Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-7909/2009 und C-51/2011
Urteil v o m 2 5 . M a i 2012 Besetzung
Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richterin Elena Avenati-Carpani, Richter Daniel Stufetti, Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.
Parteien
X._______, Deutschland, vertreten durch Advokat Philippe Zogg, Postfach 136, 4010 Basel, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz.
Gegenstand
IV (Rentenrevision und unentgeltliche Verbeiständung).
C-7909/2009 und C-51/2011 Sachverhalt: A. Der am (…) 1967 geborene, verheiratete, kroatische Staatsangehörige X._______ lebt in Deutschland. Er war in den Jahren 1990 bis 1996 in der Schweiz als Maurerpolier erwerbstätig und hatte dabei Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung entrichtet. B. B.a Am 3. Juni 1996 meldete sich X._______ bei der IV-Stelle Aargau (nachfolgend: IV-Stelle AG) zum Bezug einer Invalidenrente an (IV-act. 1). B.b Mit Verfügung vom 25. Februar 2002 (IV-act. 59) sprach ihm die IV- Stelle AG mit Wirkung ab 1. Juli 1996 eine ganze Invalidenrente zu. Sie stützte sich dabei namentlich auf die Berichte des Zentrums für ambulante Psychiatrie und Psychotherapie der Klinik A._______ vom 27. August 1998 (SUVA-act. [alle Aktenstücke ohne Paginierung]) und des Kantonsspitals B._______ vom 8. März 2000 (SUVA-act.), welche X._______ in psychiatrischer Hinsicht das Vorliegen einer unfallbezogenen depressiven Reaktion mit ausgeprägten Ängsten im Rahmen einer Anpassungsstörung und in orthopädischer Hinsicht Kniebeschwerden links medial bei Zustand nach vorderer Kreuzbandplastik 08/1995, Status nach arthroskopischer Teilmeniskektomie links 12/1997, unklaren Fersenschmerz beidseits und unklaren Kniegelenkschmerz rechts attestierten. B.c Mit Mitteilung vom 7. November 2002 (IV-act. 62) bestätigte die IV- Stelle AG nach dem Einholen eines Revisionsfragebogens (IV-act. 60) die zugesprochene Rente. C. C.a Nach Durchführung einer Rentenrevision von Amtes wegen (vgl. IVact. 70 ff.) hob die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA) die Rente von X._______ mit Verfügung vom 11. März 2008 (IVact. 130) mit Wirkung ab 1. Mai 2008 auf. Die IVSTA stützte sich dabei insbesondere auf den Bericht von Dr. med. C._______, Facharzt für Chirurgie und Sportmedizin, vom 18. Dezember 2006 (IV-act. 103), mit welchem dieser X._______ einen Zustand nach
C-7909/2009 und C-51/2011 Kreuzbandplastik am linken Knie, ein pseudoradikuläres LWS-Syndrom sowie eine psychosomatische Erkrankung attestierte. C.b Gegen die Verfügung vom 11. März 2008 erhob X._______ Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, welches die Verfügung mit Urteil vom 22. Oktober 2008 aufhob und die Sache zur weiteren medizinischen Abklärung an die IVSTA zurückwies (IV-act. 133). D. D.a Mit Eingabe vom 28. Oktober 2009 (IV-act. 196) ersuchte X._______, vertreten durch Advokat Philippe Zogg, bei der IVSTA um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das Verwaltungsverfahren. D.b Mit Verfügung vom 12. November 2009 (IV-act. 197) wies die IVSTA das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung mit der Begründung ab, eine anwaltliche Vertretung sei vorliegend nicht nötig. D.c Gegen die Verfügung vom 12. November 2009 erhob X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Advokat Philippe Zogg, mit Eingabe vom 17. Dezember 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte im Wesentlichen die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung im Verwaltungsverfahren. Mit Eingabe vom 21. Januar 2010 reichte der Beschwerdeführer das ausgefüllte Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" sowie die entsprechenden Belege beim Bundesverwaltungsgericht ein. D.d Mit Vernehmlassung vom 25. Mai 2010 beantragte die IVSTA die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie aus, im nichtstreitigen Administrativverfahren sei in Bezug auf die Notwendigkeit eines Vertreters ein strengerer Massstab als in einem Gerichtsverfahren anzusetzen und eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nur in Ausnahmefällen zu bewilligen; vorliegend liege jedoch kein solcher Ausnahmetatbestand vor. E. Nach Durchführung weiterer medizinischer Abklärungen erliess die IVSTA am 18. November 2010 (IV-act. 214 f.) eine neue Verfügung betreffend Rentenanspruch, mit welcher sie dem Beschwerdeführer vom 1. Mai 2008 bis zum 31. Juli 2008 weiterhin eine ganze Rente und vom
C-7909/2009 und C-51/2011 1. August 2008 bis zum 31. März 2009 noch befristet eine halbe Rente zusprach; weitere Ansprüche verneinte sie. Dieser Verfügung lagen insbesondere die Gutachten von Dr. med. D._______, Facharzt für orthopädische Chirurgie, Sportmedizin und Chirotherapie, vom 5. Mai 2009 (IV-act. 179) und von Dr. med. E._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 15. Mai 2009 (IVact. 180) zugrunde. Die begutachtenden Ärzte attestierten X._______ namentlich 1) einen Status nach mehrmaliger Knieoperation links mit persistierender, angedeuteter vorderer Schublade und belastungsabhängigen, medialseitigen Knieschmerzen auf Höhe des Tibiakopfes, 2) unklare, zeitweise auftretende Beinschmerzen rechts, 3) ein Zervikalsyndrom und Zephalgien unklarer Ätiologie, 4) Insertionstendinosen der Rückenmuskulatur am Beckenkamm dorsal und lateral bei leichter, rechtskonvexer Lumbalskoliose und 5) eine rezidivierende depressive Störung bei gegenwärtig knapp mittelgradiger Episode. Aus orthopädischer Sicht attestierten die Ärzte X._______ eine volle Arbeitsfähigkeit, aus psychiatrischer Sicht attestierten sie ihm indes namentlich für die Zeit ab Mai 2008 eine Arbeitsfähigkeit von 40% bis 50% und "seit einigen Monaten" von 60%. F. Gegen die Verfügung vom 18. November 2010 erhob X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Advokat Philippe Zogg, mit Eingabe vom 4. Januar 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Weitergewährung einer unbefristeten ganzen Rente über den 31. Juli 2008 hinaus, eventualiter die Gewährung einer halben Rente über den 31. März 2009 hinaus; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der IVSTA. Für das Beschwerdeverfahren ersuchte der Beschwerdeführer zudem um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die eingeholten Gutachten seien mangelhaft, weshalb nicht auf diese, sondern auf die Berichte von Dipl. psych. F._______, gemäss welchen sein Leistungsvermögen "unter drei Stunden" betrage, abzustellen sei. G. Mit Eingabe vom 14. Februar 2011 reichte der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht das ausgefüllte Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" sowie die entsprechenden Belege ein.
