Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung IV D-655/2014
Urteil v o m 1 7 . Juni 2014 Besetzung
Richterin Contessina Theis (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richter Walter Lang, Gerichtsschreiberin Anne Kneer. Parteien
A._______, geboren (…), Serbien, vertreten durch lic. iur. Oliver Borer, Advokat, (…), Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung (verkürzte Beschwerdefrist); Verfügung des BFM vom 24. Januar 2014 / N (…).
D-655/2014 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess sein Heimatland Serbien gemäss eigenen Angaben im September 2008 und hielt sich seit diesem Zeitpunkt ohne geregelten Aufenthaltsstatus bei seiner Partnerin in der Schweiz auf. Am (…) wurde (ihr gemeinsames Kind) geboren. B. Der Beschwerdeführer wurde am 8. Februar 2013 von der Polizei festgenommen und mit Urteil des Strafgerichts des Kantons Z._______ vom (…) zu zweieinviertel Jahren Gefängnis verurteilt. Am (…) ersuchte er anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Anordnung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen beim Migrationsamt des Kantons Z._______ um Asyl. Am 23. September 2013 wurde er vom BFM einlässlich zu seinen Asylgründen angehört. Zur Begründung seines Asylgesuches machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, sein Vater habe sich nach dem Krieg dafür eingesetzt, dass serbische Gebiete des Kosovos an Serbien angeschlossen und der Kosovo aufgeteilt würde. Durch diese Meinung sei er ein Gegner Miloševićs gewesen. Zudem hätte die Geheimpolizei durch diese neuen Grenzen wichtige Geschäfte verloren. Aufgrund dieses Konflikts sei er als er 17 oder 18 Jahre alt gewesen sei, mit einem Messer attackiert und schwer verletzt worden. Sein Vater habe Anzeige erstattet, der Angreifer, welchen man gefunden und verurteilt habe, sei nach drei Wochen Gefängnis wieder freigelassen worden. Er sei dann in schlechte Gesellschaft geraten und sei in drei Gerichtsverfahren angeklagt worden. Im Jahr 2004 habe er sein Leben wieder in die Hand nehmen wollen und in Y._______ ein Lokal eröffnet, dieses aber nach sieben Monaten wieder schliessen müssen, da er die Schutzgelder, welche die Polizei von ihm verlangt habe, nicht habe bezahlen können. Er habe aber wenig später ein neues Lokal eröffnet, wobei zu Beginn niemand gewusst habe, dass er der Besitzer sei. Vor diesem Lokal sei dann im Jahr 2006 ein Kollege – sein Sicherheitsmann – erschossen worden. Dieser Anschlag habe eigentlich ihm gegolten, da er immer mit diesem Kollegen zusammen gewesen sei. Als er fünf Tage später zusammen mit einem anderen Kollegen und einem Polizisten auf dem Heimweg vom Friedhof gewesen sei, habe ihnen ein Auto den Weg versperrt. Als er ausgestiegen sei, seien plötzlich Schüsse gefallen. Sein Kollege habe daraufhin zurückgeschossen. Sie hätten sich dann freiwillig der Polizei gestellt und seien in Untersu-
D-655/2014 chungshaft gekommen. Nach sieben Monaten sei er im September 2007 aus der Untersuchungshaft entlassen worden. Das Gericht habe ihn wegen versuchter Tötung und illegalem Waffenbesitz zu zwei Jahren und zwei Monaten Gefängnis verurteilt, obwohl er nicht geschossen habe, was der ballistische Bericht bestätigt habe. Die zweite Instanz habe dieses Urteil bestätigt. Der Andere, welcher auf sie geschossen habe, sei freigelassen worden. Einen Monat vor der Ausreise habe er dann Autos des Sicherheitsdienstes vor seinem Haus gesehen. Er sei dann im Sommer 2008, zwei Monate nach dem Urteil der Beschwerdeinstanz von einem Mithäftling aus der Untersuchungshaft telefonisch informiert worden, dass eine Gruppe von Personen plane, ihn im Gefängnis umzubringen. Daraufhin sei er in die Schweiz zu seiner schwangeren Freundin gereist. Er habe sie nicht heiraten wollen, da er keine gültigen Papiere besessen habe und er Angst gehabt habe, dass ihn die Schweizer Behörden nach Serbien zurückschicken würden. Zur Stützung seiner Vorbringen reichte der Beschwerdeführer diverse serbische Zeitungsartikel, zwei Gerichtsurteile aus Serbien, einen kriminaltechnischen Bericht sowie ein Diplom zu den Akten. Zudem reichte er anlässlich des Strafverfahrens seinen echten jugoslawischen Pass ein. C. Mit Verfügung vom 24. Januar 2014 – eröffnet am 30. Januar 2014 – lehnte das BFM das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. D. Mit Eingabe vom 6. Februar 2014 reichte der Beschwerdeführer – handelnd durch seinen Rechtsvertreter – beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gewährung von Asyl, eventualiter die Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz, subeventualier die teilweise Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gewährung der vorläufigen Aufnahme. E. Mit Zwischenverfügung vom 17. Februar 2014 stellte die Instruktionsrichterin fest, der Beschwerdeführer könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten und forderte ihn auf, innert Frist einen Kostenvorschuss zu leisten.
D-655/2014 F. Am 14. März 2014 wurde der Kostenvorschuss – nach antragsgemässer Gewährung einer Nachfrist – fristgerecht einbezahlt. G. Am 4. April 2014 reichte das BFM eine Vernehmlassung ein, wobei es die Abweisung der Beschwerde beantragte. H. Mit Eingabe vom 5. Mai 2014 nahm der Beschwerdeführer zur Vernehmlassung des BFM Stellung. Ferner machte er geltend, er habe nun seine Freundin geheiratet. Zur Stützung seiner Vorbringen reichte er diverse Artikel aus dem Internet bezüglich der allgemeinen Situation in Serbien (inkl. deutscher Übersetzung) sowie 27 Fotos, welche ihn mit seiner Freundin und den Kindern zeigen, zu den Akten. I. Mit Zwischenverfügung vom 16. Mai 2014 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, den Nachweis der Heirat sowie den Nachweis, dass das Gesuch um Familiennachzug bei den zuständigen kantonalen Behörden gestellt worden sei, innert Frist nachzureichen. Bei ungenutzter Frist werde das Verfahren aufgrund der Akten weitergeführt. J. Mit Eingabe vom 26. Mai 2014 reichte der Beschwerdeführer die Heiratsurkunde (Familienausweis) sowie das Gesuch um Familiennachzug beim Amt für Migration X._______ zu den Akten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet – wie auch vorliegend – auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser
D-655/2014 bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist fristgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG). 3.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den
D-655/2014 Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde vor, das BFM wäre von Amtes wegen verpflichtet gewesen, weitere Abklärungen zu treffen, anstatt seine Aussagen als unglaubhaft zu qualifizieren. Insbesondere da sein Gesuch gestützt auf Art. 40 AsylG abgelehnt worden sei. Art. 40 AsylG finde aber nur auf solche Fälle Anwendung, in denen die Flüchtlingseigenschaft offenkundig weder bewiesen noch glaubhaft gemacht worden sei. Nachfolgend ist diese formelle Rüge vorab zu prüfen, da diese gegebenenfalls zur Kassation der vorinstanzlichen Verfügung führen kann. 4.2 Gemäss Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12 VwVG stellt die Asylbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts kann nach Art. 49 Bst. b VwVG beziehungsweise Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG gerügt werden. "Unrichtig" ist die Sachverhaltsfeststellung beispielsweise dann, wenn der Verfügung ein aktenwidriger oder nicht weiter belegbarer Sachverhalt zugrunde gelegt wurde. "Unvollständig" ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn die Behörde trotz der geltenden Untersuchungsmaxime den Sachverhalt nicht von Amtes wegen abgeklärt hat, oder nicht alle für den Entscheid wesentlichen Sachumstände berücksichtigt wurden (vgl. dazu BENJAMIN SCHINDLER, Art. 49, in: Auer/Müller, Schindler, VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 28, S. 676 f.). Ihre Grenze findet die Untersuchungspflicht allerdings in der Mitwirkungspflicht des Asylsuchenden (vgl. Art. 8 AsylG). 4.3 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art. 29 VwVG, Art. 32 Abs. 1 VwVG) verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung der Verfügung soll es dem Betroffenen ermöglichen, den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Art. 35 Abs. 1 VwVG umschreibt den Inhalt der Begründungspflicht nicht näher; verlangt wird aber, dass die Begründung eines Entscheides so abgefasst wird, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann, was nur der Fall ist, wenn sich sowohl der Betroffene als
D-655/2014 auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, Art. 35, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Rz. 6 ff., S. 510 ff.; BVGE 2007/30 E. 5.6). 4.4 Die Rüge, das BFM wäre verpflichtet gewesen, weitere Abklärungen zu treffen, erweist sich als unbegründet. Das BFM durfte sich bei der Begründung seiner Verfügung auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und war nicht gehalten, sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung auseinander zu setzen (BGE 126 I 97 E. 2.b). Den Akten sind keine Hinweise zu entnehmen, wonach das BFM den Sachverhalt ungenügend festgestellt beziehungsweise sich mit diesem nicht auseinandergesetzt hätte. So hat sich das BFM in der angefochtenen Verfügung eingehend mit der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschwerdeführers befasst und ausführlich begründet, weshalb es diese als unglaubhaft bewertet. Ferner findet die Untersuchungspflicht der Behörden ihre Grenzen an der Mitwirkungspflicht des Gesuchstellers (vgl. Art. 8 AsylG), der auch die Substanziierungslast trägt (vgl. Art. 7 AsylG). Es sind auch keine Elemente ersichtlich, welche nach der Anhörung aufgrund fehlender Abklärungen seitens des BFM offen geblieben wären. Das BFM hat den Sachverhalt somit richtig und vollständig abgeklärt. Somit liegen keine Verletzungen der Verfahrensgarantien vor. 5. 5.1 Zur Begründung der angefochtenen Verfügung führte das BFM im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer habe keine substanziierten Angaben zu seiner Gefährdungslage machen können. Er kenne seine Gefährdungslage lediglich vom Hörensagen, denn ein ehemaliger Mithäftling habe ihn informiert. Konkrete Angaben habe er keine zu machen vermocht. Er habe die vertiefenden Fragen dazu nicht beantworten können und habe nicht anzugeben vermocht, wer dies plane, woher diese Informationen stammten oder wie und woher der ehemalige Mithäftling dies erfahren haben soll. Bezüglich des Motivs habe er angegeben, sein Vater sei ein Milošević-Gegner, habe dessen Politik bekämpft und Studentenproteste organisiert, die zum Sturz Miloševićs geführt hätten. Sein Vater sei während des Kriegs in den Militärdienst eingezogen worden, was für einen (…) unüblich gewesen sei. Zudem sei er vom Geheimdienst abgehört worden. Weitere Nachteile, die sein Vater wegen seiner Opposition gegenüber Milošević erlitten habe, seien seinen Angaben nicht zu entnehmen. Sein Vater sei nie in ein Gerichtsverfahren verwickelt worden und er bekleide bis heute eine Arbeitsstelle (…). Andere Gefährdungs-
D-655/2014 hinweise würden sich aus den Akten keine ergeben. Somit sei sein Vater in der Milošević-Ära, aber auch danach kaum behelligt worden. Eine konkrete Gefährdung seines Vaters sei daher nicht ersichtlich. Daraus eine Gefahr für den Beschwerdeführer selbst abzuleiten, sei nicht plausibel. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdeführer anstelle seines Vaters getroffen werden sollte. Aus diesen Gründen sei das von ihm geltend gemachte Mordkomplott gegen ihn nicht glaubhaft. Die Unglaubhaftigkeit der Vorbringen würden auch durch das Verhalten des Beschwerdeführers bestätigt. Der Beschwerdeführer habe im Sommer 2008 vom Mordkomplott erfahren und sei bis Ende September 2008 in Serbien geblieben, ohne dass etwas geschehen sei. Seine Aufenthaltsadresse sei den Behörden bekannt gewesen und er habe sich die letzten Wochen vor der Ausreise dort aufgehalten. Wenn der Geheimdienst oder Personen aus diesem Umfeld ein Interesse an seiner Verfolgung gehabt hätten, wäre es ihnen ein Leichtes gewesen, ihn ausfindig zu machen. Auch sein Verhalten in der Schweiz spreche gegen eine Gefährdung. Denn er habe jahrelang in der Schweiz gelebt, ohne seinen Aufenthalt zu regeln. Dies widerspreche dem Verhalten tatsächlich verfolgter Personen. Seine Begründung, er habe aus Furcht vor einer Rücküberstellung oder Auslieferung an Serbien seine wahre Identität gegenüber den Schweizer Behörden nicht offenlegen wollen, vermöge keineswegs zu überzeugen, diene doch das Asylverfahren gerade dem Schutz Verfolgter. Zudem müsse er an der Regelung seines Aufenthaltes in der Schweiz ein grosses Interesse gehabt haben, weil er hier ein Kind habe. Da er jahrelang kein Asylgesuch eingereicht habe, sei davon auszugehen, dass er aus asylfremden Motiven in die Schweiz gekommen sei. Aufgrund seiner unsubstanziierten Angaben zur Täterschaft, den nicht plausiblen Angaben zum Motiv seiner Gefährdung sowie aufgrund der verzögerten Ausreise aus Serbien und der noch extremeren Verzögerung bei der Einreichung des Asylgesuches sei nicht glaubhaft, dass er in Serbien gefährdet sei. Des Weiteren mache er geltend, unschuldig verurteilt worden zu sein. Da er dies ebenfalls auf die oppositionelle Haltung seines Vaters zurückführe, sei auch dieses Vorbringen nicht glaubhaft. Aus der Durchsicht der eingereichten Urteile erster und zweiter Instanz, würden sich zudem keine Hinweise entnehmen lassen, dass die Gerichtsverfahren nicht korrekt abgehalten worden seien. Er habe sein Recht auf Beschwerde wahrnehmen können, das Appellationsgericht habe sich mit dem Urteil der ersten Instanz auseinandergesetzt, es habe keine Fehlbeurteilung festgehalten und das Urteil erster Instanz gegen den Beschwerdeführer bestätigt. Das Strafmass bewege sich innerhalb des Strafrahmens und sei unter der Maximalstrafe geblieben. Die weiteren eingereichten Dokumente vermöchten an den
D-655/2014 bisherigen Erwägungen nichts zu ändern. Aus diesen Gründen würden seine Vorbringen den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit gemäss Art. 7 AsylG nicht standhalten. Ferner sei die Furcht vor einer rechtsstaatlich legitimen Strafverfolgung im Heimatland kein Grund für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft und die Asylgewährung. Er sei wegen versuchter Tötung und illegalen Waffenbesitzes verurteilt worden. Bei seiner Festnahme, Untersuchungshaft und Verurteilung handle es sich um staatliche Massnahmen, die der Untersuchung und Ahndung von Straftaten dienen würden. Solchermassen legitime Massnahmen der Behörden seien nicht asylrelevant. Bei der vorgebrachten Messerattacke, welcher er zum Opfer gefallen sei, handle es sich um Vorkommnisse aus den Jahren 1999 oder 2000. Der Beschwerdeführer habe Serbien Ende September 2008 verlassen. Damit würden die geltend gemachten Ereignisse zu weit zurück liegen, um noch als Anlass für die Ausreise zu gelten. Dieses Vorbringen sei daher nicht asylrelevant. Demzufolge erfülle er die Flüchtlingseigenschaft nicht, so dass das Asylgesuch abzulehnen sei. Seine Wegweisung sei ferner unter dem Gesichtspunkt von Art. 83 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) zu prüfen. Er sei in der Schweiz und in Serbien zu Freiheitsstrafen von zweieinhalb und von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt worden. Damit würden die Verurteilungen sowohl in der Schweiz als auch in Serbien klar über der Schwelle von einem Jahr liegen. Aus dem Urteil des (Strafgerichts des Kantons Z._______) gehe hervor, dass er angesichts der Menge Kokain, eine erhebliche gesundheitliche Schädigung eines grossen Personenkreises in Kauf genommen habe und damit die öffentliche Sicherheit und Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt habe. Unter diesen Umständen überwiege das öffentliche Interesse der Schweiz am Vollzug seiner Wegweisung seinem privaten Interesse am Verbleib in der Schweiz. Weiter sei zu prüfen, ob er sich auf die Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) berufen könne. Es könne vorliegend schon deshalb nicht von einer intakten Beziehung gesprochen werden, weil er sich jahrelang nicht darum bemüht habe, die Beziehung zur Mutter seines Kindes und zum Kind selber zu regeln. Seine diesbezüglichen Erklärungen seien nicht nachvollziehbar. Denn er hätte ohne Weiteres ein Asylgesuch einreichen und damit seinen Aufenthalt in der Schweiz legalisieren können. Dass er sich erst jetzt darum bemühe, lasse den Schluss zu, dass ihm bisher nicht viel am Kindswohl gelegen sei. Da er nicht in einer intakten Beziehung gelebt habe, könne er sich nicht auf diese Norm beru-
D-655/2014 fen. Es ändere sich nichts am überwiegenden Interesse der Schweiz am Vollzug. Weder die im Heimatstaat herrschende politische Situation noch andere Gründe würden gegen die Zumutbarkeit der Rückführung sprechen. Ausserdem sei der Vollzug technisch zulässig und möglich. 5.2 In seiner Beschwerde brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, er wolle seine Freundin in Kürze heiraten. Bis zu seiner Verhaftung habe er zusammen mit ihr, dem gemeinsamen Kind und (seinem gemeinsamen Kind) aus erster Ehe gelebt. Da in Serbien sein Leben aufgrund der früheren regimekritischen Tätigkeiten seines Vaters gefährdet sei und er im Falle einer gehörigen Anmeldung bei den Schweizer Ausländerbehörden eine mögliche Abschiebung befürchtet habe, habe er sich nicht getraut, schon früher seinen Aufenthaltsstatus zu legalisieren. Als illegal anwesender Ausländer sei es ihm nicht möglich beziehungsweise zumutbar gewesen, seine Verlobte in der Schweiz zu heiraten und (das gemeinsame Kind) unter falschem Namen anzuerkennen. Die Argumentation des BFM, es liege keine intakte Familie vor, nur weil er sich nicht früher darum bemüht habe, seine Beziehung zur Kindsmutter und zum Kind rechtlich zu regeln, sei unhaltbar. Relevant sei nicht das rechtliche Band, sondern vielmehr die Tatsache, dass er bis zu seiner Verhaftung zusammen mit seiner Verlobten und den beiden Kindern gelebt habe und sich massgeblich um sie gekümmert habe. Dass ihm bisher nicht viel am Kindeswohl gelegen sei, entbehre jeglicher Grundlage. Dadurch, dass er nicht einfach irgendwo untergetaucht sei, sondern zu seiner Verlobten und den Kindern in die Schweiz geflüchtet und seither wesentlich für sie gesorgt habe (auch finanziell), beweise das Gegenteil. Massgeblich sei die tatsächlich gelebte Beziehung, nicht das Bestehen oder Fehlen eines rechtlichen Bandes. Seine Angaben seien absolut kohärent, substantiiert, plausibel und schlüssig. Die Fülle an Details und die Genauigkeit seiner Aussagen würden eindeutig für tatsächlich Erlebtes und gegen Erfindungen oder Hinzudichtungen sprechen. Das BFM hätte die Flüchtlingseigenschaft bejahen und sein Asylgesuch gutheissen müssen. Stattdessen habe es seine kohärenten, substantiierten, plausiblen und schlüssigen Angaben ohne Weiteres als unglaubhaft abgetan und sein Gesuch gestützt auf Art. 40 AsylG abgelehnt. Dabei werde verkannt, dass Art. 40 AsylG nur auf solche Fälle Anwendung finde, da der Asylsuchende seine Flüchtlingseigenschaft "offenkundig" weder beweisen noch glaubhaft machen könne. Davon könne im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs sei zu bemerken, dass das Bundesgericht in Bezug auf Art. 8 EMRK festgehalten habe, dass sich nach
D-655/2014 seiner Rechtsprechung aus einem Konkubinatsverhältnis ein (Aufenthalts-) Bewilligungsanspruch ergebe, wenn eine lang dauernde und gefestigte Partnerschaft vorliege und die Heirat unmittelbar bevorstehe. Demnach stelle das Bundesgericht für die Beurteilung der Frage, ob eine intakte und gelebte Beziehung bestehe, auf die tatsächlichen Verhältnisse ab und nicht auf das eheliche Band. Er und seine Verlobte seien seit Jahren ein Paar und lebten nunmehr seit über fünf Jahren zusammen in der Schweiz. Darüber hinaus hätten sie (ein gemeinsames Kind) und ihre Heirat stehe kurz bevor. Demnach sei auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im vorliegenden Fall von einer intakten und gelebten Beziehung auszugehen, die zu einer Berufung auf Art. 8 EMRK legitimiere. Ferner sei der vorliegende Fall sehr ähnlich gelagert wie der Fall des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Udeh gegen die Schweiz. Hier wie dort habe er sich hauptsächlich wegen Betäubungsmitteldelikten strafbar gemacht. Gewaltverbrechen habe er keine begangen. Eine besondere Bedrohung für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz, die es rechtfertigen würde, ihn entgegen des Kindeswohls aus der Schweiz wegzuweisen, liege nicht vor. Seine Kinder müssten die Möglichkeit haben, bei ihm aufwachsen zu dürfen. Wie der EGMR entschieden habe, sei das Kindeswohl höher zu gewichten. Der Vollzug würde Vater und (das Kind) auseinanderreissen und damit das Recht auf Zusammenleben als Teilgehalt von Art. 8 EMRK verletzen. Art. 44 AsylG halte explizit fest, dass das BFM bei Wegweisungsverfügungen und deren Vollzug den Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen habe. Sollte ihm daher kein Asyl in der Schweiz gewährt werden können, müsste er zumindest vorläufig aufgenommen werden. 5.3 Das BFM führte in seiner Vernehmlassung aus, die Beschwerde enthalte keine konkreten und substanziierten Angaben, die die Glaubhaftigkeit der Angaben des Beschwerdeführers wieder herzustellen vermöchten. Sie erschöpfe sich in der blossen Behauptung, die Aussagen des Beschwerdeführers seien absolut kohärent, substanziiert, plausibel und schlüssig, ohne sie mit Beispielen zu untermauern oder sich mit den gegenteiligen Argumenten auseinanderzusetzen. Der Antrag auf vorläufige Aufnahme sei abzulehnen, weil das öffentliche Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers seine privaten Interessen überwiege. Im Unterschied zum zitierten Fall Udeh sei der Beschwerdeführer nicht verheiratet. Eine vom Vollzug einer Wegweisung betroffene ausländische Person könne sich nur dann auf die Achtung ihres Familienlebens berufen, wenn sie eine Ehe oder ein Kind-Elternverhältnis tatsächlich lebe und die Beziehung intakt erscheine. Eine Person, die in einer ausserhalb der
D-655/2014 Formen des Zivilrechts geführten Gemeinschaft lebe, wie beispielsweise ein Konkubinatspartner, könne – gemäss Bundesgericht – besagten Schutz nicht beanspruchen. Weitere Voraussetzungen seien eine intakte und intensive Beziehung zu seinem Kind und dass die betroffene Person in der Schweiz ein gefestigtes Anwesenheitsrecht besitze, auf deren Verlängerung ein Anspruch bestehe. Letzteres sei im vorliegenden Fall im Gegensatz zum Fall Udeh nicht erfüllt. Weiter sei offenbar die lange Anwesenheitsdauer in der Schweiz ein wichtiger Faktor bei der Strassburger Urteilsfindung im Fall Udeh gewesen. Dieser sei 2003 in die Schweiz gekommen und habe eine Schweizerin geheiratet. Im Unterschied dazu befinde sich der Beschwerdeführer seit Herbst 2008, also seit fünfeinhalb Jahren, in der Schweiz. Und wie erwähnt habe er seine Beziehung zu Mutter und Kind zivilrechtlich nicht abgesichert. Deshalb könne auch nicht von einer intakten Beziehung gesprochen werden. 5.4 In seiner Replik führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, seine Ausführungen im Zusammenhang mit der alles durchdringenden Kriminalität in Y._______ seien sehr wohl wahr. Grundsätzlich sei festzuhalten, dass sowohl die Polizeibehörden als auch andere Regierungsorganisationen in der Provinz W._______ von kriminellen Personen durchdrungen gewesen seien. Dass sich seine Eltern als (…) schon früh gegen das Regime von Slobodan Milošević gestellt hätten und sich insbesondere auch der Vater aktiv in der Politik eingeschaltet habe, sei es auch für ihn immer schwieriger geworden, so dass er sich massivsten Repressalien in Serbien ausgesetzt gesehen habe und er wegen Straftaten verurteilt worden sei, die er nicht begangen habe. Er habe seine Partnerin zwischenzeitlich geheiratet; mit ihr habe er auch (ein Kind). Er habe sehr wohl mit ihr zusammengelebt und sich um seine Familie gekümmert. Daher könne sehr wohl von einer intakten Beziehung gesprochen werden, welche seit mehr als fünf Jahren dauere. 6. 6.1 Grundsätzlich sind Vorbringen dann glaubhaft, wenn sie genügend substanziiert, in sich schlüssig und plausibel sind; sie dürfen sich nicht in vagen Schilderungen erschöpfen, in wesentlichen Punkten widersprüchlich sein oder der inneren Logik entbehren und auch nicht den Tatsachen oder der allgemeinen Erfahrung widersprechen. Darüber hinaus muss die asylsuchende Person persönlich glaubwürdig erscheinen, was insbesondere dann nicht der Fall ist, wenn sie ihre Vorbringen auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abstützt (vgl. Art. 7 Abs. 3 AsylG), aber auch dann, wenn sie wichtige Tatsachen unterdrückt oder bewusst falsch dar-
D-655/2014 stellt, im Laufe des Verfahrens Vorbringen auswechselt, steigert oder unbegründet nachschiebt, mangelndes Interesse am Verfahren zeigt oder die nötige Mitwirkung verweigert. Glaubhaftmachung bedeutet ferner im Gegensatz zum strikten Beweis ein reduziertes Beweismass und lässt durchaus Raum für gewisse Einwände und Zweifel an den Vorbringen des Gesuchstellers. Eine Behauptung gilt bereits als glaubhaft gemacht, wenn das Gericht von ihrer Wahrheit nicht völlig überzeugt ist, sie aber überwiegend für wahr hält, obwohl nicht alle Zweifel beseitigt sind. Für die Glaubhaftmachung reicht es demgegenüber nicht aus, wenn der Inhalt der Vorbringen zwar möglich ist, aber in Würdigung der gesamten Aspekte wesentliche und überwiegende Umstände gegen die vorgebrachte Sachverhaltsdarstellung sprechen. Entscheidend ist im Sinne einer Gesamtwürdigung, ob die Gründe, die für eine Richtigkeit der Sachverhaltsdarstellung sprechen, überwiegen oder nicht; dabei ist auf eine objektivierte Sichtweise abzustellen (vgl. BVGE 2012/5 E. 2.2, BVGE 2010/57 E. 2.3). 6.2 Das Bundesverwaltungsgericht erachtet zwar die Tötung des Kollegen und die Verwicklung des Beschwerdeführers in die Schiesserei im Dezember 2006 insbesondere durch die bei der Vorinstanz eingereichten Beweismittel als glaubhaft. Allerdings gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, den Zusammenhang zum politischen Engagement des Vaters – und somit zu einer allenfalls asylrelevanten Verfolgung – in nachvollziehbarer Weise aufzuzeigen. Seine Aussagen müssen diesbezüglich allgemein als oberflächlich und substanzlos bezeichnet werden. Der Beschwerdeführer vermag auch auf Rückfragen die Situationen nicht eingehender zu schildern. So brachte er beispielsweise vor, bereits das Tötungsdelikt um seinen Kollegen würde politische Züge aufweisen, indem einflussreiche Politiker und der Geheimdienst darin verwickelt gewesen seien, und er das eigentliche Ziel dieses Anschlags gewesen sei. Diese Behauptung kann er jedoch nicht detailliert, substanziiert und in nachvollziehbarer Weise erläutern. So antwortete der Beschwerdeführer auf die Frage, weshalb man ihn unschuldig verurteilt habe mit: "Das hängt mit den Problemen zusammen, die ich mit Leuten des Geheimdienstes hatte. (…)" (vgl. BFM Akten A14 F41). Weder die Probleme, noch die Ursachen dafür vermochte der Beschwerdeführer konkret zu erläutern. Es bleibt unklar, wer ihn genau und weshalb verfolgen sollte. So erscheint es viel wahrscheinlicher, dass diese Geschehnisse im Zusammenhang mit der "schlechten Gesellschaft" und den drei anderen gegen ihn gerichteten Gerichtsverfahren in den Jahren 2003 und 2004 – welche überdies nicht näher erläutert werden – stehen, als dass sie mit dem politischen Engagement des Va-
D-655/2014 ters zu tun hätten. Ferner erscheint es kaum nachvollziehbar, warum die Eltern und insbesondere der Vater des Beschwerdeführers, welcher aufgrund seines politischen Engagements die Ursache der Verfolgung sein soll, nach wie vor (arbeiten) können, in keine Gerichtsverfahren verwickelt waren und auch sonst keinen nennenswerten Behelligungen ausgesetzt waren. Wäre tatsächlich das Engagement des Vaters die Ursache für die Probleme des Beschwerdeführers, wäre zu erwarten, dass auch dieser von den Behörden unter Druck gesetzt worden wäre, um ihn zu einem konformen Handeln zu bewegen. Ohne den Zusammenhang der vorgebrachten Ereignisse zum politischen Engagement des Vaters, ist kein asylrelevantes Verfolgungsmotiv – namentlich Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder politische Anschauungen – ersichtlich. Somit können die Vorbringen bereits aus diesem Grund keine ernsthaften Nachteile im asylrechtlichen Sinne begründen. Es gelingt dem Beschwerdeführer überdies auch nicht den eigentlichen Auslöser für seine Flucht in die Schweiz – das angebliche Mordkomplott im Gefängnis – glaubhaft zu schildern. Seine diesbezüglichen Aussagen bleiben äusserst allgemein und unsubstanziiert. Trotz mehrmaligem Nachfragen, konnte der Beschwerdeführer beispielsweise den Namen der Person, welcher ihn über das Mordkomplott informiert haben soll, nicht nennen (vgl. A14 F48, F49, F51). Auch die Aussage, dass dieser ihm nicht detailliert berichtet, sondern nur gesagt habe, man plane seinen Tod (vgl. A14 F53) erscheint nicht nachvollziehbar. So hätte der Beschwerdeführer versucht, mehr darüber herauszufinden, um die Gefahr abschätzen zu können, falls das Mordkomplott einen realen Hintergrund gehabt hätte. 6.3 Nach dem Gesagten genügen die Vorbringen des Beschwerdeführers insbesondere bezüglich der Verfolgung durch die Geheimpolizei und dem geplanten Mordkomplott gegen ihn im Gefängnis den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit im Sinne von Art. 7 AsylG nicht. Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle anzumerken, dass die Messerattacke auf den Beschwerdeführer – vorausgesetzt diese wäre aufgrund des politischen Engagements des Vaters und somit aus allenfalls politischen Motiven verübt worden – aufgrund des fehlenden sachlichen und zeitlichen Kausalzusammenhangs in Bezug auf die Ausreise nicht asylrelevant. 7. Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer aufgrund der Verurteilung eine asylrelevante Verfolgung geltend machen kann.
D-655/2014 7.1 Die Furcht vor einer rechtsstaatlich legitimen Strafverfolgung im Heimatland bildet grundsätzlich keinen Grund für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft und für die Asylgewährung. Ausnahmsweise kann aber die Durchführung eines Strafverfahrens wegen eines gemeinrechtlichen Delikts eine Verfolgung im asylrechtlichen Sinne darstellen. Dies trifft unter anderem dann zu, wenn einer Person eine gemeinrechtliche Tat untergeschoben wird, um sie wegen ihrer äusseren oder inneren Merkmale zu verfolgen, oder wenn die Situation eines Täters, der ein gemeinrechtliches Delikt tatsächlich begangen hat, aus einem solchen Motiv in bedeutender Weise erschwert wird. Eine solche Erschwerung der Lage (sog. Politmalus) ist insbesondere dann anzunehmen, wenn deswegen eine unverhältnismässig hohe Strafe ausgefällt wird (sog. Malus im absoluten Sinne), wenn das Strafverfahren rechtsstaatlichen Ansprüchen klarerweise nicht zu genügen vermag oder wenn der asylsuchenden Person in Form der Strafe oder im Rahmen der Strafverbüssung eine Verletzung fundamentaler Menschenrechte, insbesondere Folter droht (vgl. MARIO VENA: Parallele Asyl- und Auslieferungsverfahren in: ASYL 2007/02 S. 3 ff., MARIO GATTIKER, Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern 1999, S. 74, WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 112 ff., ALBERTO ACHERMANN /CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, Bern/Stuttgart 1991, S. 102; BVGE 2011/10 E. 4.3 S. 127 f., EMARK 1996 Nr. 34 E. 3 S. 316 f.). 7.2 Ein solcher Politmalus ist in casu nicht ersichtlich. Da wie bereits erläutert, die geltend gemachte politische Verfolgung aufgrund des Engagement des Vaters nicht als glaubhaft erachtet wird, ist kein asylrechtlich relevantes Motiv für einen Politmalus zu erkennen. Das serbische Gericht hat sich ausführlich mit dem Sachverhalt und den Zeugenaussagen beschäftigt und seine rechtliche Würdigung ausführlich begründet. Bezeichnenderweise hat sich das Gericht – entgegen den Aussagen des Beschwerdeführers – mit dem ballistischen Bericht des Gutachters im Urteil auseinandergesetzt und diesen entsprechend gewürdigt. Dem Beschwerdeführer war es zudem möglich, von seinem Beschwerderecht Gebrauch zu machen und ein Gericht zweiter Instanz anzurufen. Schliesslich erscheint das Strafmass von zwei Jahren und zwei Monaten im Hinblick auf den Vorwurf der versuchten Tötung und des illegalen Waffenbesitzes nicht als unverhältnismässig hohe Strafe, womit auch aus diesem Aspekt nicht von einem politischen Malus auszugehen ist. Im Gesuch um Familiennachzug vom 26. Mai 2014 wird überdies geltend gemacht, dass zwischenzeitlich das Vollzugsverfahren zufolge absoluter Verjährung eingestellt worden sei und er die Freiheitsstrafe in Serbien
D-655/2014 nicht antreten müsse. Daher erübrigen sich diesbezüglich weitere Erwägungen. 8. Der Beschwerdeführer kann daher keine Verfolgung oder begründete Furcht vor zukünftiger Verfolgung im Sinne von Art. 3 AsylG glaubhaft machen und folglich nicht als Flüchtling anerkannt werden. Die Vorinstanz hat somit zu Recht die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers verneint und sein Asylgesuch abgelehnt. 9. 9.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es nicht darauf ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Eine Ausnahme von der Regel liegt unter anderem dann vor, wenn die beschwerdeführende Person über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung (Art. 32 lit. a AsylV 1) oder einen Anspruch auf Erteilung einer solchen verfügt (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4 mit Hinweisen auf Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21 E. 9.a). 9.2 Ist ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu bejahen, fällt die konkrete Beurteilung dieses Anspruchs und damit auch der Entscheid über die Wegweisung in die Zuständigkeit der fremdenpolizeilichen Behörden. Hat die asylsuchende Person die zuständige ausländerrechtliche Behörde mit einem Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung befasst, welche nach wie vor bei den kantonalen Behörden hängig ist, so hat das Bundesverwaltungsgericht eine vom BFM angeordnete Wegweisung aufzuheben (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4 mit Hinweisen auf EMARK 2001 Nr. 21). 9.3 Der Beschwerdeführer hat am (…) B._______ geheiratet und ist Vater (des gemeinsamen Kindes). Die Ehefrau des Beschwerdeführers sowie auch (ihr gemeinsames Kind) verfügen über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz (Art. 34 AuG). Gemäss Art. 43 AuG verfügen ausländische Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilligung grundsätzlich über einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Dieser Anspruch wurde in einem am (…) gestellten Gesuch um Familiennachzug beim Amt für Migration des Kantons X._______ von der Ehefrau des Beschwerdeführers – handelnd durch ihren Rechtsvertreter – geltend gemacht. Dieses Gesuch ist derzeit bei den kantonalen Behörden hängig.
D-655/2014 9.4 Somit ergibt sich, dass die von der Vorinstanz mit Verfügung vom 24. Januar 2014 verfügte Wegweisung aufzuheben ist. Damit erübrigen sich Ausführungen zur Zulässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit eines Wegweisungsvollzuges. Die Prüfung der Frage, ob allfällige Vollzugshindernisse vorliegen, fällt damit in die Zuständigkeit der kantonalen Behörde, gegen deren Verfügungen der ausländerrechtliche Rechtsweg offen steht. 10. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde betreffend die Flüchtlingseigenschaft und die Asylgewährung abzuweisen ist. Betreffend die Anordnung der Wegweisung ist sie gutzuheissen, im Übrigen als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 11. 11.1 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Parteientschädigung sind grundsätzlich nach dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen des Beschwerdeführers aufzuerlegen beziehungsweise zuzusprechen. Der Beschwerdeführer ist bezüglich seiner Anträge auf Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und der Asylgewährung unterlegen. Bezüglich der Anordnung der Wegweisung hingegen hat er obsiegt. Praxisgemäss bedeutet dies ein hälftiges Obsiegen, weshalb die Verfahrenskosten grundsätzlich zur Hälfte dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die dem Beschwerdeführer aufzuerlegenden Verfahrenskosten sind demnach auf insgesamt 300.– festzusetzen (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss entnommen. Der Restbetrag von Fr. 300.– wird zurückerstattet. 11.2 Angesichts des teilweisen Obsiegens (betreffend der Anordnung der Wegweisung) ist die Vorinstanz anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine hälftige Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG; Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE). Eine Kostennote wurde bisher nicht zu den Akten gereicht. Auf das Nachfordern einer solchen kann indes verzichtet werden, da sich der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Akten hinreichend zuverlässig abschätzen lässt. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 800.– zuzusprechen.
D-655/2014 (Dispositiv nächste Seite)
D-655/2014 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Asylpunkt abgewiesen. 2. Betreffend die Wegweisung wird die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die vom BFM angeordnete Wegweisung aufgehoben. Hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs wird die Beschwerde als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 300.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss entnommen. Der Restbetrag von Fr. 300.– wird zurückerstattet. 4. Das BFM hat den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 800.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Contessina Theis Anne Kneer
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