Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Cour III C7737/2010 Arrêt d u 1 e r n o v emb r e 2011 Composition Francesco Parrino (président du collège), Michael Peterli, Stefan Mesmer, juges, Pascal Montavon, greffier. Parties A._______, représenté par Maître JeanPierre Wavre, 1206 Genève, recourant, contre Office de l'assuranceinvalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue EdmondVaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure. Objet Assuranceinvalidité (décision du 22 septembre 2010).
C7737/2010 Page 2 Faits : A. Le ressortissant espagnol A._______, né en 1952, mécanicien de profession, dont les dernières activités en Suisse ont été celles de mécanicien avant la survenance d'une maladie de longue durée (cf. pce 155) puis de magasinier de denrées comestibles (cf. pces 43, 144), a été mis au bénéfice d'une rente entière pour un taux d'invalidité de 100% à compter du 1er février 1997 par une décision de l'Office cantonal de l'assuranceinvalidité de Genève du 8 juin 1999 (pce 61). La naissance du droit à la rente remontait au 16 septembre 1994 mais le versement de celleci prit effet au 1er février 1997 en raison d'une demande de prestations tardive (cf. pce 57). Il appert du dossier que l'intéressé a été reconnu invalide à 100% en raison des suites opératoires compliquées (opération en mai 1996) d'une hernie discale L5/S1 et d'un rachis lombaire particulièrement fragile nécessitant le port d'un corsage empêchant toute reprise de travail de type manuel pendant au moins 2 à 3 ans (cf. pce 141). Par communication du 29 novembre 2001 la rente entière précitée fut reconduite au motif d'une situation inchangée (pce 87) selon un rapport du service médical de l'OAIGE du 28 novembre 2001 (pce 143). L'intéressé retourna en Espagne début 2005 et le service de la rente fut repris par l'Office de l'assuranceinvalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE) à compter du 1er mars 2005 (pce 98 s.). B. Fin 2005 l'OAIE initia une révision du droit à la rente. Il porta au dossier notamment les documents ciaprès: – un questionnaire à l'assuré pour la révision du droit à la rente du 3 février 2006 n'indiquant pas d'activité lucrative exercée depuis le 29 novembre 2001 en raison de douleurs à la colonne vertébrale (pce 114), – un rapport médical CH/E20 daté du 30 novembre 2005, signé de la Dresse M. B._______, faisant état des atteintes dorsales connues, d'une opération pour hernie discale L5/S1 avec compression radiculaire suivie de complications avec discite aseptique et nécessité du port d'un corset pendant plusieurs mois, notant des douleurs lombaires importantes augmentant avec la mobilité du tronc, des limitations de la mobilité lombaire, pas de sciatalgie, une marche normale, soit une pathologie limitant l'intéressé dans des activités engendrant une surcharge et/ou une mobilité complète continue du
C7737/2010 Page 3 rachis lombaire, posant le diagnostic de lombalgies chroniques traitées par analgésiques et antiinflammatoires sans possibilité de se prononcer sur une amélioration du status, notant la possibilité pour l'assuré d'exercer un travail adapté sans surcharge et/ou mobilité complète et continue du rachis lombaire (pce 144), – un rapport du Dr C._______ du service médical de l'OAIE, daté du 13 avril 2006, relevant du rapport précédent une amélioration du status de l'assuré par rapport à la situation ayant motivé l'octroi de la rente entière alors caractérisée par un status lombaire très fragile ayant nécessité le port d'un corset, ce qui n'était plus le cas, préconisant cependant un examen neurologique en Suisse (pce 145), – un rapport signé du Dr D._______, neurologue, daté du 16 octobre 2006, rappelant les atteintes connues, le port d'un corset pendant près de 2 ans, énonçant selon l'intéressé la persistance de lombalgies nettement augmentées par le mouvement et les efforts, une limitation de la marche à 1 heure et un port de charges limitées à 5 kg, notant à l'examen un bon état général, bien orienté dans le temps et l'espace, une démonstration de plaintes lombaires et de difficultés de déplacement et boiterie, une marche sur les talons et les pointes possible, pas de limitation à la colonne cervicale, relevant un syndrome lombovertébral caractérisé par des contractures musculaires importantes sans toutefois qu'une électroneuromyographie et une électromyographie n'aient permis de mettre en évidence des anomalies documentant une souffrance aiguë ou chronique des racines L5 ou S1 des deux côtés, notant une labilité émotionnelle, une asthénie, indiquant la forte probabilité à long terme d'un handicap puisque l'intéressé était un travailleur de force et que les radiographies avaient mis en évidence des troubles dégénératifs persistants notamment au niveau L5S1 et L3L4, retenant la possibilité, dans l'absolu, d'envisager une activité professionnelle sédentaire en limitant le port de charges (pce 151). C. Invité à se déterminer sur la documentation médicale, le Dr C._______ de l'OAIE, dans son rapport du 12 décembre 2006, retint le diagnostic de lombosacralgies récidivantes avec irradiation en L5 et S1, contractures musculaires entraînant des limitations fonctionnelles liées à une labilité émotionnelle et des douleurs fluctuantes en relation avec un seuil abaissé de la douleur, des troubles du sommeil, de l'asthénie. Il indiqua une incapacité de travail de 100% dans l'activité ordinaire dès le 6 novembre
C7737/2010 Page 4 2006 et de 20% à compter de cette date dans une activité de substitution. Il releva un status amélioré avec emphase de handicap, la possibilité du point de vue somatique d'une activité légère en position assise comme démontré clairement par le rapport du Dr D._______ et implicitement une amélioration de l'état de santé avec capacité de travail réduite de 20% en raison du déconditionnement et des poussées de douleurs. Il indiqua les activités adaptées de magasinier, petites livraisons avec véhicules, vendeur en général (pce 154). Sur la base de l'avis du Dr C._______, l'OAIE effectua une évaluation de l'invalidité économique de l'assuré. Il prit, d'une part, comme référence de salaire sans invalidité, le salaire de l'assuré de mécanicien en Suisse avant la survenance de sa maladie de longue durée, soit Fr. 60'557. en 1991 (selon, énoncé par l'OAIE, le compte individuel de l'assuré [CI non au dossier]) indexé 2004 à Fr. 73'558.33 (indice 1939 = 100; indice 1991 = 1742; indice 2004 = 2116) ou Fr. 6'129.86. par mois. Dans le cadre de la détermination du salaire d'invalide, d'autre part, l'OAIE prit en compte les revenus des activités simples et répétitives de niveau 4 selon l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2004 des activités de magasinier / gestion des stocks, petites livraisons avec véhicule comparable à une activité dans le commerce de gros (Fr. 4'672.) et de vendeur en général comparable à une activité dans le commerce de détail (Fr. 4'280.), soit en moyenne Fr. 4'476. pour 40 h./sem. et Fr. 4'655.04 pour 41.6 h./sem. selon le temps hebdomadaire usuel de travail et abaissa ce montant de 15% pour tenir compte des restrictions personnelles de l'intéressé à Fr. 3'956.78 pris en compte à 80% d'activité, soit Fr. 3'165.42. Il s'ensuivit une perte de gain de ([6129.86 – 3'165.42] : 6129.86 x 100 = 48.31%) 48% dès le 6 novembre 2006 (pce 155). D. Par projet de décision du 3 avril 2007 l'OAIE informa l'assuré qu'il était apparu de la révision de rente initiée que sur la base des nouveaux documents reçus il avait été constaté que l'exercice d'une activité lucrative plus légère, mieux adaptée à son état de santé, comme par exemple magasinier / gestion des stocks, petites livraisons avec véhicule, vendeur en général serait exigible depuis le 6 novembre 2006 et permettrait de réaliser plus de 30% [recte: 50%] du gain qui pourrait être obtenu sans invalidité et que de ce fait la rente payée jusqu'alors devrait être remplacée par un quart de rente (pce 158). Par acte du 7 juin 2007, l'intéressé, représenté par M. J.P. Wavre, contesta ce projet produisant un rapport de son médecin traitant le Dr
C7737/2010 Page 5 E._______, médecine générale, daté du 26 avril 2007, notant que selon un scanner du 25 avril 2007 (rapport du Dr F._______ joint) il avait été documenté un canal étroit de L3 à L5, une listhésis de L5 sur S1, une discopathie significative L5/S1 et une hernie discale paramédiane gauche en L3/L4, atteintes non prises en compte par le Dr D._______ (pce 164). Invité à se déterminer, le Dr C._______ de l'OAIE, dans son rapport du 21 juillet 2007, requit une prise de position du Dr D._______ sur les nouveaux documents produits (pce 166). Dans un rapport du 21 janvier 2008 le Dr D._______ nota que les conclusions du Dr F._______ étaient globalement superposables à celles de l'IRM lombaire pratiqué le 6 mai 2006 soit environ 6 mois avant l'expertise, qu'une appréciation de l'évolution ne pouvait intervenir qu'en comparaison de radiographies antérieures, qu'en l'occurrence les données radiologiques n'expliquaient pas le tableau douloureux de l'assuré qui ne pourrait s'expliquer, s'il y avait une péjoration de la situation, que par un examen direct de l'intéressé dans le cadre d'une approche multidisciplinaire rhumatologique et neurologique (pce 172). Sur la base de ce rapport le Dr C._______ nota en date du 21 février 2008 que le status de l'assuré ne s'était manifestement pas péjoré vu les radiographies de 2007 et que les constatations cliniques et l'électromyographie étaient déterminantes. Il proposa en conséquence de renoncer à des examens complémentaires, la capacité de travail retenue de l'intéressé étant hautement vraisemblable (pce 174). Par décision du 5 mars 2008 l'OAIE confirma le remplacement d'une rente entière par un quart de rente à compter du 1er mai 2008. Il fit valoir que la nouvelle documentation médicale produite en procédure d'audition confirmait selon son service médical les atteintes à la santé connues et n'apportait pas d'éléments nouveaux (pce 176). E. Contre cette décision, l'intéressé interjeta recours auprès du Tribunal de céans en date du 7 avril 2008 concluant au maintien de sa rente entière. Il fit valoir subséquemment des rapports médicaux du Dr G._______ du 11 avril 2008 faisant état de sciatalgies chroniques invalidantes avec fibrose et de son médecin traitant le Dr E._______ du 16 janvier 2009 faisant état d'un canal étroit significatif avec hypertrophie du ligament postérieur et d'un glissement vertébral de L5 sur S1, lésions destinées à se détériorer sans aucune rémission spontanée possible (cf. pce 204 p. 5). Invité à se déterminer sur le recours, l'OAIE en proposa alors l'acceptation partielle au sens d'un complément d'instruction. Le Tribunal
C7737/2010 Page 6 de céans admit en conséquence partiellement le recours par arrêt du 7 mai 2009 renvoyant la cause à l'autorité inférieure afin qu'elle procède à toutes les mesures propres à clarifier l'état de santé du recourant, en procédant notamment à une expertise rhumatologique, neurologique et de médecine interne dans un centre d'observation médicale de l'assuranceinvalidité (pce 182). F. Le Centre d'Expertise médicale de Nyon établit un rapport le 29 janvier 2010 suite à l'examen clinique du recourant des 28 et 29 octobre 2009. L'expertise des Drs H._______, psychiatrie, I._______, neurologie, et J._______, chirurgie orthopédique, énonça en détail les pièces médicales au dossier, releva que la dernière activité de l'assuré avait été celle de magasinierlivreur de produits alimentaires espagnols avec ports de charges pouvant aller jusqu'à 25kg, rappela le traitement de sa hernie discale L5S1 par une cure par foraminotomie, fascétectomie interne et discotomie L5S1 le 14 mai 1996 suivie de complication d'une discrète aseptique. Le rapport nota les plaintes actuelles sans changements significatifs selon l'assuré de douleurs lombaires se compliquant d'irradiation douloureuse à la face postérieure du membre inférieur gauche, d'un manque de force globale du membre inférieur droit sans trouble sensitif associé (membre inférieur gauche sans plainte), de douleurs mécaniques au genou droit augmentant après environ 20 minutes de marches, de cervicalgies irradiant sur les épaules, de paresthésies digitales bilatérales, de céphalées, une anxiété de source économique en fin de mois, une certaine irritabilité, une mauvaise qualité de sommeil. Il nota une activité sédentaire et un bon réseau social. A l'examen du rachis dorsolombaire il fut notamment relevé de discrets troubles statiques vertébraux, pas de contracture significative de la musculature paravertébrale, un tonus fessier médiocre bilatéralement, une flexion latérale lombaire modérément limitée, une distance doigtssol de 35 cm. La marche fut consignée normale également sur la pointe des pieds et les talons. A l'examen des membres supérieurs la trophicité et la force musculaire furent décrites intactes. A l'examen des membres inférieurs la trophicité musculaire fut notée préservée avec des déficiences moteur, sensitives et des douleurs à la mobilité à droite. Sur le plan psychique il ne fut pas relevé de trouble tant de la personnalité que neuropsychique. Le rapport releva que l'on pouvait admettre que l'assuré pouvait souffrir de quelques lombosciatalgies droites en relation avec les altérations dégénératives discovertébrales modérées objectivées à l'IRM lombaire mais qu'il n'y avait pas d'arguments significatifs tant anamnestiques que cliniques et paracliniques permettant
C7737/2010 Page 7 de conclure à l'existence d'une souffrance radiculaire ou d'une autre pathologie infrarachidienne majeure justifiant une incapacité de travail dans une activité adaptée de sorte qu'il pouvait être retenu une capacité de travail à plein temps avec au maximum une perte de rendement de 25% dans une activité adaptée sans engagement physique lourd, port régulier de charges de plus de 10kg et autorisant des changements relativement fréquents de positions assis/debout. S'agissant des autres plaintes formulées par l'assuré, le rapport nota que le bilan n'apportait pas la preuve d'une compression radiculaire ou tronculaire (syndrome du tunnel carpien) à l'origine des cervicobrachialgies et des paresthésies digitales signalées bien qu'il soit possible qu'il existât une discrète irritation du nerf médian au niveau du canal carpien sans que celleci ne fut handicapante. Sur le plan orthopédique le rapport nota qu'il n'y avait pas d'incapacité de travail, la situation décrite au genou droit étant traitable et guérissable. Enfin, les experts notèrent que la capacité de travail de l'intéressé dans une activité adaptée remontait vraisemblablement au début 1997, soit six mois après la cure de hernie discale (pce 204). Invité à se déterminer sur cette expertise, le Dr K._______ de l'OAIE indiqua dans son rapport du 15 février 2010 que l'expertise confirmait une amélioration du status de l'assuré depuis l'opération de 1996 qui ne souffrait plus de hernie ni de limitation d'ordre neural, les constatations n'étant pas en relation avec les plaintes. Il nota qu'après l'amélioration le rachis devait cependant être déchargé et qu'une capacité de travail de 80% pouvait être retenue dans des activités adaptées comme cela avait déjà été énoncé en 2006 (pce 207). G. Par projet de décision du 25 février 2010 l'OAIE confirma le bienfondé du remplacement de la rente entière par un quart de rente dès le 1er mai 2008 faisant valoir qu'il avait été constaté sur la base de la nouvelle documentation que l'exercice d'une activité lucrative plus légère, mieux adaptée à l'état de santé, comme par exemple en position assise magasinier / gestion des stocks, petites livraisons avec véhicule, vendeur en général était exigible depuis le 6 novembre 2006 et permettrait de réaliser plus de 50% du gain qui pourrait être obtenu sans invalidité (pce 208). A l'encontre de ce projet, l'intéressé, représenté par Me J.P. Wavre, fit valoir par acte du 27 mai 2010 qu'il était contesté que les experts aient pu retenir une capacité de travail dans une activité adaptée déjà depuis le
C7737/2010 Page 8 début 1997 contrairement aux constatations médicales au dossier, que la capacité de travail retenue d'un plein temps avec un rendement de 75% dans une activité adaptée l'avait été de façon arbitraire, que sa capacité de travail devait être évaluée en situation réelle dans un atelier protégé (pce 220). Par décision du 22 septembre 2010 l'OAIE notifia la réduction de rente entière à un quart de rente conformément à son projet précité indiquant qu'il avait été constaté que l'exercice d'une activité lucrative plus légère, mieux adaptée comme par exemple, en position assise, magasinier / gestion des stocks, petites livraisons avec véhicules, vendeur en général, était exigible à 80% depuis le 6 novembre 2006 avec une diminution de la capacité de gain de 48%, qu'en effet les examens effectués par le CEMed montraient qu'il n'existait pas de limitations fonctionnelles sur le plan neurologique justifiant une incapacité de travail dans une activité adaptée et que sur le plan orthopédique et psychique il n'y avait pas non plus d'incapacité de travail. L'OAIE précisa qu'un test d'évaluation fonctionnelle n'était pas organisé dans chaque cas, qu'il était envisagé lorsque les médecins experts n'étaient pas en mesure de procéder à une estimation convaincante de la capacité de travail résiduelle et recommandaient expressément une évaluation des possibilités réelles de prestations professionnelles. Il indiqua qu'en l'occurrence les avis médicaux concordaient à l'exception de celui du médecin traitant, mais qu'il y avait lieu de donner plus de poids à ceux des spécialistes plutôt qu'à celui du médecin traitant, uni au patient par un rapport de confiance, et que dès lors il n'était pas entré en matière sur un test d'évaluation de la capacité de travail résiduelle, aucun élément ne permettant de douter de la valeur probante de l'expertise pluridisciplinaire (pce 222). H. Contre cette décision, l'assuré, représenté par son mandataire, interjeta recours en date du 1er novembre 2010 auprès du Tribunal de céans concluant sous suite de frais et dépens à l'octroi d'une rente entière, subsidiairement au renvoi du dossier à l'autorité inférieure afin qu'elle complète l'instruction par une expertise rhumatologique et rende une nouvelle décision. Il fit valoir que l'expertise du CEMed du 29 janvier 2009 n'avait pas été établie avec le concours d'un rhumatologue, contrairement aux exigences de l'arrêt du Tribunal de céans du 7 mai 2009 et que ce seul point justifiait l'annulation de la décision attaquée. Il énonça qu'en fait son incapacité de travail était totale, qu'il était par ailleurs incompréhensible que les experts aient retenu une pleine capacité de travail dans une activité adaptée dès le début 1997, que rien ne
C7737/2010 Page 9 permettait d'avancer une telle hypothèse, qu'il était tout autant incompréhensible et inacceptable que l'expert arrive péremptoirement et sans fondement à une capacité de travail de 100% avec un rendement de 75%, que le refus d'un test de rendement était inadmissible car il aurait permis de rendre compte sans contestation possible des réelles capacités de travail (pces TAF 1 et 4). I. Invité à se déterminer sur le recours, l'OAIE requit une prise de position du Dr K._______. Dans son rapport du 20 mars 2011 ce médecin releva que le rapport d'expertise avait retenu une incapacité de travail dans une activité adaptée d'au plus 25% sur un plein temps et que l'office AI avait pour sa part retenu à plusieurs reprises un 20%, que les appréciations se faisaient par paliers de 5% sans pouvoir être objectivement fondées, qu'en l'occurrence sur le plan orthopédique et psychiatrique il n'y avait pas de limitations et que sur le plan neurologique il n'avait rien été constaté de sorte que l'appréciation était large ("grosszuegig"). S'en remettant à l'appréciation de l'OAIE quant au taux de 75% ou de 80% à retenir, il nota que l'amélioration de santé existait depuis quelques années et que ceci était implicitement indiqué dans l'expertise. Il précisa que dans la présente cause il n'y avait pas lieu de soumettre le cas à un rhumatologue car le problème présenté par l'intéressé à sa colonne vertébrale relevait d'un orthopédiste et que, aucune évolution inflammatoire n'étant en discussion, il ne s'imposait pas de recourir à un rhumatologue (pce 224). A la suite de cette prise de position, l'OAIE effectua le 26 avril 2011 une évaluation de l'incapacité de travail sur les bases des chiffres retenus dans la comparaison de revenus du 22 janvier 2007, comparant le résultat de la prise en compte d'une incapacité de travail de 20% et de 25% dans l'exercice d'une activité lucrative adaptée, et parvient aux taux d'invalidité de respectivement 48.36% et 51.59%, soit 48% et 52% (pce 225). Par réponse au recours du 5 mai 2011 l'OAIE en proposa le rejet. Il nota que l'expertise pluridisciplinaire du COMAI de Nyon avait établi la possibilité pour l'assuré d'exercer une activité adaptée à plein temps avec une limitation de rendement d'au maximum 25% et que selon son service médical la capacité de travail de l'intéressé dans une activité par exemple de vendeur était de 80%, appréciation qui avait été confirmée par celle du 20 mars 2011. Il énonça que selon l'évaluation de la perte de gain établie
C7737/2010 Page 10 le 22 juin 2007 l'invalidité économique se montait à 48% et que ce taux ouvrait le droit à un quart de rente (pce TAF 10). J. Par réplique du 16 août 2011, le recourant fit valoir que c'était à tort et sans justification que l'OAIE avait retenu un taux de capacité de travail de 80% et non de 75% comme établi dans l'expertise du COMAI dans une activité adaptée avec pour conséquence de lui ouvrir le droit à un quart de rente pour un taux d'invalidité de 48% et non à une demirente pour un taux d'invalidité de 52%. Il conclut en conséquence à l'annulation de la décision attaquée soulignant que le taux de capacité de travail le plus élevé avait été retenu sans investigation complémentaire (pce TAF 18). Par décision incidente du 18 août 2011 le Tribunal de céans requit du recourant une avance sur les frais de procédure de Fr. 400., montant dont il s'acquitta dans le délai imparti (pces TAF 1921). Droit : 1. 1.1. Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), entrée en vigueur le 1er janvier 2007, le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31 LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance invalidité (LAI, RS 831.20), connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions concernant l'octroi de rente d'invalidité prises par l'OAIE. 1.2. Selon l'art. 37 LTAF la procédure devant le Tribunal de céans est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. En application de l'art. 1 al. 1 LAI,
C7737/2010 Page 11 les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assuranceinvalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 1.3. Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. 1.4. Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable. 2. 2.1. L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et enfin le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse. 2.2. L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574
C7737/2010 Page 12 /72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71. 2.3. De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assuranceinvalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4). 3. L'objet du litige selon la décision attaquée du 22 septembre 2010 est le bienfondé, suite à la révision du droit à la rente initiée fin 2005, de la réduction avec effet au 1er mai 2008 de la rente entière d'invalidité perçue par l'intéressé depuis le 1er février 1997, par décision initiale du 8 juin 1999 de l'OAIGE, au motif d'une amélioration significative de son état de santé confirmée par un complément d'instruction. Il sied de préciser qu'une première décision supprimant ou diminuant des prestations à une date donnée, dans la mesure où elle est correcte, peut être entérinée par une deuxième décision avec effet rétroactif à la date initialement déterminée (ATF 106 V 18; 129 V 370; arrêt du Tribunal fédéral 9C_288/2010 du 22 décembre 2010 consid. 4.2). 4. 4.1. L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). 4.2. Aux termes de l'art. 28 al. 2 LAI, l'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demirente s'il est invalide à 50% au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une
C7737/2010 Page 13 rente entière s'il est invalide à 70% au moins. Toutefois, les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 29 al. 4 LAI). Depuis l’entrée en vigueur des Accords sur la libre circulation des personnes, les ressortissants suisses et de l’Union européenne qui présentent un degré d'invalidité de 40% au moins, ont droit à un quart de rente en application de l’art. 28 al. 2 LAI à partir du 1er juin 2002 s’ils ont leur domicile et leur résidence habituelle dans un Etat membre de l’UE (ATF 130 V 253 consid. 2.3). 5. 5.1. Selon l'art. 17 LPGA si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Le deuxième alinéa de la même règle prévoit que toute prestation durable accordée en vertu d'une décision entrée en force est, d'office ou sur demande, augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée si les circonstances dont dépendait son octroi changent notablement. 5.2. La révision a lieu d'office lorsqu'en prévision d'une modification importante possible du taux d'invalidité, du degré d'impotence ou du besoin de soins découlant de l'invalidité, un terme a été fixé au moment de l'octroi de la rente ou de l'allocation pour impotent, ou lorsque des organes de l'assurance ont connaissance de faits ou ordonnent des mesures qui peuvent entraîner une modification importante du taux d'invalidité, du degré d'impotence ou du besoin de soins découlant de l'invalidité (art. 87 al. 2 du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance invalidité [RAI, RS 831.201]). 5.3. L'art. 88a al. 1 RAI prévoit que, si la capacité de gain de l'assuré s'améliore ou que son impotence s'atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès que l'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre. Quant à l'art. 88bis al. 2 let. a RAI, il dispose que la diminution ou la suppression de la rente ou de l'allocation pour impotent prend effet, au
C7737/2010 Page 14 plus tôt, le premier jour du deuxième mois qui suit la notification de la décision. 5.4. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celuici est resté le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 343 consid. 3.5). Une simple appréciation différente d'un état de fait qui, pour l'essentiel, est demeuré inchangé, n'appelle en revanche pas à une révision au sens de l'art. 17 LPGA (arrêt du Tribunal fédéral I 532/05 du 13 juillet 2006 consid. 3; I 561/05 du 31 mars 2006 consid. 3.3; ATF 112 V 371 consid. 2b). 5.5. Le Tribunal fédéral a par ailleurs précisé que la dernière décision entrée en force, examinant matériellement le droit à la rente, fondée sur une instruction des faits, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conforme au droit constitue le point de départ pour examiner si le degré de l'invalidité s'est modifié de manière à influencer le droit aux prestations (ATF 133 V 108 consid. 5.4; ATF 125 V 369 consid. 2 et ATF 112 V 372 consid. 2). En l'espèce, l'octroi de la rente entière par décision du 8 juin 1999 de l'OAIGE est la base de comparaison avec la décision de réduction du 5 mars 2008 de l'OAIE confirmée par décision du 22 septembre 2010 de cet office AI à la suite d'un complément d'instruction requis par arrêt du Tribunal de céans du 7 mai 2009. 6. 6.1. La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 LAI est de nature économique/juridique, établissant une incapacité de gain permanente ou probablement de longue durée, et non médicale (ATF 127 V 294 consid. 4b/bb). En d'autres termes, l'assuranceinvalidité suisse couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la santé physique ou psychique, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident, et non la maladie en tant que telle. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La notion du marché équilibré du travail est une notion théorique et abstraite, qui sert de critère de distinction entre les
C7737/2010 Page 15 cas tombant sous le coup de l'assurancechômage et ceux qui relèvent de l'assuranceinvalidité. Elle implique, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de main d'œuvre et, d'autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés. 6.2. Bien que l'invalidité soit une notion juridique et économique, les données fournies par les médecins constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4; 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral I 599/2004 du 28 juillet 2005 consid. 1.2). 7. 7.1. L'art. 69 RAI prescrit que l'office de l'assuranceinvalidité réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides. 7.2. Le tribunal des assurances doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 352 consid. 3a et réf. cit.). Il est à relever dans ce cadre, en ce qui concerne la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, que le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références). Cette réserve s'applique également aux rapports médicaux que
C7737/2010 Page 16 l'intéressé sollicite de médecins non traitants spécialement mandatés pour étayer un dossier médical (cf. dans ce sens relativement aux expertises de parties: arrêt du Tribunal fédéral 8C_558/2008 du 17 mars 2009 consid. 2.4.2). Toutefois le simple fait qu'un certificat médical est établi à la demande d'une partie et est produit pendant la procédure ne justifie pas en soi des doutes quant à sa valeur probante (ATF 125 V 353 consid. 3b/dd et les références citées). 8. 8.1. En l'espèce, l'intéressé s'est trouvé en incapacité de travail à 100% depuis le 16 septembre 1993, soit bien avant l'intervention chirurgicale de mai 1996. Une demande tardive de prestations d'invalidité lui a ouvert un droit à une rente entière à compter du 1er février 1997. Les suites opératoires compliquées d'une hernie discale L5/S1 par une disquite aseptique et un rachis lombaire particulièrement fragile ont nécessité chez l'assuré le port d'un corset pendant près de deux ans de sorte que, selon un rapport du Dr E._______ du 20 octobre 1998, une reprise de travail de type manuel n'était pas envisageable avant un minimum de 2 à 3 ans (cf. pce 141). Cette appréciation a été confirmée par le Dr L._______ de l'OAIGE en date du 23 mars 1999 (pce 143). Un nouveau rapport du Dr E._______ du 24 octobre 2001 fit notamment état d'un status inchangé, de deux épisodes de grandes douleurs et blocage lombaire, d'un rachis fragile, de la nécessité pour l'assuré de se ménager (pce 142). Cette appréciation fut à nouveau confirmée par le Dr L._______ le 28 novembre 2001 (pce 143). Dans leur rapport d'expertise du 29 janvier 2010 les médecins du CEMed indiquèrent en dernière page de leur rapport à titre d'observation et sur 3 lignes que "si l'incapacité de travail est restée vraisemblablement complète dans l'activité de magasinierlivreur, la capacité de travail dans l'activité adaptée retenue lors de la présente expertise [soit un plein temps avec une diminution de rendement de 25% au maximum dans une activité adaptée] existait vraisemblablement dès le début 1997, soit six mois après la cure de hernie discale". En ce faisant les experts ont ouvert, sans étayer leur propos, la discussion d'une éventuelle reconsidération de la décision initiale au sens de l'art. 53 al. 2 LPGA qui énonce que l'assureur peut revenir sur les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable. L'OAIE n'a toutefois pas examiné plus en avant la reconsidération et il n'y pas de raison en l'espèce de revenir d'office sur cette appréciation.
C7737/2010 Page 17 8.2. C'est donc bien sur la base du status rapporté par les Drs E._______ et L._______ que l'amélioration de santé de l'assuré, dont se prévaut l'OAIE, doit être démontrée conformément à l'art. 17 LPGA. 8.2.1. A cette fin, suite à l'arrêt du Tribunal de céans du 7 mai 2009, et sur proposition de l'OAIE, une expertise rhumatologique, neurologique et de médecine interne fut considérée nécessaire. Les axes d'investigation ont été définis par le Dr K._______ de l'OAIE dans son rapport du 10 avril 2009, par la prise de position de l'OAIE, par l'arrêt du Tribunal de céans du 7 mai 2009, par le mandat d'expertise du 14 juillet 2009 (pce 188) et ont été clairement confirmés par l'expertise ellemême en page 3, laquelle relève textuellement "Les médecin devront procéder à une nouvelle expertise complète et approfondie, notamment dans le domaine rhumatologique, neurologique et médecine interne". Or, force est de constater que l'expertise produite non seulement n'a pas été effectuée par un rhumatologue, mais encore et surtout n'indique aucunement pour quelles raisons le recours aux compétences spécialisées d'un rhumatologue a été omis. Cette omission rend l'expertise à priori incomplète et ne permet pas au Tribunal de céans de se prononcer en connaissance de cause sur le litige. Certes dans son rapport du 20 mars 2011 le Dr K._______ a indiqué qu'un examen clinique par un rhumatologue ne se justifiait pas du fait que les atteintes de l'assuré étaient de type orthopédique. Il n'en demeure pas moins que cette appréciation n'est pas confirmée par les médecins interpellés du CEMed et ne saurait l'emporter sur les indications contenues dans l'arrêt du Tribunal de céans du 7 mai 2009 et dans le mandat d'expertise du 14 juillet 2009. 8.2.2. L'instruction de l'autorité inférieure est incomplète aussi d'un autre point de vue. L'intéressé a presque 60 ans et a été au bénéfice d'une rente d'invalidité complète depuis février 1997. Selon la jurisprudence, une rente AI octroyée à un assuré âgé plus de 55 ans ou pendant plus de 15 ans ne saurait être réduite ou supprimée sans que la capacité de travail résiduelle médicothéorique mise en évidence sur le plan médical soit objectivement confirmée. Il est en particulier nécessaire d'examiner si la réintégration dans le marché du travail doit être précédée d'une mesure de réintégration et/ou de réadaptation, sauf s'il apparaît que la personne assurée serait capable de réintégrer le marché du travail par ses propres moyens (arrêts du Tribunal fédéral 9C_368/2010 du 31 janvier 2011 consid. 5.2.2.2 et 9C_163/2009 du 10 septembre 2010 consid. 4.2.2.). Or, en l'espèce un tel examen fait défaut.
C7737/2010 Page 18 8.2.3. S'agissant de l'exigibilité d'une activité de substitution, l'autorité inférieure s'est limitée à réduire le salaire statistique d'invalide de 15% (voir comparaison des revenus, pce 155). Un tel abattement, qui n'est pas explicitement motivé (le fait de se référer aux circonstances personnelles et professionnelles du cas, sans les préciser, ne saurait être considéré suffisant), ne permet pas de remplacer une analyse approfondie des mesures de réadaptation et/ou réintégration à entreprendre avant la reprise d'une activité lucrative. Par ailleurs, on peut douter de la pertinence d'une réduction de seulement 15% (le maximum étant de 25%, cf. ATF 126 V 75), alors que l'assuré est relativement âgé et inactif depuis de nombreuses années. Il n'est toutefois pas possible de se prononcer en l'espèce sur cet abattement, étant donné que la réintégration dans le marché du travail n'a pas été examinée par l'autorité inférieure. 8.2.4. L'appréciation du service médical de l'OAIE ne s'avère pas non plus concluante en ce qui concerne l'évaluation de la capacité de travail résiduelle de l'intéressé dans une activité de substitution. Les médecins du CEMed ont en effet estimé à 75% l'exigibilité d'une telle activité (activité exercée à plein temps avec une diminution de rendement de 25%). Le Dr K._______ a indiqué que, à son avis, une incapacité de 20% (au lieu de 25%) se justifierait (cf. rapports du 15 février 2010 et 20 mars 2011). La différence de 5% est en l'espèce déterminante pour le droit aux prestations parce que, selon les données retenues, l'intéressé aurait droit à un quart de rente ou à une demirente (cf. pce 225). Faute d'expertise rhumatologique, le Tribunal de céans ne peut pas examiner plus en détail cette divergence d'appréciation. En outre, cette appréciation dépend aussi de l'évaluation de la capacité de réintégrer le marché du travail (voir cidessus consid. 8.2.1 et 8.2.2). 8.3. Il s'ensuit de ce qui précède que la décision du 22 septembre 2010 de remplacer la rente entière par un quart de rente repose sur une instruction lacunaire. La décision attaquée doit donc être annulée. L'art. 61 al. 1 PA autorise, bien qu'exceptionnellement, à renvoyer la cause à l'autorité inférieure avec des instructions impératives, notamment lorsqu'elle n'a nullement instruit une question déterminante pour l'examen du droit aux prestations (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4). En l'espèce, le renvoi se justifie, d'une part, parce qu'il manque une expertise rhumatologique (cf. consid. 8.2.1). D'autre part, il manque un examen de la capacité de réintégrer le marché du travail (cf. consid. 8.2.2). En outre, il est nécessaire d'obtenir des informations complémentaires au sujet des points soulevés dans les consid. 8.2.3 et 8.2.4.
C7737/2010 Page 19 En ces circonstances, le recours du 1er novembre 2010 doit être admis, en ce sens que la décision du 22 septembre 2010 doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité inférieure qui rendra une nouvelle décision après avoir complété l'instruction. Le droit au quart de rente au moins versé depuis le 1er mai 2008, qui n'est pas contesté par l'autorité inférieure, peut être confirmé jusqu'à la date de la décision attaquée (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_310/2011 du 18 juin 2011 consid. 3.2.4). 9. 9.1. Le recourant ayant eu partiellement gain de cause, il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 63 PA) et l'avance de frais fournie de Fr. 400. lui est restituée intégralement (cf. ATF 132 V 215 consid. 6.2). 9.2. Le recourant ayant agi en étant représenté, il lui est alloué une indemnité globale de dépens de Fr. 3'000. à charge de l'autorité inférieure (art. 64 al. 1 PA et art. 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), compte tenu de l'issue du recours, de la difficulté de la cause ainsi que du travail effectué par l'avocat.
C7737/2010 Page 20 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est partiellement admis et la décision du 22 septembre 2010 annulée. La cause est renvoyée à l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens du considérant 8.3. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure et l'avance de frais fournie de Fr. 400. est restituée au recourant. 3. Il est alloué au recourant une indemnité de dépens de Fr. 3'000. à charge de l'autorité inférieure. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. _ ; Recommandé) – à l'Office fédéral des assurances sociales à Berne (Recommandé) Le président du collège : Le greffier : Francesco Parrino Pascal Montavon Indication des voies de droit : Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) soient remplies, la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6005 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :