Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Cour III C7317/2009 Arrêt d u 9 sept emb r e 2011 Composition Johannes Frölicher (président du collège), Michael Peterli, Elena AvenatiCarpani, juges, Valérie Humbert, greffière. Parties A._______, représenté par Maître Daniel A. Meyer, rue Ferdinand Hodler 7, 1207 Genève, recourant, contre Office de l'assuranceinvalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue EdmondVaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure. Objet Invalidité (Décision du 16 octobre 2009).
C7317/2009 Page 2 Faits : A. A._______ est un ressortissant français, né le (…) 1965, marié et père de deux enfants, il a toujours vécu en France voisine (pce 1). De 1981 à 1983, il a effectué un apprentissage de carrossier sans obtenir de certificat d'aptitude professionnelle, puis il a suivi des cours de mécanicien ajusteur dans un lycée technique français et obtenu en 1993 à Genève un certificat de soudure TIG (pces 30 et 86). Depuis le 1er octobre 1997, il travaillait chez X._____ SA à Genève en qualité de mécanicien, à plein temps, à raison de huit heures par jour, cinq jours par semaine. Il a cessé son activité pour raison de santé le 29 octobre 2002 (pce 8) et n'est plus employé par X._______ SA depuis le 31 juillet 2004 (pce 18). B. B.a Le 29 septembre 2003, A._______ a déposé une demande de prestations de l'assuranceinvalidité (AI) auprès de l'office cantonal de l'AI de Genève (OCAIGE). Il requérait des mesures d'orientation professionnelle, de reclassement dans une nouvelle profession et de placement (pce 1). Il ressort de la documentation médicale versée en cours d'instruction qu'il avait subi une transplantation cardiaque orthopique le 31 mars 2003 suivie de quatre rejets et qu'il souffrait d'une insuffisance chronotrope avec maladie du sinus nécessitant la mise en place d'un pacemaker (pce 11). Son environnement professionnel étant proche d'un champ électromagnétique de forte intensité, un changement de poste de travail était indiqué (pce 11 et 14). B.b Par décision du 15 février 2005, l'OCAIGE a octroyé à A._______ une orientation professionnelle (pce 27) puis des mesures d'ordre professionnel (MOP; décision du 24 mai 2005, pce 33) ainsi que des indemnités journalières (tout d'abord "d'attente", décision du 17 mars 2005, pce 29), lesquelles seront plusieurs fois réitérées pendant les MOP (notamment pces 31, 32, 34, 41, 46 et 55). Suivant les conclusions du rapport de réadaptation professionnelle du 17 mars 2005 (pce 30), A._______ a été placé au Centre d'intégration professionnelle (CPI) lequel était responsable du suivi de son stage pratique en entreprise en vue de son reclassement dans le secteur horloger (pce 35). Les frais encourus par cette mesure étaient pris en charge par l'OCAIGE. Il s'agissait d'un réentraînement au travail dans le but de stabiliser le taux d'activité avant de débuter le reclassement par une formation en
C7317/2009 Page 3 entreprise. Le rapport final de stage était très positif même si le rendement devait encore être amélioré et concluait à une réadaptation possible dans le circuit ordinaire, dans une activité légère, sans effort physique, de préférence en position assise et sans port de charges, dans un environnement ne comportant pas de champs électromagnétiques et évitant les situations générant du stress. Le rendement escompté pourrait être ainsi de 100% pour un taux d'activité réduit à 80%, pour tenir compte du nouvel infarctus subi par A._______ le 29 septembre 2005 (pce 39). B.c Par décision du 15 novembre 2005, l'OCAIGE a accepté de prendre en charge les frais liés au reclassement professionnel de l'assuré comme ouvrier spécialisé en montage horloger. Cette formation devait se dérouler en emploi sur deux ans, soit du 14 novembre 2005 au 31 décembre 2007, au sein de l'entreprise Y._______ SA avec le suivi de cours d'horloger 1 et 2 ainsi qu'un cours de bijouterie dispensés par l'IFAGE (pce 38). C. C.a La formation s'est déroulée sans incident majeur. Les frais de scolarité afférents au cours théoriques ont également été assumés par l'OCAIGE (pces 43, 47 et 57) afin que l'assuré obtienne un diplôme reconnu par les entreprises genevoises (pce 47). La participation financière concédée par l'entreprise formatrice a été annulée pour des raisons économiques en juin 2006 (pce 44). Le stage a été ensuite interrompu et remplacé à partir de mars 2007 par une mesure d'observation au CPI afin de conduire l'assuré à une formation professionnelle certifiée comme horloger praticien (pce 49). Des cours d'anglais, dispensés en semiprivé, lui ont également été payés (pce 51), ainsi que les frais "en vue d'une mesure de spécialisation et de transition préparatoire avant le retour en entreprise" (pce 53). C.b Selon le rapport du CPI du 31 août 2007 que A._______ avait intégré le 5 mars 2007, les résultats dans les branches théoriques n'étaient pas suffisants pour envisager l'obtention d'un certificat fédéral de capacité (CFC) et l'assuré ne se sentait pas la force physique de suivre trois ans de formation. Toutefois, le travail en atelier étant de bonne facture et les tâches se rapportant à la qualification d'opérateur en horlogerie plus adaptées; dès lors une formation plus courte était proposée avec prolongation du mandat jusqu'en décembre 2007 (pce 54). Par décision du 21 janvier 2008, l'OCAIGE a encore accepté de prendre en charge de janvier à décembre 2008 les frais relatifs à un complément technique
C7317/2009 Page 4 pratique et théorique dispensé au sein des Etablissements publics pour l'intégration (EPI) en vue de faciliter l'insertion en entreprise comme ouvrier spécialisé (pce 56). Les stages en entreprise ayant révélé la nécessité d'améliorer certaines connaissances ainsi que le rendement, cette mesure fut reconduite par décision du 28 janvier 2009 pour une période courant de janvier à fin juillet 2009 (pce 59). D. D.a En mai 2011, A._______ a consulté le service ophtalmologique des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG) pour une suspicion de glaucome qui s'est avéré infondée, le status ophtalmologique étant entièrement normal avec néanmoins un déficit du champ visuel compatible avec un accident vasculaire cérébral (AVC) ischémique rétro chiasmique. Dans le rapport des HUG du 12 mai 2009, il était précisé préférable que le patient ne conduise pas, tout en le laissant libre d'apprécier luimême ce fait (pce 63). D.b Sollicité par le service médical de l'OCAIGE, le Dr B._______cardiologue traitant de l'assuré, note dans son rapport du 29 juin 2009 que l'état de santé de ce dernier est stationnaire. A l'effort, A._______ n'atteint que le 60% de la fréquence cardiaque maximale et présente une dyspnée marquée. S'agissant de la capacité de conduire du patient, le Dr B._______ dit avoir requis l'avis de l'ophtalmologue traitant de l'assuré. Il conclut par une limitation de l'aptitude au travail à 80% dans le travail d'horlogerie qui pourrait être réduit à 6070% en cas de pénibilité plus importante des tâches. Selon lui, il n'y a pas d'autres mesures thérapeutiques à prendre, le bilan global à moyen terme étant bon, la compliance médicale excellente, sans aucun trouble psychique (pce 68). D.c Par décision du 21 juillet 2009, l'OCAIGE a octroyé encore soixante jours d'indemnités journalières (du 1er août au 29 septembre 2009) durant la recherche d'emploi (pce 75) ainsi que la participation à un "Club Emploi" de quatre semaines (pce 86). D.d Le 31 juillet 2009, les EPI ont délivré à A._______ une attestation d'opérateur en horlogerie détaillant les différents thèmes abordés (pce 77). Le rapport final de réadaptation professionnelle du 24 septembre 2009 conclut à une perte de gain de 27% en comparant son salaire sans invalidité de mécanicien et le revenu auquel il pourrait prétendre en tant qu'ouvrier en horlogerie avec une capacité de travail de 80% (pce 81).
