Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Cour IV D4408/2011 Arrêt d u 1 8 a oû t 2011 Composition Gérald Bovier, juge unique, avec l'approbation de Fulvio Haefeli, juge ; Alain Romy, greffier. Parties A._______, Erythrée, représenté par B._______, recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Asile (nonentrée en matière) et renvoi (Dublin) (recours en matière de réexamen) ; décision incidente de l'ODM du 8 août 2011 / N (…).
D4408/2011 Page 2 Vu la demande d'asile que l'intéressé a déposée en Suisse le 19 mai 2010, la décision du 7 février 2011, par laquelle l'ODM, en se fondant sur l'art. 34 al. 2 let. d de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31), a refusé d'entrer en matière sur sa demande, prononcé son transfert en C._______ et ordonné l'exécution de cette mesure, l'arrêt du 25 mai 2011, par lequel le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal) a rejeté son recours du 19 février 2011, la demande de réexamen que l'intéressé a introduite le 27 juillet 2011, le recours pour déni de justice que celuici a interjeté le 8 août 2011, la décision incidente du même jour, par laquelle l'ODM, sur la base de l'art. 17b al. 3 LAsi, et après avoir considéré que la demande de réexamen du 27 juillet 2011 paraissait d'emblée vouée à l'échec, a imparti au requérant un délai au 22 août 2011 pour s'acquitter du paiement d'un montant de Fr. 600. à titre d'avance de frais, la décision du 10 août 2011, par laquelle le Tribunal a radié du rôle le recours pour déni de justice du 8 août 2011, l'acte du 10 août 2011, intitulé "complément au recours du 8 août 2011", assorti de demandes d'octroi de l'effet suspensif et de l'assistance judiciaire partielle, le courrier du 17 août 2011 adressé par télécopie le même jour au Tribunal, dans lequel le mandataire requiert à nouveau le prononcé de mesures provisionnelles, et considérant qu'en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du
D4408/2011 Page 3 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF, qu’en particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile, y compris en matière de réexamen, peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 LAsi, devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d’extradition déposée par l’Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 73.110]), que préliminairement, il convient de considérer l'acte du 10 août 2011, intitulé "complément au recours du 8 août 2011", comme un recours interjeté contre la décision incidente de l'ODM du 8 août 2011, que les décisions incidentes de l'ODM prises en application de l'art. 17b al. 3 LAsi ne peuvent être contestées par la voie d'un recours distinct, mais uniquement dans le cadre d'un recours contre la décision finale (art. 107 al. 1 LAsi ; ATAF 2007/18 consid. 4.4 et 4.5 p. 217s.), que de telles décisions incidentes, dans lesquelles l'ODM oppose un silence qualifié à la demande de suspension de l'exécution du renvoi en corrélation avec l'art. 112 LAsi doivent être considérées comme des refus implicites de la suspension requise (ATAF 2008/35 consid. 4.2.2 p. 521), que si une décision de l'ODM par laquelle celuici, dans une procédure de réexamen, fixe une avance de frais au titre de l'art. 17b LAsi et rejette en même temps la demande de suspension de l'exécution du renvoi, ne peut pas être attaquée en ce qui concerne la perception de l'avance de frais, elle peut l'être par contre en ce qui concerne le refus de la suspension requise, car ce refus peut entraîner un préjudice irréparable au sens de l'art. 107 al. 2 let. a LAsi (ATAF 2008/35 consid. 3.4, 4 et 4.2.3), que la demande de réexamen n'est pas expressément prévue par la PA ; que la jurisprudence l'a déduite de l'art. 66 PA, relatif au droit de demander la révision des décisions, et de l'art. 4 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst.), actuellement l'art. 29 al. 1 et 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101 ; ATAF 2010/27 consid. 2.1 p. 367s. ; cf. également dans ce sens Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2003 n° 17 consid. 2ac p. 103s.) ; qu'une autorité est ainsi tenue d'entrer en matière sur une demande de réexamen si les
D4408/2011 Page 4 circonstances de fait ont subi, depuis la première décision, une modification notable, ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision, ou dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque ; que si l'autorité estime que les conditions d'un réexamen de sa décision ne sont pas remplies, elle peut refuser d'entrer en matière sur la requête de reconsidération ; que le requérant ne peut alors attaquer la nouvelle décision qu'en alléguant que l'autorité inférieure a nié à tort l'existence des conditions requises (ATAF 2010/27 consid. 2.1 p. 367ss, spéc. consid. 2.1.1 à 2.1.3 p. 368s. ; cf. également dans ce sens arrêt du Tribunal fédéral 2A.271/2004 consid. 3.1 du 7 octobre 2004), qu'au surplus, une demande de réexamen, à l'instar des demandes de révision, ne saurait servir à remettre continuellement en cause des décisions administratives entrées en force de chose jugée (arrêt du Tribunal fédéral 2A.271/2004 consid. 3.1 du 7 octobre 2004 ; cf. également dans ce sens JICRA 2003 n° 17 consid. 2b p. 104), qu'en l'espèce, l'intéressé a fait valoir à l'appui de sa demande de réexamen, comme fait nouveau, que son transfert en C._______ ne s'était pas effectué dans le délai de six mois à compter de l'acceptation de la reprise en charge au sens de l'art. 20 § 1 let. d du règlement (CE) no 343/2003 du Conseil, du 18 février 2003, établissant les critères et mécanismes de détermination de l'État membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des États membres par un ressortissant d'un pays tiers (ciaprès : règlement "Dublin", également appelé "Dublin II", JO L 50 du 25.2.2003), celuici se terminant le 28 juillet 2011, le Tribunal n'ayant pas accordé d'effet suspensif au recours du 19 février 2011 ; qu'il a par ailleurs soutenu qu'aucune demande de prolongation du délai de 18 mois ne se justifiait, car il est toujours resté à la pleine et entière disposition des autorités ; qu'il a conclu à l'annulation de la décision du 7 février 2011 et à la reprise de sa procédure d'asile ; qu'il a en outre requis la suspension de l'exécution de son renvoi de Suisse (transfert), que dans sa décision incidente du 8 août 2011, l'ODM a considéré que la demande de réexamen du 27 juillet 2011 était d'emblée vouée à l'échec le délai de transfert ayant été selon lui prolongé de six mois suite à l'arrêt du Tribunal du 25 mai 2011 et a, par conséquent, implicitement (cf.
D4408/2011 Page 5 supra), rejeté la demande de suspension de l'exécution du transfert (art. 112 LAsi), que selon l'art. 20 § 1 let. d du règlement Dublin II, le transfert intervient dès qu'il est matériellement possible et, au plus tard, dans un délai de six mois à compter de l'acceptation de la demande aux fins de reprise en charge par un autre Etat membre ou de la décision sur recours ou la révision en cas d'effet suspensif, qu'in casu, les autorité (…) n'ayant pas répondu à la demande de reprise en charge du 27 décembre 2010, elle sont censées avoir donné tacitement leur accord un mois plus tard, soit au plus tard le 28 janvier 2011 (art. 20 § 1 let. b du règlement Dublin II) ; que le délai de six mois de l'art. 20 § 1 let. d du règlement Dublin II courait donc dès cette date, qu'à la suite de la décision de l'ODM du 7 février 2011, notifiée le 10 février 2011, l'intéressé bénéficiait d'un délai de cinq jours ouvrables (cf. art. 108 al. 2 LAsi) pour recourir, que pendant le délai de recours, la décision de l'ODM n'était pas exécutable (cf. ATAF 2010/1 consid. 5.2 et suivants p. 14ss ; sur le caractère définitif et exécutoire de la décision dans un tel contexte cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_131/2011 du 25 février 2011 consid. 2.2), que cette situation interrompait le délai de 6 mois pour l'exécution concrète du transfert, soit au plus tard jusqu'au dépôt du recours le 19 février 2011 jugé recevable en procédure ordinaire, que l'effet suspensif accordé à un recours (art. 107a LAsi) interrompt ce délai, l'élément décisif étant que l'ODM est empêché concrètement et totalement de procéder à l'exécution du transfert, que chaque nouvelle interruption fait repartir le délai de six mois, que selon l'art. 107a LAsi, en vigueur depuis le 1er janvier 2011, dans les procédures selon Dublin, le requérant peut demander l'octroi de l'effet suspensif pendant le délai de recours ; que le dépôt d'une telle demande déploie d'office un effet suspensif pendant cinq jours calendaires au maximum, pendant lesquels le transfert ne peut être effectué, de sorte qu'il y a automatiquement à nouveau interruption du délai de six mois,
D4408/2011 Page 6 qu'en l'occurrence, le recours déposé le 19 février 2011, soit dans le délai de recours (cf. arrêt du 25 mai 2011, p.4), n'était assorti d'aucune demande d'octroi de l'effet suspensif, de sorte qu'il n'y pas eu sous cet angle, in casu, interruption automatique du délai de six mois, qu'en outre, comme l'a relevé le recourant, le Tribunal n'a pas, d'office, octroyé l'effet suspensif audit recours, que l’on peut certes se demander si celuici ne comportait pas implicitement une demande d’octroi de l’effet suspensif, voire si le Tribunal, en accordant l’assistance judiciaire partielle et en envoyant le dossier à l’ODM en préavis (cf. décision incidente du 3 mars 2011) n’a pas implicitement accordé l’effet suspensif, que ces questions peuvent toutefois demeurer indécises, le recours devant de toute façon être rejeté pour un autre motif, qu'en effet, le Tribunal constate, sur la base des pièces au dossier, que l'ODM, après le rejet du recours du 19 février 2011, a entrepris les démarches nécessaires afin de permettre l'exécution du transfert avant l'expiration du délai de six mois telle que mentionné cidessus, soit avant le 19 août 2011 ; qu'un vol au départ de D._______ à destination de E._______ a ainsi été réservé pour le (…) ; que l'intéressé devait se rendre le soir avant au (…) afin de passer la nuit à l'aéroport ; que l'intéressé ne s'étant cependant pas présenté au (…), l'ODM a été contraint d'annuler le vol et de prévenir les autorités (…) que le transfert annoncé ne pouvait pas être effectué en raison de l'absence de la personne concernée, que le comportement du recourant, qui ne s'est pas présenté le (…) au (…) empêchant ainsi l'exécution de son transfert en C._______ prévu le lendemain matin, est assimilable à une "fuite" au sens l'art. 20 § 2 i.f. du règlement Dublin II (cf. ATAF2010/27 consid. 7.2.3 ; arrêt du Tribunal administratif D3429/2010 du 2 juillet 2010 p. 3), de sorte que le délai de reprise en charge fixé par l'art. 20 § 1 let. d du règlement Dublin II est porté à 18 mois au maximum, que le recourant ne saurait de bonne foi reprocher à l'ODM de ne pas avoir exécuté son transfert en C._______ dans le délai prévu à l'art. 20 § 1 let. d du règlement Dublin II, alors qu'il a luimême empêché, par son comportement, l'exécution de cette mesure dans ledit délai,
D4408/2011 Page 7 qu'au vu de ce qui précède, c'est à tort que l'intéressé a soutenu que le délai de six mois de l'art. 20 § 1 let. d du règlement Dublin II était échu, celuici ayant été porté à 18 mois au maximum, que dans ces conditions, et malgré une motivation guère convaincante, c'est à bon droit que l'ODM a considéré que la demande de réexamen du 27 juillet 2011 était d'emblée vouée à l'échec et qu'il a par conséquent, implicitement, refusé la suspension de l'exécution du transfert, que partant, le recours doit être rejeté, qu'au vu de son caractère manifestement infondé, il peut être rejeté par voie de procédure à juge unique avec l'approbation d'un second juge (art. 111 let. e LAsi), sans échange d'écritures (art. 111a al. 1 Lasi), que le présent arrêt rend sans objet la requête d'octroi de mesures provisionnelles, que dans la mesure où les conclusions du recours étaient d’emblée vouées à l’échec, la requête d’assistance judiciaire partielle doit être rejetée, que, vu l’issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la charge du recourant, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), (dispositif page suivante)
D4408/2011 Page 8 le Tribunal administratif fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La requête d'octroi de mesures provisionnelles est sans objet. 3. La demande d’assistance judiciaire partielle est rejetée. 4. Les frais de procédure, d’un montant de Fr. 1'200., sont mis à la charge du recourant. Ce montant doit être versé sur le compte du Tribunal dans les 30 jours dès l’expédition du présent arrêt. 5. Le présent arrêt est adressé au recourant, à l’ODM et à l’autorité cantonale compétente. Le juge unique : Le greffier : Gérald Bovier Alain Romy Expédition :