Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung IV D-5834/2016 was
Urteil v o m 2 1 . August 2018 Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richter Jean-Pierre Monnet, Richter Walter Lang, Gerichtsschreiberin Teresia Gordzielik.
Parteien
A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch MLaw Jana Maletic, Rechtsanwältin, Caritas Schweiz, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 24. August 2016 / N (…).
D-5834/2016 Sachverhalt: A. Eigenen Angaben zufolge verliess der Beschwerdeführer Eritrea im Mai 2015 zu Fuss und gelangte via Sudan, Libyen und Italien in die Schweiz, wo er am 26. Juli 2015 ein Asylgesuch stellte. Am 30. Juli 2015 wurde er summarisch befragt und am 11. Mai 2016 – im Alter von (…) Jahren – im Beisein der ihm beigeordneten Vertrauensperson vertieft zu seinen Asylgründen angehört. Zur Begründung seines Asylgesuchs gab er im Wesentlichen an, er sei eritreischer Staatsangehöriger tigrinischer Ethnie und christlichen Glaubens, und stamme ursprünglich aus C._______ (D._______, C._______), wo er geboren und aufgewachsen sei. Sein Vater sei im Militärdienst und die Mutter lebe von dessen Sold. Er habe vier jüngere Geschwister. Bis zum Beginn der neunten Klasse habe er auch in C._______ die Schule besucht, habe dann aber wegen der Abwesenheit des Vaters der Familie helfen müssen und sei deshalb von der Schule suspendiert worden. Namentlich in der Regensaison habe er in der Landwirtschaft geholfen. Zur Ausreise habe er sich entschieden, weil es viele Razzien gegeben habe, und weil er – trotz seines jungen Alters – wegen der Suspendierung von der Schule jederzeit in den Militärdienst hätte eingezogen werden können. Die Soldaten, welche die Razzien durchführten, seien zweimal zu ihm nach Hause gekommen. Sie hätten aber nur seinen Vater kontrolliert und seien dann wieder gegangen. Er selber habe noch keine Vorladung zum Militärdienst erhalten, und auch noch keinen direkten Kontakt mit den Militärbehörden gehabt. Zur Stützung seiner Vorbringen reichte er mit Schreiben vom 21. April 2016 eine Kopie seines eigenen Ausweises sowie Kopien der Identitätskarten seiner Eltern zu den Akten. B. Mit Verfügung vom 24. August 2016 – eröffnet am 31. August 2016 – stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht (Dispositivziffer 1), lehnte das Asylgesuch ab (Dispositivziffer 2), und ordnete die Wegweisung sowie deren Vollzug an (Dispositivziffer 3 bis 5). C. Mit Eingabe vom 23. September 2016 (Datum Poststempel) erhob der Beschwerdeführer – handelnd durch seine Rechtsvertreterin – beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid und beantragte die
D-5834/2016 Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und – als Folge davon – die Gewährung der vorläufigen Aufnahme. Eventualiter sei die Unzulässigkeit, Unmöglichkeit, oder Unzumutbarkeit des Vollzugs festzustellen, und sei dem Beschwerdeführer in der Folge von Amtes wegen die vorläufige Aufnahme zu gewähren. In formeller Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG sowie um Beiordnung der unterzeichnenden Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin im Sinne von Art. 110a Abs. 1 und 3 AsylG (SR 142.31). Ferner sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. D. Mit Schreiben vom 27. September 2016 reichte der Beschwerdeführer eine auf ihn lautende Fürsorgebestätigung zu den Akten. E. Mit Zwischenverfügung vom 7. Oktober 2016 wies der damals zuständige Instruktionsrichter unter anderem die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ab, verbunden mit der Aufforderung an den Beschwerdeführer, einen Kostenvorschuss einzubezahlen. F. Mit Eingabe vom 21. Oktober 2016 beantragte der Beschwerdeführer unter anderem, der zuständige Instruktionsrichter habe in den Ausstand zu treten und die Zwischenverfügung vom 7. Oktober 2016 sei aufzuheben. G. Am 24. Oktober 2016 zahlte der Beschwerdeführer den erhobenen Kostenvorschuss ein. H. Mit Abschreibungsentscheid vom 17. Februar 2017 schrieb das Bundesverwaltungsgericht das Ausstandsverfahren D-6525/2016 aufgrund eines Abteilungswechsels des vormaligen Instruktionsrichters – mithin Gegenstandslosigkeit – ab. Es wurden keine Verfahrenskosten erhoben und die Akten des vorliegenden Verfahrens wurden zur weiteren Veranlassung an die neu zugeteilte und hier rubrizierte Instruktionsrichterin überwiesen. Ferner hielt das Gericht fest, über die Entschädigungsfolge des Ausstandverfahrens sei mit dem Endentscheid in der vorliegenden Hauptsache zu entscheiden.
D-5834/2016 I. Mit Zwischenverfügung vom 2. März 2017 hob die Instruktionsrichterin die Zwischenverfügung vom 7. Oktober 2016 auf und stellte die aufschiebende Wirkung der Beschwerde fest. Ferner wurden die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung wiedererwägungsweise gutgeheissen und die rubrizierte Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin eingesetzt. Schliesslich wurde die Vorinstanz eingeladen, sich zur Beschwerde vernehmen zu lassen. J. In ihrer Vernehmlassung datiert vom 17. März 2017 nahm die Vorinstanz zur Beschwerdeschrift Stellung. Diese wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 22. März 2017 zur Kenntnis gebracht, mit der Aufforderung, innert Frist eine Replik einzureichen. K. Mit Eingabe vom 6. April 2017 nahm der Beschwerdeführer zur Vernehmlassung des SEM Stellung (Replik) und liess eine Kostennote nachreichen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist unter anderem zuständig für die Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen des SEM. Dabei entscheidet das Gericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser – was hier nicht zutrifft – bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (vgl. Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-33 VGG und Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG und dem VGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 1.4 Der Beschwerdeführer ist legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG) und seine Beschwerde erfolgte frist- und formgerecht (Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 52 Abs. 1 VwVG), womit auf die Beschwerde einzutreten ist.
D-5834/2016 2. Die prozessführende Partei definiert mit ihren Rechtsbegehren den Prozessgegenstand (sog. Verfügungsgrundsatz respektive Dispositionsmaxime, vgl. zum Ganzen statt vieler FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 203 ff. m.w.H.). Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung des SEM vom 24. August 2016. Im vorliegenden Fall beschränkt sich der Prozessgegenstand – Entsprechend der vorgebrachten Rechtsbegehren – auf die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, sowie auf den Wegweisungsvollzug, mithin auf Dispositivziffern 1 sowie 3 bis 5 der angefochtenen Verfügung. Damit ist die Dispositivziffer 2 – Die Abweisung des Asylgesuchs – unangefochten in Rechtskraft erwachsen. 3. 3.1.1 Flüchtlinge im Sinne von Art. 3 Abs. 1 AsylG sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. 3.2 Die Flüchtlingseigenschaft ist nach Art. 7 AsylG dann glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden. 3.3 Wer sich darauf beruft, dass durch sein Verhalten nach der Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, macht subjektive Nachfluchtgründe geltend. Diese begründen zwar die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls. Stattdessen werden Personen bei Nachweis oder Glaubhaftmachung von subjektiven Nachfluchtgründen gemäss Art. 7 AsylG als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1).
D-5834/2016 4. 4.1 In seiner Verfügung begründet das SEM seinen abweisenden Entscheid im Wesentlichen damit, die Vorbringen des Beschwerdeführers hielten den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG nicht stand. Der Beschwerdeführer habe nie eine Vorladung zum Militärdienst erhalten. Aus den Akten gehe hervor, dass der Beschwerdeführer weder Desertion noch Refraktion begangen habe, sondern bereits als Minderjähriger – noch nicht militärdienstpflichtig – aus Eritrea ausgereist sei. Dass der Beschwerdeführer Eritrea vor Erfüllung seiner Dienstpflicht verlassen und bei einer Rückkehr in die Armee aufgeboten werden könnte, sei nicht asylrelevant. Ebenso seien in der allgemeinen wirtschaftlichen und sozialen Lebensbedingungen in Eritrea begründete Nachteile nicht asylrelevant. In Bezug auf die Befürchtung künftiger staatlicher Verfolgungsmassnahmen führte das SEM weiter aus, die Behandlung von Rückkehrern durch die eritreischen Behörden sei – gemäss aktuellen Erkenntnissen des SEM – hauptsächlich davon abhängig, ob die Rückkehr nach Eritrea freiwillig oder unter Zwang erfolgt sei, und welchen Nationaldienst-Status die Rückkehrenden vor ihrer Ausreise aus Eritrea gehabt hätten. Bei freiwilligen Rückkehrern würden die eritreischen Straftatbestände für die illegale Ausreise nicht zur Anwendung gebracht. Bei zwangsweisen Rückkehrern sei davon auszugehen, dass der Nationaldienst-Status das wichtigste Kriterium für den Umgang der eritreischen Behörden darstelle, die illegale Ausreise lediglich eine untergeordnete Rolle spiele. Für die Beurteilung im Fall des Beschwerdeführers sei darauf hinzuweisen, dass er gemäss der vorliegenden Akten weder den Nationaldienst verweigert habe, noch aus diesem desertiert sei. Der Beschwerdeführer habe anlässlich der BzP ausdrücklich erklärt, zum Ausreisezeitpunkt noch kein Aufgebot zum Militärdienst erhalten zu haben [Akte A3, S.8]. Auch habe er kein Aufgebot zu einem späteren Zeitpunkt erwähnt [Akte A3 / A17]. Da er demnach nicht gegen die Proclamation on National Service von 1995 verstossen habe, und seinen Akten auch sonst nichts zu entnehmen sei, wonach der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr nach Eritrea ernsthafte Nachteile zu gewärtigen hätte, seien die Anforderungen an die Feststellung einer begründeten Furcht vor zukünftiger Verfolgung nicht erfüllt. Die Vorbringen des Beschwerdeführers bezüglich der illegalen Ausreise aus Eritrea seien somit unbeachtlich. 4.2 In der Beschwerde bestätigte der Beschwerdeführer zunächst den vom SEM erstellten Sachverhalt. Ferner brachte der Beschwerdeführer sinngemäss und im Wesentlichen vor, dass das SEM die illegale Ausreise des Beschwerdeführers zu Unrecht und entgegen der ständigen Praxis des
D-5834/2016 Bundesverwaltungsgerichts nicht als subjektiven Nachfluchtgrund anerkannt habe, mithin die Nichtanerkennung der Flüchtlingseigenschaft gegen Art. 2 und 3 AsylG, sowie gegen Art. 1 FK und Art. 3 EMRK verstosse. Zur ausführlichen Argumentation des Beschwerdeführers und seinen Quellenverweisen kann im Folgenden jeweils auf die Ausführungen in der Beschwerdeschrift verwiesen werden. Soweit entscheidrelevant, wird im Rahmen der Erwägungen auf einzelne Argumente vertieft einzugehen sein. Namentlich begründete der Beschwerdeführer das Vorliegen subjektiver Nachfluchtgründe damit, dass das illegale Verlassen des Heimatlandes – die sogenannte Republikflucht – für eritreische Asylsuchende nach ständiger (und kürzlich bestätigter) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als subjektiver Nachfluchtgrund gelte, diese Rechtsprechung unabhängig vom Alter gültig sei, und auch bei in sehr jungem Alter ausgereisten Personen nicht automatisch davon ausgegangen werden könne, dass eine illegale Ausreise keine asylrelevanten ernsthaften Nachteile nach sich ziehe. Das SEM habe sich an diese Praxis zu halten, wobei es ihm offenstehe, eine Praxisänderung zu beantragen, es sich für einen solchen Antrag jedoch an die in BVGE 2010/54 aufgestellten Regeln zu halten habe. Vorliegend habe das SEM diese Regeln nicht beachtet (vgl. zum Ganzen mit ausführlicher Begründung und dem Verweis auf die Rechtspraxis: Beschwerde, Ziff. 3.1 – 3.7). Weiter habe die Vorinstanz bei ihrer Praxisänderung die Country of Origin Information (COI) Standards nicht eingehalten, sich mithin auf einer dünnen Quellenlage und einseitigen Informationen abgestützt. Es sei anzunehmen, dass illegal Ausreisende vom Regime weiterhin als Regimegegner erachtet würden (vgl. ausführlich a.a.O. Ziff. 3.8 – 5.15). Im Übrigen komme die Verneinung der Flüchtlingseigenschaft einem unzulässigen ‚Diskretionserfordernis‘ gleich, da der Beschwerdeführer auf die verfolgungsbegründende Eigenschaft – seine politische Einstellung – verzichten müsse (vgl. a.a.O. Ziff. 5.18 und N. 5.19.1 bis 5.19.3). Im vorliegenden Fall stelle die illegale Ausreise bereits ein Akt politischer Opposition dar. Die Vorinstanz verlange vom Beschwerdeführer, dass er sich im Fall der Rückkehr nach Eritrea diskret verhalte, um Verfolgungshandlungen durch das eritreische Regime zu vermeiden. Dies könne erheblichen psychischen Druck nach sich ziehen und sei dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten (vgl. a.a.O. Ziff. 5.19.4 bis 5.19.8). Zudem sei mit einer Manifestation seiner oppositionellen Einstellung im Rückkehrfall zu rechnen. Spätestens im Zeitpunkt seiner Rekrutierung oder des Aufgebots in den Nationaldienst würde er versuchen, sich dem eritreischen Regime durch Entzug seiner selbst zu widersetzen. Auch sei im Fall des Beschwerdeführers der ‚Diaspora-Status‘ schon verfallen, weshalb er bei einer Rück-
D-5834/2016 kehr als ‚Einwohner Eritreas‘ betrachtet würde und entsprechende Pflichten für ihn gelten würden (vgl. a.a.O. Ziff. 5.19.8). Insgesamt habe der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in seinen Herkunftstaat begründete Furcht vor Verfolgung, einerseits aufgrund der illegalen Ausreise, andererseits aufgrund seiner politischen Einstellung (vgl. a.a.O. Ziff. 5.19.9). 4.3 Im Rahmen der Vernehmlassung hielt die Vorinstanz zunächst fest, die Beschwerdeschrift enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel, welche eine Änderung ihres Standpunktes rechtfertigen könnten. Weiter verwies die Vorinstanz unter Bezugnahme auf Ziff. 3 – 5 der Beschwerdeschrift zunächst auf das Koordinationsurteil des BVGer D-7898/2015 vom 30. Januar 2017. Beim Beschwerdeführer seien gemäss Aktenlage weder Desertion noch Dienstverweigerung ersichtlich, und er habe anlässlich der Befragung zur Person ausdrücklich erklärt, zum Zeitpunkt seiner Ausreise – und auch seither – kein Aufgebot zum Militärdienst erhalten zu haben. Die illegale Ausreise alleine könne keine Furcht vor einer zukünftigen asylrelevanten Verfolgung begründen. 4.4 Anlässlich der Replik hielt der Beschwerdeführer an den in der Beschwerdeeingabe gestellten Begehren und deren Begründung vollumfänglich fest. Zusätzlich brachte seine Rechtsvertreterin vor, der Beschwerdeführer habe am Vortag in der Rechtsberatung mitgeteilt, dass sein Vater vor ungefähr zwei Monaten verhaftet und in die Polizeistation C._______ gebracht worden sei. Die Behörden hätten den Vater nach dem Beschwerdeführer gefragt. Der Vater sei gegen Bezahlung von 5000 Nakfa nach ein paar Tagen wieder entlassen worden. Dieses Geld hätte die Familie sich mit grösster Not von anderen Bekannten und Freunden ausgeliehen. Der Beschwerdeführer habe dies kürzlich bei einem Telefongespräch erfahren und die Rechtsvertreterin am Vortag darüber informiert. Angesichts des eritreischen Kontextes sei eine solche Festnahme plausibel. Der Beschwerdeführer habe sich den Behörden und einem bevorstehenden Militärdienst mittels Flucht entzogen, und die Festnahme des Vaters belege, dass der Beschwerdeführer als Regimegegner identifiziert wurde. Dieser Umstand – sowie seine illegale Ausreise – würden im Wegweisungsfall unweigerlich eine Bestrafung nach sich ziehen. 5. 5.1 In Bezug auf die von ihm zur Hauptsache geltend gemachte illegale Ausreise und die daraus entstandenen subjektiven Nachfluchtgründen rügt der Beschwerdeführer zunächst, die vom SEM vorgenommene diesbezügliche Praxisänderung sei unzulässig gewesen.
D-5834/2016 5.2 Die Rüge, das SEM habe eine unzulässige Praxisänderung vorgenommen, ist als unbegründet zu qualifizieren. Die bis Mitte 2016 geübte Praxis des SEM betreffend die illegale Ausreise begünstigte die Asylsuchenden und wurde deshalb in den letzten Jahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nur in wenigen Urteilen thematisiert (vgl. etwa den im Referenzurteil D-7898/2015 erwähnten Entscheid D-3892/2008 vom 6. April 2010). Die langjährige Praxis der Vorinstanz basierte aber nicht auf einem in der amtlichen Sammlung publizierten Grundsatz- oder Länderurteil des Bundesverwaltungsgerichts (respektive der vormaligen Schweizerischen Asylrekurskommission, ARK); dies im entscheidenden Gegensatz zu den in BVGE 2010/54 angesprochenen Konstellationen, bei denen das damalige Bundesamt für Migration (BFM) jeweils einer durch publizierte Koordinationsentscheide definierten Praxis der Beschwerdeinstanz stillschweigend die Anwendung versagt hatte (vgl. BVGE 2010/54 E. 6.1 und 6.3). 5.3 Schliesslich war die Praxisänderung des SEM – wiederum in auffälligem Gegensatz zur Sachlage in BVGE 2010/54 – dem Gericht vorgängig kommuniziert und der Öffentlichkeit durch eine Medienkonferenz vom 23. Juni 2016 bekannt gemacht worden, was eine umfassende Berichterstattung in den elektronischen Medien und in der Presse zur Folge hatte (vgl. statt vieler etwa die entsprechenden Berichte in der Neuen Zürcher Zeitung und im Tagesanzeiger vom 24. Juni 2016 oder die Medienmitteilung der Schweizerischen Flüchtlingshilfe vom 27. Juli 2016). Überdies wurde die veränderte Einschätzung der Situation in Eritrea im Beschwerdeverfahren D-7898/2015, welches zum Koordinationsurteil vom 30. Januar 2017 führte, dem Gericht in einer ausführlichen Vernehmlassung vorgelegt (vgl. zum Ganzen: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts E-71/2017 vom 28. April 2017 E. 7.3 ff, D-5197/2016 vom 14. März 2018 E. 5.6). 6. Entsprechend sind die Vorbringen des Beschwerdeführers zu den subjektiven Nachfluchtgründen wegen illegaler Ausreise trotz Wehrdienstpflicht im Lichte des obengenannten Koordinationsurteils D-7898/2015 zu beurteilen. 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht ging bis im Januar 2017 davon aus, dass eine illegale Ausreise aus Eritrea als subjektiver Nachfluchtgrund anzusehen war, weil illegal Ausgereiste bei einer Rückkehr nach Eritrea mit erheblichen Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG rechnen mussten (vgl.
D-5834/2016 Urteil des BVGer D-3892/2008 vom 6. April 2010, E. 5.3.3). Diese Rechtsprechung ist in der Folge – wie vom Beschwerdeführer in der Replik explizit zur Kenntnis genommen – jedoch aufgegeben worden. Im Referenzurteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 kam das Bundesverwaltungsgericht nach einer eingehenden quellengestützten Lageanalyse (E. 4.6-4.11) zum Schluss, dass die bisherige Praxis, wonach eine illegale Ausreise per se zur Flüchtlingseigenschaft führte, nicht mehr aufrechterhalten werden könne (E. 5.1). Es sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund ihrer illegalen Ausreise aus Eritrea eine asylrelevante Verfolgung drohe (a.a.O.). Nicht asylrelevant sei auch die Möglichkeit, dass jemand nach der Rückkehr in den Nationaldienst eingezogen werde; ob eine drohende Einziehung in den Nationaldienst unter dem Blickwinkel von Art. 3 EMRK und Art. 4 EMRK relevant sein könnte, betreffe die Frage der Zulässigkeit bzw. Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs (a.a.O.). Für die Begründung der Flüchtlingseigenschaft im eritreischen Kontext bedürfe es neben der illegalen Ausreise zusätzlicher Anknüpfungspunkte, welche zu einer Verschärfung des Profils und dadurch zu einer flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsgefahr führen könnten (E. 5.2). 6.2 Im vorliegenden Fall ist die Beurteilung der Vorinstanz zu stützen und festzustellen, dass keine solchen zusätzlichen Anknüpfungspunkte glaubhaft gemacht wurden.
Die vom Beschwerdeführer anlässlich der Befragungen einzig geltend gemachten Razzien vermögen jedenfalls keinen solchen Anknüpfungspunkt zu erzeugen, zumal die Vorinstanz zu Recht davon ausging, dass ein direkter Behördenkontakt beziehungsweise eine konkrete Suche nach ihm nicht glaubhaft gemacht werden konnte. Vielmehr kamen die Soldaten im Zuge der allgemeinen Razzien in der Heimatstadt des Beschwerdeführers zweimal zu seinem Haus, aber lediglich um im Sinne einer Erkundung zu eruieren, ob sich dort noch weitere militärdienstpflichtige Personen befänden (A17 F64-F69). Die vom Beschwerdeführer erst in der Replik geltend gemachte Festnahme des Vaters – die ihm erst vor zwei Monaten telefonisch zur Kenntnis gebracht worden sei – ist nicht belegt sowie unglaubhaft, mithin als nachgeschobene Schutzbehauptung einzustufen.
Insgesamt vermag damit nichts zu einer Verschärfung seines Profils zu führen und ihn in den Augen des eritreischen Regimes als missliebige Person zu kennzeichnen. Vor diesem Hintergrund stossen auch die Ausführungen bezüglich eines Diskretionserfordernisses ins Leere.
D-5834/2016 6.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers zu Recht verneint hat. 7. 7.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG). 7.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.). 8. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). Bei der Geltendmachung von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). 8.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). 8.1.1 Da es dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist, eine asylrechtlich erhebliche Gefährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen, kann der in Art. 5 AsylG verankerte Grundsatz der Nichtrückschiebung im vorliegenden Verfahren keine Anwendung finden (vgl. auch Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Die Zulässigkeit des Vollzuges beurteilt sich mithin nach den allgemeinen verfassungs- und völkerrechtlichen Bestimmungen (insbesondere Art. 25 Abs. 3 BV; Art. 3 FoK; Art. 3 und hier auch Art. 4 EMRK).
D-5834/2016 8.1.2 Vorliegend macht der Beschwerdeführer in der Beschwerdeergänzung geltend, der Wegweisungsvollzug sei angesichts der drohenden Einziehung in den eritreischen Nationaldienst und einer damit verbundenen Verletzung von Art. 3 und Art. 4 EMRK beziehungsweise wegen drohender Haft als unzulässig anzusehen. Die Frage der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs bei anstehender Einziehung in den eritreischen Nationaldienst ist vom Bundesverwaltungsgericht in einem jüngst ergangenen Grundsatzurteil geklärt worden (vgl. Urteil des BVGer E-5022/2017 vom 10. Juli 2018 [BVGE-Publikation vorgesehen], E. 6.1). Im genannten Urteil hielt das Gericht zunächst fest, dass es sich beim eritreischen Nationaldienst nicht um Sklaverei oder Leibeigenschaft im Sinne von Art. 4 Abs. 1 EMRK handle (vgl. hierzu a.a.O., E. 6.1.4). Ferner prüfte das Gericht ausführlich die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs sowohl unter dem Gesichtspunkt des Zwangsarbeitsverbots (Art. 4 Abs. 2 EMRK; vgl. dazu nachfolgend, E. 8.1.2.2) als auch unter jenem des Verbots der Folter und der unmenschlichen und erniedrigenden Behandlung (Art. 3 EMRK; vgl. dazu nachfolgend, E. 8.1.2.3). 8.1.2.1 Nach einer umfassenden Analyse der verfügbaren Quellen gelangte das Bundesverwaltungsgericht im genannten Urteil in tatsächlicher Hinsicht zum Ergebnis, dass die Bemessung der Dienstdauer und die Gewährung von Urlauben im eritreischen Nationaldienst für die Einzelperson kaum vorhersehbar seien. Die durchschnittliche Dienstdauer lasse sich nicht genau beziffern, auszugehen sei jedoch davon, dass sie zwischen fünf und zehn Jahre betrage und in Einzelfällen darüber hinausgehen könne. Die Lebensbedingungen gestalteten sich sowohl in der Grundausbildung als auch im militärischen und im zivilen Nationaldienst schwierig; im zivilen Nationaldienst insbesondere deshalb, weil Verpflegung und Unterkunft nicht immer zur Verfügung gestellt würden und der Nationaldienstsold – trotz einzelner Verbesserungen in jüngster Zeit – kaum ausreiche, um den Lebensunterhalt zu decken. Darüber hinausgehend stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass es im eritreischen Nationaldienst – insbesondere in der Grundausbildung und im militärischen Nationaldienst – zu Misshandlungen und sexuellen Übergriffen komme (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer E-5022/2017, a.a.O., E. 6.1.5.2). 8.1.2.2 In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus, Art. 4 Abs. 2 EMRK stehe dem Wegweisungsvollzug nur dann entgegen, wenn das ernsthafte Risiko einer flagranten Verletzung des Zwangsarbeitsverbots anzunehmen wäre. Der im eritreischen Nationaldienst effektiv zu befürchtende Nachteil, auf unabsehbare Zeit eine niedrig entlöhnte Arbeit
D-5834/2016 für den Staat ausführen zu müssen, sei zwar als unverhältnismässige Last zu qualifizieren. Der Nachteil beraube jedoch Art. 4 Abs. 2 EMRK nicht seines essenziellen Gehalts; insofern sei keine flagrante Verletzung anzunehmen. Nicht erstellt sei zudem, dass die kolportierten Misshandlungen und sexuellen Übergriffe derart systematisch stattfänden, dass jede Nationaldienstleistende und jeder Nationaldienstleistende dem ernsthaften Risiko ausgesetzt wäre, selbst solche Übergriffe zu erleiden. Auch insofern sei eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 EMRK durch den Wegweisungsvollzugs zu verneinen (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer E-5022/2017, a.a.O., E. 6.1.5.2). 8.1.2.3 Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) müsste der Beschwerdeführer mit Blick auf Art. 3 EMRK das ernsthafte Risiko ("real risk") nachweisen, dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. EGMR [Grosse Kammer], Saadi gegen Italien, Urteil vom 28. Februar 2008, Nr. 37201/06, §§ 124–127 m.w.H.). Im Grundsatzurteil E-5022/2017 führte das Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich aus, dass keine hinreichenden Belege dafür existieren, dass Misshandlungen und sexuellen Übergriffe im Nationaldienst derart flächendeckend stattfänden, dass jede Dienstleistende und jeder Dienstleistender dem ernsthaften Risiko ausgesetzt wäre, selbst solche Übergriffe zu erleiden. Auch von einem real risk einer Haftstrafe allein aufgrund der Ausreise vor bestehender Dienstpflicht ging das Bundesverwaltungsgericht nicht aus (vgl. a.a.O. E. 6.1.8). Es besteht daher kein ernsthaftes Risiko einer Verletzung von Art. 3 EMRK. Nach dem Gesagten ist auch nicht von einer Verletzung von Art. 3 FoK auszugehen. 8.1.3 Weitere Gründe für die Annahme der Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs ergeben sich weder aus den Akten noch aus der Beschwerdeschrift. Der Wegweisungsvollzug ist folglich als zulässig zu betrachten. 8.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat aufgrund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren. 8.2.1 Im Urteil D-2311/2016 vom 17. August 2017 hielt das Bundesverwaltungsgericht nach eingehender Analyse der Ländersituation (vgl. a.a.O. E.
D-5834/2016 15 und 16) fest, angesichts der dokumentierten Verbesserungen in der Nahrungsmittel- und Wasserversorgung, im Bildungswesen sowie im Gesundheitssystem Eritreas könne die bisherige Praxis, dass eine Rückkehr nur bei begünstigenden individuellen Umständen zumutbar sei (vgl. E- MARK 2005 Nr. 12), nicht mehr aufrechterhalten werden (a.a.O. E. 17.2). Das Gericht stufte den Wegweisungsvollzug nach Eritrea als grundsätzlich zumutbar ein. 8.2.2 Im bereits erwähnten Urteil E-5022/2017 befand das Gericht nunmehr, dass auch Personen, welche im Falle einer Rückkehr nach Eritrea in den Nationaldienst eingezogen würden, aufgrund der allgemeinen Verhältnisse im Nationaldienst nicht in eine existenzielle Notlage zu geraten drohen (vgl. a.a.O. E. 6.2.3). Zudem bestehe mangels flächendeckender Misshandlungen und sexueller Übergriffe kein Grund zur Annahme, sie würden überwiegend wahrscheinlich von solchen Übergriffen betroffen (vgl. a.a.O. E. 6.2.4). Demnach sei auch nicht davon auszugehen, dass Nationaldienstleistende bei Rückkehr generell im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG konkret gefährdet seien. Die drohende Einziehung in den eritreischen Nationaldienst führt mithin nicht zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. 8.2.3 Angesichts der im Urteil D-2311/2016 festgehaltenen schwierigen allgemeinen – und insbesondere wirtschaftlichen – Lage in Eritrea muss bei Vorliegen besonderer Umstände aber nach wie vor von einer Existenzbedrohung ausgegangen werden. Die Frage der Zumutbarkeit bleibt im Einzelfall zu prüfen (a.a.O. E. 17.2). Beim inzwischen (…)-jährigen Beschwerdeführer handelt es sich um einen jungen und gesunden Mann. Seinen eigenen Angaben gemäss verfügt er in Eritrea noch über grosse Teile seiner Kernfamilie, namentlich seine Eltern und verschiedene Geschwister, mithin ein tragfähiges Beziehungsnetz. Die in der Beschwerdeergänzung vorgebrachten und gegen eine Wegweisung sprechenden individuellen Gründe, namentlich dass der Beschwerdeführer seine Schulbildung nicht abgeschlossen und keinen Beruf erlernt habe sowie gezwungen war, aufgrund der Abwesenheit des Vaters zu Hause auf dem Feld zu arbeiten (vgl. zum Ganzen Replik, Ziff. 10), vermögen keine Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu begründen. Ebenso ist der Umstand, dass der Beschwerdeführer zu Hause unter ärmlicheren Umständen zu leben haben wird, in Bezug auf den Wegweisungsvollzug unbeachtlich, zumal nicht von einer Existenzgefährdung auszugehen ist. Ferner haben sich seit Einreichung der Beschwerde weitere Verbesserungen ergeben; namentlich haben Äthiopien und Eritrea jüngst ein
D-5834/2016 Friedensabkommen geschlossen (vgl. Neue Zürcher Zeitung, Trotz Friedensabkommen in Eritrea – Asylpraxis bei Eritreern ändert sich vorerst nicht, 11. Juli 2018). 8.2.4 Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung auch als zumutbar. 8.3 Zwar ist darauf hinzuweisen, dass derzeit die zwangsweise Rückführung nach Eritrea generell nicht möglich ist. Die Möglichkeit der freiwilligen Rückkehr steht jedoch praxisgemäss der Feststellung der Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs im Sinne von Art. 83 Abs. 2 AuG entgegen. Es obliegt daher dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständigen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG und dazu auch BVGE 2008/34 E. 12), weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AuG). 8.4 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet. Eine Anordnung der vorläufigen Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1–4 AuG). 9. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mit Zwischenverfügung vom 2. März 2017 wurde dem Beschwerdeführer jedoch wiedererwägungsweise die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG und Art. 110a AsylG gewährt. Entsprechend ist der – vom Beschwerdeführer mit Zahlung vom 24. Oktober 2016 und aufgrund der mittlerweile aufgehobenen Zwischenverfügung geleistete – Kostenvorschuss von Fr. 600.– zurückzuerstatten. Nachdem die rubrizierte Rechtsvertreterin dem Beschwerdeführer als amtlicher Rechtsbeistand beigeordnet worden ist (vgl. Art. 110a Abs. 1 i.V.m. Art. 110a Abs. 3 AsylG), ist damit unbesehen des Ausgangs des Verfahrens ein Honorar auszurichten, soweit der Aufwand sachlich notwendig war (vgl. Art. 12 i.V.m. Art. 8 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
D-5834/2016 Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das Bundesverwaltungsgericht geht bei amtlicher Vertretung in der Regel von einem Stundenansatz zwischen Fr. 200.– und Fr. 220.– für Anwältinnen und Anwälte und Fr. 100.– bis Fr. 150.– für nichtanwaltliche Vertreterinnen und Vertreter aus (vgl. Art. 12 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 VGKE). In der Beschwerdeschrift wurde ein Stundenansatz von Fr. 194.– (inkl. Mehrwertsteuer) geltend gemacht. Dieser ist im Sinne der vorgängigen Erwägungen zu kürzen. Nicht zu entschädigen ist sodann mangels Konkretisierung pauschal geltend gemachter Aufwand. Der Rechtsvertreter reichte mit der Replik vom 22. März 2017 eine Aufwandsaufstellung zu den Akten, in welcher ein Aufwand von insgesamt 9.41 Stunden (565 Minuten) geltend gemacht wird, was angemessen erscheint. Im Sinne der obigen Erwägungen ist das Honorar auf Fr. 1'520.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) festzusetzen. 11. Im Abschreibungsentscheid D-6525/2016 vom 17. Februar 2017 wurde in Bezug auf das Ausstandsverfahren festgehalten, dass über die dortigen Entschädigungsfolgen mit dem vorliegenden Entscheid zu befinden sei. Dabei stellte die zuständige Einzelrichterin fest, dass bei gegenstandslos gewordenen Verfahren die Kosten der Partei aufzuerlegen sind, welche die Gegenstandslosigkeit verursacht hat (Art. 5 VGKE), und dass für die Festsetzung der Parteientschädigung Art. 5 VGKE sinngemäss gilt. Ferner wurde ausgeführt, dass die Bestimmung derjenigen Partei, welche die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens bewirkt hat, nach materiellen Kriterien erfolgt und nicht danach, wer die formelle Prozesshandlung vornimmt, welche unmittelbar zur Abschreibung veranlasst (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 4.56). In Bezug auf das Verfahren D-6526/2016 wurde festgehalten, dass die gerichtsinterne Umverteilung des vorliegenden Verfahrens die Gegenstandslosigkeit bewirkt habe. Dem Gesuchsteller seien deshalb keine Kosten aufzuerlegen und es wäre ihm grundsätzlich eine Parteientschädigung zuzusprechen, wobei über die Entschädigungsfolgen mit dem Entscheid in der Hauptsache in vorliegendem Verfahren zu befinden sei. Aufgrund der vorangehenden Überlegungen ist dem Beschwerdeführer die angekündigte Parteientschädigung im Umfang des von ihm geltend gemachten Aufwands für das Ausstandbegehren auszurichten, wobei vom in der Beschwerde im Hauptverfahren geltend gemachten Stundenansatz –
D-5834/2016 der sich mit Fr. 194.– (inkl. MwSt.) innerhalb des von Art. 10 Abs. 2 VGKE vorgeschriebenen Rahmens für die nichtanwaltliche Vertretung bewegt – auszugehen ist. Für das Ausstandsverfahren wird ein Aufwand von 3 Stunden geltend gemacht, was als angemessen erscheint. Im Sinne der obigen Erwägungen ist dem Beschwerdeführer aufgrund des gegenstandslos gewordenen Ausstandsverfahrens D-6492/2016 eine Parteientschädigung von Fr. 585.– zuzusprechen, wobei die Kosten von der Gerichtskasse zu übernehmen sind.
(Dispositiv nächste Seite)
D-5834/2016 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 600.– wird rückerstattet. 3. Der rubrizierten Rechtsvertretung wird vom Bundesverwaltungsgericht ein Honorar in der Höhe von Fr. 1'520.– zugesprochen. 4. Dem Beschwerdeführer wird für das Verfahren D-6525/2016 zulasten der Gerichtskasse eine Parteientschädigung von Fr. 585.– ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtschreiberin:
Nina Spälti Giannakitsas Teresia Gordzielik
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