C7317/2009 Page 5 D.e Par projet de décision du 29 septembre 2009, l'OCAIGE a communiqué à A._______ son intention de constater la réussite de son reclassement professionnel, le revenu auquel il peut prétendre en tant qu'ouvrier en horlogerie à 80% excluant le droit à une rente (pce 83). D.f Selon une note au dossier, A._______ a manifesté par téléphone du 7 octobre 2009 son souhait de recevoir une décision sans délai, afin qu'il puisse s'inscrire à l'assurancechômage en France (pce 84). Ainsi, par décision du 16 octobre 2009, l'office AI pour les assurés résidant à l'étranger à prononcer la réussite des mesures professionnelles, la perte de gain subie à l'issu du reclassement étant de 27% et excluant ainsi le droit à une rente (pce 88). E. E.a Par acte du 23 novembre 2009, A._______, dûment représenté, interjette recours par devant le Tribunal administratif fédéral (TAF) contre cette décision dont il demande l'annulation et principalement l'octroi d'une rente de 50% au moins à compter du 1er octobre 2003, subsidiairement renvoi à l'autorité pour instruction complémentaire sur le plan psychiatrique. Il se prévaut de violations du droit d'être entendu et du principe du droit à la protection de la bonne foi et d'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves, notamment parce qu'il n'aurait pas été tenu compte de son trouble dépressif. E.b Dans sa réponse du 11 février 2010, l'OAIE fait sienne la prise de position de l'OCAIGE – autorité d'instruction de la cause – qui conclut en substance au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. E.c Par ordonnance du 25 février 2010, le TAF invite le recourant à répliquer et à s'acquitter d'une avance sur les frais de procédure présumés, laquelle fut versée dans le délai imparti. E.d Dans sa réplique du 26 mars 2010, le recourant réfute les chiffres retenus pour le calcul de l'invalidité, notamment le salaire sans invalidité et l'abattement consenti et se plaint de l'insuffisance des investigations s'agissant des troubles ophtalmologiques et psychiatriques. E.e Par duplique du 21 mai 2010, l'OAIE, se référant à la détermination de l'OCAIGE, maintient ses conclusions.
C7317/2009 Page 6 E.f Par ordonnance du 28 mai 2010, le TAF transmet un double de la duplique de l'autorité inférieure avec son annexe au recourant et clôt l'échange d'écritures. Le détail des arguments développés par les parties à l'appui de leurs positions sont repris dans les considérants en droit ciaprès, dans la mesure utile à la résolution du présent litige. Droit : 1. 1.1. En application de l'art. 40 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assuranceinvalidité (RAI, RS 831.201), l'office AI du secteur d'activité dans lequel le frontalier a travaillé est compétent pour examiner les demandes présentées par des frontaliers, tandis que les décisions sont notifiées par l'OAIE. 1.2. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE) concernant l'octroi de prestations d'invalidité peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 69 al. 1 let. b de la Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assuranceinvalidité (LAI, RS 831.20), celuici est dès lors compétent pour connaître de la présente cause. 1.3. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assuranceinvalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA
C7317/2009 Page 7 1.4. Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. 1.1. Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est donc recevable quant à la forme. 2. Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.6.5, p. 265 ). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6c; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 22 n. 1.55, ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd. Zurich 1998 n. 677). 3. 3.1. L'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont également entrés en vigueur son Annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21
C7317/2009 Page 8 mars 1972 relatif à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du Règlement (CEE) n° 1408/71, les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'Accord en particulier son Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse. 3.2. L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71. 3.3. Il sied à ce propos de signaler que depuis le 1er mai 2010, les règlements 1408/71 et 574/72 sont remplacés dans les 27 Etats membres de l'UE par le Règlement (CEE) n°883/2004 du Parlement et du Conseil du 29 avril 2004 (JO L 200 du 7 juin 2004) et son Règlement d'application n° 987/2009 (JO L 284 du 30 octobre 2009). Toutefois ces nouveaux règlements ne sont pour l'instant pas encore applicables dans les relations entre la Suisse et les Etats membres de l'UE. Pour ce faire une actualisation de l'annexe II de l'ALCP est nécessaire (cf. circulaire AI n° 292 du 10 mai 2010 de de l'Office fédéral des assurances sociales [OFAS]). 3.4. S'agissant du droit applicable, il convient encore de préciser qu'à partir du 1er janvier 2004, la présente procédure est régie par la teneur de la LAI modifiée par la novelle du 21 mars 2003 (4e révision; RO 2003 3837) et qu'à partir du 1er janvier 2008, ce sont les dispositions de la LAI et de la LPGA introduites ou modifiées par la novelle du 6 octobre 2006 (5e révision; RO 2007 5129) qui s'appliquent, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445 consid. 1.2). Selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue
C7317/2009 Page 9 (ATF 116 V 246 consid. 1a et les arrêts cités). Les dispositions topiques sont donc citées dans le présent arrêt dans leur teneur en vigueur au 1er janvier 2008, sauf mention contraire. Cela étant, la 5e révision de la LAI, n'a pas modifié la notion d'invalidité, ni la manière d'évaluer le taux d'invalidité. 4. Malgré l'accès au dossier qu'il admet avoir consulté, le recourant dit ignorer les éléments sur lesquels s'est fondée l'autorité inférieure pour retenir une perte de gain de 27% dans la décision litigieuse qu'il estime insuffisamment motivée. Il se plaint ainsi d'une violation du droit d'être entendu, droit dont le respect est examiné d'office par la Cour de céans (cf. ATF 120 V 357 consid. 2a). 4.1. 4.1.1. De nature formelle, le droit d'être entendu est une règle primordiale de procédure dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, volume II, Les droits fondamentaux, 2ème éd., Berne 2006, n. 1346 ; cf. également ATF 134 V 97). En effet, si l'autorité de recours constate la violation du droit d'être entendu, elle renvoie la cause à l'instance inférieure, qui devra entendre la personne concernée et adopter une nouvelle décision, quand bien même sur le fond celleci ne s'écartera pas de la solution qu'elle avait retenue lors de la décision annulée (cf. ATF 125 I 113 consid. 3). 4.1.2. Le droit d'être entendu, inscrit à l'art. 29 al. 2 Cst. comprend le droit de s'exprimer, le droit de consulter le dossier, le droit de faire administrer des preuves et de participer à l'administration de cellesci, le droit d'obtenir une décision motivée et le droit de se faire représenter ou assister (cf. ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I et II, p. 380ss et 840ss). Le droit d'être entendu est consacré, en procédure administrative fédérale, par les art. 26 à 28 PA (droit de consulter les pièces), les art. 29 à 33 PA (droit d'être entendu stricto sensu) et l'art. 35 PA (droit d'obtenir une décision motivée) ainsi qu'en matière d'assurance sociale aux art 42 LPGA (droit d'être entendu) et 52 al. 2 LPGA (motivation des décisions sur opposition). S'agissant plus particulièrement du devoir pour l'autorité de motiver sa décision, le but est que le destinataire puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à
C7317/2009 Page 10 ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celleci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 126 I 97 consid. 2b, ATF 124 V 180 consid. 1a, ATF 123 I 31 consid. 2c). Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuves et griefs invoqués par les parties. Elle peut au contraire se limiter à ceux qui peuvent être tenus comme pertinents (ATF 126 I 97 consid. 2b, ATF 121 I 54 consid. 2c). Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner les problèmes pertinents (ATF 133 III 439 consid. 3.3 p, ATF 130 II 530 consid. 4.3). 4.1.3. Selon la jurisprudence, la violation du droit d'être entendu, pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, peut être considérée comme réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 129 I 129 et les références citées; ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, n° 1711; AUER / MALINVERNI / HOTTELIER, op. cit., n° 1347 s). La réparation d'un vice éventuel doit cependant demeurer l'exception (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa; ATF 126 V 130 consid. 2b). Néanmoins, même en cas de violation grave du droit d'être entendu, un renvoi de la cause pour des motifs d'ordre formel à l'instance précédente peut être exclu, par économie de procédure, lorsque cela retarderait inutilement un jugement définitif sur le litige, ce qui n'est dans l'intérêt ni de l'intimée, ni de l'assuré dont le droit d'être entendu a été lésé (ATF 132 V 387 consid. 5.1). 4.2. 4.2.1. Dans le cas particulier, l'autorité a tout d'abord procédé par préavis ainsi que l'art. 57a LAI l'exige, en dérogation par ailleurs à l'art. 52 LPGA. Selon l'art. 73bis al. 1 RAI, le préavis ne porte que sur des questions qui relèvent des attributions des offices au sens de l'art. 57 al. 1 let. a à d LAI. Or, la 5e révision de l'AI a modifié l'art 57 LAI et par inadvertance rédactionnelle l'art. 73bis al. 1 RAI n'a pas été adapté en conséquence. Ainsi ce sont les lit. a à f de l'art. 57 al. 1 LAI qui sont concernées par la procédure obligatoire de préavis (cf. URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, Berne 2010, ch. 2067, p. 409). Cette procédure institutionalise en quelque sorte le droit d'être entendu avant la prise de décision (MÜLLER, op. cit, ch. 2059, p. 408; STÉPHANE BLANC, La procédure administrative en assurance
C7317/2009 Page 11 invalidité, Fribourg 1999, p. 219). Son but est de permettre à l'assuré de se prononcer sur le résultat de la procédure probatoire d'établissement des faits et de lui expliquer, cas échéant, les motifs qui vont conduire à la décision dont le projet est soumis (cf. MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurancevieillesse et survivants [AVS] et de l'assuranceinvalidité [AI], Zuerich/Genève/Bâle 2011, ch. 2954, p. 806). En associant plus étroitement l'assuré à la prise de décision le concernant, on favorise l'acceptation des décisions en matière AI (cf. ATF 134 V 97 consid. 2.7). Pour qu'une telle procédure soit réellement efficace, il est nécessaire de joindre en principe au projet de décision la documentation déterminante qui a permis à l'autorité de se forger son opinion (cf. ATAF 2010/35 consid. 4.3.2). Cela étant, l'assuré ne doit pas rester inactif dans cette procédure; l'objectif étant précisément d'instaurer un dialogue avec lui. Il dispose de 30 jours pour faire part de ses observations à l'office AI compétent. Il lui revient par exemple, cas échéant, d'offrir des preuves complémentaires ou de demander des éclaircissements. 4.2.2. En l'espèce le projet de décision s'intitule (comme la décision finale) "réussite des mesures professionnelles" et constate le succès du reclassement professionnel du recourant, la perte de gain subie étant de l'ordre de 27% entre le salaire sans invalidité de mécanicien et le salaire auquel le recourant pourrait prétendre en tant qu'ouvrir en horlogerie, avec une capacité de travail de 80%. On peut tout d'abord s'interroger sur la nature d'une telle décision (ou projet de décision) étant entendu que l'objet d'une décision de constatation au sens de l'art. 5 al. 1 let. b PA concerne toujours l'existence ou l'inexistence d'un rapport de droit, mais pas de constatations de fait (cf. arrêt du Tribunal fédéral [TF] 9C_93/2008 du 19 janvier 2009 consid. 4; ATF 130 V 388 consid. 2.5). Ainsi, l'issue d'une mesure de reclassement ne peut pas faire en soi l'objet d'une décision de constatation (arrêt du TF I 712/03 du 22 mars 2004 consid.3.3.4, ég. U 287/02 du 18 février 2003 consid. 1.4; MÜLLER, op. cit. ch. 2973, p. 812). Le dépôt d'une demande de prestations AI a en principe pour effet de sauvegarder tous les droits envers l'assurance existant à ce momentlà, quand bien même ils ne sont pas tous indiqués dans la demande, et pour autant que ces droits soient dans un rapport raisonnable avec la demande initiale (MÜLLEr, op. cit. ch. 748, p. 734; VALTERIO, op. cit. ch. 2847, p. 779; BLANC, op. cit., p. 48). Ce principe est surtout important lorsque l'assuré prétend plus tard avoir droit à une autre prestation que celle qu'il a demandée. Néanmoins l'office AI est tenu d'examiner d'office le droit à toutes les prestations en corrélation avec les indications fournies (cf. Jurisprudence et pratique administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI [Pratique VSI] 4/2008, p. 211, consid.
C7317/2009 Page 12 2a). Dans ce contexte, il faut comprendre dite décision comme un projet de rejet de la prestation "rente". Et c'est par ailleurs bien ainsi que l'a comprise le recourant. Toutefois, il ne s'est pas opposé à ce projet, pas plus qu'il n'a demandé des explications sur le calcul du taux d'invalidité; sans doute parce que des explications lui avaient déjà été fournies à sa demande sur ce sujet lors d'un entretien du 18 juin 2009 (pce 65). Au contraire, il a, par téléphone du 7 octobre 2009, requis l'accélération de la procédure afin de pouvoir s'inscrire à l'assurancechômage (pce 84). C'est pourquoi l'autorité inférieure a prononcé une décision finale le 16 octobre 2009, soit avant l'écoulement du délai de 30 jours pendant lequel l'assuré peut communiquer ses observations à l'encontre du projet. Si le recourant ne se manifeste pas pendant la procédure d'audition, il n'en perd pas pour autant ses moyens de droit à l'encontre de la décision finale. Il lui est toutefois plus téméraire de se plaindre ensuite d'une violation de son droit d'être entendu. Il est indéniable que l'autorité aurait dû joindre à son projet le rapport final de réadaptation qui contient notamment le calcul de l'invalidité. La Cour de céans l'a rappelé à moult reprises (ATAF 2010/35, C6355/2009 du 4 mars 2010, C18/2010 du 21 avril 2010, C4092/2010 du 5 août 2010, C5247/2010 du 26 octobre 2010, C2189/2009 du 20 avril 2011). Mais compte tenu de la situation telle qu'elle vient d'être décrite, on peut sérieusement se demander si dans le cas présent, on est bien en présence d'une violation du droit d'être entendu. La question peut souffrir de rester ouverte puisque le recourant a pu s'exprimer à ce sujet dans un deuxième échange d'écriture devant le TAF et que compte tenu du plein pouvoir d'examen de celuici, la violation du droit d'être entendu si elle était avérée serait guérie, ce d'autant plus qu'un renvoi de la cause retarderait inutilement la procédure, ce qui n'est pas dans l'intérêt de l'assuré. 5. Dans un deuxième grief, le recourant se prévaut du droit à la protection de la bonne foi pour obtenir une demirente au moins, au motif que la psychologue et conseillère en réadaptation professionnelle auprès de l'OCAIGE lui aurait indiqué qu'à l'issue de la mesure de réadaptation professionnelle, un quart voire une demirente lui serait allouée, ainsi qu'il l'a rappelé lors d'un entretien du 18 juin 2009 (pce 65). 5.1. Le principe de la bonne foi est inscrit à l'article 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), qui dispose que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi, et découle directement de l'article 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), qui prévoit que toute personne a le droit d'être traitée par
C7317/2009 Page 13 les organes de l'Etat sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. Selon la jurisprudence, ce principe est aussi valable en droit public. Il doit être subdivisé en trois sousprincipes: le principe de la bonne foi proprement dite, le principe de la confiance et l'interdiction de l'abus de droit. Le principe de la bonne foi proprement dite, le seul à entrer éventuellement en considération dans le cas d'espèce, contraint, selon la jurisprudence, l'autorité à honorer sa promesse ou à satisfaire les expectatives créées, même si la promesse ou l'expectative sont illégales. Il est soumis à cinq conditions: l'autorité doit avoir agi dans un cas concret et visàvis d'une personne déterminée; l'autorité qui a agi doit avoir été compétente ou être censée avoir été compétente; l'administré ne devait pas pouvoir se rendre compte immédiatement de l'illégalité du comportement, de l'assurance, du renseignement ou de la promesse de l'administration; l'administré doit, se fondant sur les déclarations ou le comportement de l'administration, avoir pris des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice; enfin, il faut que la législation ne se soit pas modifiée entre le moment où l'autorité a fait ses déclarations ou a eu son comportement et celui où le principe de la bonne foi est invoqué (cf. ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les références citées; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e éd., Berne 1994, n. 5.3.2.2 p. 433). 5.2. Or ce grief ne résiste pas à l'examen. D'une part, le recourant ne précise pas à quel moment sa conseillère lui aurait donné l'assurance qu'il recevrait une rente partielle. Aucune des notes d'entretien figurant au dossier ne fait état de cet échange, si ce n'est la note d'entretien du 18 juin 2009 durant lequel le recourant rappelle ce fait à une autre collaboratrice de l'OCAIGE. L'autorité inférieure nie du reste tout comportement illicite de son employée. Elle relève à juste titre que dans un premier temps, la comparaison des revenus effectués en 2005 par l'employée mise en cause laissait apparaître, avant la mise en place des mesures de réadaptation, une invalidité probable de 15% après le reclassement (pce 30). Ce taux étant très nettement inférieur au seuil nécessaire pour obtenir une rente, il est peu plausible que l'employée ait alors évoqué la possibilité d'une rente. Si la capacité résiduelle de travail du recourant était dans un premier temps limitée à 50%, il était admis qu'après récupération, une capacité de travail pleine et entière subsistait dans une activité industrielle légère sans champs magnétiques. Il a toujours été clair que l'objectif des mesures était de réinsérer le recourant dans une activité à plein temps. Ainsi, il n'est pas possible de déterminer le contenu exact de l'entretien que le recourant dit avoir eu avec la collaboratrice incriminée. Dès lors que les propos tenus relèvent uniquement d'allégations d'une partie et ne peuvent être établis à
C7317/2009 Page 14 satisfaction de droit , on ne saurait admettre, au degré de la vraisemblance prépondérante requise, que le recourant a été induit en erreur par la collaboratrice de l'autorité inférieure. 5.3. De surcroît, s'il fallait admettre qu'une assurance fut donnée au recourant, celuici n'a pas par la suite réglé sa conduite d'après ce renseignement. Il ne prétend d'ailleurs pas avoir pris des dispositions qui l'engageraient de manière irrévocable ou qu'au prix d'un préjudice important. Ainsi les arguments avancés par le recourant ne sont pas propres à fonder un droit à la protection de la bonne foi. 6. Il reste donc à examiner si finalement l'autorité inférieure était en droit d'exclure toute prétention du recourant à une rente de l'assurance invalidité. En préambule, la Cour de céans remarque que le recourant a été mis au bénéfice d'une mesure de reclassement. Un assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée (art. 17 LAI, lequel n'a pas subi de modification lors de la 5e révision). Tel n'est en principe pas le cas si l'assuré ne subit pas, même en l'absence d'une telle mesure de reclassement, une diminution de sa capacité de gain de l'ordre de 20% au moins (ATF 124 V 108 consid. 2b, ULRICH MEYERBLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zurich 1997, ad. art. 17). La perte de gain est calculée selon les mêmes principes que ceux appliqués lors de la détermination du degré d'invalidité dans le cas du droit à une rente (Revue à l'attention des caisses de compensation [RCC] 1984 p. 95; Pratique VSI 2/2000 p. 63). La rééducation dans la même profession est assimilée au reclassement (art. 17 al. 2 LAI). Selon l'art. 16 LPGA, la réadaptation est prioritaire par rapport à l'octroi de la rente, laquelle est versée dans la mesure où la réadaptation a échoué (cf. ATF 126 V 241 consid. 5, ATF 108 V 210 consid. 1d). Or en l'espèce, les tâches accomplies par le recourant dans son ancienne activité n'apparaissaient pas incompatibles avec ses limitations fonctionnelles. Seul l'environnement dans lequel il exerçait son métier était inapproprié. En effet, porteur d'un pacemaker, pour des raisons évidentes, il lui fallait absolument éviter la proximité de champs magnétiques puissants. On peut donc se demander si la diminution de sa perte de gain avoisinait effectivement les 20% avant le reclassement et si
C7317/2009 Page 15 la mesure choisie par l'autorité était donc bien nécessaire. Toutefois, cette question sort de l'objet du litige en cause. 7. 7.1. Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. 7.2. Par incapacité de travail, on entend toute perte, totale ou partielle, résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. 7.3. L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demirente s'il est invalide à 50%, à troisquarts de rente s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins (art. 28 al. 1 LAI). 8. 8.1. Conformément à l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente aux conditions cumulatives suivantes: sa capacité de gain ou d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (lettre a), il a présenté en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (lettre b; ATF 121 V 264 ss) et au terme de cette année, il est invalide à 40% au moins (lettre c). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la lettre b signifie que l'état de santé est labile, c'estàdire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2; ATF 99 V 98 consid. 1;
C7317/2009 Page 16 ATF 96 V 42 consid. 1). Le délai d'attente selon l'art. 28 al. 1 let. b LAI est réputé avoir commencé dès qu'il a été possible de constater une incapacité de travail de 20% (cf. chiffre marginal 2010 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence dans sa teneur au 1er janvier 2008; Pratique VSI 1998 p. 126 consid. 3c). 8.2. Aux termes des art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI, l'objet assuré n'est pas l'atteinte à la santé physique, mais les conséquences économiques de cellesci, à savoir une incapacité de gain probablement permanente ou de longue durée. Ainsi le taux d'invalidité ne se confond pas nécessairement avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par le médecin; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4). Le Tribunal fédéral a néanmoins jugé que les données fournies par les médecins constituent un élément utile pour déterminer quels travaux peuvent encore être exigés de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, ATF 115 V 133 consid. 2, ATF 114 V 310 consid. 3c, ATF 105 V 156 consid. 1; RCC 1991 p. 331 consid. 1c). 9. 9.1. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. Il lui appartient de décrire les activités que l'on peut encore raisonnablement attendre de l'assuré compte tenu de ses atteintes à la santé (influence de ces atteintes sur sa capacité à travailler en position debout et à se déplacer; nécessité d'aménager des pauses ou de réduire le temps de travail en raison d'une moindre résistance à la fatigue, par exemple), en exposant les motifs qui le conduisent à retenir telle ou telle limitation de la capacité de travail. Les spécialistes de l'orientation professionnelle en revanche doivent se prononcer sur le fait de savoir quelles activités professionnelles concrètes entrent en ligne de compte sur la base des indications médicales et compte tenu des capacités résiduelles de la personne assurée, ce qui nécessite parfois de se renseigner auprès des médecins (cf. arrêt du TF I 936/05 du 2 avril 2007 consid. 3.3 et les références citées) C'est l'administration qui doit en principe examiner quelles possibilités de réadaptation concrètes existent pour l'assuré, compte tenu de l'ensemble des circonstances, en particulier de ses caractéristiques physiques et psychiques ainsi que de sa situation professionnelle et sociale, considérées de manière objective (ATF 113 V 22 consid. 4a, ATF 109 V
C7317/2009 Page 17 25; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, no 38 ss p. 320). Cela étant, lorsqu'il est clair d'emblée que l'exercice d'activités relativement variées est encore exigible de l'intéressé, un renvoi général à un marché du travail équilibré, structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifié, est suffisant (VSI 1998 p. 296 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral I 636/06 du 22 septembre 2006 consid. 3.2). 9.2. Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a et les références). 10. Le recourant se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits au prétexte que les répercussions de l'atteinte ophtalmologique sur la capacité de travail du recourant n'auraient pas été tranchées et qu'il n'a pas été tenu compte du trouble dépressif dont souffrirait le recourant depuis 2002. 10.1. En mai 2009, le recourant a été adressé par son cardiologue au service ophtalmologique des HUG. Les examens entrepris ont montré un status ophtalmologique entièrement normal, avec toutefois un déficit du champ visuel compatible avec un AVC ischémique qui aurait eu lieu en 2003. La conduite n'est pas prohibée par le médecin qui estime simplement préférable que le patient y renonce tout en lui laissant le soin d'évaluer luimême la situation. De l'aveu même du recourant (entretien de juin 2009, pce 65), il ne s'était jamais rendu compte avant ce diagnostic de la limitation de son champ de vision, cette atteinte devait donc avoir peu d'impact sur sa vie professionnelle et quotidienne. On remarquera d'ailleurs qu'il a effectué son travail durant sa formation en horlogerie sans qu'aucune déficience ne soit relevée à ce sujet. Sans doute parce que l'hémianopsie homonyme dont il souffre affecte la vision latérale et non centrale. Consulté au sujet de ces résultats, le cardiologue n'était bien entendu pas habilité à répondre, aussi atil demandé l'avis de l'ophtalmologue traitant du recourant, qui ne figure pas au dossier. On ne
C7317/2009 Page 18 peut que regretter l'absence d'une détermination claire et sans équivoque à ce sujet. Mais cela n'est malgré tout pas de nature à invalider la décision pour effectuer un complément d'instruction. En effet, il ressort de manière suffisamment convaincante des pièces figurant au dossier et du complexe de faits, que cette limitation ne saurait à elle seule engendrer une incapacité de travail importante. Il faut répéter avec l'autorité inférieure que le taux d'activité retenu pour le recourant de 80% tient compte de son état de santé global. 10.2. S'agissant du trouble dépressif, on ne peut que s'étonner, s'il est aussi important que le prétend le recourant, qu'il n'en fasse état qu'en instance de recours, reprochant à l'autorité inférieure ne pas avoir investigué ce point. Aucun indice dans le dossier ne permettait à l'autorité inférieure de soupçonner une atteinte à la santé psychique susceptible d'être de nature invalidante. Le premier rapport de réadaptation professionnelle établi le 17 mars 2005 évoque des angoisses et dépression consécutives à sa première sortie d'hôpital après la transplantation cardiaque en 2003 (pce 30). Il avait dû alors réintégrer l'hôpital et procéder à une sortie progressive. Il affirme maintenant souffrir de dépression depuis 2002, sans rien produire à l'appui de ses allégations, si ce ne sont deux ordonnances de novembre 2009 pour deux antidépresseurs différents prescrits sous forme de comprimés aux doses les plus faibles ainsi qu'une attestation du 14 avril 2010 de la Dre C._______, médecin psychiatre au Service de transplantation des HUG, qui certifie que le recourant présente un trouble dépressif depuis mai 2009 environ et qu'elle le suit depuis novembre 2009. Non seulement le diagnostic retenu dans ce certificat ne s'appuie pas lege artis sur les critères d'un système de classification reconnue (cf. ATF 130 V 396 consid. 5.3 et 6), mais il ne s'exprime absolument pas sur les incidences du diagnostic sur la capacité de travail du recourant et ne remplit aucunement les exigences de la jurisprudence (cf. consid. 9.2). Le recourant se méprend lorsqu'il tente de faire supporter à l'autorité inférieure la charge de la preuve à ce sujet. Il est vrai que la procédure dans le domaine des assurances sociales fait prévaloir la procédure inquisitoriale (art. 43 LPGA), de sorte qu'il appartient à l'administration de prendre d'office les mesures d'instruction nécessaires et de recueillir les renseignements dont elle a besoin. Toutefois, les parties, particulièrement dans le domaine des assurances sociales, ont le devoir de collaborer à l'instruction de l'affaire, ce qui les oblige à apporter, dans la mesure où cela peut raisonnablement être exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuve. Ainsi, s'il http://links.weblaw.ch/ATF-130-V-396 http://links.weblaw.ch/ATF-130-V-396 http://links.weblaw.ch/ATF-130-V-396 http://links.weblaw.ch/ATF-130-V-396 http://links.weblaw.ch/ATF-130-V-396
C7317/2009 Page 19 appartient à l'autorité d'établir ellemême les faits pertinents dans la mesure où l'exige la correcte application de la loi, c'est avec le concours des parties intéressées qu'elle s'y emploie, cellesci ayant l'obligation d'apporter toute preuve utile ou du moins tout élément de preuve propre à fonder ses allégations (art. 13 et 19 PA en relation avec art. 40 de la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 PCF, [RS 273]; ATF 117 V 261, ATF 116 V 23, ATF 115 V 133 consid. 8a et les références citées). Plutôt que d'apporter la preuve de ses allégations dans la procédure devant l'instance de céans, le recourant se cantonne à relever dans le dossier les signes qui auraient dû inciter l'autorité inférieure à instruire cet aspect. Lorsqu'il prétend dans son recours qu'une capacité de concentration déficiente, des difficultés de mémorisation, des pertes de mémoires, une extrême lenteur, des absences, une extrême fatigabilité et des angoisses ont été observées "tout au long des mesures d'observation professionnelle et des stages en entreprise", on s'interroge quant à ce qu'il espère tirer d'un tel constat au demeurant erroné. Une certaine lenteur dans le rendement est effectivement régulièrement relevée, attribuée à la fatigue laquelle s'explique, d'une part, par la médication et, d'autre part, par le manque de pratique. Cette lenteur dans l'accomplissement des tâches professionnelles n'a jamais été qualifiée d'extrême au contraire, il est dit "une certaine lenteur" (pce 36), qu'il est capable d'améliorer son rendement (pce 77), qu'il est un peu lent par rapport au rythme de l'industrie (pce 81). Il en va de même de la fatigue, plusieurs fois relevée sans être qualifiée d'extrême, et qui a motivé en partie le taux réduit d'activité exigible. Contrairement à ce qu'il avance, mis à part la lenteur et finalement la fatigue, tous les rapports de stage pratique sont extrêmement positifs et décrivent une personne motivée avec de l'intérêt pour son travail. C'est le rapport d'observation concernant ses capacités d'apprentissage théoriques qui est plus réservé (pce 54). On y remarque ses lacunes tant en français qu'en mathématique, son extrême lenteur et son manque d'autonomie, son déficit de concentration, une fatigabilité importante et ses difficultés à acquérir de nouvelles connaissances. Mais là encore, les observations en atelier sont globalement positives; c'est l'apprentissage de nouvelles tâches qui nécessitent la compréhension de notions théoriques qui est difficile. C'est pourquoi son aptitude à suivre une formation aboutissant à l'obtention d'un CFC est remise en question et il sera orienté vers une formation en entreprise, laquelle fut un succès.
C7317/2009 Page 20 Ainsi, il est difficile de déduire, avec le recourant, de ces éléments un fonctionnement psychiatrique perturbé. Sans doute le recourant éprouve til des angoisses liées à son état de santé et à sa situation professionnelle. Toutefois rien dans le dossier ou dans les pièces qu'il produit en procédure de recours ne laisse penser que ces atteintes ne sont pas surmontables du point de vue de l'assuranceinvalidité. 10.3. En conséquence, la Cour de céans juge que la documentation disponible permet de conclure, comme l'a fait l'autorité, à l'exigibilité d'une activité professionnelle adaptée à 80%. Il sied encore de préciser que contrairement à ce qu'avance le recourant dans sa réplique, il ne s'agit pas d'un taux d'activité "en milieu protégé" mais bien sur le marché ordinaire du travail. 11. Il convient donc encore d'examiner la perte de gain que le recourant subirait dans l'exercice d'une activité exigible à 80%. 11.1. L'invalidité dont il faut rappeler qu'il s'agit d'une notion économique et non médicale est évaluée en comparant le revenu que l'intéressé pourrait obtenir en exerçant une activité qu'on peut raisonnablement attendre (revenu d'invalide) sur un marché du travail équilibré avec le revenu qu'il aurait eu s'il n'était pas devenu invalide (revenu sans invalidité). C'est la méthode ordinaire de comparaison des revenus (depuis le 1er janvier 2004: art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA , depuis le 1er janvier 2008: art. 28a al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Ne sont pas déterminants les critères médicothéoriques, mais bien plutôt les répercussions de l'atteinte à la santé sur la capacité de gain (cf. par analogie, RAMA 1991 no U 130 p. 270 consid. 3b; voir aussi ATF 114 V 310 consid. 3c). Le fait que le recourant ne mette pas en valeur sa capacité résiduelle de travail pour des raisons étrangères à l'invalidité ne relève pas de l'assurance invalidité, car il s'agit là de facteurs qui ne sont pas liés à l'invalidité et que l'AI n'est pas tenue de prendre en charge (RCC 1991 p. 329 consid. 3c). Dans ce contexte, il convient de souligner que ni l'âge, ni la situation familiale ou économique, ni un arrêt prolongé de l'activité professionnelle ou même le refus d'exercer une activité médicalement exigible ne constituent des facteurs propres à influencer l'octroi d'une rente d'invalidité (Arrêt du Tribunal fédéral I 175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3; VSI 1999 p. 247 consid. 1; Pratique VSI 1998 p. 296 consid. 3b). 11.2. La notion du marché équilibré du travail est une notion théorique et abstraite, qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le
C7317/2009 Page 21 coup de l'assurancechômage et ceux qui relèvent de l'assurance invalidité. Elle implique, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de maind'oeuvre et, d'autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés. D'après ces critères on déterminera si, dans les circonstances concrètes du cas, l'invalide a la possibilité de mettre à profit sa capacité résiduelle de gain, et s'il peut ou non réaliser un revenu excluant le droit à une rente (ATF 110 V 273 consid. 4b; VSI 1991 p. 332 consid. 3b; cf. ég. ATF 134 V 64 consid. 4.2.1). Pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (VSI 1998 p. 296 consid. 3b et les références). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités d'emploi irréalistes, ou se borner à prendre en considération un genre d'activité quasiment inconnu du marché du travail. On ne peut en effet parler d'une activité raisonnablement exigible au sens de l'art. 28a al. 1 LAI dans la mesure où elle n'est possible que sous une forme tellement restreinte que le marché du travail général ne la connaît pratiquement pas ou qu'à la condition de concessions irréalistes de la part d'un employeur (RCC 1991 p. 332 consid. 3b, 1989 p. 331 consid. 4, arrêt du TF 9C_701/2009 du 1er mars 2010 consid. 3.2.3). 11.3. 11.3.1. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé après la survenance de l'atteinte à la santé, la jurisprudence admet pour la détermination du salaire d'invalide, le recours aux données statistiques suisses telles qu'elles ressortent de l'Enquête sur la structure des salaires (ciaprès: ESS) publiée par l'Office fédéral de la statistique (ciaprès: OFS; ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). Les rémunérations retenues par l'ESS servent à fixer le montant du gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi adapté à son handicap (arrêt du TF I 85/05 du 5 juin 2005). 11.3.2. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible, raison pour laquelle il se déduit, en principe, du salaire réalisé par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la naissance du droit à la rente. Des exceptions ne sauraient être admises que si elles sont établies au degré de la vraisemblance prépondérante (ATF 129 V 222 consid.
C7317/2009 Page 22 4.3.1 et la référence). Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis qu'il y a lieu dans la comparaison des revenus de tenir compte du fait qu'un assuré touchait un salaire nettement inférieur aux salaires habituels de la branche pour des raisons étrangères à l'invalidité (p. ex. formation professionnelle insuffisante, limitation des possibilités d'emploi en raison du statut de saisonnier), lorsque les circonstances ne permettent pas de supposer que l'assuré s'est contenté d'un salaire plus modeste que celui qu'il aurait pu prétendre (ATF 134 V 322 consid. 4.1 p. 325 et les arrêts cités). Il a précisé que le revenu effectivement réalisé doit être considéré comme nettement inférieur aux salaires habituels de la branche lorsqu'il est inférieur d'au moins 5 % au salaire statistique usuel dans la branche; ce revenu peut, si les autres conditions sont réalisées, justifier un parallélisme des revenus à comparer, lequel doit porter seulement sur la part qui excède le taux déterminant de 5 % (ATF 135 V 297). 11.3.3. En l'espèce, pour le salaire sans invalidité, l'autorité inférieure se fonde à juste titre, en application de la jurisprudence précitée, sur le revenu que le recourant retirerait dans sa dernière activité en 2009, tout en appliquant les chiffres 2008, seuls disponibles au moment de la décision, ce qui est sans importance du moment que la même année de référence est utilisée pour les deux termes de l'équation de comparaison. Le calcul se base sur les indications de l'employeur qui mentionne que dès novembre 2002 le recourant aurait gagné mensuellement pour 40 heures par semaine Fr. 4'285 soit annuellement dès 2003 Fr. 55'705. (Fr. 4'285 x 13; cf pce 8). L'employeur, sollicité par l'autorité inférieure n'a pas été en mesure de communiquer ce que serait le salaire du recourant s'il était toujours à son service en 2009. En conséquence, l'autorité a actualisé les salaires à l'aide de l'indice suisse des salaires, mais s'est trompée dans l'indice de l'année de référence, retenant 2014 qui correspond à l'année 2006, alors qu'il faut choisir l'indice 2003 qui est de 1958. De surcroît, l'établissement du revenu sans invalidité devant être le plus concret possible, il y a lieu d'appliquer l'indice des salaires nominaux pour les hommes dans la branche en question, à savoir l'industrie manufacturée, et qui était de 111.9 en 2003, ce qui donne finalement un revenu annuel de valide de Fr. 59'090. une fois indexé aux données 2008 (indice 118.7). Le recourant conteste le montant retenu par l'autorité affirmant qu'il serait inférieur au revenu qu'il aurait réalisé sans invalidité, sans en expliquer les motifs ni indiquer un autre montant. Selon la jurisprudence, des possibilité théoriques de développement professionnel ou d'avancement ne doivent être prises en considération que lorsqu'il est très
C7317/2009 Page 23 vraisemblable qu'elles seraient advenues. Il convient, à cet égard, d'exiger la preuve d'indices concrets que l'assuré aurait obtenu dans les faits un avancement ou une augmentation corrélative de ses revenus, s'il n'était pas devenu invalide. Des indices concrets en faveur de l'évolution de la carrière professionnelle doivent exister, par exemple, lorsque l'employeur a laissé entrevoir une telle perspective d'avancement ou a donné des assurances en ce sens. De simples déclarations d'intention de l'assuré ne suffisent pas. L'intention de progresser sur le plan professionnel doit, bien plus, déjà s'être manifestée par des étapes concrètes, telles que la fréquentation de cours, le début d'études ou la passation d'examens (arrêts du TF 8C_938/2009 du 23 septembre 2010 consid. 6.2, 9C_523/2008 du 25 mai 2009 consid. 2.2 et les références). Il est vrai que le revenu retenu pour 2003 (Fr. 55'705.) est légèrement inférieur de plus de 5% à la moyenne des salaires usuels obtenus par les hommes dans le secteur de la production dans le domaine de la fabrication d'équipements électriques et la mécanique de précision, secteur dans lequel était apparemment employé le recourant en tant que mécanicien auprès de la société X._______ SA. En effet, le salaire de référence dans des activités simples et répétitives dans le secteur privé du domaine considéré selon l'ESS 2002, TA1, était de Fr. 4'841. par mois pour 40 heures de travail par semaine, soit un revenu annuel de Fr 58'092., qui donne en 2003, une fois indexé selon l'indice des salaires nominaux par branche, Fr. 58'775.. En comparant ces deux revenus, on obtient une différence de 5.22 %. Dès lors, l'autorité inférieure aurait dû, en principe, examiner si les conditions posées par la jurisprudence sur le parallélisme des revenus étaient réalisées, en particulier le point de savoir si le recourant se contentait délibérément d'un revenu modeste. Un tel examen n'était pas nécessaire, puisque qu'il est absolument évident que même en procédant au parallélisme des revenus, l'impact d'une si minime différence la part excédant le taux déterminant de 5 % est de 0.22 % sur le taux d'invalidité obtenu n'est pas suffisant pour ouvrir le droit à une rente d'invalidité. 11.3.4. Eu égard à la jurisprudence précédemment exposée, le revenu d'invalide doit être fixé selon des valeurs statistiques. L'autorité d'instruction a établi le revenu d'invalide en référence aux données de l'ESS 2006 puis l'a adapté à la durée hebdomadaire de travail et l'a finalement indexé à l'année 2008 pour retenir un salaire annuel de Fr. 62'088., ramené à Fr. 49'670. pour tenir compte d'une capacité de travail de 80%. Elle s'est basée sur la ligne 10 (fabrication et transformation de produit) de la table ESSTA7, lequel concerne les
C7317/2009 Page 24 salaires mensuels bruts selon le domaine d’activité, le niveau des qualifications requises pour le poste de travail et le sexe – Secteur privé et secteur public (Confédération) ensemble. Or, en principe, il y a lieu de se fonder sur la valeur médiane de la table EESTA1 (secteur privé) dont l'utilisation est prescrit par la jurisprudence (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa, arrêts du TF I 708/06 du 23 novembre 2006 consid. 4.6, B 68/03 du 16 décembre 2003 consid. 4.2 ainsi que RAMA 2001 Nr. U 439 p 347 [arrêt U 240/99 du 7 août 2001 consid. 3c/cc]). Toutefois, les circonstances concrètes du cas individuel peuvent justifier le choix d'un secteur spécifique d'activités et/ou le recours à la table EESTA7, si cela permet à l'assuré de mettre pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail et/ou de fixer plus précisément le revenu d'invalide (cf. arrêt du TF 9C_237/2007 du 24 août 2007 consid. 5.1, non publié aux ATF 133 V 545, et les références citées). Dans le cas d'espèce, on peut se demander s'il convenait de s'éloigner de la table ESSTA1 qui comporte un secteur "horlogerie" qui correspond exactement à la formation acquise par le recourant. De surcroît, l'autorité retient le niveau de qualification 4, ce qui est discutable pour les mêmes raisons. Toutefois, le montant retenu étant plus favorable au recourant, la Cour de céans renonce à s'en écarter, ce d'autant plus que cela n'aurait pas d'influence décisive sur le taux d'invalidité. 11.3.5. Comme le recours aux salaires de l'ESS ne permet pas une appréciation très fine en fonction des groupes de professions particuliers ou des régions de travail, la jurisprudence permet de réduire le revenu hypothétique d'invalide, tel qu'il résulte des statistiques. Cette déduction n'est pas automatique; elle ne peut être opérée que si, dans un cas concret, des indices permettent de conclure qu'à cause de l'une ou l'autre de ces caractéristiques, l'assuré n'est pas en mesure d'utiliser sa capacité résiduelle de travail sur le marché ordinaire de l'emploi que contre une rémunération inférieure au salaire moyen correspondant (ATF 134 V 322 consid. 5.1). La mesure de cette réduction dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et relève en premier lieu de l'office AI, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. La jurisprudence n'admet cependant à ce titre pas de déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5). En conséquence, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (Arrêt du TF I 133/07 du 21
C7317/2009 Page 25 janvier 2008, consid. 2.3; ATF 137 V 71, consid. 5 ATF 132 V 393 consid. 3.3, ATF 126 V 75 consid. 6, ATF 123 V 150 consid. 2 et les références). En l'espèce, l'OAIE a consenti un abattement de 15 % sur le revenu d'invalide de l'assuré pour tenir compte de la nécessité d'un travail léger et de son âge. Cette argumentation est bien généreuse du moment que l'activité de reclassement ne concerne déjà que des tâches légères, qu'il n'a jamais été occupé dans des tâches lourdes et que le recourant n'était âgé que de 38 ans au moment de sa transplantation et de 44 ans au moment de la décision litigieuse. Les allégués du recourant à ce sujet tombent complètement à faux lorsqu'il soutient que ces limitations fonctionnelles devraient lui permettre d'obtenir un abattement de 20%. Cellesci ont déjà été prises en compte dans l'évaluation de l'activité et du taux exigibles. De surcroît, une augmentation de la déduction octroyée n'entrainerait de toute manière aucune modification de la décision litigieuse, le taux d'invalidité restant en deçà des 40% ouvrant le droit à une rente. Le revenu d'invalide est donc fixé à Fr. 42'220.. 11.3.6. Le calcul comparatif des revenus fait apparaître un préjudice économique de 29% (Fr. 59'090 – Fr. 42'220 X 100 / Fr 59'090) une fois arrondi au pourcent supérieur (ATF 130 V 121 consid. 3.2), pour une activité exigible à 80%, ce qui n'ouvre pas le droit à une rente. 11.4. Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision du 16 octobre 2009 en ce qu'elle rejette l'octroi d'une rente, confirmée. 12. 12.1. Le recourant, qui succombe, doit donc s'acquitter des frais de justice fixés, compte tenu de la charge liée à la procédure, à Fr. 400. (art 63 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2] et 69 al. 2 LAI). Ils sont compensés par l'avance de frais déjà versée de Fr. 400.. 12.2. Il n'est pas alloué de dépens (art 7 al. 1 FITAF a contrario).
C7317/2009 Page 26 (le dispositif se trouve à la page suivante)
C7317/2009 Page 27 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure d'un montant de Fr. 400. sont mis à la charge du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais déjà versée de Fr. 400.. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf.) – à l'Office fédéral des assurances sociales Le président du collège : La greffière : Johannes Frölicher Valérie Humbert Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :