Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung IV D6726/2009 Urteil v om 6 . O k t ob e r 2011 Besetzung Einzelrichter Thomas Wespi, mit Zustimmung von Richter Fulvio Haefeli; Gerichtsschreiber Stefan Weber. Parteien A._______, geboren X._______, Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Dominique Wetli, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 27. Oktober 2009 / N_______.
D6726/2009 Sachverhalt: A. A.a. Der Beschwerdeführer, ein aus Kabul stammender ethnischer Tadschike mit letztem Wohnsitz in Kabul, stellte am 27. November 2001 ein Asylgesuch in der Schweiz. Zu dessen Begründung machte er im Wesentlichen geltend, Behelligungen seitens der Taliban – nicht zuletzt wegen seiner ethnischen Herkunft – sowie der in Afghanistan herrschende Bürgerkrieg seien die Auslöser für seine Ausreise gewesen. Insbesondere sei sein Bruder im Jahre (...) bei einem Raketenangriff getötet worden, worauf er von seinen Eltern wiederholt gedrängt worden sei, das Land zu verlassen. A.b. Mit Verfügung vom 1. April 2003 lehnte das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) das Gesuch gestützt auf Art. 3 und 7 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) ab und ordnete die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. A.c. Am 23. Oktober 2009 ersuchte der Beschwerdeführer das BFM um Wiedererwägung der Verfügung vom 1. April 2003 bezüglich des Wegweisungsvollzugs und beantragte unter anderem die Gewährung der vorläufigen Aufnahme infolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Zur Begründung führte er im Wesentlichen eine massgeblich veränderte Sachlage und das Vorliegen neuer Beweismittel an. So leide er seit längerer Zeit an einer schweren (Nennung Erkrankung) und könne nur noch im Rahmen eines sehr engmaschigen Betreuungs und Pflegesettings leben. Ohne diese Betreuung müsse davon ausgegangen werden, dass sich sein Zustand innert kürzester Zeit dramatisch verschlechtern und er nur kurze Zeit überleben würde. Bevor er im Durchgangszentrum für betreuungsintensive Asylsuchende untergebracht gewesen sei, sei es immer wieder zu massiven Exzessen und Zwischenfällen gekommen, wobei er auch wiederholt mit dem Gesetz in Konflikt geraten sei. Im (...) sei er (...) von einem Geländer gefallen und habe sich dabei eine schwere (Nennung Verletzung) zugezogen. Seither leide er auch an (...)problemen und müsse täglich Medikamente einnehmen. Weiter sei angesichts der heutigen prekären Sicherheitslage in seiner Heimat auch die Stadt Kabul, wohin ein Vollzug der Wegweisung bisher unter bestimmten strengen Voraussetzungen vom Bundesverwaltungsgericht als zumutbar erachtet worden sei, nicht mehr sicher. Er sei vor mehr als acht Jahren aus Afghanistan ausgereist. Seine
D6726/2009 noch lebenden Familienangehörigen hätten die Heimat ebenfalls verlassen. Erst kürzlich habe er über Bekannte erfahren, dass seine Mutter mit einem geregelten Aufenthalt in B._______ lebe. Diese habe ihn in der Folge hier in der Schweiz besucht, wobei er erfahren habe, dass sein Vater vor (...) Jahren in B._______ verstorben sei. In Kabul verfüge er weder über ein tragfähiges Beziehungsnetz noch über eine gesicherte Wohnsituation oder die in seinem Fall notwendige medizinische Betreuung. Zur Stützung seiner Vorbringen reichte er unter anderem mehrere Arztberichte ein. B. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2009 trat das BFM auf das Wiederer wägungsgesuch nicht ein und stellte fest, dass die Verfügung vom 1. April 2003 rechtskräftig und vollstreckbar sei und einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. C. Der Beschwerdeführer erhob mit Eingabe vom 27. Oktober 2009 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und bean tragte die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 27. Oktober 2009, die Feststellung einer wiedererwägungsrechtlich massgeblichen Änderung der Sachlage und der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs, die Anweisung an die Vorinstanz, ihm die vorläufige Aufnahme in der Schweiz zu gewähren, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Eintretens auf das Wiedererwägungsgesuch und Erlasses eines neuen Entscheides, und ersuchte in prozessualer Hinsicht um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, um Sistierung des Wegweisungsvollzugs bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens, um die Anweisung an die zuständige Fremdenpolizeibehörde, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme von jeglichen Vollzugsmassnahmen abzusehen, um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Auf die Begründung wird, soweit wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. D. Mit Telefax des Instruktionsrichters vom 27. Oktober 2009 wurde der Vollzug der Wegweisung vorsorglich ausgesetzt.
D6726/2009 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt in casu nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet demnach endgültig. 1.2. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für Beschwerden gegen das Nichteintreten auf Wiedererwägungsgesuche beziehungsweise die Ablehnung von Wiedererwägungsgesuchen ergibt sich aus dem Umstand, dass nach Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können (vgl. BGE 113 Ia 146 f.; VPB 1985 Nr. 24; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 220; URSINA BEERLIBONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Zürich 1985, S. 174 f.). 1.3. Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.4. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
D6726/2009 1.5. Die vorliegende Beschwerde erweist sich – wie nachfolgend aufgezeigt – als offensichtlich unbegründet, weshalb darüber in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin zu entscheiden ist (Art. 111 Bst. e AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 2. 2.1. Die Behörde hat auf ein Wiedererwägungsgesuch hin zunächst zu prüfen, ob die Voraussetzungen, unter denen sie zum Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch verpflichtet wäre, erfüllt sind. Dabei genügt es zwar für die Zulässigkeit des Wiedererwägungsgesuchs, dass Umstände, die einen verfassungsmässigen Anspruch auf Wiedererwägung begründen würden, substanziiert behauptet werden. Sind dem Gesuch nicht genügend substanziierte Wiedererwägungsgründe zu entnehmen, so ist die Verwaltungsbehörde nicht gehalten, auf das Gesuch einzutreten, ja es überhaupt formell anhand zu nehmen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 7 E. 4a S. 44). 2.2. Nachdem das BFM mit Verfügung vom 27. Oktober 2009 auf das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist, beschränkt sich das vorliegende Beschwerdeverfahren einzig auf die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Gesuch nicht eingetreten ist. 3. 3.1. Die Vorinstanz brachte zur Begründung des ablehnenden Wiedererwägungsentscheides mit Verweis auf EMARK 2000 Nr. 5 im Wesentlichen vor, ein Begehren um Wiedererwägung wegen nachträglicher Veränderung der Verhältnisse unterliege nach Lehre und Praxis keiner bestimmten Frist, weshalb die Revisionsfrist nach Art. 67 VwVG daher auf diese Wiedererwägungsgesuche nicht analog anwendbar sei. Dies bedeute jedoch nicht, dass eine Wiedererwägung unbeschränkt und zu einem beliebigen Zeitpunkt nach der eingetretenen Veränderung der Verhältnisse verlangt werden könne. Vielmehr sei für die Frage der zeitlichen Beschränkung eines Wiedererwägungsbegehrens der Grundsatz von Treu und Glauben wegleitend, woraus sich eine zeitliche Schranke zwischen Kenntnisnahme der Wiedererwägungsgründe und der Stellung des Gesuchs ergebe. Vorliegend sei festzustellen, dass die Vorbringen des Beschwerdeführers bezüglich seiner (Nennung Erkrankung) aufgrund der
D6726/2009 Akten seit Jahren bekannt seien. Der Unfall, der seine angeführten (...)probleme verursacht habe, habe sich im Jahre (...) ereignet. Die Familienmitglieder (Vater und Mutter) sollen Afghanistan vor Jahren verlassen haben. Einen Beleg dafür habe der Beschwerdeführer nicht eingereicht. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben sowie des Umstandes, dass sich aus dem Wiedererwägungsgesuch auch keine substanziierten Hinweise ergäben, wonach das Gesuch aus entschuldbaren Gründen nicht früher hätte eingereicht werden können, könne mehrere Jahre, nachdem sich oben genannte Ereignisse zugetragen hätten, mit der Begründung des veränderten Sachverhalts keine Wiedererwägung mehr verlangt werden. Auf das Gesuch vom 23. Oktober 2009 sei demzufolge nicht einzutreten. 3.2. Demgegenüber hielt der Beschwerdeführer in seiner Rechtsmitteleingabe an den bereits in seinem Wiedererwägungsgesuch vorgebrachten Gründen im Wesentlichen fest und führte an, er habe weder den ursprünglichen Asylentscheid der Vorinstanz angefochten noch habe er bis kurz vor der Ausschaffung je ein ausserordentliches Verfahren angestrebt. Es entspreche seinem Verhaltensmuster, die Frage der Rückkehr nach Afghanistan durch (Nennung des Verhaltens aufgrund der Erkrankung) zu umgehen. Diese Strategie verfolge er bereits seit jungen Jahren, um anstehende Probleme zu lösen. Zudem fehle ihm die Einsicht in seine Erkrankung, was dem Erkrankungsbild des (...) durchaus entspreche. Deshalb liege ein entschuldbarer Grund, weshalb die (Nennung Erkrankung) erst jetzt geltend gemacht werde, vor. Es würden mehrere Wegweisungshindernisse bestehen, wobei seine (Nennung Erkrankung) nicht zu spät und die Unzumutbarkeit eines Wegweisungsvollzugs nach Kabul zum heutigen Zeitpunkt zu Recht geltend gemacht worden seien. 4. 4.1. Der Beschwerdeführer reichte ein Wiedererwägungsgesuch ein und begründete es mit einer massgeblich veränderten Sachlage seit Erlass der ursprünglichen Verfügung. Daher ist zu prüfen, ob ein im Verhältnis zur Verfügung vom 1. April 2003 wesentlich veränderter Sachverhalt im Sinne der Wiedererwägung vorliegt. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu Recht festhielt, unterliegt ein Wiedererwägungsgesuch nach Lehre und Rechtsprechung keiner bestimmten Frist. Das heisst indes nicht, dass eine Wiedererwägung zu jedem beliebigen Zeitpunkt nach der eingetretenen Veränderung der Verhältnisse verlangt werden kann. Eine zeitliche Schranke ergibt sich
D6726/2009 nämlich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. In EMARK 2000 Nr. 5 hielt die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) als Vorgängerorganisation des Bundesverwaltungsgerichts fest, dass die Einreichung eines Wiedererwägungsgesuches elf Monate nach Kenntnis des ein Wiedererwägungsbegehren möglicherweise begründenden Sachverhalts als dem Grundsatz von Treu und Glauben zuwiderlaufend zu erachten sei. Vorliegend sind die angeführten (Nennung Erkrankung) des Beschwerdeführers seit vielen Jahren bekannt und der damit in Zusammenhang stehende Unfall, der ursächlich für die geltend gemachten (...)probleme ist, geschah im (...). Sodann ist der Umstand, dass seine Eltern aus Afghanistan geflohen seien und er selber somit über kein soziales Netz mehr in seiner Heimat verfüge, dem Beschwerdeführer gemäss eigenen Aussagen seit März 2008 bekannt. Zwischen diesen Ereignissen und der Einreichung des Wiedererwägungsgesuchs am 23. Oktober 2009 liegen mindestens über eineinhalb Jahre bis mehrere Jahre. Daher ist das vorliegende Wiedererwägungsgesuch im Sinne der vorstehenden Erwägungen als zu spät eingereicht zu bewerten, zumal Gründe, weshalb er mit der Einreichung des Wiedererwägungsgesuchs solange zuwartete, im Wiedererwägungsgesuch selber nicht angeführt werden. Zwar bringt er diesbezüglich in seiner Rechtsmitteleingabe vor, das Krankheitsbild seiner (Nennung Erkrankung) sei ein entschuldbarer Grund für die verspätete Geltendmachung dieses Umstandes, da ihm die Einsicht in diese Erkrankung fehle und er sich diese daher selber gar nicht eingestehe. Dieser Einwand vermag jedoch nicht zu überzeugen, zumal der Beschwerdeführer den Akten zufolge seit etlichen Jahren im Durchgangszentrum (...) deswegen intensiv therapiert und betreut wird, soweit aktenkundig seit Juli 2008 keine ärztlichen Kontrollen mehr benötigt und sein psychisches Gleichgewicht durch das engmaschige Behandlungs und Betreuungsnetz stabil gehalten wird. Ebenso wenig vermag der Hinweis, dass er – ausgehend vom Zeitpunkt der Einreichung des Wiedererwägungsgesuchs vom 23. Oktober 2009 – erst vor wenigen Wochen über Dritte erfahren habe, dass seine Mutter noch lebe und sich in B._______ befinde, an dieser Einschätzung etwas zu ändern, zumal dieser als aktenwidrig zu erachten ist. Den Akten zufolge will der Beschwerdeführer schon im Frühling des Jahres 2008 vernommen haben, dass sich seine Eltern in B._______ aufhalten würden, und insbesondere will er eigenen Angaben zufolge seit Mai 2008 Kontakte mit seiner Mutter pflegen. Der Beschwerdeführer konnte demnach nicht plausibel und nachvollziehbar darlegen, weshalb er mit dem
D6726/2009 Geltendmachen der im Wiedererwägungsgesuch enthaltenen Vorbringen über eineinhalb respektive mehrere Jahre lang zuwartete. 4.2. Die Vorinstanz ist unter diesen Umständen zu Recht auf das Wiedererwägungsgesuch vom 23. Oktober 2009 nicht eingetreten. 5. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 6. 6.1. Mit dem Entscheid in der Hauptsache sind die Gesuche um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses gegenstandslos geworden. 6.2. Der Beschwerdeführer ersucht um die Gewährung der unentgeltli chen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG. Eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, wird auf Antrag hin von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit, sofern ihr Begehren nicht aus sichtslos erscheint (Art. 65 Abs. 1 VwVG). Aufgrund obiger Erwägungen ist die eingereichte Beschwerde in casu als aussichtslos zu erachten, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG – auch bei ausgewiesener Bedürftigkeit – abzuweisen ist. 6.3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 1200.– (Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 13 des Reglements vom 21. Febru ar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). (Dispositiv nächste Seite)
D6726/2009 D6726/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 1200. werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Thomas Wespi Stefan Weber Versand: