Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung IV D-1532/2012
Urteil v o m 2 3 . März 2012 Besetzung
Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richter Thomas Wespi, Gerichtsschreiber Patrick Weber. Parteien
A._______, geboren am (…), Kosovo, vertreten durch lic. iur. Carl-Rudolf Meier, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Wegweisung; Verfügung des BFM vom 12. März 2012 / N (…).
D-1532/2012 Sachverhalt: I. A. Am 20. März 2005 stellte der Beschwerdeführer in der Schweiz ein erstes Asylgesuch. Er machte geltend, er sei ethnischer Roma und stamme aus B._______ (Kosovo). Ende der achtziger beziehungsweise Anfang der neunziger Jahre sei er mit seiner Familie nach H._______ gereist, wo sie ein Asylgesuch gestellt hätten, das abgelehnt worden sei. Sie hätten aber trotzdem in H._______ bleiben können. Aufgrund einer Verurteilung zu einer 7-jährigen Haftstrafe habe er fünf Jahre in Haft verbracht und sei im Jahre 2004 auf Anweisung der (…) Behörden in seine Heimat zurückgekehrt. Dort hätten ihn mehrere unbekannte Männer gezwungen, in ein Fahrzeug zu steigen, und ihn an Händen und Füssen gefesselt. Die Männer hätten Geld von ihm verlangt. Schliesslich habe man ihn irgendwo freigelassen. In Anbetracht der geschilderten Situation sei er im März 2005 in die Schweiz geflohen. B. Gemäss Mitteilung des C._______ vom 4. April 2005 reiste der Beschwerdeführer (…) 1991 nach H._______ ein, wo er am gleichen Tag einen Asylantrag stellte, der am (…) 1992 abgelehnt wurde. Der Mitteilung lässt sich im Weiteren entnehmen, dass der Beschwerdeführer wegen versuchten Mordes vom (…) in D._______ einsass, bevor er am (…) 2004 in den Kosovo abgeschoben wurde. C. Mit Strafverfügung E._______ vom (…) wurde der Beschwerdeführer wegen Stellenantritts ohne Bewilligung zu einer Geldbusse von Fr. 500.-verurteilt. D. Am 10. Mai 2007 erging der ablehnende erstinstanzliche Entscheid. Zur Begründung seiner Verfügung legte das BFM dar, die Asylvorbringen des Beschwerdeführers hielten den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit gemäss Art. 7 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht stand. Den Vollzug der Wegweisung erachtete das BFM für zulässig, zumutbar und möglich.
D-1532/2012 E. Gegen den in der Verfügung vom 10. Mai 2007 angeordneten Wegweisungsvollzug legte der Beschwerdeführer am 11. Juni 2007 Rekurs ein. F. Mit Eingabe vom 6. Juli 2007 liess der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertreterin die Kopie eines Bussenumwandlungsentscheides E._______ zu den Akten reichen. G. Am 17. Juli 2007 reichte der Beschwerdeführer eine Kopie der Strafverfügung des F._______ dem Bundesverwaltungsgericht ein. H. Am 23. Juli 2007, 15. April 2008 sowie 17. Juli 2008 liess (…) dem Bundesverwaltungsgericht auf eine Anfrage hin den Beschwerdeführer betreffende Strafakten in Kopie zukommen. I. Mit Strafverfügung E._______ vom (…) wurde der Beschwerdeführer wegen mehrfacher Drohung sowie mehrfacher Tätlichkeit zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- sowie einer Busse von Fr. 600.-verurteilt. Die Geldstrafe wurde, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren, bedingt aufgeschoben. J. Mit Strafverfügung E._______ vom (…) wurde der Beschwerdeführer wegen Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels ohne gültigen Fahrausweis zu einer Busse von Fr. 60.-- verurteilt. K. Mit Urteil (…) vom 7. Oktober 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde vom 11. Juni 2007 ab. Auf die Begründung ist, soweit für das vorliegende Verfahren wesentlich, in den Erwägungen einzugehen. L. Ab dem 20. Oktober 2010 war der aktuelle Aufenthaltsort des Beschwerdeführers behördlich nicht mehr bekannt. Verschiedene Kontrollen an der Adresse seiner Freundin, zuletzt am 14. Mai 2011 ergaben, dass er sich nicht mehr dort aufhalte. II.
D-1532/2012 M. Am Dienstag den 24. Januar 2012 wurde der Beschwerdeführer anlässlich einer Verkehrskontrolle aufgegriffen, wobei er sich als G._______, geboren am (…), ausgab. Aufgrund der Ausschreibung zur Wegweisung wurde der Beschwerdeführer vorläufig festgenommen und später in Ausschaffungshaft versetzt. In der Einvernahme durch die kantonale Polizeibehörde stellte der Beschwerdeführer am 25. Januar 2012 ein zweites Asylgesuch. Anlässlich der Anhörung vom 8. März 2012 legte er dar, sich im Oktober 2010 nach Italien begeben zu haben. Dort habe er sich bis zur erneuten Einreise in die Schweiz im April 2011 aufgehalten. Eine Rückkehr in den Kosovo komme für ihn aufgrund der Entwurzelung nicht in Betracht. In der Schweiz habe er mit seiner Partnerin zwei gemeinsame Kinder. N. Mit Verfügung vom 12. März 2012 – eröffnet am 13. März 2012 – trat das BFM auf das zweite Asylgesuch des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht ein. Gleichzeitig ordnete es die Wegweisung und den Vollzug an. Betreffend Wegweisung erwog die Vorinstanz, der Beschwerdeführer mache geltend, in der Schweiz mit einer Frau, welche über eine Niederlassungsbewilligung verfüge, zwei gemeinsame Kinder zu haben. Daraus lasse sich aber insofern nichts aus Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) zu seinen Gunsten ableiten, als er gemäss Aktenlage keine konkreten Schritte für die Einleitung eines Eheverkündverfahrens eingeleitet habe und seine Strafffälligkeit – darunter eine Verurteilung zu 7 Jahren Haft wegen versuchten Mordes – im Sinne von Art. 83 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) feststehe. Demzufolge erübrige sich auch eine nähere Prüfung der Zumutbarkeit des Vollzugs. Das öffentliche Interesse an diesem überwiege das private des Beschwerdeführers an einem weiteren Verbleiben in der Schweiz. Im Übrigen entzog das BFM einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Gleichzeitig hielt es fest, der Beschwerdeführer habe die Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung zu verlassen. O. O.a. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 20. März 2012 beantragte der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertretung die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids im Wegweisungs- und Vollzugspunkt, die Anordnung der vorläufigen Aufnahme, die Wiederherstel-
D-1532/2012 lung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie die unentgeltliche Prozessführung (Art. 65 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]) samt Entbindung von der Vorschusspflicht. Zur Begründung machte er geltend, der Vollzug sei im Sinne von Art. 8 EMRK unzulässig. Seine beiden von ihm anerkannten Kinder wohnten zusammen mit ihrer Mutter und drei weiteren Kindern der Mutter an einer gemeinsamen Adresse in der Schweiz. Die Behauptung des BFM, eine Berufung auf Art. 8 EMRK sei nicht zulässig, weil dies ein gelebtes und intaktes Familienleben voraussetze, sei missbräuchlich, zumal er gerade dazu auf eine Aufenthaltsbewilligung angewiesen sei. Auch das Recht der Kinder auf Familienleben werde missachtet. Ferner erweise sich der Vollzug nach Kosovo für ihn als lange landesabwesenden Roma als unzumutbar. Er könne vor Ort für sich und seine Familie kein hinreichendes Einkommen generieren. Faktisch würde er so von seinen Kindern, die Anspruch auf seinen Unterhalt hätten, auf Dauer getrennt. Seine eigenen Kinder, diejenigen seiner Partnerin und diese selbst seien auf seine Anwesenheit dringend angewiesen. Gemäss einer Aussage des Verantwortlichen im Ausschaffungsgefängnis sei er ein tüchtiger, williger und fleissiger Arbeiter. Im Weiteren habe er die ihm in H._______ angelastete Straftat als junger Erwachsener begangen und bereits verbüsst. Gemäss einem Bericht der Sozialbehörde habe er einen guten Einfluss auf die Kinder und seine Vaterrolle wirksam wahrgenommen. Die übrigen zitierten Vorfälle fielen weniger ins Gewicht und seien zudem vor der Geburt seiner Kinder passiert. Art. 83 Abs. 7 AuG bezwecke klarerweise den Schutz der schweizerischen Bevölkerung und nicht eine zusätzliche Bestrafung von bereits gesühnten Straftaten aus der Vergangenheit der betroffenen Person. Für den Fall, dass die vorläufige Aufnahme verfügt werde, sei die Wahrscheinlichkeit weiterer Delinquenz des Beschwerdeführers verbunden mit einer Gefährdung des Familienlebens gering. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung sei zudem zu beachten, dass eine vorläufige Aufnahme nur für ein Jahr erfolge und im Bedarfsfall problemlos nicht verlängert werden könne. Nach dem Gesagten verkenne das BFM insbesondere auch, dass sich die Situation seit dem ersten Asylverfahren insofern verändert habe, als der Beschwerdeführer nach dem Wegweisungsentscheid aus dem Jahre 2007 Vater zweier in der Schweiz lebender Kinder geworden sei. O.b. Der Eingabe lagen der erwähnte Bericht einer Sozialbehörde vom 14. März 2012, eine zivilstandsamtliche Bestätigung (leibliche Kinder) und eine Publikation zur Situation der Roma in Osteuropa bei.
D-1532/2012 P. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung am 21. März 2012 aus. Q. Die vorinstanzlichen Akten trafen am 22. März 2012 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
D-1532/2012 oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Die Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen (Spruchkörper; vgl. Art. 21 Abs. 1 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht kann auch in solchen Fällen auf die Durchführung des Schriftenwechsels verzichten (Art. 111a Abs. 1 AsylG). 4. Der Beschwerdeführer ficht das Nichteintreten auf sein Asylgesuch nicht an. Die Ziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung ist somit unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Hingegen macht er im Zusammenhang mit Art. 8 EMRK einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung geltend. Damit ist nebst dem Vollzug grundsätzlich auch die Wegweisung als solche zu überprüfen. 5. 5.1. Lehnt das Bundesamt ein Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; dabei ist der Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Der Beschwerdeführer verfügt über keine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung; er macht allerdings gestützt auf Art. 8 EMRK einen Anspruch auf Erteilung einer solchen geltend. 5.2. Das Bundesgericht anerkennt in seiner mit BGE 109 Ib 183 ff. eingeleiteten und seither bestätigten Rechtsprechung (siehe aktuell in BGE 135 I 143 sowie BGE 130 II 281, mit weiteren Hinweisen), dass Art. 8 EMRK unter gewissen Voraussetzungen einem Ausländer einen – nur unter den Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 2 EMRK beschränkbaren – Anspruch auf eine Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz verleiht. So kann es die aus Art. 8 EMRK fliessenden Garantien verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Angehörige – mit denen eine Ehe oder ein Elternverhältnis (auch zwischen dem Kind und dem Elternteil, der die elterliche Gewalt und Obhut nicht besitzt) tatsächlich gelebt wird und intakt erscheint – über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht – die schweizerische Staatsangehörigkeit, die Niederlassungsbewilligung oder eine Aufenthaltsbewilligung, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht – in der Schweiz verfügen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (vgl. dazu BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f., mit
D-1532/2012 weiteren Hinweisen). In personeller Hinsicht umfasst der Begriff der Familie im Sinne von Art. 8 EMRK nicht nur die Mitglieder der „Kernfamilie“ (Ehepartner und minderjährige Kinder), sondern auch andere nahe Verwandte, die in einer Familie eine wesentliche Rolle spielen können. Gemäss Rechtsprechung der ARK, welche vom Bundesverwaltungsgericht weitergeführt wird, sind sodann Konkubinatspartner den Ehegatten gleichgestellt (vgl. BVGE 2008/47 E. 4.1. S. 677 ff., mit Hinweisen). 5.3. Die Lebensgefährtin und die gemeinsamen Kinder des Beschwerdeführers verfügen gemäss Aktenlage lediglich über eine aus dem Asylrecht abgeleitete vorläufige Aufnahme und mithin über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht, auf dessen Verlängerung ein Anspruch besteht. Entsprechend kann der Beschwerdeführer unbesehen seiner familiären Situation für sich aus Art. 8 EMRK kein Aufenthaltsrecht ableiten (vgl. BGE 130 II 281 ff.). Zu verweisen wäre wohl vorliegend aber ohnehin auch auf Art. 8 Abs. 2 EMRK im Sinne der nachfolgenden Erwägungen. 5.4. Die vom BFM angeordnete Wegweisung als solche ist demnach zu bestätigen. 6. 6.1. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren. 6.1.1. Gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG wird die vorläufige Aufnahme nach Art. 83 Abs. 2 und 4 AuG nicht verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) angeordnet wurde (Bst. a), sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b), oder wenn sie die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung durch ihr eigenes Verhalten verursacht hat (Bst. c).
D-1532/2012 6.1.2. Gemäss den Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts im ersten Asylverfahren des Beschwerdeführers wurde dieser unbestrittenermassen wegen versuchten Mordes rechtskräftig zu einer 7-jährigen Haftstrafe verurteilt. Er war vom (…) bis (…) in der D._______ inhaftiert, bevor er zwangsweise in den Kosovo ausgeschafft wurde. Zudem war der Beschwerdeführer auch nach seiner Ankunft in der Schweiz deliktisch tätig. So wurde er insbesondere wegen Diebstahls, mehrfacher Drohung sowie mehrfacher Tätlichkeit rechtskräftig verurteilt. Überdies widersetzte sich der Beschwerdeführer auch behördlichen Anordnungen, indem er es beispielsweise pflichtwidrig versäumte, die ihm mit Strafverfügung vom (…) auferlegte Busse zu bezahlen, so dass diese mit Bussenumwandlungsentscheid vom (…) in Haft umgewandelt wurde. Durch dieses Verhalten hat der Beschwerdeführer die Ausschlusstatbestände von Art. 83 Abs. 7 Bstn. a und b AuG erfüllt, nach welchen die Unmöglichkeit und die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Art. 83 Abs. 2 und 4 AuG nicht zur vorläufigen Aufnahme berechtigen beziehungsweise die entsprechenden Prüfungsschritte entfallen. 6.1.3. Zu trennen von der Frage, ob ein in Art. 83 Abs. 7 AuG umschriebener Tatbestand erfüllt ist beziehungsweise wie darin formulierte (unbestimmte) Rechtsbegriffe auszulegen sind, ist die Frage, ob die daran anknüpfende Nichtgewährung der vorläufigen Aufnahme im Einzelfall eine verhältnismässige Massnahme darstellt. Ausser Zweifel steht, dass das Vorliegen eines Ausschlusstatbestands von Art. 83 Abs. 7 AuG das öffentliche Interesse am Vollzug einer rechtskräftigen Wegweisung als gewichtig erscheinen lässt. Gleichwohl steht in diesem Fall nicht automatisch fest, dass im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung die privaten Interessen der weggewiesenen Person an einem Weiterverbleib in der Schweiz schwächer ins Gewicht fallen. So kann etwa bei einer besonders ausgeprägten Gefährdungslage im Heimat- oder Herkunftsland und einem vergleichsweise "geringfügigen" Fehlverhalten die Interessenabwägung trotz der Verwirklichung eines Ausschlussgrundes zugunsten der privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz ausfallen (vgl. MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, Migrationsrecht, Zürich 2008, N 23 zu Art. 83 AuG; WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/ Rudin/Hugi/Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.70; zur Interessenabwägung bei der Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme nach altem Recht siehe Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 11 E. 7.2 und 7.3 sowie EMARK 2006 Nr. 23 E. 8.1 - 8.4). Andererseits darf es gerade nicht darauf hinauslaufen, dass im Rahmen der Interes-
D-1532/2012 senabwägung letztlich trotzdem eine vollständige Zumutbarkeitsprüfung vorgenommen wird. 6.1.4. Im Sinne des Urteils vom 7. Oktober 2010, das im Übrigen vor nur etwas mehr als einem Jahr vor Stellung des neuen Asylgesuches ergangen ist, ist darauf hinzuweisen, dass die Schweiz im vorliegenden Fall ein erhebliches Interesse am Vollzug der Wegweisung hat, zumal der Beschwerdeführer seit seiner Ankunft in der Schweiz im März 2005 gemäss Aktenlage immer wieder delinquierte und sich behördlichen Anordnungen widersetzte. Zudem wurde der Beschwerdeführer H._______ wegen versuchten Mordes (…) verurteilt. Damit ist erwiesen, dass der Beschwerdeführer über beträchtliche kriminelle Energie verfügt. Im Jahre 2008 wurde der Beschwerdeführer sodann auch in der Schweiz wegen Tätlichkeit und Drohung verurteilt. Der Beschwerdeführer habe gegen (…) Morddrohungen ausgesprochen, diese mit einem Küchenmesser bedroht und mit einem Gurt gewürgt. Mit seinem deliktischen Verhalten gefährdete beziehungsweise beeinträchtigte er die physische und psychische Integrität von Menschen, mithin besonders wertvolle Rechtsgüter. Keinen weiteren Personen vergleichbare Bedrohungssituationen zuzumuten und die Gefahr psychischer Langzeitschäden am Ausgangspunkt einzudämmen, liegt fraglos im Interesse der Allgemeinheit. Den Versuchen in der Beschwerde, die Straftaten zu relativieren, indem ausgeführt wird, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt der Straftaten sehr jung gewesen und habe sich durch den Strafvollzug und durch die Vaterschaft vollkommen verändert, kann in dieser Form nicht gefolgt werden, zumal er auch nach dem Strafvollzug im Jahre 2008 erneut straffällig geworden ist und schon bei seiner ersten Tat in H._______ Vater war. Durch sein bisheriges Gebaren hat der Beschwerdeführer vielmehr gezeigt, dass er eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz darstellt. Das öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug erschöpft sich vorliegend im Übrigen nicht darin, zukünftige Verletzungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Beschwerdeführer zu vermeiden. Vielmehr geht es über den Einzelfall hinaus auch darum, dem Recht der Allgemeinheit zur Geltung zu verhelfen, indem gegen Verhaltensweisen, welche die Gemeinschaft in Gefahr bringen, wirkungsvolle Massnahmen ergriffen und konsequent durchgesetzt werden (vgl. BVGE 2007/32 E. 3.7.3 S. 391). 6.1.5. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe gewichtige persönliche Interessen, in der Schweiz verbleiben zu können. Diesbezüglich ist festzustellen, dass er sich erst seit April 2010 wieder in der Schweiz auf-
D-1532/2012 hält. Zudem ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass er sich hier beruflich in erheblichem Ausmass integriert hätte. So lässt sich dem "Zentralen Migrationsinformationssystem" des BFM (ZEMIS, vgl. ZEMIS-Verordnung vom 12. April 2006 [SR 142.513]) entnehmen, dass er in der Schweiz bisher keiner legalen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Es fehlt somit an Anhaltspunkten dafür, dass er während seines neuen und des vorherigen Aufenthalts in der Schweiz eine dermassen starke Verbindung zu seinem Gastland eingegangen ist, dass der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme beziehungsweise der Vollzug der Wegweisung deswegen unangemessen erschiene.
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, in der Schweiz eine Partnerin zu haben. Ihre beiden gemeinsamen Kinder seien von ihm anerkannt worden. Diese Sachverhaltselemente sind an sich nicht bestritten. Auch mag zutreffen, dass er im Sinne des eingereichten Sozialberichts eine gewisse Stütze seiner Partnerin und der Kinder ist. Diesbezüglich ist jedoch zu bemerken, dass es der Beschwerdeführer im vorgängigen Asylverfahren unterlassen hat, diese angeblich eheähnliche Beziehung und das erste gemeinsame Kind zu erwähnen, obwohl dieses im Zeitpunkt des Entscheides des Bundesverwaltungsgerichts bereits auf der Welt war und die Freundin mit dem 2. Kind schwanger gewesen sein musste. Dass sich also seit Abschluss des ersten Asylverfahrens im Oktober 2010 die Sachlage wesentlich verändert hat, trifft nur sehr bedingt zu. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass es unterlassen wurde, die entsprechenden Umstände im ersten Asylverfahren vorzubringen, kann es doch nicht angehen, dass Asylsuchende durch die Stellung eines neuen Asylgesuches eine neue Würdigung des Sachverhaltes erwirken können, nachdem sie es versäumt haben, neue Tatsachen rechtzeitig vorzubringen. Die familiäre Situation vermag aber auch im Übrigen das hohe öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung nicht aufzuwiegen, zumal es dem Beschwerdeführer zuzumuten ist, den Kontakt auch aus dem Ausland zu pflegen.
Trotz seines langjährigen Aufenthalts in H._______ dürfte der Beschwerdeführer zudem – wie im Urteil (…) vom 7. Oktober 2010 festgehalten – aufgrund seines familiären Umfeldes mit den Sitten und Gebräuchen in Kosovo vertraut sein, was eine Reintegration in seinem Heimatland erleichtern wird. Schliesslich ist auch nicht von seiner Zugehörigkeit zur Minderheit der Roma auf eine besonders ausgeprägte Rückkehrgefährdung zu schliessen. Eine solche ergibt sich auch nicht aus der Anhörung vom 8. März 2012. Somit sind entgegen den Beschwerdevorbringen ins-
D-1532/2012 gesamt keine genügenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer im Falle des Vollzugs der Wegweisung Nachteile in einem Ausmass und einer Schwere drohten, die sein Interesse an einem Weiterverbleib in der Schweiz trotz des gewichtigen gegenläufigen Interesses der Allgemeinheit als überwiegend erscheinen liessen. 6.1.6. Damit ergibt sich, dass gestützt auf Art. 83 Abs. 7 Bstn. a und b AuG die Gewährung der vorläufigen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs von vornherein nicht in Betracht kommt. Demnach ist nicht weiter zu prüfen, ob Gründe bestehen, die den Vollzug der Wegweisung als unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG oder unmöglich im Sinne von Art. 83 Abs. 2 AuG erscheinen lassen. Auch ein Einbezug in die vorläufige Aufnahme seiner Freundin beziehungsweise seiner Kinder im Sinne von Art. 44 Abs. 1 AsylG kommt damit offensichtlich nicht in Betracht. 6.2. 6.2.1. Zum Kriterium der Zulässigkeit (Art. 83 Abs. 3 AuG) ist vorab festzuhalten, dass das in Art. 5 AsylG in Anlehnung an Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) statuierte flüchtlingsrechtliche Rückschiebungsverbot (vgl. auch Art. 25 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) nur Flüchtlingen im Sinne von Art. 3 AsylG beziehungsweise Art. 1 A FK Schutz bietet. Vorliegend kommt die Anwendung dieser Bestimmungen von vornherein nicht in Betracht, da die Verfügung des BFM vom 12. März 2012 bezüglich Nichteintreten und damit der Verneinung der Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers in Rechtskraft erwachsen ist. 6.2.2. Gemäss Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung ausgesetzt werden. Der solchermassen garantierte Schutz kommt dabei in jedem Fall zum Tragen: Das Interesse des Individuums, von erheblichen Eingriffen in die körperliche und psychische Integrität verschont zu bleiben, darf nicht zu anderen Interessen in Bezug gesetzt werden, selbst in extremen Fällen nicht, da etwa besondere Eigenschaften wie ein deliktisches Verhalten der sich darauf berufenden Person und/oder das Gebot der Verhältnismässigkeit eine Güterabwägung nahelegen mögen. Von Art. 3 EMRK werden sodann nur Formen von Misshandlungen erfasst, die eine bestimmte Intensität erreichen. Zusätzlich muss eine konkrete Gefahr ("real risk") vorliegen, dass die betroffene Person solchen Beeinträchtigungen auch wirk-
D-1532/2012 lich ausgesetzt wird. Durch den Geltungsbereich von Art. 3 EMRK abgedeckt sind sowohl drohende staatliche Übergriffe als auch Handlungen von privaten Akteuren. Geht die konkrete Gefahr einer gegen die materiellen Garantien von Art. 3 EMRK verstossenden Beeinträchtigung von Zivilpersonen aus, muss die Gewährung eines wirksamen Schutzes ("protéction appropriée") durch die Behörden ausgeschlossen erscheinen (vgl. JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 2. Aufl., Baden-Baden, 2006, Rz. 21 und 22 zu Art. 3; Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR], Saadi gegen Italien, Urteil der grossen Kammer vom 28. Februar 2008 [Beschwerde Nr. 37201/06], §§ 124-149; EMARK 2002 Nr. 22 E. 4d.aa S. 179 f. und EMARK 2001 Nr. 16 E. 6a S. 122, jeweils mit weiteren Hinweisen). 6.2.3. Im vorliegenden Fall lassen sich auch aktuell insgesamt keine ernsthaften Gründe für die Annahme finden, dass der Beschwerdeführer für den Fall einer Rückschiebung in den Heimatstaat daselbst mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Allein aus der allgemeinen Menschenrechtssituation in Kosovo lässt sich kein reales Risiko von solchen Beeinträchtigungen herleiten. Selbst das Vorliegen einer allgemein schlechten Menschenrechtslage genügt nämlich noch nicht für die Annahme einer drohenden Verletzung von Art. 3 EMRK (vgl. EMARK 2001 Nr. 16 E. 6a S. 122, mit zahlreichen Hinweisen). Andere völkerrechtliche Wegweisungshindernisse - so etwa Art. 7 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) sowie Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) - gehen in ihrer Tragweite nicht über Art. 3 EMRK hinaus (vgl. dazu BGE 124 I 235 f. E. 2a). Aus den in E. 5.3. angeführten Gründen besteht auch keine gegen die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs sprechende Verletzung von Art. 8 EMRK. 6.2.4. Die Vorinstanz hat den Vollzug der Wegweisung dem Gesagten zufolge zu Recht als zulässig erachtet. Auch unter dem Aspekt von Art. 83 Abs. 3 AuG fällt die Anordnung der vorläufigen Aufnahme somit nicht in Betracht. 6.3. Angesichts der aufgezeigten Sachlage erübrigt es sich, auf weitere Einwendungen in der Beschwerde und die Beweismittel einzugehen, da diese nicht geeignet sind, einen anderen Entscheid in der Frage der Wegweisung als solchen oder des Wegweisungsvollzugs herbeizuführen. Der
D-1532/2012 Sachverhalt wurde vom BFM, entgegen der in der Beschwerde erhobenen Rüge, in den für die Beurteilung der Wegweisung und des Vollzugs relevanten Punkten ausreichend ermittelt. Nach Würdigung aller Umstände ist deshalb festzuhalten, dass die Vorinstanz auch den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers im Ergebnis zu Recht angeordnet hat. 6.4. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Verfügung des BFM vom 12. März 2012 in den angefochtenen Teilen Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 7. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache wird das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. 8. 8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die gesamten Kosten dem mit seinen Begehren unterlegenen Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Gleichzeitig mit der Beschwerde hat der Beschwerdeführer jedoch ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG eingereicht (vgl. Prozessgeschichte Bst. O.a.), dessen Beurteilung aussteht. 8.2. Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG befreit die Beschwerdeinstanz nach Einreichung der Beschwerde eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint. Aus den hiervor aufgezeigten Gründen kann dem Beschwerdeführer nicht vorgehalten werden, seiner Beschwerde habe es im Zeitpunkt der Beantragung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Blick auf die Erfolgsaussichten an der nötigen Ernsthaftigkeit gefehlt (vgl. BGE 125 II 265 E. 4b S. 275). Die Beschwerdebegehren erschienen bei retrospektiver Betrachtung nicht aussichtslos. Aus dem ZEMIS ist zudem ersichtlich, dass der Beschwerdeführer nicht erwerbstätig ist, weshalb von seiner Mittellosigkeit auszugehen ist. Folgerichtig kann er als prozessual bedürftig im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gelten. Beide kumulativ erforderlichen Bedingungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG sind somit erfüllt. Das darauf abzielende Gesuch ist somit gutzuheissen.
D-1532/2012 8.3. Das ferner gestellte Gesuch gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG ist abzuweisen, da das vorliegende Verfahren weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besonders komplex erschien.
(Dispositiv nächste Seite)
D-1532/2012 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG wird abgewiesen. 3. In Gutheissung des Gesuchs im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Nina Spälti Giannakitsas Patrick Weber
Versand: