Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour III C-7825/2009 Arrêt du 12 avril 2011 Composition Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège), Elena Avenati-Carpani, Philippe Weissenberger, juges, Cédric Steffen, greffier. Parties X._______, représenté par Maître Christian Bruchez, Rue Verdaine 12, case postale 3647, 1211 Genève 3 , recourant, contre Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure Objet Prestations de l'assurance-invalidité (décision du 10 novembre 2009).
C-7825/2009 Page 2 Faits : A. Le ressortissant portugais X._______, né en 1958, marié, a travaillé en Suisse de 1980 à 1997, en dernier lieu en tant que concierge (1.7.1986 – 30.6.1996), puis gérant de café (1.5.1996 – 30.4.1997), et a versé des cotisations obligatoires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (AVS/AI). En date du 9 mai 1998, il a présenté une demande de rente d'invalidité auprès de l'Office cantonal AI Genève (OCAI), alléguant être atteint de discopathie et discarthrose depuis janvier 1997 et présenter une incapacité de travail entière depuis le 27 juin 1997 (pce 1). B. L'OCAI a retenu, à l'issue d'une procédure ordinaire, un degré d'invalidité de 100% pour maladie de longue durée avec naissance du droit à la rente au 27 juin 1998 et, par communication du 30 avril 1999, a transmis les données relatives à l'assuré à la Caisse cantonale genevoise de compensation pour le calcul des prestations (indemnités journalières et rente). Des mesures de réadaptation étaient prévues du 3 mai au 2 juillet 1999 et du 2 août au 3 septembre 1999. L'OCAI a précisé qu'en cas de réadaptation, la rente était à supprimer à partir du 30 septembre 1999 (pces 16 à 18). Pour déterminer le degré d'invalidité, l'autorité cantonale s'est fondée sur les pièces au dossier, en particulier un certificat médical du 22 mars 1995 (Dr A._______), le rapport d'une tomodensitométrie lombaire du 27 août 1997 (Clinique B._______), les rapports du médecin traitant (Dr C._______) des 19 novembre 1997 et 6 juillet 1998, un rapport de l'Office cantonal de l'emploi du 1er octobre 1998 (pces 2 à 8), ainsi que le rapport du 13 janvier 1999 d'une expertise médicale réalisée le 3 décembre 1998 à l'Hôpital D._______ à la demande de la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage (pce 10). Selon les experts, l'assuré présentait une capacité de travail nulle depuis le 20 novembre 1997 pour les activités nécessitant la station debout ou assise prolongée, ainsi que le port de charges. Une évaluation de la capacité résiduelle pour d'autres activités a été proposée. C. Par décision du 21 mai 1999, l'OCAI a alloué à l'assuré une rente entière ordinaire simple à partir du 1er mai 1999, assortie de la rente complémentaire pour l'épouse et de deux rentes pour enfants (pce 20) et enfin, par décision du 4 juin 1999, l'OCAI a encore octroyé à l'assuré le
C-7825/2009 Page 3 droit à la rente entière d'invalidité, y compris aux rentes correspondantes pour l'épouse et les enfants, à partir du 1er juin 1998 (pce 32). Le 21 octobre 1999, l'OCAI a constaté que le versement d'une rente rétroactive pour la période précédent le stage de réadaptation professionnelle avait totalement démotivé l'assuré, de sorte que ce stage avait dû être interrompu en raison de son changement d'attitude. Il a été demandé à la Caisse cantonale de compensation de reprendre le versement de la rente. L'OCAI a informé X._______ qu'elle allait immédiatement procéder à une révision de ladite rente, le stage ayant démontré qu'il avait une importante capacité de gain résiduelle. Par décision du 19 novembre 1999, le versement de la rente entière a repris rétroactivement (pces 46 à 48). D. Dans le cadre de la procédure de révision, l'OCAI a versé au dossier les pièces suivantes: – le rapport d'observation professionnelle du 25 juin 1999, relatif au stage suivi au Centre E._______ du 3 mai au 25 juin 1999, duquel il résulte que l'assuré, malgré des capacités d'intégration sociales compatibles avec un emploi dans le circuit économique normal, de réelles chances de succès d'une réadaptation professionnelle et un bon engagement en début de stage, s'était considéré comme invalide depuis la réception de l'avis de rente, intervenue en cours de stage. La direction du centre avait été contrainte de mettre prématurément un terme à la mesure d'observation; selon le rapport, l'assuré aurait pu travailler à plein temps notamment dans des activités de substitution telles que gestionnaire de stock ou vendeur en quincaillerie (pce 40); – un rapport médical intermédiaire, établi le 7 juillet 2000 par le Dr C._______, interniste et rhumatologue, se référant à deux consultations des 26 février et 29 octobre 1999; la situation clinique quant aux lombalgies récidivantes survenant par crises est décrite comme stationnaire, sans mise en évidence d'une explication physiologique, le traitement consistant en la prise d'antiinflammatoires non stéroïdiens (AINS) occasionnels (pces 52 et 53); – le rapport d'une expertise médicale du 26 novembre 2001, rédigé par le Dr F._______, rhumatologue, qui relève les diagnostics de syndrome vertébral lombaire avec lombalgies chroniques sur troubles statiques et dégénératifs des disques intervertébraux L4-L5 et L5-S1, myotendinoses douloureuses au niveau dorso-lombaire et cervico-
C-7825/2009 Page 4 dorsal, podalgies sur troubles statiques des pieds, allergie printanière aux pollens, status après gastrite à l'Helicobacter pylori et intolérance aux AINS, ainsi que d'excès pondéral; il souligne que l'assuré n'a jamais accepté la proposition thérapeutique du Dr C._______ consistant en un reconditionnement physique général avec réentraînement à l'effort et qu'il n'a pas montré de motivation pour acquérir une nouvelle formation. La reprise d'un travail pénible comme celui de concierge ou de cuisinier est décrite comme contreindiquée, alors que, théoriquement, une occupation plus légère n'exigeant pas d'effort et permettant de changer fréquemment de position serait envisageable. Le Dr F._______ exclut toutefois la réintégration de l'assuré dans le circuit économique normal en raison de l'importance des lésions, mais aussi pour des raisons psychologiques, un aspect sinistrosique s'étant probablement ajouté à l'atteinte somatique (pce 68); – l'avis médical du SMR Léman (service médical régional AI) du 7 janvier 2002 (Dr G._______) concluant à un manque de collaboration de la part de l'assuré, tant dans son traitement que dans la recherche d'un travail. Le Dr G._______ juge indispensable que le Dr F._______ soit invité à se prononcer, en complément à son expertise, uniquement sur le plan rhumatologique et sans tenir compte du manque de motivation, quant à la capacité de travail résiduelle dans une activité adaptée (pce 69); – la prise de position complémentaire du Dr F._______ du 9 février 2002 précisant qu'il est difficile de dresser une liste des limitations fonctionnelles chez un assuré souffrant de façon plus ou moins permanente d'une atteinte lombaire dégénérative ayant un caractère évolutif; une occupation légère permettant de changer fréquemment de position telle que gardien de musée ou commissionnaire serait envisageable, sans toutefois que la capacité résiduelle n'excède 25% (pce 71); – l'avis médical du SMR Léman du 6 mars 2002 dans lequel le Dr G._______ estime nécessaire de procéder à un examen bidisciplinaire au SMR (pce 73); – l'avis médical du SMR Léman du 26 février 2003 dans lequel le Dr G._______ considère qu'il est souhaitable d'organiser une expertise rhumatologique extérieure par une instance universitaire et propose de mandater le Prof. H._______, service de rhumatologie (pce 76);
C-7825/2009 Page 5 – le rapport du 2 décembre 2003 de l'expertise médicale réalisée la veille par le Prof. H._______, lequel retient un état douloureux chronique avec signes de surcharge fonctionnelle et signes de non-organicité (présents depuis 1996), discopathie L4-L5 et L5-S1, sans hernie discale à l'imagerie et sans conflit radiculaire sur le plan clinique (présente depuis 1997), raccourcissements des chaînes musculaires postérieures des membres inférieurs (présents depuis plusieurs années). Le Prof. H._______ considère que le pronostic est excellent sur le plan rhumatologique au vu de l'absence d'anomalie détectée en dehors d'une discopathie d'allure banale, sans conflit radiculaire; les limitations au plan physique concernent le port d'objets lourds de plus de 10 kg de façon répétitive, ainsi qu'une position debout prolongée au-delà d'une heure et demi, sans possibilité de s'accorder un moment de repos; au plan psychique et mental, aucune limitation n'est à signaler et dans un travail adapté, avec les restrictions mentionnés, la capacité de travail résiduelle serait totale, avec une diminution probable du rendement de 10% au début, des mesures de réadaptation professionnelles pouvant être envisagées immédiatement (pces 79 à 81); selon la prise de position complémentaire du 21 janvier 2004, l'état peut être considéré comme stable depuis la fin des années 90 (pce 83). E. Dans son rapport du 28 janvier 2004, le Dr G._______ résume la situation médicale telle que décrite dans l'expertise et conclut à une diminution de la capacité de travail de 50% dans une activité lourde de type ouvrier de chantier, alors que l'activité de concierge serait toujours exigible à 80% et celle de gérant de restaurant à 100%, sous réserve de mesures ergonomiques. Dans une activité adaptée, répondant aux limitations, l'exigibilité aurait toujours été de 100%, l'importance modeste des lésions correspondant à des limitations fonctionnelles modérées et à une capacité de travail adéquate. La rente aurait dès lors été attribuée à tort (pce 84). En date du 29 mars 2004, un mandat de réadaptation a été établi (pce 86). Le 9 décembre 2004, après enquête complémentaire, l'OCAI a rendu une décision allouant une rente pour enfant avec effet au 1er décembre 2004 (pce 88). F. Par courrier du 14 juin 2005, l'OCAI a transmis le dossier à l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE) pour
C-7825/2009 Page 6 raisons de compétence, au motif que l'assuré avait quitté le territoire (pces 89, 100). L'OAIE a encore versé au dossier les pièces ci-après (pce 97) : – un questionnaire pour la révision de la rente, rempli le 7 février 2006, dans lequel l'assuré déclare ne pas exercer d'activité lucrative et fait valoir une aggravation de son état (pce 92); – un rapport médical détaillé (E 213), manuscrit, établi le 28 octobre 2005 par le Dr I._______, médecin conseil de la sécurité social portugaise, duquel il résulte que l'assuré est en mesure de travailler sur écran, sans l'aide d'autrui, dans une activité permettant le changement de postures, évitant notamment le froid, l'humidité, la chaleur, les fumées et vapeur, les flexions répétées, le port et le transport d'objets, ainsi que le risque de chute (pce 94). G. Dans son rapport du 19 janvier 2006, le Dr J._______, médecin conseil de l'OAIE, admet que la capacité de travail de l'assuré dans son ancienne profession de cuisinier/gérant de restaurant est diminuée de 25% en raison de la pathologie lombaire. En revanche, il n'y aurait aucune incapacité de travail pour des activités de substitution adaptées, à condition que les limitations relatives au port de charges soient respectées. Il considère que les conclusions prises par l'OCAI au moment de l'octroi de la rente entière d'invalidité n'étaient pas pertinentes. Dans la dernière activité exercée (cuisinier, concierge), il existait d'abord une incapacité de travail totale depuis le 27 juin 1997. Cependant, dès le 1er juillet 1999 (date du rapport du Centre E._______), l'incapacité de travail n'était plus que de 25% dans l'ancienne activité, l'état de santé étant décrit comme stabilisé "depuis la fin des années 90"; à partir de cette même date, l'incapacité de travail était de 0% dans une activité de substitution adaptée avec possibilité de changer de posture et d'éviter le port de charges (pce 98). H. Il résulte enfin du procès-verbal du rapport OAIE du 4 mai 2006, établi le 11 mai suivant, que l'assuré présentait lors de l'octroi de la rente, en mai 1999, toujours une capacité de travail entière, même dans l'activité professionnelle exercée en dernier lieu. L'OCAI n'aurait pas dû se prononcer en avril 1999 sur le droit à la rente avant de connaître l'issue
C-7825/2009 Page 7 du stage professionnel, destiné à déterminer comment la capacité de travail résiduelle reconnue complète pouvait être mise en valeur. Les décisions de rente des 21 mai, 4 juin et 19 novembre 1999 seraient par conséquent manifestement erronées et devraient être reconsidérées. Le rapport OAIE conclut que l'assuré présente toujours une capacité de travail totale, y compris dans l'activité de concierge, et que la rente doit être supprimée pour l'avenir (pce 101). I. Par projet de décision du 23 mai 2006, l'OAIE informe l'assuré que la rente entière d'invalidité a été payée à tort et que, de ce fait, il n'existerait plus de droit à une rente d'invalidité (pce 103). Au cours de la procédure d'audition, l'assuré, par son conseil, réfute les conclusions de l'autorité inférieure au motif que le projet de décision n'est fondé sur aucun élément de preuve et vise à remettre en cause, sans indice sérieux, les décisions passées en force. J. Dans ses observations du 6 juillet 2006, le recourant conteste l'exigibilité de l'exercice d'une activité lucrative permettant de réaliser plus de 60% du gain obtenu sans invalidité, notamment dans sa profession de cuisinier. Concernant le rapport du médecin conseil de la sécurité sociale portugaise, il affirme que ce dernier n'a pas procédé à un examen médical, mais s'est contenté de remplir le questionnaire sur la base des indications données. Il insiste qu'en l'absence d'un examen médical approfondi et documenté le dossier ne contient aucun document médical récent permettant de conclure à une quelconque capacité de travail. Au contraire, une péjoration de l'état de santé serait à signaler sous forme d'arthrose au niveau des membres supérieurs, nécessitant la prise régulière d'antidouleurs. Enfin, est contesté le bien-fondé de l'évaluation des animateurs du stage d'observation professionnelle. A l'appui de ses arguments, le recourant a fait produire en particulier une décision de la commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 25 février 1999, admettant qu'il n'était plus en mesure d'exercer sa profession de cuisinier (pces 104 à 109). K. Dans son prononcé du 14 septembre 2006, fondé sur le procès-verbal du rapport OAIE/médecins du 10 août 2006, l'OAIE retient un degré d'invalidité de 0% et prévoit de supprimer la rente pour l'avenir. L'autorité inférieure, dans ses observations à l'intention de l'assuré, prend position
C-7825/2009 Page 8 quant aux griefs invoqués, notamment au questionnaire médical E 213, à l'aggravation alléguée de l'état de santé, la capacité de travail, ainsi qu'aux différents rapports au dossier (pce 115). L. Par décision du 18 septembre 2006, l'OAIE supprime la rente entière à partir du 1er novembre 2006 au motif qu'elle a été payée à tort (pce 121). M. Le recours déposé contre cette décision a été admis par le Tribunal administratif fédéral (TAF) par arrêt du 21 août 2008 (C-2984/2006), et l'affaire renvoyée à l'autorité de première instance pour compléter l'instruction. Le TAF a ainsi requis que l'OAIE soumette l'assuré à une expertise pluridisciplinaire en Suisse, les experts devant se prononcer sur l'évolution des pathologies présentes, en particulier celles intéressant l'appareil locomoteur et les limitations fonctionnelles qui en découlent, ainsi que l'asthme (saisonnier), et leur incidence sur la capacité de travail résiduelle. Le dossier ainsi complété devait en outre être soumis au service médical de l'autorité inférieure, pour que celui-ci se prononce sur le degré d'invalidité de l'intéressé, en tenant compte de toutes les limitations constatées dans les dernières activités exercées (concierge, cuisinier, gérant de restaurant) et les activités de substitution exigibles (pce 129). N. L'OAIE a procédé au complément d'instruction requis et a déposé en cause les pièces suivantes: – une expertise rhumatologique du 5 mai 2009, établie par le Dr K._______, Clinique romande de réadaptation à Sion. Ce médecin pose, comme diagnostics ayant une répercussion sur la capacité de travail: lombalgies chroniques, troubles dégénératifs lombaires, discopathie L4-L5 et L5-S1, arthrose postérieure L3 à S1 avec spondylolisthesis dégénératif de L3 sur L4, et comme diagnostic sans répercussion sur la capacité de travail: goutte anamnestique. Il relève que l'intéressé cherche constamment à faire la preuve de son handicap, notant une discordance entre les constatations médicales et les plaintes du patient. Le Dr K._______ souligne que l'appareil locomoteur ne présente pas de limitation fonctionnelle significative et que le déroulement lombaire est satisfaisant. En admettant une détérioration progressive avec le temps, le médecin reconnaît que,
C-7825/2009 Page 9 dans une activité physiquement exigeante pour le dos comme celle de cuisinier (port de charges, maintien de la position debout, flexion antérieure fréquente du rachis) ou dans celle de concierge (contraintes peu ou prou identiques), le taux de capacité exigible est actuellement de 40%. En revanche, dans une activité adaptée, permettant des changements de position deux à trois fois par heure et l'évitement du port de charges excédant 10 kilos, comme celle de gestionnaire d'un établissement public, la capacité de travail pourrait être totale (pce 151); – un rapport d'évaluation des capacités fonctionnelles du 5 mai 2009 établi par la physiothérapeute L._______, Clinique de réadaptation romande à Sion (pce 152); – un rapport d'évaluation en ateliers professionnels du 6 mai 2009 du Dr M._______, médecin du travail, Clinique de réadaptation à Sion, qui mentionne que X._______ est capable d'adhérer à un programme d'activité comportant des gestes simples, des contraintes physiques peu importantes, avec la possibilité d'adapter la position de travail (pce 153); – une expertise psychiatrique du 12 mai 2009 de la Dresse N._______, laquelle ne note pas de diagnostic psychiatrique. Il n'existe aucun élément en faveur d'un trouble somatoforme, l'assuré ne présentant pas de détresse psychique manifeste, ni d'altération majeure de son fonctionnement (pce 154); – une expertise médicale du 26 mai 2009 des Drs K._______, O._______ et N._______, Clinique romande de réadaptation à Sion. Les médecins diagnostiquent des lombalgies chroniques, des troubles dégénératifs lombaires, une discopathie L4-L5 et L5-S1, une arthrose postérieure L3 à S1 avec spondylolisthesis dégénératif de L3 sur L4, toutes atteintes ayant une répercussion sur la capacité de travail. Ils posent en outre les diagnostics suivants, sans répercussion sur la capacité de travail: obésité, hypertension artérielle, ancien asthme allergique actuellement asymptomatique, hyperuricémie traitée. Au final, les médecins estiment que, dans une activité physiquement exigeante pour le dos comme celle de cuisinier (port de charge, maintien de la position debout, flexion antérieure fréquente du rachis) ou dans celle de concierge (contraintes peu ou prou identiques), le taux de capacité est actuellement de 40%. En revanche, dans une activité adaptée, permettant des changements de position deux ou
C-7825/2009 Page 10 trois fois par heure et l'évitement du port de charges excédant 10 kilos (comme celle de gestionnaire d'un établissement public), la capacité de travail pourrait être totale (pce 155). O. Dans sa prise de position du 3 juillet 2009, le Dr J._______ retient pour l'assuré, dans ses dernières activités de cuisinier et de concierge, une incapacité de travail de 20% dès le 1er juillet 1999 et de 60% dès le 18 septembre 2006, et une capacité de travail de 100% dès le 1er juillet 1999, respectivement 18 septembre 2006, dans une activité de substitution légère dans l'industrie, en position assise ou alternée (pce 155bis). P. Dans son projet de décision du 25 août 2009, l'OAIE a estimé que, sur la base de l'expertise pluridisciplinaire du 4 au 6 mai 2009, l'exercice d'une activité lucrative adaptée à l'état de santé permettant des changements de position deux ou trois fois par heure et l'évitement de port de charges excédant 10 kilos étaient exigibles depuis le 1er juillet 1999 et permettait de réaliser plus de 60% du gain pouvant être obtenu sans invalidité. L'Office a ainsi conclu que la rente avait été supprimée à juste titre dès le 1er novembre 2006 (pce 157). Q. Appliquant la méthode générale pour évaluer l'invalidité de l'assuré, l'OAIE a calculé, sur la base des revenus statistiques de 2006, qu'il en résultait pour lui une perte de gain de 15% (pce 156). R. Dans le cadre de la procédure d'audition, X._______, par son conseil, a considéré que les décisions des 21 mai et 4 juin 1999, confirmées le 19 novembre 1999, n'étaient manifestement pas erronées. Il a relevé qu'avant de s'établir au Portugal, il avait demandé à l'Office AI s'il pouvait quitter la Suisse au vu de son statut de rentier AI; l'Office lui avait répondu de manière affirmative. Dès lors, si l'Office pensait que ses décisions initiales pouvaient être manifestement infondées, il lui appartenait, conformément à la bonne foi et à l'obligation de renseigner prévue à l'art. 27 LPGA, d'en informer l'intéressé ou son conseil afin qu'il ne quitte pas la Suisse et ne subisse pas de préjudice irréparable. Il a en outre contesté le calcul de revenus de l'OAIE, basé sur un revenu hypothétique suisse, alors qu'il se trouvait au Portugal. X._______ a conclu au maintien de sa rente d'invalidité (pce 160).
C-7825/2009 Page 11 S. Par décision du 10 novembre 2009, l'Office a repris l'argumentation de son projet du 25 août 2009, tout en relevant les critères sur lesquels il s'était basé pour évaluer le revenu sans invalidité. Il a retenu que la rente d'invalidité avait été à juste titre supprimée à partir du 1er novembre 2006 et a retiré l'effet suspensif à un éventuel recours (pce 161). T. Le 16 décembre 2009, X._______, par son avocat, a recouru contre cette décision devant le TAF, contestant le caractère manifestement erroné des décisions rendues en 1999. Il a principalement conclu à l'annulation des décisions de l'OAIE des 18 septembre 2006 et 10 novembre 2009 et à la continuation du versement de la rente dès le 1er novembre 2006, sous suite de frais et dépens et subsidiairement à la possibilité de compléter le recours (TAF pce 1). U. Dans sa réponse du 25 février 2010, l'OAIE a considéré que les conditions à la reconsidération des décision initiales des 21 mai et 4 juin 1999 étaient réunies. Il a en outre noté que le calcul comparatif des revenus avait relevé une perte de gain de 15%, taux insuffisant pour l'octroi d'une rente d'invalidité. L'Office a ainsi proposé le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée (TAF pce 3). V. Le 14 avril 2010, le recourant s'est acquitté de l'avance de frais de Fr. 300.- requise par décision incidente du TAF du 9 mars 2010 (TAF pces 4 et 6). Invité à se déterminer, X._______ a persisté dans la motivation et les conclusions de son recours et renoncé à déposer une réplique (TAF pce 7). Droit : 1. 1.1. Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l’art. 32 LTAF (loi sur le Tribunal administratif fédéral du 17 juin 2005 [LTAF, RS 173.32]), le TAF, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la Loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 34 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'OAIE concernant l'assurance-invalidité peuvent
C-7825/2009 Page 12 être contestées devant le TAF conformément à l’art. 69 al. 1 let. b de la Loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI, RS 831.20), celui-ci étant dès lors compétent pour connaître de la présente cause. 1.2. Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité intimée; il est spécialement atteint pas la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA, cf. art. 59 de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 [LPGA; RS 830.1]). Il est partant légitimé à recourir. 1.3. Déposé en temps utile, dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), et l'avance sur les frais de procédure ayant été dûment acquittée, le recours est recevable. 2. Le TAF applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (arrêt du TAF C-7961/2008 du 16 mars 2011 consid. 2; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.6.5, p. 265 ). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le TAF définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 125 V 193 consid. 3, 122 V 157 consid. 1a, 121 V 204 consid. 6c; ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 22 n. 1.55). 3. 3.1. Le recourant est citoyen d'un Etat membre de la Communauté européenne. Par conséquent, est applicable en l'espèce l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681), entré en vigueur le 1er juin 2002, dont l'Annexe II règle la coordination des systèmes de sécurité sociale (art. 80a, de la Loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 19 juin 1959 [LAI, RS 831.20]).
C-7825/2009 Page 13 Conformément à l'art. 3 al. 1 du Règlement (CEE) N° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971, les personnes, qui résident sur le territoire de l'un des Etats membres et auxquelles les dispositions dudit règlement sont applicables, sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout Etat membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci, sous réserve de dispositions particulières contenues dans ledit règlement. 3.2. L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71. 3.3. De jurisprudence constante, l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (ATFA cause I 435/02 consid. 2 du 4 février 2003; Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 257 consid. 2.4). 4. 4.1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Selon l'art. 2 LPGA (également dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2008), les dispositions de la présente loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Or, l'art. 1 LAI mentionne que les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70 ), à moins que ladite loi ne déroge expressément à la LPGA. 4.2. S'agissant du droit applicable, il convient de préciser qu'à partir du 1er janvier 2004 la présente procédure, quant au droit matériel, a été régie par la teneur de la LAI modifiée par la novelle du 21 mars 2003 (4ème révision). Lors de l'examen d'un éventuel droit à une prestation de l'assurance-invalidité né avant l'entrée en vigueur au 1er janvier 2003 de la LPGA, respectivement avant le 1er janvier 2004, il y a lieu de se référer
C-7825/2009 Page 14 aux principes généraux en matière de droit intemporel selon lesquels sont en règle générale déterminantes les dispositions légales en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui a des conséquences juridiques. 4.3. En outre, le 1er janvier 2008, les modifications de la LAI introduites par la modification du 6 octobre 2006 (5ème révision) sont entrées en vigueur (RO 2007 5129). Selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant jusqu'au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 116 V 246 consid. 1a et les arrêts mentionnés). Par conséquent, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445 consid. 1.2), le droit à une prestation s'examine pour la période s'étendant jusqu'au 31 décembre 2003, à la lumière des normes antérieures à la 4ème révision, pour la période entre le 1er janvier 2004 et le 31 décembre 2007 au regard des règles de la 4ème révision et, à partir de ce moment-là, de celles de la 5ème révision (ATF 130 V 445 consid. 1.2). 5. Est litigieux en l'espèce le droit du recourant à une rente d'invalidité à partir du 1er novembre 2006, plus particulièrement la suppression de la rente entière allouée depuis le 1er juin 1998, au motif que l'octroi initial de celle-ci était manifestement erroné. A cet égard, il convient de relever que la date de la décision attaquée marque la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 4 consid. 2.1 et 121 V 366 consid. 1b). 6. 6.1. L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). De plus, il n'y a incapacité de gain que si elle n'est pas objectivement surmontable
C-7825/2009 Page 15 (art. 7 al. 2 LPGA dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008). 6.2. Aux termes de l'art. 28 al. 1 LAI (dans sa teneur antérieure au 1er janvier 2008, art. 28 al. 2 depuis cette date), l'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins. Selon le droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003, le droit à la rente entière était donné avec un taux d'invalidité de 662/3, la demi-rente avec un taux d'invalidité de 50% au moins et le quart de rente avec un taux de 40%. Toutefois, les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 28 al. 1ter LAI avant le 1er janvier 2008, art. 29 al. 4 LAI à compter de cette date). Depuis l’entrée en vigueur de l'ALCP, les ressortissants d'un Etat membre de la Communauté européenne qui présentent un degré d’invalidité de 40% au moins, ont droit à un quart de rente s’ils ont leur domicile et leur résidence habituelle sur le sol d'un Etat membre. 7. 7.1. Selon l'art. 17 LPGA, qui correspond matériellement à l'ancien art. 41 LAI, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Le deuxième alinéa de la même règle prévoit que toute prestation durable accordée en vertu d'une décision entrée en force est, d'office ou sur demande, augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée si les circonstances dont dépendait son octroi changent notablement. 7.2. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 349 consid. 3.5). Une simple appréciation différente d'un état de fait qui, pour l'essentiel, est demeuré inchangé, n'appelle en revanche pas à une révision au sens de l'art. 17 LPGA (ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b).
C-7825/2009 Page 16 7.3. L'art. 88a al. 1 du règlement sur l'assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI, RS 831.201) prévoit que, si la capacité de gain de l'assuré s'améliore ou que son impotence s'atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre. Quant à l'art. 88bis al. 2 let. a RAI, il dispose que la diminution ou la suppression de la rente ou de l'allocation pour impotent prend effet, au plus tôt, le premier jour du deuxième mois qui suit la notification de la décision. 7.4. Pour examiner si dans un cas de révision il y a eu une modification importante du degré d'invalidité au sens de l'art. 17 LPGA, le juge doit prendre généralement en considération l'influence de l'état de santé sur la capacité de gain au moment où fut rendue la décision qui a octroyé ou modifié le droit à la rente, ainsi que l'état de fait existant au moment de la décision attaquée. En matière de révision d'office toutefois, c'est la dernière décision entrée en force, examinant matériellement le droit à la rente, qui constitue le point de départ pour examiner si le degré d'invalidité s'est modifié de manière à influencer le droit aux prestations. La jurisprudence concernant la reconsidération et la révision procédurale demeure réservée (ATF 130 V 71 consid. 3.2.3, ATF 133 V 108 consid. 5.4). 8. 8.1. L'autorité inférieure, en rendant la décision du 18 septembre 2006, puis celle du 10 novembre 2009, a procédé à une reconsidération des décisions de rente selon l'art. 53 al. 2 LPGA. Il s'agit dès lors d'examiner si les conditions permettant de reconsidérer les décisions initiales sont réunies dans le cas présent. En effet, cette disposition prévoit que l'assureur ou le juge peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable. 8.2. Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision, au motif qu'elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder sur la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (ATF 125 V 383 consid. 3). Par le biais de la reconsidération, une application initiale erronée du droit, de
C-7825/2009 Page 17 même qu'une constatation erronée des faits peuvent être corrigées (arrêt du Tribunal fédéral 9C_71/2008 du 14 mars 2008). Un motif de reconsidération n'entre en ligne de compte que si la décision initiale apparaît manifestement erronée à la lumière des exigences valables à l'époque de son prononcé et non pas à l'aune de critères plus restrictifs actuels (voir l'arrêt du Tribunal fédéral 9C_45/2007 du 25 septembre 2007 consid. 3.2 et l'ATF 130 V 352). Un changement de pratique ou de jurisprudence ne saurait en principe justifier une reconsidération (ATF 135 V 215 consid. 5.1.1, 129 V 200 consid. 1.2). Pour des motifs de sécurité juridique, l'irrégularité doit être manifeste, de manière à éviter que la reconsidération devienne un instrument autorisant sans autre limitation un nouvel examen des conditions de base des prestations de longue durée. En particulier, les organes d'application ne sauraient procéder en tout temps à une nouvelle appréciation de la situation après un examen approfondi des faits. Si la décision initiale paraît admissible compte tenu de la situation antérieure de fait et de droit, il n'y a pas place pour une reconsidération; s'il subsiste des doutes raisonnables sur le caractère erroné de la décision initiale, les conditions de la reconsidération ne sont pas remplies (arrêts du Tribunal fédéral 9C_71/2008 du 14 mars 2008 consid. 2; 9C_575/2007 du 18 octobre 2007 consid. 2.2; I 907/2006 du 7 mai 2007 consid. 3.2.1). En d'autres termes, en présence d'un rapport fiable à la base de la décision prise, le juge ne saurait remettre en cause l'appréciation de l'auteur de l'enquête ou de l'examen que s'il est évident que le document en question repose sur des erreurs manifestes (ATF 128 V 93; arrêt du Tribunal fédéral 9C_693/2007 du 2 juillet 2008 consid. 3). Par ailleurs, il n'y a pas lieu de supprimer ou diminuer une rente par voie de reconsidération si, depuis son octroi manifestement inexact, des modifications de l'état de fait au sens de l'art. 17 LPGA justifient de retenir un taux d'invalidité suffisant pour que la prestation en cause soit maintenue (arrêt du Tribunal fédéral I 222/02 du 19 décembre 2002 consid. 5.1). 8.3. Les décisions initiales des 21 mai et 4 juin 1999 n'ont pas fait l'objet d'un recours si bien qu'elles sont formellement entrées en force. La première condition est donc remplie. Reste à examiner si elle sont sans nul doute erronées. En l'espèce, lorsque l'OCAI, en avril 1999, à l'issue d'une procédure ordinaire, avait émis son prononcé à l'origine des décisions d'octroi d'une rente entière pour un degré d'invalidité de 100%, il était bien renseigné sur la nature des atteintes subies par le recourant. En revanche, l'autorité cantonale n'a pas attendu comme elle aurait dû le faire, contrairement à ce que
C-7825/2009 Page 18 prétend le recourant, le terme de la mesure de réadaptation, prévue du 3 mai au 3 septembre 1999, avant de se prononcer sur un éventuel droit à une rente d'invalidité. En effet, durant la période d'évaluation, l'OCAI a alloué à l'assuré une rente ordinaire simple à partir du 1er mai 1999 assortie de la rente complémentaire pour l'épouse et deux rentes pour enfants (décision du 21 mai 2009, pce 20), puis a encore octroyé à l'assuré le droit à la rente entière d'invalidité, à partir du 1er juin 1998 (décision du 4 juin 1999, pce 32). La décision du 19 novembre 1999 ne maintient pas à proprement parler le taux d'invalidité à 100%, comme l'affirme l'intéressé, mais n'établit que les montants à verser suite aux décision des 21 mai et 4 juin 1999. Ainsi, en prononçant les décisions de mai et juin 1999, l'OCAI ne pouvait pas savoir si des mesures d'ordre professionnelles étaient susceptibles de rétablir ou d'améliorer la capacité de travail (à propos de la priorité de la réadaptation sur la rente, voir ATF 108 V 212 ss, 99 V 48) chez cet assuré encore relativement jeune (40 ans au moment de l'octroi de la rente entière). Dès lors, aucune comparaison de revenus n'a eu lieu, si bien qu'on ignore comment le degré d'invalidité a pu être arrêté à 100% à partir du 27 juin 1997 sur le simple rapport du médecin traitant (cf. pce 8). 8.4. A la lumière de ce qui précède, force est de constater que l'instruction menée à l'époque de l'octroi d'une rente entière a été lacunaire dans le sens que non seulement le principe de la priorité de la réadaptation sur la rente n'a pas été respectée, mais encore que la méthode d'évaluation de l'invalidité, appliquée à l'époque, n'était pas conforme à la loi. En conséquence, les décisions des 21 mai et 4 juin 1999 qui attribuent une rente entière d'invalidité à partir du 1er juin 1998 doivent être qualifiées de manifestement erronées au sens de l'art. 53 al. 2 LPGA mentionné ci-dessus. 9. Selon la jurisprudence, il n'y a pas lieu de supprimer ou de réduire une rente par voie de reconsidération si depuis son octroi manifestement inexact des modifications de l'état de fait permettent de maintenir la rente initialement octroyée (cf. supra consid. 8.2 in fine), respectivement d'examiner si depuis l'octroi de la rente entière, l'état de santé de l'intéressé s'est modifié de manière à avoir droit à une rente d'invalidité, en comparant les faits tels qu'ils se présentaient à l'époque des décisions des 21 mai et 4 juin 1999 et ceux qui ont existé jusqu'à la date de la décision litigieuse du 10 novembre 2009.
C-7825/2009 Page 19 10. 10.1. En l'espèce, le recourant a présenté au moment de l'octroi de la rente entière d'invalidité un syndrome lombo-vertébral, une probable névralgie d'Arnold bilatérale, ainsi qu'une gonalgie bilatérale dans le cadre d'une discopathie protrusive L4-L5, apparemment non compressive, sans hernie discale intraforaminale, une discarthrose majeure L5-S1, avec arthrose interapophysaire postérieure, destruction partielle du disque et rétrécissement des canaux radiculaires des deux côtés, plus marqué à droite, ainsi que de l'asthme à caractère saisonnier (pces 4, 10). Dans son rapport du 19 novembre 1997, le Dr C._______ était d'avis qu'une rééducation visant une correction de la posture, une diminution des contractures musculaires et un reconditionnement physique général avec réentraînement à l'effort devait soulager le syndrome douloureux, mais devait aussi s'accompagner de la recherche active d'une situation professionnelle. Dans une attestation non datée, il avait décrit l'assuré comme une personne "dynamique, capable de faire beaucoup de choses" (cf. pce 7). Ultérieurement, dans un rapport du 6 juillet 1998, le médecin traitant avait attesté une incapacité de 100% dans la profession de cuisinier depuis le 27 juin 1997 et recommandé la mise en œuvre de mesures professionnelles. Les médecins de l'Hopital D._______, à l'occasion du rapport d'expertise du 13 janvier 1999 ordonnée par la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, avaient conclu à une capacité de travail nulle depuis le 20 novembre 1997 pour les activités nécessitant la station debout ou assise prolongée, ainsi que le port de charges, proposant alors de procéder à l'évaluation de la capacité résiduelle afin de déterminer le type de travail adapté à l'affection physique. Ils ont notamment précisé qu'un travail sans port de charges et avec la possibilité de changer de station de temps en temps était médicalement exigible. L'OCAI, dans son rapport d'évaluation du 26 avril 1999 (cf. pce 38), avait retenu que l'assuré avait de bonnes dispositions à reprendre une activité avec une probable capacité de travail de 100% dans un domaine qui restait encore à définir. Dans les hypothèses d'orientation du 2 juin 1999, l'OCAI avait considéré que l'assuré pouvait travailler dans le domaine tertiaire ou la vente en magasin avec un rendement immédiat en milieu ordinaire et atteindre une capacité de travail de 100% dans le meilleur
C-7825/2009 Page 20 des cas, une formation simple dans la gestion de stocks informatique étant alors préconisée (pce 24). 10.2. Les documents médicaux produits au cours de la procédure de révision, entreprise dès octobre 1999, font état d'une évolution défavorable du syndrome douloureux due aux discopathies lombaires basses connues, ainsi qu'aux troubles statiques, aggravés par une importante prise pondérale et un manque d'exercice évident (rapport d'expertise du 26 novembre 2001 et complément du 9 février 2002). La reprise d'un travail pénible comme celui de concierge ou encore de cuisinier n'étant plus exigible, une occupation plus légère, n'exigeant pas d'effort et permettant de changer fréquemment de position demeurait théoriquement envisageable selon le Dr F._______ lequel, par ailleurs, n'excluait pas qu'un aspect sinistrosique se soit ajouté à l'atteinte purement somatique et estimait la capacité résiduelle de travail dans une activité adaptée à 25% au plus. Le SMR Léman, relevant le manque de motivation de l'assuré tant dans son traitement que dans une collaboration à la recherche d'un travail, ainsi que des lacunes dans l'expertise du Dr F._______, a finalement décidé d'organiser une nouvelle expertise et de mandater le Prof. H._______. Ce dernier, dans son rapport du 2 décembre 2003, a estimé que des mesures de réadaptation professionnelle devaient être envisagés dans des délais immédiats, la capacité de travail résiduelle sur le plan rhumatologique étant totale dans une activité ne nécessitant pas le port et le déplacement d'objet lourds, ni la station debout prolongée audelà d'une heure et demie sans moment de repos. Selon lui, l'exercice d'une activité adaptée à l'état de santé était donc exigible à temps complet, avec une diminution de rendement de 10% au début. Il n'a en outre relevé aucune limitation sur le plan psychique et mental. Dans un métier lourd, la capacité de travail pouvait être considérée comme diminuée à 50% selon l'expert, alors que dans une activité de conciergerie, elle était de 80%, ainsi que de 100% comme gérant d'un restaurant (après des mesures ergonomiques). Le SMR Léman, par le Dr J._______, s'est rallié sans réserve à l'évaluation faite par le Prof. H._______, soulignant les limitations fonctionnelles modérées et l'absence de pathologie rhumatologique majeure. Le Dr I._______, médecin conseil de la sécurité sociale portugaise, de son côté, a considéré dans son rapport du 28 octobre 2005 que la dernière activité exercée de cuisinier à son propre compte était toujours adaptée à l'état de santé de l'assuré sous réserve de quelques restrictions à observer.
C-7825/2009 Page 21 Dans sa prise de position du 19 janvier 2006, le Dr J._______, a évoqué les différentes évaluations, pas toujours concordantes. Il retient toutefois, en accord avec le Prof. H._______, qu'aucune limitation sur le plan psychique n'a jamais été constatée. Se distançant par ailleurs de l'appréciation de l'expert, il considère que la capacité de travail en tant que cuisinier/gérant a été nulle à partir du 27 juin 1997. Dès le 1er juillet 1999, l'état pouvait être considéré comme stable. La capacité de travail, en tenant compte d'une certaine discopathie de la colonne lombaire inférieure et des pauses nécessaires à observer, serait encore théoriquement diminuée de 25%. En revanche, aucune incapacité de travail n'est reconnue dans les activités permettant d'éviter le port répété de charges de plus de 10kg et de changer de posture. 10.3. Le dossier a encore été soumis pour nouvelle évaluation auprès de la Clinique romande de réadaptation à Sion. Le Dr K._______, dans son expertise rhumatologique du 5 mai 2009, relève une discopathie avancée L5-S1 avec ostéophytose antérieure en pince de crabe et une arthrose postérieure débutante L4-L5; il n'y a pas d'hernie décelée. L'appareil locomoteur ne présente pas de limitation fonctionnelle significative et le déroulement lombaire est satisfaisant. Le médecin relève que l'avis du Dr F._______ paraît rétrospectivement peu pertinent, ce dernier praticien s'appuyant en grande partie sur des facteurs non médicaux (responsabilité de l'institution dans la reconnaissance du statut d'invalide, éloignement de la Suisse rendant illusoire une réadaptation professionnelle) pour admettre finalement une capacité résiduelle de 25%, taux que le Dr K._______ qualifie de franchement pessimiste et détaché de l'état de santé. A contrario, la position du Prof. H._______, du 2 décembre 2003, paraît plus proche de ce que l'on aurait pu exiger de l'assuré en 2003, à savoir un taux de 50% dans une activité de cuisinier ou de concierge et de 100% dans une activité adaptée. En 2009, en admettant une détérioration progressive avec le temps, le Dr K._______ reconnaît que, dans une activité physiquement exigeante pour le dos comme celle de cuisinier (port de charges, maintien de la position debout, flexion antérieure fréquente du rachis) ou dans celle de concierge (contraintes identiques), le taux de capacité exigible est de 40%. En revanche, dans une activité adaptée, permettant des changements de position deux à trois fois par heure et l'évitement de port de charges excédant 10 kilos, comme celle de gestionnaire d'un établissement public, la capacité de travail pourrait être totale (pce 151). L'évaluation en ateliers professionnels à laquelle a été soumis le recourant les 5 et 6 mai 2009 montre que l'intéressé ne présente pas de
C-7825/2009 Page 22 geste invalidant des membres supérieurs et qu'il peut effectuer des activités légères en alternant position assise et debout. Il peut en outre se déplacer normalement sur sol plat et dégagé et parcourir une distance de près d'un km sans pause. Le Dr M._______ conclut que l'assuré est capable d'adhérer à un programme d'activité comportant des gestes simples, des contraintes physiques peu importantes, avec la possibilité d'adapter la position de travail (pce 153). Sur le plan psychique, la Dresse N._______ ne retient aucun diagnostic psychiatrique (pce 154). 10.4. Résumant ces évaluations, les Drs K._______, O._______ et N._______ ont rendu, le 26 mai 2009, leur expertise médicale finale. Celle-ci relève l'excellent état général de l'assuré, ne notant aucun trouble de la motricité fine, de l'équilibre ou mouvement parasite. Les médecins retiennent que X._______ souffre de lombalgies chroniques, troubles dégénératifs, discopathies L4-L5 et L5-S1 et arthrose postérieure L3 à S1 avec spondylolisthesis dégénératif de L3 sur L4. Ils reconnaissent que ces diagnostics ont une répercussion sur la capacité de travail et que, confirmant ainsi l'évaluation du Dr K._______ dans son expertise rhumatologique, dans une activité physiquement exigeante pour le dos comme celle de cuisinier ou de concierge, le taux actuellement exigible est actuellement de 40%; en revanche, dans une activité adaptée, permettant des changements de position deux à trois fois par heure et l'évitement de port de charges excédant 10 kilos, la capacité de travail peut être totale (pce 155). 10.5. Le Tribunal de céans n'a pas de raison de s'écarter de l'expertise pluridisciplinaire la plus récente, réalisée dans le courant du mois de mai 2009. Celle-ci tient compte de l'historique clinique de X._______, prenant en compte l'évolution de son état de santé sur plus de 10 ans. Elle procède à un état des lieux à la fois mesuré et circonstancié, admettant d'un côté la progression des troubles dégénératifs rachidiens et relevant, de l'autre, le fait que l'intéressé n'est pas prêt à concéder le moindre effort pour récupérer une quelconque capacité. Les experts ont ainsi livré de solides conclusions, qui démontrent que l'état de santé du recourant ne justifie aucunement le maintien d'une rente entière. Partant, il y a lieu de retenir qu'à la date de la décision du 10 novembre 2009, l'intéressé présentait une pleine capacité de travail résiduelle dans une activité adaptée. 11.
C-7825/2009 Page 23 11.1. Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui, après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. 11.2. Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant avec celui que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence, au salaire théorique qu'il aurait pu obtenir selon les salaires théoriques statistiques disponibles. 11.3. La comparaison de revenus doit s'effectuer sur le même marché du travail (ATF 110 V 273 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6.1). S'agissant d'assurés résidant à l'étranger, en raison de la disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la vie généralement entre la Suisse et leur pays de résidence, on ne saurait retenir le montant du dernier salaire obtenu par l'intéressé dans son Etat de résidence pour être comparé avec un revenu théorique statistique suisse. Dans ces situations, les rémunérations retenues par les enquêtes suisses sur la structure des salaires (ESS) peuvent aussi servir à fixer le montant des revenus que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide. 11.4. Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, la jurisprudence considère que le revenu d'invalide peut être évalué sur la base des statistiques salariales (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du
C-7825/2009 Page 24 pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 cité consid. 5b/aa-cc). La déduction, qui doit être effectuée globalement, résulte d'une évaluation et doit être brièvement motivée par l'administration. Le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration (ATF 126 cité consid. 6). 12. 12.1. En l'occurrence, l'assuré a cessé totalement son activité indépendante de gérant de café le 30 avril 1997. Le dossier ne contient toutefois pas de données claires relatives au salaire perçu par X._______ en 1997. Pour établir le revenu sans invalidité de l'intéressé, il y a donc lieu de se référer au Tableau TA1 relatif aux salaires bruts standardisés de l'ESS de l'Office fédéral de la statistique 2008 (ESS 2008) indexé à 2009, valeur dans le domaine de l'hôtellerie/restauration pour un homme pouvant effectuer un travail indépendant et très qualifié (niveau de qualification 1-2); on retient ainsi pour le recourant un revenu statistique mensuel moyen de Fr. 5'159.--, qu'il convient d'augmenter à Fr. 5'267.50 compte tenu de l'évolution des salaires dans ce domaine entre 2008 et 2009. Après adaptation au nombre d'heures de travail hebdomadaires effectuées en 2009 en moyenne dans le secteur de l'hôtellerie/restauration, à savoir 42 heures, par rapport aux 40 heures hebdomadaires standardisées de l'ESS, on obtient un revenu sans invalidité de Fr. 5'530.90. 12.2. Les activités de substitution proposées par le Dr J._______ dans sa prise de position du 3 juillet 2009 (pce 155bis), exigibles à 100%, sont des activités légères comparables à des activités simples et répétitives. Elles correspondent à celles d'un travail non qualifié, toutes branches économiques confondues, car un nombre suffisant d'entre elles peut être exercé en respectant les limitations fonctionnelles décrites. Il faut donc se référer pour un homme dans le secteur privé, à la table TA1, niveau 4, soit un salaire de Fr. 4'806.—pour 40h/sem., Fr. 4'998.24 pour 41.6h/sem. Indexé à 2009, on obtient un revenu de Fr. 5'103.40. L'OAIE a opéré un abaissement de 5%, compte tenu de l'âge de l'assuré et de son handicap. A ce sujet, il faut constater que le taux de 5% retenu par l'OAIE est particulièrement bas, notamment si l'on retient que l'intéressé n'a plus exercé de profession depuis de nombreuses années et qu'il doit chercher un emploi dans une activité de substitution. Un taux
C-7825/2009 Page 25 de 15% paraît à la fois plus adapté et conforme à la pratique du Tribunal, d'autant que le recourant était âgé de 51 ans au moment de la décision querellée. Dès lors, en tenant compte d'un abattement de revenu de 15%, étant entendu qu'un abaissement de 25% pour raisons d'âge et de handicap est l'abaissement maximal admis par la jurisprudence (ATF 126 V 728 consid. 5), le revenu d'invalide se monte à Fr. 4'337.90. 12.3. La comparaison du salaire avant invalidité de Fr. 5'530.90 avec celui après invalidité de Fr. 4'337.90, fait apparaître une perte de gain de 21.56% [100 - (4'337.90 x 100 : 5'530.90)], taux insuffisant pour ouvrir le droit à la rente. Il appert de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. 13. Les frais de procédure, fixés à Fr. 300.--, sont mis à la charge du recourant (art. 63 al. 1 PA, applicable par le truchement de l'art. 37 LTAF). Ils sont compensés par l'avance de frais dont il s'est acquitté au cours de l'instruction. Vu l'issue du litige, il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 a contrario du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). (dispositif page suivante)
C-7825/2009 Page 26 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté et la décision du 10 novembre 2009 est confirmée. 2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 300.--, sont mis à la charge du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais versée le 14 avril 2010. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Acte judiciaire) – à l'instance inférieure (n° de réf. […]) – à l'Office fédéral des assurances sociales La présidente du collège : Le greffier : Madeleine Hirsig-Vouilloz Cédric Steffen Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
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