C-7909/2009 und C-51/2011 H. Mit Vernehmlassung vom 28. Februar 2011 beantragte die IVSTA die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verwies sie im Wesentlichen auf die Stellungnahmen der Ärztin des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD), die bestätigt habe, dass die durchgeführten Begutachtungen die Kriterien von sorgfältig durchgeführten Untersuchungen erfüllen, weshalb diesen voller Beweiswert zukomme. I. Mit Replik vom 1. Juni 2011 hielt der Beschwerdeführer an seinen Begehren fest. J. Mit Duplik vom 23. November 2011 hielt die IVSTA unter Hinweis auf die Stellungnahme des RAD vom 8. November 2011 ebenfalls an ihrem Antrag fest. K. Mit Stellungnahme vom 6. Januar 2012 hielt der Beschwerdeführer an seinen bisherigen Ausführungen fest. L. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Beweismittel ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Mit den angefochtenen Verfügungen vom 12. November 2009 und vom 18. November 2010 hat die IVSTA sowohl einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Verwaltungsverfahren als auch einen Rentenanspruch des Beschwerdeführers verneint. Diesbezüglich ist festzustellen, dass grundsätzlich jeder vorinstanzliche Entscheid ein selbstständiges Anfechtungsobjekt bildet. 1.2. Aufgrund des engen persönlichen und sachlichen Zusammenhangs rechtfertigt es sich vorliegend jedoch, die beiden Verfahren C-7909/2009 und C-51/2011 zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen
C-7909/2009 und C-51/2011 (vgl. BGE 129 V 237 E. 1, 128 V 124 E. 1 und 123 V 214 E. 1 je mit Hinweisen; zur Vereinigung von Verfahren vgl. auch ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 114 Rz. 3.17). 2. 2.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 69 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. 2.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 lit. d bis VwVG bleiben in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in formellrechtlicher Hinsicht mangels anderslautender Übergangsbestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2). 2.3. Hinsichtlich der Legitimation ist vorab festzuhalten, dass bei Auseinandersetzungen um die unentgeltliche Verbeiständung dem Rechtsvertreter bezüglich der Höhe des Honorars Parteistellung zukommt, nicht jedoch der vertretenen Partei. In Beschwerdeverfahren gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung kommt der vertretenen Partei lediglich Parteistellung zu, sofern mit der angefochtenen Verfügung die unentgeltliche Prozessführung grundsätzlich verweigert wurde (vgl. zum
C-7909/2009 und C-51/2011 Ganzen UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 59 Rz. 8), was vorliegend der Fall ist. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtenen Verfügungen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert ist. 2.4. Da die Beschwerden im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurden, ist darauf einzutreten. 3. 3.1. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Kroatien, so dass vorliegend das am 1. Januar 1998 in Kraft getretene Abkommen vom 9. April 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Kroatien über Soziale Sicherheit (nachfolgend: Abkommen Kroatien, SR 0.831.109.291.1) anwendbar ist (vgl. Art. 3 lit. a Abkommen Kroatien). Gemäss Art. 4 Abs. 1 Abkommen Kroatien sind die Staatsangehörigen des einen Vertragsstaates sowie deren Familienangehörige und Hinterlassene in ihren Rechten und Pflichten aus den Rechtsvorschriften des anderen Vertragsstaates den Angehörigen dieses Vertragsstaates beziehungsweise deren Familienangehörigen und Hinterlassenen gleichgestellt; abweichende Bestimmungen in diesem Abkommen bleiben vorbehalten. Da vorliegend keine abweichenden Bestimmungen zur Anwendung gelangen (vgl. aber E. 8.2), bestimmt sich der Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung somit nach dem innerstaatlichen schweizerischen Recht, insbesondere nach dem IVG, der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 832.201), dem ATSG sowie der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11). 3.2. Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 12. November 2009 respektive 18. November 2010) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis).
C-7909/2009 und C-51/2011 3.3. In materiell-rechtlicher Hinsicht ist auf jene Bestimmungen des IVG und der IVV respektive des ATSG und der ATSV abzustellen, die für die Beurteilung eines Rentenanspruchs jeweils relevant waren und in Kraft standen. Da vorliegend der Rentenanspruch ab 1. Mai 2008 strittig ist, ist vorliegend auf die Fassung gemäss den am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Änderungen (5. IV-Revision; AS 2007 5129 und AS 2007 5155) abzustellen. Im Folgenden wird – ohne anderslautende Hinweise – jeweils auf diese Fassung Bezug genommen. Noch keine Anwendung findet vorliegend das am 1. Januar 2012 in Kraft getretene erste Massnahmenpaket der 6. IV-Revision (IVG in der Fassung vom 18. März 2011 [AS 2011 5659]). 3.4. Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). 4. 4.1. Gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG wird eine Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad des Rentenbezügers erheblich verändert hat. 4.1.1. Zu einer Änderung des Invaliditätsgrades Anlass geben kann einerseits eine wesentliche Verbesserung oder Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit entsprechender Beeinflussung der Erwerbsfähigkeit und anderseits eine erhebliche Veränderung der erwerblichen Auswirkungen eines an sich gleich gebliebenen Gesundheitsschadens (BGE 125 V 369 E. 2, 113 V 275 E. 1a, 107 V 221 E. 2 mit Hinweisen; SVR 2004 IV Nr. 5 S. 13 E. 2). Ist die Invalidität nach der Einkommensvergleichsmethode gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG zu bemessen, so kann jede Änderung eines der beiden Vergleichseinkommen zu einer für den Anspruch erheblichen Erhöhung oder Verringerung des Invaliditätsgrades führen. Dagegen ist die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhalts kein Revisionsgrund; unterschiedliche Beurteilungen sind revisionsrechtlich nur dann beachtlich, wenn sie Ausdruck von Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse sind
C-7909/2009 und C-51/2011 (siehe nur BGE 115 V 313 E. 4a/bb mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3a). Identisch gebliebene Diagnosen schliessen eine revisionsrechtlich erhebliche Steigerung des tatsächlichen Leistungsvermögens (Arbeitsfähigkeit) grundsätzlich nicht aus. Dies gilt namentlich dann, wenn der Schweregrad eines Leidens sich verringert hat oder es der versicherten Person gelungen ist, sich besser an das Leiden anzupassen. Ob eine derartige tatsächliche Änderung vorliegt oder aber eine revisionsrechtlich unbeachtliche abweichende ärztliche Einschätzung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Gesundheitszustands, bedarf auch mit Blick auf die mitunter einschneidenden Folgen für die versicherte Person einer sorgfältigen Prüfung. Dabei gilt der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit; die blosse Möglichkeit einer Verbesserung tatsächlicher Art genügt nicht (Urteil des Bundesgerichts [BGer] 9C_88/2010 vom 4. Mai 2010 E. 2.2.2 mit Hinweis). 4.1.2. Ob eine unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten erhebliche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch den Vergleich des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der letzten, der versicherten Person eröffneten rechtskräftigen Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung respektive des Einspracheentscheides; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 133 V 108 E. 5.4). Vorliegend ist daher für die Frage, ob sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers verändert hat und somit ein Revisionsgrund vorliegt, der Sachverhalt im Zeitpunkt der erstmaligen, in Rechtskraft erwachsenen Rentenzusprache (Verfügung vom 25. Februar 2002) mit dem Sachverhalt im Zeitpunkt der ([vom Bundesverwaltungsgericht am 22. Oktober 2008] aufgehobenen) Revisionsverfügung vom 11. März 2008 zu vergleichen. Das erste Revisionsverfahren, welches am 7. November 2002 mit einer Mitteilung abgeschlossen wurde, kann nicht als Vergleichszeitpunkt berücksichtigt werden, da keine umfassende Prüfung stattgefunden hat. Ferner ist zu beurteilen, wie sich der Sachverhalt bis zum Zeitpunkt der vorliegend angefochtenen Verfügung vom 18. November 2010 entwickelt hat.
C-7909/2009 und C-51/2011 4.2. 4.2.1. Gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss Art. 7 ATSG der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). 4.2.2. Neben den geistigen und körperlichen Gesundheitsschäden können auch psychische Gesundheitsschäden eine Invalidität bewirken (Art. 8 in Verbindung mit Art. 7 ATSG). Gemäss Rechtsprechung setzt die Annahme einer invalidisierenden (psychischen) Gesundheitsstörung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 ATSG zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 132 V 65 E. 3.4, 130 V 352 E. 2.2.3 und 2.2.4, 130 V 396). Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen, 130 V 352 E. 2.2.1; SVR 2007 IV Nr. 47 S. 154 E. 2.4). Entscheidend ist, ob und inwiefern es der versicherten Person trotz ihres Leidens sozialpraktisch zumutbar ist, die Restarbeitsfähigkeit auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwerten, und ob dies für die Gesellschaft tragbar ist. Dies ist nach einem weitgehend objektivierten Massstab zu prüfen (BGE 127 V 294 E. 4c, 102 V 165; AHI 2001 S. 228 E. 2b). 4.3. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes im schweizerischen Invalidenversicherungs-
C-7909/2009 und C-51/2011 verfahren ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und gegebenenfalls bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Die ärztlichen Auskünfte sind sodann eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten konkret noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, 115 V 134 E. 2; AHI-Praxis 2002, S. 62, E. 4b/cc). 4.4. Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, das heisst ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Bezüglich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten (vgl. dazu das Urteil des BGer I 268/2005 vom 26. Januar 2006 E. 1.2, mit Hinweis auf BGE 125 V 352 E. 3.a). Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdigung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten aufzustellen (vgl. hierzu BGE 125 V 352 E. 3b; AHI 2001 S. 114 E. 3b; Urteil des BGer I 128/98 vom 24. Januar 2000 E. 3b). So ist den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten externer Spezialärzte, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 353 E. 3b/bb, mit weiteren Hinweisen). Berichte der behandelnden Ärzte schliesslich sind aufgrund deren auftragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen (BGE 125 V 353 E. 3b/cc). Dies
C-7909/2009 und C-51/2011 gilt für den allgemein praktizierenden Hausarzt wie auch für den behandelnden Spezialarzt (Urteil des BGer I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. aber Urteil des BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2). 4.5. Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenüber gestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2, 128 V 29 E. 1). Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass respektive bis zum Einspracheentscheid zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4). Für die Ermittlung des Einkommens, welches der Versicherte ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was er im fraglichen Zeitpunkt nach dem im Sozialversicherungsrecht allgemein gültigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. BGE 126 V 360 E. 5b, BGE 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen) als Gesunder tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen von diesem Grundsatz müssen ebenfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erwiesen sein, damit sie berücksichtigt werden können. Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte
C-7909/2009 und C-51/2011 Person konkret steht. Hat die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen, so können nach der Rechtsprechung LSE-Tabellenlöhne herangezogen werden (BGE 129 V 472 E. 4.2.1, 126 V 75 E. 3b bb; RKUV 1999 U 343 S. 412 E. 4b aa Es gilt zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitstätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Diesem Umstand ist mit einem Abzug vom Tabellenlohn Rechnung zu tragen (BGE 124 V 321 E. 3b bb; SVR 2007 IV Nr. 11 S. 41 E. 3.2; RKUV 2003 U 494 S. 390 E. 4.2.3). Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad). Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf insgesamt höchstens 25% zu begrenzen ist (BGE 129 V 472 E. 4.2.3, 126 V 75 E. 5b bb und cc; AHI 2002 S. 69 ff. E. 4b). 4.6. Versicherte haben Anspruch auf eine Viertelsrente, wenn sie zu mindestens 40 Prozent invalid sind, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent besteht ein Anspruch auf eine halbe Rente, bei mindestens 60 Prozent auf eine Dreiviertelsrente und bei mindestens 70 Prozent auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). Gemäss Art. 29 Abs. 4 IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 Prozent entsprechen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abweichende Regelung vorsehen, was für Kroatien nicht der Fall ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 Abkommen Kroatien). 5. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die IVSTA zu Recht das Vorliegen eines Revisionsgrundes beim Beschwerdeführer bejaht und gestützt darauf seine ganze Rente mit Wirkung ab 1. August 2008 auf eine halbe Rente reduziert und ab 1. April 2009 den Rentenanspruch ganz verneint hat.
C-7909/2009 und C-51/2011 5.1. Im Rahmen der vorliegend als Vergleichsbasis dienenden Verfügung vom 25. Februar 2002 attestierten die Ärzte dem Beschwerdeführer in psychiatrischer Hinsicht das Vorliegen einer unfallbezogenen depressiven Reaktion mit ausgeprägten Ängsten im Rahmen einer Anpassungsstörung und in orthopädischer Hinsicht Kniebeschwerden links medial bei Zustand nach vorderer Kreuzbandplastik 08/1995, Status nach arthroskopischer Teilmeniskektomie links 12/1997, unklarer Fersenschmerz beidseits und unklarer Kniegelenkschmerz rechts. Die Ärzte erachteten den Beschwerdeführer aufgrund der vorgenannten Beschwerden lediglich als zu 50% arbeitsfähig mit einer um 50% eingeschränkten Leistungsfähigkeit. 5.2. Anlässlich des im Jahr 2007 eingeleiteten Revisionsverfahrens respektive nach der Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung vom 22. Oktober 2008 wurden von der IVSTA neue Arztberichte zur Beurteilung des orthopädischen und psychischen Zustands des Beschwerdeführers eingeholt. Dr. med. G._______, Arzt für Orthopädie, Sportmedizin und Chirotherapie, attestierte dem Beschwerdeführer ein oberes Zervikalsyndrom und Zephalgie, eine Steilstellung der Halswirbelsäule und Vertigo. Dr. med. D._______, Facharzt für orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, stellte in seinem Gutachten vom 5. Mai 2009 folgende Diagnosen: 1) einen Status nach mehrmaliger Knieoperation links mit persistierender, angedeuteter vorderer Schublade und belastungsabhängigen, medialseitigen Knieschmerzen auf Höhe des Tibiakopfes, 2) unklare, zeitweise auftretende Beinschmerzen rechts, 3) ein Zervikalsyndrom und Zephalgien unklarer Ätiologie und 4) Insertionstendinosen der Rückenmuskulatur am Beckenkamm dorsal und lateral bei leichter, rechtskonvexer Lumbalskoliose. In Bezug auf die psychischen Einschränkungen diagnostizierte Dipl. psych. F._______ in seinem Bericht vom 10. Dezember 2008 eine schwere depressive Episode, und Dr. med. E._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, attestierte dem Beschwerdeführer in seinem Gutachten vom 15. Mai 2009 eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig knapp mittelgradige Episode. Aus orthopädischer Sicht erachtete Dr. med. D._______ den Beschwerdeführer wieder als zu 100% arbeitsfähig, da die Knieprobleme in der letzten Zeit sowohl eine subjektive als auch eine klinisch feststellbare Verbesserung erfahren hätten, zudem bestünden keine neurologischen Ausfallerscheinungen. Zwar hätten sich die zerviko-zephalen Beschwerden seit Januar 2009 aus Sicht des Beschwerdeführers verstärkt, aber mangels neurologischer Ausfallerscheinungen und zufolge freier Beweglichkeit der Hals-, Brust- und Lendenwirbelsäule sei nicht davon auszu-
C-7909/2009 und C-51/2011 gehen, dass aus somatischer Sicht eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe, zumal auch mit dem MRI keine objektiven Befunde erhoben werden konnten; es sei deshalb von einer Arbeitsfähigkeit von 100%, im Idealfall in einer Tätigkeit mit wechselnder Belastung, auszugehen; eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auf Grund des Bewegungsapparates bestehe jedenfalls keine mehr. Die anderen beurteilenden Orthopäden (Dr. med. G._______ und Dr. med. C._______) äusserten sich nicht in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit. Aus psychiatrischer Sicht attestierte Dr. med. E._______ dem Beschwerdeführer seit Mai 2008 eine Arbeitsfähigkeit von 40% bis 50% und "seit einigen Monaten" von 60%. Er stellte allerdings fest, dass die medikamentöse Behandlung zur Zeit ungenügend sei und eine Anpassung der Medikation die Arbeitsfähigkeit verbessern würde. Zudem wies Dr. med. E._______ darauf hin, dass einige ungünstige krankheitsfremde Faktoren wie lange Phase der Beschäftigungslosigkeit, Krankheit der Ehefrau, fehlende Motivation zur Wiederaufnahme einer beruflichen Tätigkeit und langjähriger sekundärer Krankheitsgewinn den Verlauf der Krankheit negativ beeinflussten. Dipl. psych. F._______ ging in seinem Bericht vom 10. Dezember 2008 indes ohne Begründung lediglich von einer Arbeitsfähigkeit von "unter drei Stunden" aus. In einem neueren Bericht vom 9. November 2009 hielt er dagegen folgendes fest: "Aktuell sehe ich die Leistungsfähigkeit des Pat. maximal halbschichtig". Im gleichen Bericht führte er zudem – im Widerspruch zur vorgenannten eigenen Einschätzung – aus: "Der Umfang des beruflichen Leistungsvermögens ist unter 3 Std. einzuschätzen". 5.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Kniebeschwerden nach den Operationen und einer gewissen Rekonvaleszenzphase zurückgegangen sind. Beim Beschwerdeführer haben sich seit dem Jahr 2002 somit insbesondere die orthopädischen Beschwerden aus objektiver Sicht vermindert, und es liegt (spätestens) seit dem Bericht von Dr. med. C._______ am 18. Dezember 2006 aus orthopädischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit in allen Tätigkeiten von 100% vor; diesbezüglich sind die Einschätzungen von Dr. med. D._______ und Dr. med. C._______ klar und nachvollziehbar und die übrigen beurteilenden Orthopäden äusserten sich nicht dazu, weshalb auf die übereinstimmenden Beurteilungen von Dr. med. D._______ und Dr. med. C._______ abzustellen ist. Daher ist festzuhalten, dass sich der Zustand des Beschwerdeführers aus orthopädischer Sicht verbessert hat und damit die Voraussetzungen für eine Revision grundsätzlich gegeben sind. In psychiatrischer Hinsicht sind sich die Ärzte insofern einig, als sie eine rezidivierende depressive Störung diagnostizierten. Der behandelnde Psychologe attestierte dem Be-
C-7909/2009 und C-51/2011 schwerdeführer eine schwere depressive Episode und der Gutachter Dr. med. E._______ stellte eine knapp mittelgradige Episode fest. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass den Berichten von Dipl. psych. F._______ vorliegend schon aus dem Grund keine (volle) Beweiskraft zukommen kann, weil die Beurteilung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit durch einen Diplompsychologen vorgenommen worden war und er nicht nur in der Funktion einer Hilfsperson eines ärztlichen Gutachters, sondern als eigenständiger Gutachter handelte (vgl. dazu die Urteile des BGer I 77/07 vom 4. Januar 2008 E. 6.3 und I 843/06 vom 12. Oktober 2007 E. 8.2), denn es ist Aufgabe eines Arztes oder einer Ärztin, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (vgl. E. 4.3 hiervor). Zudem sind seine Beurteilungen teilweise auch in sich widersprüchlich (vgl. E. 5.2 hiervor), weshalb auch aus diesen Grund nicht darauf abzustellen ist. Der beurteilende Psychiater, Dr. med. E._______, stellte fest, es liege keine schwermütig gedrückte Stimmung oder Suizidalität vor, ferner entnehme er den Schilderungen des Beschwerdeführers, dass dieser eine regelmässige Tagesgestaltung habe und früher (also vor 1998) noch nie psychische Störungen aufgetreten seien; all dies sei nicht mit einer schweren Depression zu vereinbaren, weshalb eine solche ausgeschlossen werden könne. Zudem sei davon auszugehen, dass die depressive Störung vor allem reaktiver Natur sei, da sich diese offensichtlich immer dann verstärke, wenn der Beschwerdeführer beispielsweise einen belastenden Entscheid der IVSTA erhalte; es könne in diesem Sinne von einer negativen Eigendynamik gesprochen werden. Die Arbeitsfähigkeit bezifferte er für die Zeit ab Mai 2008 auf 40% bis 50% und "seit einigen Monaten" auf 60%, da die initial vorhandenen Störungen (Aggressionen und Schmerzverarbeitungsstörungen) nicht mehr vorhanden seien. Da das Gutachten von Dr. med. E._______ in Bezug auf die zu beurteilende psychische Beeinträchtigung des Beschwerdeführers von einem Facharzt angefertigt worden ist und inhaltlich schlüssig ist, was auch Dr. med. H._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, in seiner Stellungnahme vom 15. September 2009 bestätigt (vgl. IV-act. 193, S. 13 f.), ist grundsätzlich darauf abzustellen. Dr. med. I._______, Fachärztin für Innere Medizin beim RAD, ist in ihrem Schlussbericht vom 6. April 2010 gestützt auf die vorstehend genannten medizinischen Unterlagen zum Schluss gekommen, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich verbessert und es bestehe in der früheren Tätigkeit seit 1. Mai 2008 eine Arbeitsunfähigkeit von 50% und
C-7909/2009 und C-51/2011 seit 1. Januar 2009 eine solche von 40%. Unter Berücksichtigung der Beurteilung von Dr. med. E._______, der die Arbeitsfähigkeit ab 1. Mai 2008 auf 40% bis 50% bezifferte und damit einen gewissen Spielraum offen liess, wäre mangels genauer Bezifferung von einer durchschnittlichen Arbeitsfähigkeit von 45% respektive einer Arbeitsunfähigkeit von 55% auszugehen. Da dies – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – im Ergebnis nichts ändert, ist nicht weiter darauf einzugehen. Dass die RAD-Ärztin gestützt auf die Einschätzung von Dr. med. E._______, welcher in seinem Bericht vom 15. Mai 2009 ausführte, die Arbeitsfähigkeit betrage "seit einigen Monaten" 60%, davon ausgegangen ist, dies gelte somit seit Januar 2009, ist nicht zu beanstanden, da unter dem Begriff "einige Monate" durchaus ein Zeitraum von vier bis fünf Monaten verstanden werden kann. Die Würdigung der medizinischen Unterlagen durch die IVSTA ist somit nicht zu beanstanden. 6. Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer seine ihm von den Gutachtern attestierte Arbeitsfähigkeit tatsächlich verwerten kann oder ob allenfalls ein Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen zu prüfen gewesen wäre. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass im Gebiet der Invalidenversicherung ganz allgemein der Grundsatz gilt, dass die versicherte Person, bevor sie Leistungen verlangt, alles ihr Zumutbare selber vorzukehren hat, um die Folgen ihrer Invalidität bestmöglich zu mildern. Es ist primär Sache des Einzelnen, sich um eine angemessene Eingliederung zu bemühen. Kann eine versicherte Person ihre erwerbliche Beeinträchtigung in zumutbarer Weise selber beheben, so besteht gar keine Invalidität, womit es an der unabdingbaren Anspruchsvoraussetzung für jegliche Leistungen der Invalidenversicherung – auch für Eingliederungsmassnahmen – fehlt. Die Selbsteingliederung als Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht geht nicht nur dem Renten-, sondern auch dem gesetzlichen Eingliederungsanspruch vor (BGE 113 V 22 E. 4a). Daher geht die ständige Rechtsprechung vom Regelfall aus, der darin besteht, dass eine medizinisch attestierte Verbesserung der Arbeitsfähigkeit grundsätzlich auf dem Weg der Selbsteingliederung verwertbar ist; praktisch bedeutet dies, dass aus einer medizinisch attestierten Verbesserung der Arbeitsfähigkeit unmittelbar auf eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit geschlossen und damit ein entsprechender Einkommensvergleich vorgenommen werden kann, und zwar auch bei langjährigem Rentenbezug. Dennoch hat die Rechtsprechung in ganz besonderen Ausnahmefällen nach langjährigem Rentenbezug trotz medizinisch (wieder) ausgewie-
C-7909/2009 und C-51/2011 sener Leistungsfähigkeit vorderhand weiterhin eine Rente zugesprochen, bis mit Hilfe medizinisch-rehabilitativer und/oder beruflich-erwerblicher Massnahmen das theoretische Leistungspotential ausgeschöpft werden kann. Im Sinne eines rechtslogisch gebotenen Schrittes muss sich die Verwaltung nach dem Gesagten vor der Herabsetzung oder Aufhebung einer Invalidenrente vergewissern, ob sich ein medizinisch-theoretisch wiedergewonnenes Leistungsvermögen ohne Weiteres in einem entsprechend tieferen Invaliditätsgrad niederschlägt oder ob dafür – ausnahmsweise – im Einzelfall eine erwerbsbezogene Abklärung und/oder die Durchführung von Eingliederungsmassnahmen im Rechtssinne vorausgesetzt ist (vgl. Urteil des BGer 9C_163/2009 vom 10. September 2010 E. 4.2.2 mit weiteren Hinweisen). Die Rechtsprechung 9C_163/2009 ist jedoch dahingehend zu präzisieren, dass sie grundsätzlich auf Sachverhalte zu beschränken ist, in denen die revisions- oder wiedererwägungsweise Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente eine versicherte Person betrifft, die das 55. Altersjahr zurückgelegt oder die Rente seit mehr als 15 Jahren bezogen hat (Urteil des BGer 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.3, vgl. aber auch Urteil des BGer 9C-367/2011 vom 10. August 2011 E. 3.2 f.). Da der Beschwerdeführer im Revisionszeitpunkt weder das 55. Altersjahr erreicht hatte, noch seit mehr als 15 Jahren eine Rente bezog, sind die obgenannten Voraussetzungen nicht erfüllt, sodass sich eine Prüfung von Eingliederungsmassnahmen erübrigt (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3897/2009 vom 14. Juni 2011 E. 13). 7. Zu bestimmen bleibt noch der Invaliditätsgrad. Da der Beschwerdeführer in seiner früheren Tätigkeit noch weitestgehend arbeitsfähig ist, ist zur Bestimmung des Invaliditätsgrades kein Einkommensvergleich im eigentlichen Sinne durchzuführen, sondern der Invaliditätsgrad ist mittels Prozentvergleich zu bestimmen, weshalb sich damit auch die Prüfung eines leidensbedingten Abzugs, welcher nur bei Tabellenlöhnen zur Anwendung gelangt, erübrigt. Der Invaliditätsgrad beträgt somit ab 1. Mai 2008 55% und seit 1. Januar 2009 40%. 8. 8.1. Nach Art. 88a Abs. 1 IVV ist die anspruchsbeeinflussende Änderung vom Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann,
C-7909/2009 und C-51/2011 dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentlichen Unterbruch drei Monate gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (Art. 88a Abs. 1 Satz 2 IVV). Gemäss Art. 88 bis Abs. 2 lit. a IVV erfolgt die Herabsetzung einer Rente in jedem Fall frühestens vom ersten Tag des zweiten Monats an, welcher der Zustellung der Herabsetzungsverfügung folgt. 8.2. Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers ab Mai 2008 verbessert hat. Die anspruchsbeeinflussende Änderung war im Zeitpunkt der noch nicht rechtskräftigen Revisionsverfügung vom 11. März 2008, mit welcher die Rente ursprünglich per 1. Mai 2008 aufgehoben wurde, noch nicht eingetreten. Erst Ende Juli 2008 war die Dreimonatsfrist gemäss Art. 88a Abs. 1 IVV abgelaufen. Eine Änderung der Rente war somit – wie die IVSTA mit Verfügung vom 18. November 2010 korrekt festgestellt hat, erst mit Wirkung ab 1. August 2008 möglich. Der Beschwerdeführer hat somit bis zum 31. Juli 2008 Anspruch auf eine ganze Rente und mit Wirkung ab 1. August 2008 mit einem IV-Grad von 55% auf eine halbe Rente. Ab Januar 2009 hat sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführer – wie bereits festgestellt – wiederum verbessert, so dass in Anwendung von Art. 88a Abs. 1 IVV mit Wirkung ab 1. April 2009 bei einem IV-Grad von 40% grundsätzlich ein Anspruch auf eine Viertelsrente bestehen würde, diese jedoch gestützt auf Art. 5 Abs. 2 Abkommen Kroatien bei Wohnsitz des Beschwerdeführers ausserhalb der Schweiz nicht gewährt werden kann, weshalb somit mit Wirkung ab 1. April 2009 kein Anspruch mehr auf eine Rente besteht. Da bei einer Rückweisung mit Anordnung von weiteren Abklärungen eine Rente nicht nur für die Zukunft aufgehoben werden kann (vgl. BGE 106 V 18 und Urteil des BGer 8C_451/2010 E. 3 f.), bezieht sich die Frist gemäss Art. 88 bis Abs. 2 lit. a IVV auf den Zeitpunkt der Verfügung vom 11. März 2008, weshalb die Rente bereits mit Wirkung ab 1. August 2008 und nicht erst mit Wirkung ab 1. Januar 2011 (ab dem ersten Tag des zweiten Monats nach Zustellung der Verfügung vom 18. November 2010) herabgesetzt respektive aufgehoben werden kann. 8.3. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht von einer Verbesserung des Gesundheitszustandes ausgegangen ist und die ganze Rente mit Wirkung ab 1. August 2008 auf eine halbe Rente reduziert und ab 1. April 2009 aufgehoben hat; diesbezüglich ist die Beschwerde abzuweisen.
C-7909/2009 und C-51/2011 9. Ferner ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz mit Verfügung vom 12. November 2009 den Anspruch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren zu Recht verneint hat. 9.1. 9.1.1. Die Vorinstanz begründete die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung in der angefochtenen Verfügung damit, dass das Verwaltungsverfahren vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht werde. Die Prozessarmut und die fehlende Aussichtslosigkeit seien gegeben. Eine anwaltliche Verbeiständung dränge sich jedoch nur in Ausnahmefällen auf, wenn schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen würden und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fielen. Der Fall weise keine besonderen Schwierigkeiten auf, so dass nach der Rückweisung der Sache durch das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 22. Oktober 2008 keine anwaltschaftliche Verbeiständung mehr notwendig gewesen sei. 9.1.2. Der Beschwerdeführer macht seinerseits geltend, die Vorinstanz habe verkannt, dass sich eine Verbeiständung als notwendig erwiesen habe, um den Rückweisungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Oktober 2008 zu erstreiten, welchen es nun im vorliegenden Verfahren zu vollstrecken gelte. Dabei seien zahlreiche medizinischen Unterlagen zu sichten und Rechtsfragen zu prüfen gewesen, denen der Beschwerdeführer als Laie nicht gewachsen sei, zumal er nicht deutscher Muttersprache sei. 9.2. 9.2.1. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist als Grundrecht in Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankert. In Bezug auf das Sozialversicherungsverfahren, welches kostenlos ist, wurde diese Garantie in Art. 37 Abs. 4 ATSG umgesetzt. Nach dieser Bestimmung wird der gesuchstellenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, wo die Verhältnisse es erfordern. Art. 37 Abs. 4 ATSG ist Ausfluss der heute gefestigten Lehre und Rechtsprechung, wonach der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren grundsätzlich anerkannt ist (vgl. zu dieser Entwicklung UELI KIESER, ATSG-Kommentar,
C-7909/2009 und C-51/2011 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 37 Rz. 17 ff.; ebenso STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 61 f.). 9.2.2. Die unentgeltliche Verbeiständung im Sozialversicherungsverfahren ist grundsätzlich nur ausnahmsweise zu gewähren, und an die Voraussetzungen der sachlichen Notwendigkeit ist – insbesondere auch mit Blick auf die Offizialmaxime – ein strenger Massstab anzulegen (Urteile des BGer I 746/06 vom 8. November 2006 E. 3.1 und I 812/05 vom 24. Januar 2006 E. 4.2 mit Hinweisen). Nach Lehre und Rechtsprechung soll die Formulierung "Wo die Verhältnisse es erfordern" der Absicht des Gesetzgebers Ausdruck verleihen, wonach an die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung im Verwaltungsverfahren höhere Anforderungen zu stellen sind als im Beschwerdeverfahren, da ein Beschwerdeverfahren in der Regel komplexer ist als ein Verwaltungsverfahren. Die Komplexität des Verfahrens bildet somit ein entscheidendes Element für die Beurteilung der Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung. Je nach Stadium des Verfahrens oder nach Verfahrenskonstellation kann die Vertretung auch im erstinstanzlichen Verfahren geboten sein, insbesondere im Fall einer Rentenrevision oder wenn sich ein Verwaltungsverfahren an eine Rückweisung durch eine Gerichtsbehörde anschliesst (vgl. BGE 132 V 200 E. 4.1, BGE 125 V 32 E. 2 und 4b; UELI KIESER, a.a.O., Art. 37 Rz. 22 f.). Die Komplexität der zu lösenden Fragen ist jedoch nicht absolut, sondern in Abhängigkeit von den Fähigkeiten der betroffenen Person zu beurteilen. Massgebend ist auch die Frage, ob die Vertretung durch einen Sozialarbeiter oder durch Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen in Betracht kommt (BGE 132 V 200 E. 4.1). Schliesslich kann eine unentgeltliche Vertretung im Verwaltungsverfahren auch erforderlich sein, wenn ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Partei droht (Urteil des BGer 2P.234/2006 vom 14. Dezember 2006 E. 3.2 und 3.3; BGE 125 V 32 E. 4b; UELI KIESER, a.a.O., Art. 37 Rz. 23). 9.3. Im vorliegenden Fall wird die unentgeltliche Verbeiständung beantragt für ein Verfahren, welches auf Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts ergänzend durchgeführt wurde (vgl. Urteil C-2720/2008 vom 22. Oktober 2008). Das Bundesverwaltungsgericht wies die Sache mit der Begründung an die IVSTA zurück, der rechtserhebliche Sachverhalt sei unvollständig festgestellt worden und es sei nach Durchführung einer orthopädisch-psychiatrischen Begutachtung über den Rentenanspruch neu zu verfügen.
C-7909/2009 und C-51/2011 Die Begründung der Vorinstanz, die Offizialmaxime mache einen unentgeltlichen Rechtsbeistand entbehrlich, trifft in dieser Absolutheit nicht zu. Nach der Rechtsprechung rechtfertigt die Offizialmaxime lediglich, an die Voraussetzungen, unter denen eine anwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (vgl. Urteil des BGer I 746/06 vom 8. November 2006 E. 3.1). Jedoch kann aus dem Umstand allein, dass in einem Verfahren die Offizialmaxime gilt, nicht auf fehlende Notwendigkeit der Vertretung geschlossen werden (vgl. Urteil des BGer 2P.234/2006 vom 14. Dezember 2006 E. 3.4; BGE 130 I 180 E. 3.1). Auch wenn die Offizialmaxime für die betroffene Partei im Vergleich zur Dispositionsmaxime komfortabler ist, bedeutet dies nicht, dass ein sozialversicherungsrechtliches Verfahren deswegen leicht zu durchschauen wäre, zumal wenn es sich – wie im vorliegenden Fall – um ein Revisionsverfahren handelt, in dem die Herabsetzung oder gar die Einstellung der Rente zur Diskussion steht. In der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass von der Offizialmaxime beherrschte Verfahren für juristisch ungebildete Personen kaum einfacher zu verstehen seien, zumal Letzteren eine mitunter umfassende Mitwirkungspflicht obliege und sie nicht vor Fehlleistungen der Behörden gefeit seien (vgl. STEFAN MEICHSSNER, a.a.O., S. 131). Sowohl die Verfahrenskonstellation der ergänzenden Begutachtung nach Rückweisung durch das Bundesverwaltungsgericht als auch die Schwierigkeit der tatsächlichen und rechtlichen Fragen sprechen für die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung. Schliesslich ist festzuhalten, dass die drohende vollständige Einstellung der Invalidenrente die Rechtsstellung des Beschwerdeführers stark berührt. Somit ist auch unter diesem Gesichtspunkt die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung zu bejahen. Nach dem Gesagten sind somit die besonderen Voraussetzungen für die ausnahmsweise Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren im vorliegenden Fall erfüllt. Die Vorinstanz hat das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung zu Unrecht abgewiesen, zumal auch die weiteren Voraussetzungen (fehlende Aussichtslosigkeit und Bedürftigkeit) unbestrittenermassen gegeben sind, weshalb die vorliegende Beschwerde in dieser Hinsicht gutzuheissen ist. Demzufolge hätte die Vorinstanz im Verwaltungsverfahren dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine angemessene Entschädigung bezahlen müssen, wozu sie vorliegend aufzufordern ist.
C-7909/2009 und C-51/2011 10. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung. Einleitend ist festzuhalten, dass sich gestützt auf die eingereichten Unterlagen zur finanziellen Situation des Beschwerdeführers feststellen lässt, dass Bedürftigkeit vorliegt. Da im Beschwerdeverfahren auch die Notwendigkeit der Vertretung und das Fehlen von Aussichtslosigkeit, mithin die übrigen Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, gegeben sind, ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gutzuheissen. 10.1. Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind dem (teilweise) unterliegenden Beschwerdeführer keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Einer (teilweise) unterliegenden Vorinstanz sind gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. 10.2. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Der Beschwerdeführer ist im vorliegenden Verfahren anwaltlich vertreten. Ihm ist daher unter Berücksichtigung des Prozessausgangs (Obsiegen im Verfahren C-7909/2009) zu Lasten der IVSTA eine Parteientschädigung für die ihm entstandenen notwendigen Kosten zuzusprechen. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.-- erscheint angemessen. Zudem ist dem Vertreter des Beschwerdeführers zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren C-51/2011 aus der Gerichtskasse eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 3'000.-- zuzusprechen. Der teilweise obsiegenden Vorinstanz ist als Bundesbehörde keine Parteientschädigung zuzusprechen.
C-7909/2009 und C-51/2011 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Verfahren C-7909/2009 und C-51/2011 werden vereinigt. 2. Die Beschwerde gegen die Verfügung vom 12. November 2009 (Verfahren C-7909/2009) wird gutgeheissen und die Verfügung wird aufgehoben. Die Vorinstanz wird aufgefordert, dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das Verwaltungsverfahren eine angemessene Entschädigung zuzusprechen. 3. Die Beschwerde gegen die Verfügung vom 18. November 2010 (Verfahren C-51/2011) wird abgewiesen. 4. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der IVSTA eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.-- zugesprochen. 6. Dem Vertreter des Beschwerdeführers wird zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege aus der Gerichtskasse eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 3'000.-- zugesprochen. 7. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. …) – das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
C-7909/2009 und C-51/2011 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Sandra Tibis
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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