Bundesverwaltungsgericht 06.07.2012 C-5550/2010

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung III C-5550/2010

Urteil v o m 6 . Juli 2012 Besetzung

Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiber Daniel Golta.

Parteien

Klinik A._______, Beschwerdeführerin,

gegen

1. Krankenkasse KPT AG, 2. CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG, 3. ASSURA Kranken- und Unfallversicherung, 4. Association Groupe Mutuel, 5. ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG, 6. Kolping Krankenkasse AG, 7. SUPRA Caisse-maladie, 8. Atupri Krankenkasse, 9. SanaTop Versicherungen AG in Liquidation,

alle vertreten durch Dr. Andreas Jost, Rechtsanwalt, Beschwerdegegnerinnen,

Regierungsrat des Kantons Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Tariffestsetzung für die stationäre Behandlung zu Lasten der OKP ab 2005; Regierungsratsbeschluss Nr. […] vom 30. Juni 2010.

C-5550/2010 Sachverhalt: A. Mit 11 Beschlüssen (RRB) hat der Regierungsrat des Kantons Bern (im Folgenden: Regierungsrat bzw. Vorinstanz) am 20. September 2006 die Gesuche der Krankenkassen KPT Krankenkasse, der Concordia, der Assura assurance-maladie et accidents, der Groupe Mutuel, der Caisse Maladie Hotela, der Kolping Krankenkasse AG, der Supra Caisse-Maladie und der Atupri Krankenkasse auf Festsetzung der stationären Tarife in den allgemeinen Abteilungen von 11 Privatspitälern – darunter auch die Klinik A._______ (im Folgenden: Klinik bzw. Beschwerdeführerin) – abgelehnt, soweit sie sich auf den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 30. September 2006 bezogen. Gleichzeitig hat er für diese Betroffenen ab dem 1. Oktober 2006 den Tarif gemäss den von ihm bereits genehmigten Tarifvertrag zwischen santésuisse Bern und dem Verband der Privatspitäler des Kantons Bern (VPSB) festgesetzt. Dagegen erhoben die Krankenkassen Beschwerde beim Bundesrat und beantragten im Hauptantrag die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse. Die Sache sei in allen 11 Fällen an den Regierungsrat zurückzuweisen mit der Anweisung, es seien die stationären Tarife für das Jahr 2005 je Spital gestützt auf die noch zu ermittelnden Kosten festzusetzen. Im dadurch initiierten Beschwerdeverfahren zwischen den Krankenversicherern und den 11 Privatspitälern hiess der Bundesrat die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Januar 2008 (im Folgenden: vorgängiger BRE) gut und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne seiner Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Diese wies er weiter an, dafür zu sorgen, dass binnen 12 Monaten ab Eröffnung seines Entscheids zwischen den betroffenen Krankenversicherern und Spitälern ein genehmigter oder festgesetzter Tarif für die Behandlung in der allgemeinen Abteilung vorliege (vgl. den vorgängigen BRE im vorinstanzlichen Ordner "Verfahrens-Akten zu den RRB […] vom 20.09.2006 sowie zum Bundesratsentscheid vom 31.1.2008 Teil 4" [im Folgenden: RR4], Lasche 19; RRB […] vom 20.09.2006 [in RR4/Lasche [L]17, Bl. 39-41). B. B.a Mit Schreiben vom 12. Januar 2008 (recte: 12. Februar 2008) forderte die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (im Folgenden: GEF BE) die Krankenversicherer und die Privatspitäler dazu auf, Tarifverhandlungen zu führen (im vorinstanzlichen Ordner "Tarifverhandlungen & Festsetzung nach Bundesratsentscheid vom 30.1.2008 RRB […]vom 30.6.2010 Teil 1", worauf in der Folge Tarifverhandlungen geführt wurden [im Folgenden: RR5/L3).

C-5550/2010 B.b Mit Schreiben vom 6. Februar 2009 teilten die Krankenversicherer der GEF BE mit, dass die Tarifverhandlungen gescheitert seien, und beantragten die unverzügliche Durchführung eines Tariffestsetzungsverfahrens im Sinne der Vorgaben im vorgängigen BRE. Dabei wiesen sie insbesondere darauf hin, dass die Krankenkasse Sanatop, welche im Sommer 2006 gegründet worden sei, weder an einem Tarifvertrag beteiligt sei noch ein Tarif für sie festgesetzt worden sei. Sie habe an den zwischen den am bundesrätlichen Beschwerdeverfahren beteiligten Krankenversicherer und den Privatspitäler geführten und inzwischen gescheiterten Verhandlungen teilgenommen, so dass der vom Regierungsrat festzusetzende Tarif auch für die Beziehungen von Sanatop zu den Privatspitälern zu gelten habe (in RR5/L2). B.c Mit Schreiben vom 2. März 2009 forderte die GEF BE die Privatspitäler, darunter auch die Beschwerdeführerin, dazu auf, das Scheitern der Verhandlungen zu bestätigen und ein Tariffestsetzungsgesuch für den Tarif ab 1. Januar 2005 sowie sämtliche Berechnungsunterlagen einzureichen (in RR5/L2). B.d Mit Schreiben vom 13. März 2009 erklärte die Beschwerdeführerin, dass sie bis Mitte Februar davon ausgegangen sei, dass eine einvernehmliche Lösung möglich sei, und beantragte die auf das Jahr 2005 limitierte Festsetzung eines Tarifs für die stationäre Behandlung zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (im Folgenden: OKP). Zugleich ersuchte sie um eine Fristerstreckung, um die notwendige Dokumentation betreffend das Jahr 2004 zusammenzustellen und eine substantiierte Begründung zu erstellen (in RR5/L1). B.e Mit Verfügung vom 25. März 2009 setzte die GEF BE fest, dass innerhalb der erstreckten Frist Ausführungen dazu zu machen seien, ob die Vertragsverhandlungen für einen Tarif ab dem Jahr 2005 aus Sicht der Klinik gescheitert seien. Weiter sei ein Antrag für die vom Regierungsrat festzusetzende(n) Tarifhöhe(n) ab dem 1. Januar 2005 samt der Kostenund Leistungsrechnung(en) im Sinne der Erwägungen einzureichen, in jedem Fall die Kosten- und Leistungsrechnung für das Kalenderjahr 2003 (in RR5/L 1). B.f Mit Schreiben vom 14. April 2009 beantragte die Klinik die Beschränkung des Tariffestsetzungsverfahrens auf das Jahr 2005 und die Festsetzung eines Tarifs gemäss dem Tarifmodell Berner Fallpreispauschalen "BFP" mit einer Baserate von Fr. 9'272.- (Spital- und Arztkosten) und

C-5550/2010 reichte Kostendaten für die Jahre 2004 und 2007 ein (im vorinstanzlicher Ordner "[…Klinik A._______ B._______ - Gesuch um Festsetzung eines Tarifs inkl. Kostendaten" [im Folgenden: Ordner Klinik). B.g Am 14. April 2009 erhob die Klinik gegen die Verfügung des Regierungsrats vom 25. März 2009 (vgl. oben Bst. B.e) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, dass der Tarif für die Festsetzung des Tarifs für das Jahr 2005 auf die Kosten- /Leistungsrechnung für das Kalenderjahr 2004 abzustellen und deshalb auf das Einfordern der Kostendaten für das Kalenderjahr 2003 zu verzichten sei. Da die Klinik den ihr vom Bundesverwaltungsgericht auferlegten Kostenvorschuss nicht fristgerecht leistete, trat dieses mit Urteil C-2366/2009 vom 28. Mai 2009 nicht auf die Beschwerde ein (vgl. Akten des Bundesverwaltungsgerichts zum Verfahren C-2366/2009). B.h Mit Schreiben vom 14. August 2009 reichte die Klinik Unterlagen betreffend das Kalenderjahr 2003 ein, beantragte zugleich aber für die Tariffestsetzung ein Abstützen auf die Daten für das Kalenderjahr 2004 (im vorinstanzlichen Ordner "Tarifverhandlungen & Festsetzung nach Bundesratsentscheid vom 30.1.2008 RRB […] vom 30.6.2010 Teil 3 [im Folgenden: RR7] L4). B.i Am 15. Januar 2010 nahm die Eidgenössische Preisüberwachung (PUE), von der GEF BE dazu eingeladen, Stellung zum von der GEF BE in Aussicht genommenen Tarif (vgl. RR7/L3). B.j Am 5. März 2010 nahmen die Krankenversicherer und am 8. März 2010 die Klinik zur Stellungnahme der PUE Stellung (vgl. RR7/L2). B.k Mit Beschluss Nr. […] vom 30. Juni 2010 (act. 1.1 der Beschwerdeakten, im Folgenden: angefochtener RRB) setzte der Regierungsrat den Tarif für die stationäre Behandlung zu Lasten der OKP in der Klinik im Verhältnis zu den nachfolgend aufgezählten Krankenversicherer für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009 auf Fr. 1'136.- pro Tag (inkl. Arztleistungen) fest. Betroffen waren die folgenden Krankenversicherer: KPT Krankenkasse AG (im Folgenden: KPT bzw. Beschwerdegegnerin 1), die CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG (im Folgenden: CONCORDIA bzw. Beschwerdegegnerin 2), die AS- SURA Kranken- und Unfallversicherung (im Folgenden: ASSURA bzw. Beschwerdegegnerin 3), die Association Groupe Mutuel (im Folgenden: Groupe Mutuel bzw. Beschwerdegegnerin 4), die Caisse Maladie Hotela

C-5550/2010 (im Folgenden: Hotela; zu Beginn Beschwerdegegnerin 5), die Kolping Krankenkasse AG (im Folgenden: Kolping bzw. Beschwerdegegnerin 6), die SUPRA Caisse-maladie (im Folgenden: SUPRA bzw. Beschwerdegegnerin 7), die Atupri Krankenkasse (im Folgenden: Atupri bzw. Beschwerdegegnerin 8) und die SanaTop Versicherungen AG (im Folgenden: SanaTop bzw. Beschwerdegegnerin 9; zusammen im Folgenden: Krankenversicherer bzw. Beschwerdegegnerinnen). Der Regierungsrat begründete die Tariffestsetzung im Wesentlichen damit, dass Tarifverhandlungen gescheitert seien, dass kein Grund für eine zeitliche Beschränkung des Tarifs auf das Kalenderjahr 2005 bestehe – vorbehältlich einer allfälligen späteren Tarifvereinbarung durch die Parteien und anschliessender Genehmigung derselben durch den RR – und dass die Berechnung sich auf das vom Bundesrat bestätigte Modell der PUE abstütze. C. C.a Gegen diesen Regierungsratsbeschluss erhob die Klinik am 4. August 2010 (Datum Poststempel) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und stellte die folgenden Anträge: 1. Die Verfügung vom 30. Juni 2010 sei aufzuheben. 2. Als Tarif für das Jahr 2005 für die Beschwerdegegner 2-8 sei der Betrag von Fr. 1'502.- festzusetzen. Für den Beschwerdegegner [9] sei für das Jahr 2005 kein Tarif festzusetzen. 3. Eventualiter zu Ziffer 2 seien für das Jahr 2005 Fachgebietspauschalen von Fr. 6'190.- festzusetzen. 4. Subeventualiter: Die Verfügung vom 30. Juni 2010 sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurück zu weisen zur Festsetzung von Fachgebietspauschalen 2005, die die nachgewiesenen Kosten vollständig decken. 5. Subsubeventualiter: Die Verfügung vom 30. Juni 2010 sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurück zu weisen zur Festsetzung je eines Tarifs für die Jahre 2005, 2006, 2007, 2008 und 2009, der die nachgewiesenen Kosten vollständig deckt. 6. Subsubsubeventualiter: Die Verfügung vom 30. Juni 2010 sei aufzuheben und es sei je ein Tarif für die Jahre 2005, 2006, 2007, 2008 und 2009 festzusetzen, der die nachgewiesenen Kosten vollständig deckt.

C-5550/2010 7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz und der Beschwerdegegner. Die Beschwerdeführerin begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, dass für die Tariffestsetzung auf die von ihr ausgewiesenen Kosten abzustellen und von den von der Vorinstanz zu Unrecht vorgenommenen Abzügen abzusehen sei, welche nicht anderweitig gedeckt werden könnten, dass für den Tarif des Jahres 2005 auf ihre Kostendaten des Jahres 2004, nicht 2003, abzustellen sei, dass es widerrechtlich und willkürlich sei, basierend auf den Kostendaten eines Jahres für mehrere Jahre einen Tarif festzusetzen, dass sie in verschiedener Hinsicht ungerechtfertigt gegenüber öffentlichen Spitälern benachteiligt werde, dass statt Tagespauschalen Fallpauschalen hätten festgelegt werden müssen, dass der Regierungsrat zu Unrecht auf die Durchführung eines Benchmarkings verzichtet habe, das ihre Position bestätigt hätte, und dass die SanaTop erst im Jahr 2006 gegründet worden und nicht Partei im vorgängigen Beschwerdeverfahren vor dem Bundesrat gewesen sei, weshalb kein Tarif ab 2005 für sie hätte festgesetzt werden dürfen. C.b Am 15. September 2010 leistete die Beschwerdeführerin den ihr vom Bundesverwaltungsgericht auferlegten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.- (vgl. act. 2, 4). C.c Mit Vernehmlassung vom 20. September 2010 beantragte der Regierungsrat die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge (act. 5). Er begründete diesen Antrag im Wesentlichen damit, dass das verwendete Tarifberechnungsmodell mit den darin vorgesehenen Abzügen der Praxis der PUE und des Bundesrates entspreche und richtig auf den konkreten Fall angewendet worden sei, dass er unter Berücksichtigung der bundesrätlichen Praxis zu Recht auf die Kostendaten des Jahres 2003 abgestützt und nicht lediglich für das Jahr 2005 einen Tarif festgesetzt habe, dass ein Benchmarking aufgrund fehlender Vergleichbarkeit nicht habe durchgeführt werden können, dass die vorliegenden Kostendaten lediglich die Festlegung einer Tagespauschale oder einer Fallpauschale über den ganzen Betrieb ermöglicht hätten, wobei sich die Tagespauschalen als sachgerechter erwiesen hätten, da die unterschiedlichen Schweregrade einzelner Behandlungen noch in einem gewissen Rahmen berücksichtigt würden, und dass die SanaTop an den nach dem vorgängigen Bundesratsentscheid geführten Verhandlungen beteiligt war und Gesuchstellerin im vorliegenden Verfahren sei, weshalb der Tarif auch für sie zu gelten habe.

C-5550/2010 C.d Mit Beschwerdeantwort vom 21. September 2010 beantragten die vom angefochtenen Regierungsratsbeschluss betroffenen 9 Krankenversicherer als Beschwerdegegnerinnen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (act. 6). Zur Begründung führten sie im Wesentlichen zum einen aus, dass die Klinik sich im Beschwerdeverfahren auf diverse neue Tatsachen und Beweismittel abstütze und neue Anträge stelle, was gemäss Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) nicht zulässig sei, weshalb diesbezüglich auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Zum anderen habe der Regierungsrat, der diesbezüglich über einen grossen Ermessenspielraum verfüge, zu Recht einen Tagespauschaltarif in der verabschiedeten Höhe und zu Recht nicht nur für das Jahr 2005 einen Tarif festgesetzt und für die Tarifbemessung zu Recht auf die Kostendaten des Jahres 2003 abgestützt. Die vorgenommenen Abzüge seien gesetzeskonform, die SanaTop sei an den nach dem bundesrätlichen Beschwerdeentscheid geführten Verhandlungen und am Tariffestsetzungsverfahren beteiligt gewesen und allfällige Rückforderungsansprüche entfielen, soweit im Jahr 2005 keine der SanaTop angehörigen OKP-Versicherten in der Klinik behandelt worden seien. C.e Am 22. Oktober 2010 nahm die PUE, vom Bundesverwaltungsgericht darum ersucht, Stellung und stützte den vom Regierungsrat festgesetzten Tarif. Sie führte insbesondere aus, dass das vom Regierungsrat verwendete Tarifberechnungssystem von der Rechtspraxis mehrfach bestätigt und zu Recht auf die Kostendaten des Jahres 2003 abgestützt worden sei (act. 9). C.f Mit Stellungnahme vom 20. Dezember 2010 (act. 10) nahm das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts hin Stellung und erklärte, dass die Beschwerde im Sinne seiner Ausführungen abzuweisen sei. Es legte im Wesentlichen dar, dass der Regierungsrat zu Recht das Spitaltaxmodell der Preisüberwachung angewendet und die entsprechenden Abzüge korrekt vorgenommen habe, dass der Regierungsrat sich innerhalb seines grossen Ermessens durchaus für die Festsetzung einer Tagespauschale habe entscheiden dürfen, dass gemäss bundesrätlicher Praxis in der Regel für die Tarifbemessung auf die Kostendaten für das zwei Jahre vor Geltungsbeginn des Tarifs liegenden Jahres abzustützen sei und das Abstützen des Regierungsrats auf die Kostendaten 2003 vorliegend nachvollzogen werden könne, dass vorliegend unter Berücksichtigung der bundesrätlichen Praxis keine trifti-

C-5550/2010 gen Gründe dafür vorgelegen hätten, ausschliesslich für das Jahr 2005 einen Tarif festzusetzen und die Befristung des Tarifs bis und mit 2009 plausibel sei. Soweit SanaTop an den gescheiterten Tarifverhandlungen teilgenommen habe, sei der Regierungsrat im Übrigen seiner Tariffestsetzungspflicht im vertragslosen Zustand grundsätzlich nachgekommen, indem er den Tarif auch gegenüber der SanaTop festgesetzt habe. C.g Am 18. April 2011 lud das Bundesverwaltungsgericht die Klinik, die Krankenversicherer und den Regierungsrat dazu ein, bis zum 23. Mai 2011 ihre Schlussbemerkungen einzureichen. C.h Mit Schreiben vom 20. Mai 2011 (act. 13) beantragte der Regierungsrat die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge und wies darauf hin, dass die PUE und das BAG seine Tariffestsetzung als korrekt beurteilten. C.i In ihren Schlussbemerkungen vom 23. Mai 2011 (act. 14) hielten die Krankenversicherer an ihren Anträgen fest und wiesen darauf hin, dass die Hotela ihre obligatorische Krankenpflegeversicherung per 1. Januar 2011 an die ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG (im Folgenden: ÖKK) übertragen habe, welche somit im vorliegenden Beschwerdeverfahren Rechtsnachfolgerin der Hotela sei. C.j Die Klinik reichte keine Schlussbemerkungen ein. C.k Am 20. Juni 2011 schloss das Bundesverwaltungsgericht den Schriftenwechsel ab. C.l Am 16. März 2012 forderte das Bundesverwaltungsgericht den Vertreter der Beschwerdegegnerinnen dazu auf, sich dazu zu äussern, welches die vom umstrittenen Tarif für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009 betroffenen Krankenversicherer seien, sowie allfällige Änderungen ergänzend zu begründen und soweit notwendig, seine Ausführungen zu dokumentieren und aktuelle Vollmachten einzureichen. C.m Mit Schreiben vom 10. April 2012 erklärte der Vertreter der Beschwerdegegnerinnen unter Bezugnahme auf die zu den Akten gereichten Dokumente, dass die Hotela mit Bewilligung des Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) ihre obligatorische Krankenpflegeversicherung per 1. Januar 2011 an die ÖKK übertragen habe. Diese Übertragung beinhalte insbesondere auch die Leistungsabwicklung von Vorjahresleistungen aus den Jahren 2010 und früher. Ferner seien die Aktiven und

C-5550/2010 Passiven der SanaTop auf die SUPRA übertragen worden, welche damit nicht mehr nur per se Beschwerdegegnerin sei, sondern auch Rechtsnachfolgerin der SanaTop. Ausserdem führte der Vertreter der Beschwerdegegnerinnen aus, dass die Groupe Mutuel, welche die ihr angeschlossenen Krankenkassen zentral bediene und im vorliegenden Tarifstreit von Anfang an vertreten habe, ihre interne Struktur verändert habe, sodass statt vorher 15 seit dem 1. Januar 2011 nur noch vier der ihr angeschlossenen Krankenversicherer das Grundversicherungsgeschäft betrieben. C.n Am 19. bzw. 20. April 2012 liess der Vertreter der Beschwerdegegnerinnen dem Bundesverwaltungsgericht eine Vollmacht der ÖKK zukommen, womit er spezifisch für das vorliegende Beschwerdeverfahren, betreffend den vorliegend umstrittenen Tarif und Zeitraum und betreffend die Übernahme der OKP-Versicherungsgeschäfte der Hotela durch die ÖKK zur Vertretung bevollmächtigt worden sei. C.o Am 24. April 2012 liess der Vertreter der Beschwerdegegnerinnen dem Bundesverwaltungsgericht eine Vollmacht der SUPRA zukommen, womit er spezifisch für das vorliegende Beschwerdeverfahren, betreffend den vorliegend umstrittenen Tarif und Zeitraum und betreffend die von der SanaTop (in Liquidation) auf die SUPRA übertragene soziale Krankenversicherung zur Vertretung bevollmächtigt worden sei. D. Auf die weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit entscheidrelevant, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Der angefochtene RRB Nr. […] vom 30. Juni 2010 wurde gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). 2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss

C-5550/2010 Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt allfälliger (hier nicht einschlägiger) spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen. Das Beschwerdeverfahren richtet sich dementsprechend nach Art. 53 KVG in der seit dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung (zu den Auswirkungen der von den Krankenversicherern angerufenen besonderen Verfahrensbestimmungen in Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG vgl. unten E. 3.2 ff.). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Tariffestsetzungsverfahren teilgenommen, ist als primäre Adressatin durch den angefochtenen Regierungsratsbeschluss besonders berührt und hat insoweit an dessen Aufhebung bzw. Abänderung ein schutzwürdiges Interesse (vgl. Art. 48 VwVG). Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, grundsätzlich einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG). 3.2 3.2.1 Die Krankenversicherer machen geltend, dass die Klinik im Beschwerdeverfahren entgegen Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG in unzulässiger Weise neue Begehren stelle bzw. sich auf neue Beweismittel und Tatsachen berufe. Im entsprechenden Umfang sei auf die Beschwerde daher nicht einzutreten. 3.2.2 Die Neuheit eines Begehrens im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG bestimmt sich analog der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 99 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) nach dem Streitgegenstand. Dieser kann vor Bundesverwaltungsgericht nur noch eingeschränkt, aber nicht ausgeweitet oder geändert werden. Massgebend ist der Vergleich der im Beschwerdeverfahren und der im Verfahren vor der Vorinstanz gestellten Anträge (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-220/2012 vom 4. Juni 2012 E. 2.2 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis). Ob eine behauptete Tatsache neu ist, ergibt sich aus dem Vergleich mit den Vorbringen im vorausgehenden

C-5550/2010 (kantonalen) Verfahren: Wurde die vor Bundesverwaltungsgericht behauptete Tatsache nicht schon der Vorinstanz vorgetragen oder fand sie nicht auf anderem Wege in prozessual zulässiger Weise Eingang in das Dossier, ist sie neu, andernfalls nicht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4303/2007 vom 25. Januar 2010 E. 1.6.2 m.w.H.). 3.3 Die Krankenversicherer legen nicht dar, welche Beweismittel oder Tatsachen die Klinik neu in das Beschwerdeverfahren eingebracht haben soll. Tatsächlich sind die von der Klinik beigebrachten Beschwerdebeilagen bereits in den Vorakten enthalten. Auch beruft sich die Klinik nicht erst im Beschwerdeverfahren auf (entscheidrelevante) "neue" Tatsachen. Die entsprechenden Einwände der Krankenversicherer betreffend das Vorbringen neuer Beweismittel und Tatsachen stossen somit ins Leere. 3.4 Zu prüfen bleibt, inwiefern einzelne der sieben Rechtsbegehren der Klinik über den Streitgegenstand hinausgehen und neue Begehren im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG darstellen und deshalb darauf nicht einzutreten ist. 3.4.1 Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid (Dispositivziffer 1) den Tarif für die stationäre Behandlung zu Lasten der OKP in der Klinik für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009 in Bezug auf die 9 Beschwerdegegnerinnen/Krankenversicherer festgesetzt. Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist demnach der Tarif zu Lasten der OKP für in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009 in der Klinik erbrachte stationäre Behandlungen. 3.4.2 Keiner weiteren Begründung bedarf es, dass die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Rückweisung zum neuen Entscheid beantragen kann. Zulässig sind ohne Weiteres Anträge betreffend die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdeverfahrens. 3.4.3 Der Regierungsrat hat den Tarif festgesetzt, indem er als Tarifeinheit einen Behandlungstag gewählt hat (Tagespauschale) und den Frankenbetrag pro Behandlungstag auf Fr. 1'136.- festgesetzt hat (inkl. Arztleistungen). Entgegen den Ausführungen der Krankenversicherer gehört somit nicht nur der Frankenbetrag, den der Regierungsrat pro Behandlungstag festgesetzt hat zum Streitgegenstand, sondern auch das vom Regierungsrat ausgewählte Tarifsystem (Tagespauschalen im Gegensatz z.B. zu Fallpauschalen). Dementsprechend steht es in Hinblick auf Art. 53

C-5550/2010 Abs. 2 Bst. a zweiter Satz KVG der Beschwerdeführerin grundsätzlich frei, Rechtsbegehren betreffend das für die Tariffestsetzung zu verwendende Tarifsystem zu stellen – die Rechtsbegehren beziehen sich auf Tagespauschalen bzw. auf Fachgebietspauschalen bzw. auf einen Tarif im Allgemeinen, ohne ein konkretes Tarifsystem zu bezeichnen. Es handelt sich dabei nicht um ein "Aliud" (welches z.B. darin zu erkennen wäre, dass die Beschwerdeführerin die Festsetzung eines Tarifs für von ihr geleistete ambulante Leistungen zu Lasten der OKP beantragen würde). Soweit die Klinik beantragt, dass für die SanaTop kein Tarif festzusetzen ist, hat sie bereits in ihrem Schreiben vom 14. April 2009 (im Ordner Klinik) gegenüber der GEF BE moniert, dass es nicht in Frage komme, dass für die SanaTop rückwirkend ein Tarif festgesetzt werde. Es handelt sich somit keineswegs um ein neues Begehren. Im Übrigen ist es bereits im Antrag auf Aufhebung des angefochtenen RRB enthalten. Die Klinik hat auch bereits in ihrem Schreiben vom 14. April 2009 gegenüber der Vorinstanz verlangt, dass lediglich für das Kalenderjahr 2005 ein Tarif festzusetzen sei. Ausserdem führte sie aus, dass es unhaltbar sei, den Spitälern eine längere Dauer (als ein Jahr) des gleichen Tarifs zuzumuten. Auch habe Einigkeit mit den Krankenversicherern bestanden, dass jährlich neue Tarife zu vereinbaren seien. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass die Begehren der Beschwerdeführerin, soweit sie auf eine zeitliche Limitierung des Tarifs auf das Kalenderjahr 2005 bzw. auf die Festsetzung separater Tarife für die Jahre 2005, 2006, 2007, 2008 und 2009 zielen, im Beschwerdeverfahren neu sind. Eine Limitierung des Tarifs auf das Jahr 2005 entspricht im Übrigen einer Aufhebung für die Jahre 2006-2009, was weniger ist, als die zulässige Aufhebung des Tarifs für den ganzen Zeitraum (2005-2009). Ausserdem ist die Festsetzung eines jährlich abgestuften Tarifs während fünf Jahren gegenüber einem während fünf Jahren unverändert geltenden Tarif kein aliud, weshalb ein solches Begehren nicht unzulässig ist. 3.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG dem Eintreten auf die Beschwerde nicht entgegensteht. 4. 4.1 In Bezug auf die Krankenversicherer als Beschwerdegegnerinnen ist Folgendes auszuführen: Ursprünglich traten die 9 vom angefochtenen Urteil betroffenen Krankenversicherer (vgl. oben Bst. B.k) als Beschwerdegegnerinnen auf. Im Verlauf des Verfahrens veränderten sich die diesbezüglichen Verhältnisse allerdings, worauf im Folgenden kurz einzugehen ist.

C-5550/2010 4.2 Aus den vom Vertreter der Beschwerdeführerinnen eingereichten Unterlagen wird ersichtlich, dass die ÖKK per 1. Januar 2011 das OKP- Versicherungsgeschäft der Hotela übernommen hat, insbesondere auch für die Jahre 2005 bis 2009 d.h. für den vorliegend interessierenden Zeitraum (vgl. act. 14, 14.1, 19, 19.2). Ausserdem hat die ÖKK eine Vollmacht betreffend die Übernahme der Parteistellung der Hotela im vorliegenden Beschwerdeverfahren eingereicht (vgl. act. 21, 21.1). Daher ist die ÖKK für das vorliegende Verfahren an die Stelle der ursprünglich als Beschwerdegegnerin 5 geführten Hotela getreten und wird durch das vorliegende Urteil entsprechend berechtigt und verpflichtet. Die ÖKK wird anstelle der Hotela im Rubrum geführt. 4.3 Aus den vom Vertreter der Beschwerdeführerin zu den Akten gereichten Unterlagen (act. 19, 19.3) und dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Solothurn vom 15. Mai 2012 (act. 23) wird ersichtlich, dass das OKP-Versicherungsgeschäft der SanaTop (Aktiven und Passiven) mit Vertrag vom 8. April 2011 auf die SUPRA übertragen wurde und sich die SanaTop in Liquidation befindet. Ausserdem hat die SUPRA eine Vollmacht betreffend die Übernahme der Parteistellung der SanaTop im vorliegenden Beschwerdeverfahren eingereicht (vgl. act. 22, 22.1). Daher tritt die SUPRA, welche am Beschwerdeverfahren bereits für sich selbst als Beschwerdegegnerin 7 beteiligt war und ist, für das vorliegende Verfahren in Bezug auf das OKP-Geschäft der SanaTop an deren Stelle als Beschwerdegegnerin. Da in Bezug die SanaTop speziell umstritten ist, inwiefern der Regierungsrat ihr gegenüber mit dem angefochtenen Beschluss einen Tarif festsetzen durfte, wird die SanaTop zur grösseren Übersichtlichkeit im Rahmen dieses Urteils (weiterhin) separat von der SUPRA als Beschwerdegegnerin 9 behandelt und im Rubrum geführt. Die materielle Prüfung der besagten Frage bleibt dabei ausdrücklich vorbehalten (vgl. unten E. 27). Dass die SanaTop in diesem Sinne separat von der SUPRA behandelt wird, ändert nichts daran, dass das Urteil in Bezug auf das OKP-Geschäft der SanaTop an deren Stelle die SUPRA berechtigt und verpflichtet. 4.4 Der Regierungsrat hat in seinem ersten Tariffestsetzungsbeschluss Nr. […] vom 20. September 2006 und im vorliegend angefochtenen Regierungsratsbeschluss Nr. […] von 30. Juni 2010 die Groupe Mutuel seitens der Krankenversicherer als Tarifpartei geführt. Die Groupe Mutuel hat gegen den angefochtenen Regierungsratsbeschluss Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht geführt, und die Beteiligung und Parteistellung der Groupe Mutuel wurde im Beschwerdeverfahren von keiner

C-5550/2010 Seite bestritten. Unter diesen Umständen sieht das Bundesverwaltungsgericht keinen Anlass dafür, die Groupe Mutuel (für die ihr angeschlossenen Krankenversicherer) nicht als Beschwerdegegnerin zu führen (vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 9C_260/2010 vom 27. Oktober 2011 E. 5.3.1). Da die vom Vertreter der Beschwerdegegnerinnen angesprochene Strukturanpassung lediglich innerhalb der Groupe Mutuel erfolgte und im Aussenverhältnis keine Änderungen erfahren hat, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG). 5.2 Tariffestsetzungsbeschlüsse nach Art. 47 KVG sind vom Bundesverwaltungsgericht mit voller Kognition zu überprüfen (im Unterschied zu Beschlüssen über die Spitalplanung; vgl. Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG; Art. 49 VwVG; BVGE 2010/24 E. 5.1). 5.3 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Entscheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen. Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hoch stehende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt. Es stellt daher keine unzulässige Kognitionsbeschränkung dar, wenn das Bundesverwaltungsgericht – das nicht als Fachgericht ausgestaltet ist – nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz abweicht, soweit es um die Beurteilung technischer, wissenschaftlicher oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt (vgl. BVGE 2010/25 E. 2.4.1 m.w.H.). 5.4 Im Bereich der Tariffestsetzungen gilt es indessen zu beachten, dass die Kantonsregierung die PUE vorgängig zur Tariffestsetzung anhören (vgl. Art. 14 Abs. 1 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember

C-5550/2010 1985 [PüG, SR 942.20]; BVGE 2010/25 E. 2.3.2) und zudem begründen muss, wenn sie deren Empfehlung nicht folgt (Art. 14 Abs. 2 PüG). Nach der Rechtsprechung des Bundesrates kommt den Empfehlungen der PUE ein besonderes Gewicht zu, weil die auf Sachkunde gestützte Stellungnahme bundesweit einheitliche Massstäbe bei der Tariffestsetzung setzt (vgl. RKUV 1997 KV 16 S. 343 E. 4.6). Das Gericht hat sich insbesondere dann eine Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn – wie hier – der Entscheid der Vorinstanz mit den Empfehlungen der PUE übereinstimmt (BVGE 2010/25 E. 2.4.2). Weicht die Kantonsregierung hingegen von den Empfehlungen der PUE ab, kommt weder der Ansicht der PUE noch derjenigen der Vorinstanz generell ein Vorrang zu (vgl. auch DANIEL STAF- FELBACH/YVES ENDRASS, Der Ermessensspielraum der Behörden im Rahmen des Tariffestsetzungsverfahrens nach Art. 47 in Verbindung mit Art. 53 KVG, Zürich etc. 2006 N 231). Nach dem Willen des Gesetzgebers obliegt es – trotz Anhörungs- und Begründungspflicht gemäss Art. 14 PüG – der Kantonsregierung, bei vertragslosem Zustand den Tarif festzusetzen (vgl. auch RKUV 2004 KV 265 S. 2 E. 2.4; RUDOLF LANZ, Die wettbewerbspolitische Preisüberwachung, in: Thomas Cottier/ Matthias Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XI, Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2. Aufl., Basel 2007, N. 113). Das Gericht hat in diesen Fällen namentlich zu prüfen, ob die Vorinstanz die Abweichung in nachvollziehbarer Weise begründet hat. Im Übrigen unterliegen die verschiedenen Stellungnahmen – auch der weiteren Verfahrensbeteiligten – der freien Beweiswürdigung bzw. Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVGE 2010/25 E. 2.4.3 und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 1.6). 5.5 Der Regierungsrat hat in casu vor der Festsetzung des umstrittenen Tarifs die PUE konsultiert und ist deren Empfehlung gefolgt. Die Tariffestsetzung durch den Regierungsrat ist somit aus der Sicht des PüG formal nicht zu beanstanden. 5.6 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3; BGE 134 V 315 E. 1.2). Anfechtungsgegenstand ist vorliegend der Regierungsratsbeschluss vom 30. Juni 2010 betreffend den Tarif ab 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009. Massgebend sind somit in erster Linie die Rechtssätze (namentlich

C-5550/2010 das KVG, die Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung [KVV, SR 832.102] und die Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler und Pflegeheime in der Krankenversicherung [VKL, SR 832.104]), wie sie am 1. Januar 2005 galten. Im Übrigen ist allfälligen Rechtsänderungen Rechnung zu tragen, welche den folgenden Zeitraum bis zum 31. Dezember 2009 beschlagen. Die in Art. 49 Abs. 1 KVG (in der ab 1. Januar 2009 geltenden Fassung) neu vorgesehenen leistungsbezogenen (Fall-)Pauschalen, welche auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen beruhen, werden erst per 1. Januar 2012 eingeführt (vgl. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezember 2007 [Spitalfinanzierung] Abs. 1). Der angefochtene Entscheid ist daher im Lichte des Art. 49 KVG, in der Fassung vom 18. März 1994 (AS 1995 1328), zu beurteilen – und zwar auch für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2009 – (vgl. Abs. 4 der erwähnten Übergangsbestimmungen; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, Zürich etc. 2010 [im Folgenden: EUGSTER, Rechtsprechung], Art. 49 N. 1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-8011/2009 vom 28. Juni 2011 E. 4.4). Es ist deshalb auch auf die VKL in der vom 1. Januar 2005 bis Ende Dezember 2008 gültigen Fassung abzustellen (vgl. in BVGE 2010/25 [C-3940/2009] nicht veröffentlichte E. 3.5). Soweit nicht anders vermerkt, werden demnach Art. 49 KVG und die übrigen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen im Folgenden in den vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009 in Kraft gestandenen Fassungen zitiert. 5.7 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung als Hauptbestandteil der sozialen Krankenversicherung (Art. 1 Abs. 1 KVG; Grundversicherung) übernimmt nach Art. 24 KVG die Kosten für die Leistungen gemäss den Artikeln 25 bis 31 nach Massgabe der in den Artikeln 32 bis 34 festgelegten Voraussetzungen. Die Grundversicherung übernimmt unter anderem die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, wobei die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen ambulant, bei Hausbesuchen, stationär, teilstationär oder in einem Pflegeheim durchgeführt werden können (Art. 25 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a KVG), sowie die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Analysen, Arzneimittel und der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände. Gemäss Art. 43 KVG erstellen die Leistungserbringer ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen (Abs. 1). Der Tarif ist die Grundlage für die Be-

C-5550/2010 rechnung der Vergütung; er kann namentlich einen Zeittarif oder einen Pauschaltarif vorsehen (Abs. 2 Bst. a und c). Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten (Abs. 4). Die Vertragspartner und die zuständigen Behörden achten darauf, dass eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Abs. 6). Parteien eines Tarifvertrages sind einzelne oder mehrere Leistungserbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere Versicherer oder deren Verbände anderseits (Art. 46 Abs. 1 KVG). Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat (Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG). Die Frist für die Kündigung eines Tarifvertrages beträgt mindestens 6 Monate (Art. 46 Abs. 5 KVG). Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande, so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). Können sich Leistungserbringer und Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages einigen, so kann die Kantonsregierung den bestehenden Vertrag um ein Jahr verlängern. Kommt innerhalb dieser Frist kein Vertrag zustande, so setzt sie nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 3 KVG). Die Kantonsregierung kann im vertragslosen Zustand nach der Auflösung eines bestehenden Vertrags entweder nach Abs. 1 selbst einen Tarif festsetzen oder nach Abs. 3 den Vertrag um ein Jahr verlängern (RKUV 2001 KV 177 S. 353 E. 2.1, in BVGE 2010/25 [C-3940/2009] nicht veröffentlichte E. 3.3 mit Hinweisen). 5.8 Gemäss Art. 59c der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (KVV, SR 832.102) hat die Genehmigungsbehörde zu prüfen, ob der Tarifvertrag namentlich den folgenden Grundsätzen entspricht: Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung und die für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten decken (Abs. 1 Bst. a und b). Ein Wechsel des Tarifmodells darf keine Mehrkosten verursachen (Bst. c). Die Vertragsparteien müssen die Tarife regelmässig überprüfen und anpassen, wenn die Erfüllung der Grundsätze nach Abs. 1 Bst. a und b nicht mehr gewährleistet ist. Die zuständigen Behörden sind über die Resultate der Überprüfungen zu informieren (Abs. 2). Die zuständige Behörde wendet die Abs. 1 und 2 auch bei Tariffestsetzungen nach den Art. 43 Abs. 5, Art. 47 oder Art. 48 KVG

C-5550/2010 sinngemäss an (Abs. 3). Da Art. 59c KVV im Wesentlichen eine Kodifizierung der bundesrätlichen Rechtsprechung darstellt, ist es für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung, dass Art. 59c KVV (erst) am 1. August 2007 in Kraft getreten ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5543/2008 vom 1. April 2011 E. 6.1 f. m.w.H.). 5.9 Die besonderen Grundsätze betreffend Tarifverträge mit Spitälern werden in Art. 49 KVG geregelt. Diese sind auch von der Kantonsregierung zu beachten, wenn sie den Tarif hoheitlich festsetzt (in BVGE 2010/62 [C-7967/2008] nicht veröffentlichte E. 4.8.5, in BVGE 2010/25 [C-3940/2009] nicht veröffentlichte E. 3.4, je mit Hinweisen). Nach Art. 49 Abs. 1 KVG (in der hier massgeblichen Fassung vor Inkrafttreten der Spitalfinanzierungsrevision, vgl. oben E. 5.6) vereinbaren die Vertragsparteien für die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt in einem Spital (im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG) Pauschalen. Dabei kann es sich um Tagespauschalen, Fallpauschalen, Teilpauschalen (z.B. einen Tagespauschale und eine Fallpauschale für die Arzthonorare) oder Versichertenpauschalen handeln (vgl. auch GEB- HARD EUGSTER in: Soziale Sicherheit, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Ulrich Meyer / Heinrich Koller / Georg Müller/ Thierry Tanquerel / Ulrich Zimmerli [Hrsg.], 2. Aufl., Basel/Genf/München 2007 [im Folgenden: EUGSTER, SBVR] N 899 m.w.H.]). Diese Pauschalen decken für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50% der anrechenbaren Kosten je Patient oder Patientin oder je Versichertengruppe in der allgemeinen Abteilung. Die anrechenbaren Kosten werden bei Vertragsabschluss ermittelt. Betriebskostenanteile aus Überkapazität, Investitionskosten sowie Kosten für Lehre und Forschung werden nicht angerechnet. Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass besondere diagnostische oder therapeutische Leistungen nicht in der Pauschale enthalten sind, sondern getrennt in Rechnung gestellt werden (Art. 49 Abs. 2 Satz 1 KVG). Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch für nicht öffentliche und nicht öffentlich subventionierte Privatspitäler. Allerdings beträgt das gesetzlich vorgesehene Maximum der Deckung durch die OKP 100% (statt maximal 50%) der anrechenbaren Kosten. Ausserdem sind bei Privatspitälern ohne öffentliche Betriebsbeiträge Investitionskosten nur soweit nicht anrechenbar, als sie von der öffentlichen Hand nach dem Recht des zuständigen kantonalen oder kommunalen Gemeinwesens zu tragen sind (vgl. RKUV 4/2003 S. 121 ff. E. II.7.2, RKUV 4/2003 S. 141 ff. E. II.5.2, je m.w.H., RKUV 1997 KV 8 S. 220 E. II 8.7 S. 241; in RKUV 2005 KV 267

C-5550/2010 S. 28 [BRE vom 2. Juli 2003] nicht veröffentlichte E. II.7.2). Die Spitäler ermitteln ihre Kosten und erfassen ihre Leistungen nach einheitlicher Methode; sie führen hiezu eine Kostenstellenrechnung und eine Leistungsstatistik. Die Kantonsregierung und die Vertragsparteien können die Unterlagen einsehen. Der Bundesrat erlässt die nötigen Bestimmungen (Art. 49 Abs. 6 KVG). Diesem Auftrag, die nötigen Bestimmungen zur Ermittlung der Kosten und Erfassung der Leistungen zu erlassen, ist der Bundesrat mit dem Erlass der VKL nachgekommen (in Kraft seit 1. Januar 2003 [AS 2002 2835]). Die aufgrund der KVG-Revision zur Spitalfinanzierung am 22. Oktober 2008 geänderten Bestimmungen der VKL (AS 2008 5105) sind vorliegend nicht anwendbar (vgl. oben E. 5.6). 6. 6.1 Der Regierungsrat ist für die Festsetzung des umstrittenen Tarifs ab dem Jahr 2005 (Tarifjahr = Jahr X) vom Zahlenmaterial der Klinik für das Kalenderjahr 2003 (X-2 Jahre) ausgegangen. Die Klinik hat demgegenüber sowohl vorinstanzlich als auch im Beschwerdeverfahren verlangt, dass stattdessen auf das Zahlenmaterial für das Kalenderjahr 2004 (X-1) abzustützen sei. 6.2 Somit ist zu prüfen, welche Rechnungsperiode vorliegend für die Ermittlung eines neuen Tarifs heranzuziehen ist. 6.2.1 Vorweg ist festzuhalten, dass der Bundesrat in seinem vorgängigen Entscheid vom 30. Januar 2008 – er war gemäss dem am 1. Januar 2007 im Rahmen der Justizreform in Kraft getretenen Art. 53 Abs. 1 VGG für die Behandlung der vor dem 1. Januar 2007 eingereichten Beschwerde weiterhin zuständig – ausdrücklich festgehalten hat, dass jeweils auf die konkreten Daten jedes einzelnen Spitals abzustützen sei, welche dieses gemäss Art. 49 Abs. 6 KVG und der darauf erlassenen VKL in den Tariffindungsprozess einzubringen habe. Zur Frage, welche konkreten Daten in zeitlicher Hinsicht einzubringen seien, hat er sich hingegen nicht geäussert. 6.2.2 In seinem Urteil C-536/2009 bzw. C-569/2009 vom 17. Dezember 2009 hat das Bundesverwaltungsgericht unter Übernahme der entsprechenden bundesrätlichen Praxis ausgeführt, dass der gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 3 KVG massgebende Zeitpunkt für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten der Vertragsabschluss sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesrates und des Bundesverwaltungsgerichts sind bei der Fest-

C-5550/2010 legung des Tarifs für stationäre Behandlungen insbesondere folgende Grundsätze zu beachten: Ein neuer Tarif muss auf den Ergebnissen einer ihm vorangegangenen Rechnungsperiode beruhen, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorliegen. Diese auf vorgängigen Zahlen beruhende Festsetzung von Tarifen ist nicht nur im Gesetz vorgeschrieben, sondern verfolgt auch das Ziel, die Spitalträger zu kostenbewusstem und kostensparendem Wirtschaften anzuhalten. Sollte daraus nämlich ein Tarif resultieren, der die Kosten im Moment der Leistungserbringung nicht deckt, so berührt das die Krankenversicherung nicht; im gegenteiligen Fall hat die Trägerschaft des Spitals einen Vorteil (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C- 536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 6.2.1 und Entscheid des Bundesrats vom 25. Juni 2008 in Sachen Klinik C._______ und Gesellschaft der C._______ Ärztinnen und Ärzte […] gegen den Regierungsrat des Kantons G._______ sowie santésuisse [im Folgenden: BRE C._______] E. II.8.7.5, je m.w.H.; vgl. auch Eugster, SBVR, Fn. 1412 zu N 909). Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Tarife im Normalfall vor deren Inkrafttreten zu vereinbaren und zu genehmigen bzw. festsetzen zu lassen. Das setzt voraus, dass der Tarif des Jahres X im Jahr X-1 gestützt auf die neuesten bekannten und bereits gesicherten Daten – also jene des Jahres X-2 – fixiert wird. Als Basis für die Festlegung eines Tarifs des Jahres X dienen im Normalfall somit die ausgewiesenen Kosten des Jahres X-2 (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 6.2.2 und BRE C._______ E. II.8.7.5, je m.w.H.). Weil es in der Praxis aber oft nicht möglich ist, die Tarife vor deren Inkrafttreten zu vereinbaren und genehmigen bzw. festsetzen zu lassen, muss akzeptiert werden, dass Tarife erst im Tarifjahr oder noch später und rückwirkend festgesetzt werden, wobei auch in diesen Fällen von denselben Kosten auszugehen ist, die in die Berechnung mit einbezogen worden wären, wenn der Tarif rechtzeitig zustande gekommen wäre, weil niemand von (absichtlich herbei geführten) Verfahrensverschleppungen profitieren soll (vgl. BRE C._______ E. II.8.7.5 m.w.H.). Dementsprechend sieht auch Art. 9 Abs. 5 VKL vor, dass die Kostenrechnung (und gemäss Art. 12 Abs. 4 VKL die Leistungsstatistik) für das Kalenderjahr ab dem 30. April des auf das Kalenderjahr folgendes Jahres bereitzustellen sind, damit unter anderem die Kantone und Versicherer Einsicht nehmen können. Die Kostenrechnung für das Jahr X-2 muss somit erst am 30. April des Jahres X-1 vorliegen und offen gelegt werden,

C-5550/2010 während die Kostenrechnung für das Jahr X-1 erst am 30. April des Tarifjahres, also nach Tarifbeginn vorliegt. Ausnahmsweise kann ein Tarif gestützt auf die Zahlen der seinem Geltungsbeginn unmittelbar vorangegangenen Rechnungsperiode, also des Jahres X-1, festgelegt werden, insbesondere, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen oder alle Parteien damit einverstanden sind. Die Daten späterer Rechnungsperioden (d.h. Kosten, die in der Tarifperiode anfallen) können bei Tariffestlegungen grundsätzlich nicht berücksichtigt werden, es sei denn, es handle sich um budgetierte Mehrkosten (insbesondere im Personalbereich), welche vor dem Geltungsbeginn des Tarifs rechnerisch genau ausgewiesen waren und im Tarifjahr tatsächlich anfallen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 6.2.2 m.w.H.; BRE C._______ E. II.8.7.5, BRE vom 23. Juni 2004 in Sachen santésuisse D._______ gegen den Regierungsrat des Kantons E._______ und die F._______ AG E.II.6.1.2,; vgl. zum Ganzen auch nicht publiziertes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2744/2009 vom 30. Juni 2009 E. 1.5.6). 6.3 Entgegen der Leseart der Klinik hat der Bundesrat in dem von ihr angerufenen Entscheid vom 4. März 2005 in Sachen Privatklinik H._______ und santésuisse Zentralschweiz gegen den Regierungsrat des Kantons G._______ (unveröffentlicht; im Folgenden: BRE Privatklinik H._______) lediglich festgehalten, dass gemäss seiner Praxis für die Festsetzung des Tarifs des Jahres X grundsätzlich eine dessen Geltungsbeginn vorangegangene Rechnungsperiode, nämlich maximal X-1, als Basis diene, nicht, dass es sich dabei um die Rechnungsperiode X-1 handeln müsse. Soweit sich die Klinik darauf beruft, dass gemäss dem BRE Privatklinik H._______ strukturelle Veränderungen zu berücksichtigen seien, wenn sich die Verhältnisse zwischen dem Basisjahr und der vorgesehenen Geltungszeit des Tarifs in relevanter Weise geändert haben, ist festzuhalten, dass die Klinik nicht substantiiert dargelegt und nachgewiesen hat, welche strukturellen Veränderungen stattgefunden haben und inwiefern diese die Verhältnisse zwischen dem Jahr 2003 und dem Jahr 2005 in relevanter Weise verändert haben sollen. Die Klinik hat auch nicht substantiiert ausgeführt, weshalb im vorliegenden Fall ausnahmsweise von der Regel der Datenbasis X-2 abgewichen werden muss. Der Pauschaleinwand, dass damit zu tiefe Kosten berücksichtigt würden, weil die Kosten jedes Jahr höher seien, ist dazu jedenfalls nicht geeignet. Vielmehr entspricht es dem gesetzgeberischen Willen, durch ein Abstützen auf vor-

C-5550/2010 gängige Daten die Sparanstrengungen der Spitalbetreiber zu fördern (vgl. oben E. 6.2.2). 6.4 Das BAG legt in seiner Stellungnahme die bundesrätliche Praxis dar, betont, dass als Basis für die Festlegung eines Tarifs des Jahres X im Normalfall die ausgewiesenen Kosten des Jahres X-2 dienen und beurteilt die Berechnung der Tarife 2005 auf der Basis der Kostendaten 2003 für grundsätzlich nachvollziehbar. 6.5 Unter diesen Umständen sieht das Bundesverwaltungsgericht – nicht zuletzt unter Berücksichtigung des dem Regierungsrat einzuräumenden Ermessens und der Zustimmung der PUE zu diesem Vorgehen (vgl. oben E. 5.4) – keine Veranlassung dazu, von der gefestigten bundesrätlichen Praxis abzuweichen und für die Beurteilung des angefochtenen Tarifs auf die Zahlen für das Jahr 2004 (2005-1) statt der Zahlen für das Jahr 2003 (2005-2) abzustützen. 7. 7.1 Der Regierungsrat setzte im Dispositiv des angefochtenen Beschlusses einen fixen Tarif "für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009" fest. Er begründete die Befristung damit, dass er einerseits vom Bundesrat mit Entscheid vom 30. Januar 2008 angewiesen worden sei, auf den 1. Januar 2005 einen Tarif festzusetzen, und dass er andererseits mit Beschluss Nr. 93 vom 27. Januar 2010 für sämtliche im Kanton Bern gelegenen Privatspitäler einen (neuen) Tarif ab dem 1. Januar 2010 festgesetzt habe. Offen und zu regeln bleibe damit der dazwischen liegende Zeitraum – und dies nur in Bezug auf die neun vom angefochtenen RRB betroffenen Krankenversicherer. Der Regierungsrat führte weiter aus, dass es den Parteien auch nach Erlass des umstrittenen Tarifs frei stehe, Tarifverträge abzuschliessen und diese ihm zu unterbreiten. Ein entsprechend genehmigter vertraglicher Tarif gehe auf Grund des Verhandlungsprimats gegenüber dem hoheitlich festgesetzten Tarif vor. 7.1.1 Die Beschwerdeführerin beantragt primär die Aufhebung des angefochtenen Regierungsratsbeschlusses und die Festsetzung eines Tarifes lediglich für das Jahr 2005. Subsubeventualiter beantragt sie ferner, die Sache sei an die Vorinstanz zur Festsetzung je eines Tarifs für die Jahre 2005, 2006, 2007, 2008 und 2009 zurückzuweisen, der die nachgewiesenen Kosten vollständig decke. Sie begründet diese Anträge einerseits damit, dass die Parteien im Nachgang zum Bundesratsentscheid vom 30. Januar 2008 Verhandlungen aufgenommen hätten und sich einig gewe-

C-5550/2010 sen seien, dass für jedes Jahr ein Tarif pro Spital verhandelt werde. Es sei auch sinnvoll, nur für das Jahr 2005 einen Tarif hoheitlich festzulegen und ausgehend von den entsprechenden Eckwerten die Tarife für die Folgejahre zu vereinbaren. Ausserdem sei es willkürlich, einen Tarif, der auf einer veralteten Datenbasis fusse, rückwirkend für mehrere Jahre festzusetzen, zumal damit eine Berücksichtigung der ständig variierenden Faktoren, auf welchen der Tarif basiere, namentlich den tatsächlichen Kosten, dem Behandlungsmix und der Behandlungsdauer, ausgeschlossen werde. Weiter sei es im Interesse beider Tarifpartner, jährlich zu überprüfen, ob der Tarif noch als KVG-konform zu betrachten sei, wobei der entsprechende Tarif gegebenenfalls auch während zwei oder sogar mehreren Jahren unverändert bleiben könne. Bei einer mehrjährigen rückwirkenden Tariffestsetzung werde eine entsprechende Kontrolle und Anpassung hingegen KVG-widrig verunmöglicht. 7.1.2 Die Krankenversicherer führen aus, dass sich aus dem Bundesratsentscheid vom 30. Januar 2008 ergebe, dass der Tarif gerade nicht nur für das Jahr 2005 festzusetzen sei. Weiter hätten sich die Klinik und die Krankenversicherer keineswegs darauf geeinigt, dass die Tarife ab 2005 für jedes Jahr neu festzusetzen seien. 7.1.3 Die PUE stützt im Beschwerdeverfahren den vom Regierungsrat festgesetzten Tarif 2005 bis 2009, ohne sich zur Frage der Befristung zu äussern. 7.1.4 Das BAG führt aus, dass ein Festsetzen befristeter Tarife im KVG nicht explizit vorgesehen, aber zulässig sei. Ein nach Art. 47 Abs. 1 KVG festgesetzter Tarif gelte jedoch höchstens so lange, bis ein Vertrag zwischen den Tarifpartnern genehmigt werde und damit der vertragslose Zustand ende, oder bis die zuständige Behörde auf Grund veränderter Umstände einen neuen Tarif festsetze. Der Bundesrat habe es grundsätzlich abgelehnt, in Beschwerdeentscheiden die Geltungsdauer strittiger Tarife zu befristen, sofern nicht besondere Verhältnisse eine ausnahmsweise Befristung rechtfertigten. Das BAG sehe vorliegend keine triftigen Gründe, den Tarif ausschliesslich auf das Jahr 2005 zu befristen, und erachte die Befristung bis und mit 2009 für plausibel, nachdem die Kantonsregierung für das Jahr 2010 bereits einen (neuen) Tarif festgesetzt habe. 7.2 In Bezug auf die Frage der Befristung des umstrittenen Tarifs ist Folgendes festzuhalten:

C-5550/2010 7.2.1 Der umstrittene Tarif wurde im angefochtenen RRB für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009 festgelegt. Die Klinik macht nicht geltend, dass der Regierungsrat für einen vor oder nach dieser Zeitspanne liegenden Zeitraum (ebenfalls) einen Tarif hätte festsetzen müssen. Vorliegend ist somit lediglich die Frage der Befristung des Tarifs innerhalb des Zeitraums vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009 zu prüfen, wovon auch die Verfahrensbeteiligten ausgehen. 7.2.2 Der Bundesrat hat in seinem vorgängigen Entscheid vom 30. Januar 2008 den Regierungsrat angewiesen, auf den 1. Januar 2005 einen Tarif zu genehmigen oder hoheitlich festzusetzen. Er hat damit lediglich den Beginn der Tarifdauer festgesetzt (ab 1. Januar 2005), ohne sich zur Dauer des Tarifs zu äussern. Aus diesem Bundesratsentscheid können die Parteien in Bezug auf die Geltungsdauer des umstrittenen Tarifs somit nichts zu ihren Gunsten ableiten. 7.2.3 Soweit die Klinik geltend macht, dass sie sich mit den Krankenversicherern dahingehend geeinigt habe, zunächst lediglich für das Jahr 2005 ein Tarif zu vereinbaren bzw. hoheitlich festsetzen zu lassen und für die folgenden Jahre jährlich ein Tarif festzusetzen sei, wäre eine entsprechende, vom Regierungsrat nicht genehmigte Vereinbarung (für den Regierungsrat oder das Bundesverwaltungsgericht) nicht verbindlich (vgl. den vorgängigen Bundesratsentscheid vom 30. Januar 2008 E. 2 m.w.H.). Ob eine solche Vereinbarung zustande gekommen ist, was von den Krankenversicherern bestritten wird, braucht somit nicht geprüft zu werden. 7.3 Die Praxis des Bundesrats betreffend die Befristung von OKP-Tarifen nach KVG kann wie folgt zusammengefasst werden: Ein gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG hoheitlich festgesetzter Tarif gilt grundsätzlich für die Dauer des tarifvertragslosen Zustandes und ist grundsätzlich nicht zu befristen. Das Bundesrecht verpflichtet die Kantonsregierungen nicht dazu, die Geltungsdauer der Tarife im Sinne einer Maximaldauer zu befristen oder jährlich neue Tarife festzusetzen, verbietet dies allerdings auch nicht. Nicht mit dem KVG vereinbar ist es hingegen, für einen OKP-Tarif eine Mindestgeltungsdauer oder eine feste Dauer vorzusehen. Vielmehr steht es den Tarifpartnern jederzeit frei, selbst im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens und auch wenn der Tarif einer (Maximal-)Befristung unterliegt, Verhandlungen für einen Tarifvertrag aufzunehmen, einen neuen Tarif zu vereinbaren und den entsprechenden Tarifvertrag von der Kantonsregierung genehmigen zu lassen – oder beim Scheitern der Verhandlungen ei-

C-5550/2010 ne neue hoheitliche Tariffestsetzung zu verlangen. Insbesondere stehe es den Parteien auch frei, bereits für das dem betroffenen Tarifjahr folgende Tarifjahr eine neue Tarifrunde einzuleiten. Ein auf Grund einer solchen neuen Tarifrunde vereinbarter und genehmigter oder hoheitlich festgesetzter Tarif geht dem vorgängig festgelegten hoheitlichen Tarif vor bzw. tritt an dessen Stelle (vgl. RKUV 4/1998 S. 322 ff., E. II.10.1; RKUV 12/1999 S. 169 ff., E. II.6; RKUV 3/2002 S. 202 ff., E. II.3; RKUV 3/2002 S. 210 ff., E. II.2; RKUV 6/2002 S. 480 ff. [nicht veröffentlichte] E. II.10.2.3; RKUV 4/2003 S. 159 ff., E. II.6.8.2; RKUV 3/2005 S. 159 ff. [nicht veröffentlichte] E. II.5.1.1; RKUV 5/2005 S. 339 ff. [nicht veröffentlichte] E. II.1.3). 7.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil C-5543/2008 vom 1. April 2011 festgehalten, dass gemäss Art. 59c KVV, welcher zwar erst am 1. August 2007 in Kraft getreten ist, aber im Wesentlichen eine Kodifikation der bundesrätlichen Praxis darstellt, die Vertragsparteien und die für die Tarifgenehmigung und Tariffestsetzung zuständigen Behörden regelmässig die KVG-Konformität des geltenden Tarifs zu überprüfen haben, insbesondere dahingehend, ob der Tarif höchstens die transparent ausgewiesenen und für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten deckt. Sollten die Tarifpartner bzw. die zuständigen Behörden feststellen, dass der bisherige Tarif nicht mehr KVG-konform ist, ist der Tarif entsprechend anzupassen (vgl. E. 6.1, 7.3 des besagten Urteils m.w.H.). In BVGE 2010/62 E. 6.13 verwies das Bundesverwaltungsgericht ausserdem auf die bundesrätliche Rechtsprechung in RKUV 6/2002 S. 480 ff. und hielt fest, dass eine Tariffestsetzung durch den Regierungsrat von Bundesrechts wegen grundsätzlich nicht zu befristen sei. 7.5 Gemäss der bundesrätlichen, vom Bundesverwaltungsgericht mittels Verweis auf RKUV 6/2002 S. 480 ff. im Wesentlichen bestätigten Praxis zur Befristung von OKP-Tarifen ergibt sich, dass der Regierungsrat nicht dazu verpflichtet war, nur für das Jahr 2005 einen Tarif festzusetzen oder für jedes Jahr einen separaten Tarif bzw. eine neue Tarifhöhe festzusetzen. Vielmehr war er dazu berechtigt, für den Zeitraum ab 1. Januar 2005 einen fixen Tarif festzusetzen. Auch eine Maximalbefristung dieses Tarifs bis zum 31. Dezember 2009 ist zulässig. Unzulässig im Sinne der bundesrätlichen Rechtsprechung wäre hingegen ein Tarif, der bis zum 31. Dezember 2009 nicht in KVG-konformer Weise angepasst werden könnte, der in diesem Sinne zwingend während fünf Jahren unverändert gelten würde. Ein auf fünf Jahre fixierter Tarif würde auch eine regelmässige Kontrolle, wie sie das Bundesverwaltungsgericht in Bezugnahme auf die

C-5550/2010 bundesrätliche Praxis und Art. 59c KVV als vorgeschrieben beurteilt, verhindern. Das BAG erklärt in seiner Stellungnahme, dass ein nach Art. 47 Abs. 1 KVG festgesetzter Tarif (auch) dann ende, wenn die zuständige Behörde auf Grund veränderter Umstände einen neuen Tarif festsetze. Unter Berufung auf die bundesrätliche Praxis geht das BAG schliesslich davon aus, dass die Befristung eines Tarifs triftige Gründe voraussetze. Vorliegend hat der Regierungsrat eine KVG-konforme Anpassung im Rahmen einer neuen Verhandlungsrunde im Dispositiv nicht ausgeschlossen. Er hat in seinen Erwägungen sogar ausdrücklich auf die Möglichkeit neuer Tarifverhandlungen, einer Tarifeinigung und einer Genehmigung eines entsprechenden Tarifs durch ihn selbst hingewiesen. Dass der Regierungsrat in seinen Erwägungen nicht auf die vom KVG vorgeschriebene Möglichkeit hingewiesen hat, beim Scheitern neuer Tarifverhandlungen eine hoheitliche Tariffestsetzung beantragen zu können, ändert nichts daran, dass auch diese Möglichkeit besteht. In diesem Sinne hat der Regierungsrat zu Recht für den Zeitraum ab 1. Januar 2005 bis maximal 31. Dezember 2009 einen einheitlich fixen Tarif festgesetzt. 7.6 Wie sich aus der dargelegten Rechtsprechung ergibt, steht es den Parteien – auch den Krankenversicherern – (unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs) frei, für einen Zeitpunkt nach dem 1. Januar 2005 unter Berufung auf veränderte Verhältnisse eine neue Tarifrunde einzuleiten, Vertragsverhandlungen aufzunehmen und eine entsprechende Vereinbarung vom Regierungsrat genehmigen zu lassen oder beim Scheitern der Verhandlungen die hoheitliche Festsetzung eines neuen Tarifs auf Grund veränderter Umstände zu beantragen. Werden hingegen keine Verhandlungen aufgenommen bzw. kein entsprechend neuer Tarif genehmigt oder hoheitlich festgelegt, bleibt der ab 1. Januar 2005 geltende Tarif bis zum 31. Dezember 2009 in Kraft. Vorliegend sind keine Fragen betreffend den Inhalt oder das Verfahren einer solchen Tarifrunde zu prüfen. Immerhin sei darauf hingewiesen, dass nicht jede Veränderung der Verhältnisse tarifrelevant ist, dass ein allfälliges neues Tariffestsetzungsverfahren auch zu Ungunsten der den Antrag stellenden Partei ausfallen kann (vgl. oben E. 7.3), dass im Rahmen eines neuen Tariffestsetzungsverfahrens (auch) die Leistungserbringer Mitwirkungs- und Beweispflichten unterstehen, deren Missachtung sich zu ihren Ungunsten auswirken kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5543/2008 vom 1. April 2011 E. 7.3 m.w.H.).

C-5550/2010 7.7 Soweit sich die Beschwerde gegen den zeitlichen Geltungsbereich und die Festsetzung eines fixen Tarifs statt jährlich neu berechneter Tarife richtet, dringt die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen somit nicht durch. 8. 8.1 Der Regierungsrat hat den Tarif auf der Basis des Spitaltaxmodells der Preisüberwachung berechnet (von letzterer auch als OKP- Tarifkalkulationsmodell bezeichnet, vgl. act. 9; im Folgenden: Spitaltaxmodell, PUE-Modell), was er damit begründete, dass Bundesrat und Preisüberwachung bei der Berechnung von OKP-Spitaltarifen in konstanter Praxis auf dieses Modell abgestützt hätten. Die Klinik rügt, dass ein Abstützen auf dieses Modell im vorliegenden Fall unzulässig sei. 8.2 Unter Tarifmodell wird das Modell bzw. die Vorgehensweise verstanden, nach welcher im Rahmen eines bestimmten Tarifsystems (z.B. Tages- oder Fallpauschale) die Höhe des gesetzeskonformen Tarifs (z.B. der Frankenbetrag pro Tag bzw. Fall) ermittelt wird. 8.3 Mit Hilfe des PUE-Modells werden die für die Bemessung des OKP- Tarifs anrechenbaren Betriebskosten bestimmt. Dieses Modell geht von den tatsächlich für die Leistungserbringung aufgebrachten, transparent ausgewiesenen (und belegten) Betriebskosten des stationären Spitalteils aus und bestimmt den Anteil dieser Kosten, der KVG-konform der OKP belastet werden kann. Dabei werden die anrechenbaren Kosten für die meisten Positionen unter Berücksichtigung normativer Zu- und Abschläge ermittelt. Soweit nicht bereits transparent ausgeschieden, sind insbesondere normative Abzüge für die Kosten für Lehre und Forschung vorgesehen sowie zur Ausscheidung der Mehrkosten für zusatzversicherte Patienten. Ausserdem werden die Werte einzelner Kostenarten, soweit nicht transparent ausgewiesen und belegt, durch kalkulatorische bzw. normative Werte ersetzt bzw. werden normative Abzüge vorgenommen. Insbesondere unterzieht das Modell die Anlagenutzungskosten einer Plausibilisierung und sieht Abzüge für Überkapazitäten vor. Ausserdem sieht das Modell vor, dass die Kosten eines Spitals einer Wirtschaftlichkeitskontrolle mittels Vergleichs mit anderen Spitälern unterzogen werden können bzw. müssen (vgl. EUGSTER, SBVR N 909-916 m.w.H.). 8.4 Die Klinik bestreitet nicht, dass für die Berechnung des Tarifs zu Lasten der OKP von den tatsächlichen für die entsprechende Leistungserbringung angefallenen Kosten auszugehen ist. Sie bestreitet neben der Verwendung kalkulatorischer Arzthonorare (vgl. unten E. 9) lediglich die

C-5550/2010 Berechnung der standardisierten betriebswirtschaftlichen Kosten in Bezug auf einzelne im PUE-Modell vorgesehene und vorliegend vorgenommene normative bzw. kalkulatorische "Korrekturen". Sie rügt, dass die entsprechenden Korrekturen zu ungerechtfertigten Kostenkürzungen in der Höhe von 19 % der effektiven und gemäss Kostenrechnung nachgewiesenen Kosten führten, die sie nicht anderweitig decken könne. Die nachfolgende Prüfung beschränkt sich auf diese umstrittenen Punkte (vgl. unten E. 9 ff.), da die vorliegenden Akten keinen Anlass dazu geben, die Berechnung der standardisierten betriebswirtschaftlichen Kosten im Übrigen in Frage zu stellen 8.5 Der Regierungsrat, die Krankenversicherer, die PUE und das BAG gehen ohne Weiteres von der Anwendbarkeit des PUE-Modells aus. 9. 9.1 Die Klinik macht geltend, dass der Regierungsrat zu Unrecht von normativen Arzthonoraren in der Höhe von nur Fr. 1'548.- pro Austritt ausgegangen sei. 9.2 Der Regierungsrat begründete dieses Vorgehen damit, dass die tatsächlichen Arzthonorarkosten in den Kostenrechnungen der Klinik nicht ausgewiesen worden seien. Er sei daher den Empfehlungen der PUE vom 12. März 2007, welche diese in ihrer Stellungnahme vom 15. Januar 2010 bestätigt habe, gefolgt, welchen Wert die PUE wiederum dem zwischen santésuisse und dem Verband der Privatspitäler des Kantons Bern (VPSB) abgeschlossenen Tarifvertrag vom 20. November 2004 entnommen habe. Gemäss eigenen Angaben verfügt die Klinik über keine Angaben betreffend die Belegarzthonorare 2003, da sie in diesem Jahr kein Inkasso für die Belegärzte betrieben habe (vgl. den "Kommentar zur Rechnungslegung" in der Kostenrechnung 2003 in RR7/L4). Sie macht geltend, dass der Vergleich mit den öffentlichen Spitälern zeige, dass die direkten und indirekten Arztkosten ca. Fr. 2'100.- pro Fall ausmachten, wobei ihre Belegärzte, anders als in öffentlichen Spitälern angestellte Ärzte, auch die gesamten indirekten Kosten zu tragen hätten. Ausserdem sei dieser Betrag wesentlich tiefer, als eine nach TARMED berechnete Entschädigung, was kaum begründbar sei. Beide Einwände werden nur pauschal erhoben und nicht substantiiert dargelegt und belegt. Die Klinik hat denn auch in ihrer der Beschwerde beigelegten Tarifbestimmungstabelle den von

C-5550/2010 Regierungsrat und PUE verwendeten kalkulatorischen Wert für die Arzthonorare eingesetzt. 9.3 Unter diesen Umständen sieht das Bundesverwaltungsgericht keinen Anlass dafür, in das vom Regierungsrat unter Berufung auf die Berechnungen der PUE ausgeübte Ermessen einzugreifen, soweit er auf die besagten kalkulatorischen Arzthonorare abgestützt hat. 10. 10.1 Die Klinik macht geltend, dass als Anlagenutzungskosten nicht die vom Regierungsrat eingesetzten normativen Kosten, sondern die höheren, tatsächlich angefallenen Kosten für die Tarifbildung zu berücksichtigen seien. 10.2 Unbestritten ist, dass Investitionskosten bei Privatspitälern ohne öffentliche Betriebsbeiträge anrechenbar sind, soweit sie – wie vorliegend – nicht von der öffentlichen Hand nach dem Recht des zuständigen kantonalen oder kommunalen Gemeinwesens zu tragen sind (vgl. oben E. 5.9). Als Investitionen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 KVG gelten Mobilien, Immobilien und sonstige Anlagen, die zur Erfüllung des Leistungsauftrages nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG notwendig sind. Dazu gehören neben den Kaufgeschäften sämtliche Miet- und Abzahlungsgeschäfte (Art. 8 VKL). Unter Investitionskosten sind die Kosten der Anlagenutzung zu verstehen, welche sich grundsätzlich aus Darlehens- und Kreditzinsen sowie Abschreibungen, Leasing- und Hypothekarzinsen zusammensetzen (vgl. BRE C._______ E. II.8.4.2). 10.3 Gemäss Praxis des Bundesrates dürfen die geltend gemachten Investitionskosten nicht unbesehen für die Tarifberechnung herangezogen werden. Vielmehr beinhaltet eine betriebswirtschaftliche Bemessung der Tarife in jedem Fall eine Wirtschaftlichkeitsbeurteilung der Leistungserbringung (Art. 43 Abs. 4 und 6 KVG). Es ist daher für die geltend gemachten Kosten eine Angemessenheitsprüfung vorzunehmen, wobei gemäss der bundesrätlichen Praxis das ganze Konto 44 (Aufwand für Anlagenutzung) einer Plausibilisierung anhand der normativen Investitionsund Grundstückskosten gemäss Spitaltaxmodell der Schweizerischen Vereinigung der Privatkliniken (SVPK) und der Medizinal-Kommission UVG (MTK) für die UVG-Patienten und -Patientinnen (SVPK/MTK- Spitaltaxmodell) zu unterziehen ist, wobei praxisgemäss die Anrechnung einer Toleranzmarge von 5% auf den normativen Anlagenutzungskosten erfolgt. Dieser Vorgang stellt eine behelfsmässige Plausibilisierung und

C-5550/2010 nicht einen Benchmarking-Ansatz dar (vgl. RKUV 1/2004 S. 28 ff. E. II.9.2.2-9.2.5 und BRE C._______ vom 25. Juni 2008 E. II.8.4.3 mit Hinweisen auf die bundesrätliche Praxis). 10.4 Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid eine der bundesrätlichen Praxis entsprechende Angemessenheitsprüfung der von der Klinik geltend gemachten Anlagenutzungskosten vorgenommen. Unter Berücksichtigung der Toleranzmarge von 5 % resultieren seines Erachten normative Anlagenutzungskosten in der Höhe von Fr. 280'488.-, während die Klinik Anlagenutzungskosten in der Höhe von Fr. 293'554.- geltend macht. 10.5 Die Klinik macht geltend, dass die verwendeten Normwerte für sie als Privatspital keine Bedeutung hätten und ausserdem veraltet seien, was zu einer ungerechtfertigten Kürzung der berücksichtigten Betriebskosten führe. Dabei verkennt sie, dass diese Normwerte auf einem von der Schweizerischen Vereinigung der Privatkliniken mitbegründeten Spitaltaxmodell beruhen, also sehr wohl auf Privatkliniken anwendbar sind und in der bundesrätlichen Praxis auch auf Privatspitäler angewandt wurden. Den Einwand der veralteten Normwerte erhebt die Klinik lediglich pauschal, ohne ihn genauer zu substantiieren. Angesichts der gefestigten Praxis und der Tatsache, dass der Bundesrat noch im BRE C._______ vom 25. Juni 2008 für den ab 2004 geltenden Tarif auf das SVPK/MTK- Spitaltaxmodell abgestützt hat, vermag dieser Einwand keine Praxisänderung zu bewirken. 10.6 Da die von der Klinik geltend gemachten Anlagenutzungskosten höher sind als der plausibilisierte und um die 5 %-Toleranzmarge erhöhte Wert gemäss SVPK/MTK-Spitaltaxmodell, dessen korrekte Berechnung die Klinik nicht bestreitet, hat der Regierungsrat in Übereinstimmung mit der PUE somit zu Recht für die anrechenbaren Anlagenutzungskosten auf den letztgenannten Wert abgestützt. 11. 11.1 Die Klinik bestreitet die Zulässigkeit der Ausscheidung von Kosten für Lehre und Forschung, wie sie der Regierungsrat mittels eines normativen Abzugs von 1% vorgenommen hat. 11.2 Nach Art. 49 Abs. 1 KVG sind die Kosten für Lehre und Forschung von den auf die Pauschalen anrechenbaren Kosten abzuziehen. Die Kosten für die Lehre umfassen laut Art. 7 Abs. 1 VKL die Aufwendungen für

C-5550/2010 die theoretische und praktische Ausbildung der Studierenden der Medizin bis zum Erwerb des Staatsexamens (Bst. a), die Weiterbildung der Ärzte und Ärztinnen bis zum Erwerb eines Facharzttitels (Bst. b), die Aus- und Weiterbildung des übrigen medizinischen akademischen Personals (Bst. c), die theoretische und praktische Aus- und Weiterbildung des Pflegepersonals (Bst. d) sowie die theoretische und praktische Aus- und Weiterbildung des Personals medizinisch-technischer und medizinischtherapeutischer Fachbereiche (Bst. e) (vgl. BVGE 2010/25 E. 5.1.1). Die Kosten für die Forschung umfassen die Aufwendungen für systematische schöpferische Arbeiten und experimentelle Entwicklung zwecks Erweiterung des Kenntnisstandes sowie deren Verwendung mit dem Ziel, neue Anwendungsmöglichkeiten zu finden. Darunter fallen Projekte, die zur Gewinnung wissenschaftlicher Erkenntnisse sowie zur Verbesserung der Prävention, der Diagnostik und Behandlung von Krankheiten ausgeführt werden (Art. 7 Abs. 2 VKL; vgl. BVGE 2010/25 E. 5.1.2). Ebenfalls als Kosten für Lehre und Forschung gelten die indirekten Kosten sowie die Aufwendungen, die durch von Dritten finanzierte Lehr- und Forschungstätigkeiten verursacht werden (Art. 7 Abs. 3 VKL; vgl. BVGE 2010/25 E. 5.1.3). Die Definition der Lehre und Forschung in Art. 7 VKL entspricht im Wesentlichen der bundesrätlichen Praxis (BRE vom 23. Juni 2004 [02- 11-23 TG] E. 6.3.2), wonach von einem weiten Begriff der Lehre und Forschung auszugehen ist. Ein Abzug für Lehre ist immer vorzunehmen, wenn Angestellte gemäss Pflichtenheft zumindest während eines Teils ihrer Arbeitszeit als Ausbildnerin oder Ausbildner tätig sind; die entsprechenden Kosten sind auszuweisen (RKUV 2002 KV 220 [nur elektronische Publikation] E. 1.6.3, unveröffentlichte BRE vom 14. April 1999 [98- 94 SG] E. 8.3.2 und vom 4. März 2005 [03-24-25 LU] E. 16; vgl. BVGE 2010/25 E. 5.1.4). Nach der Rechtsprechung des Bundesrates, welche vom Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2010/25 (E. 5.1.4) fortgeführt wurde, sind die effektiven Kosten für Lehre und Forschung abzuziehen, sofern diese bekannt sind; anderenfalls sind normative Abschlagssätze anzuwenden (RKUV 2002 KV 220 [nur elektronische Publikation] E. 10.1, RKUV 1997 KV 16 S. 343 E. 8.2). Sind die Kosten für Lehre und Forschung nicht ausgewiesen, kommen praxisgemäss folgende, nach Spitalgrösse und -typ abgestufte Abzüge zur Anwendung: bei Universitätsspitälern 25 %, bei mittelgrossen und grossen Spitälern (über 125 Betten) 5 %, bei Spitälern mit 75 - 124 Betten 2 % und bei kleineren Spitälern 1 % (vgl. BVGE 2010/25 E. 5.2; RKUV 1997 KV 17 S. 375 E. 8.2, RKUV 2002 KV 220 [nur elektronische Publikation] E. 10.1.1). Die Pauschalabzüge für Lehre und For-

C-5550/2010 schung stellen nach der Rechtsprechung des Bundesrates lediglich ein Korrektiv dar, welches anzuwenden ist, wenn die Spitäler ihrer Pflicht, die effektiven Kosten auszuscheiden, nicht nachgekommen sind. Daher sind an die Berechnungen der Pauschalabzüge keine sehr differenzierten Anforderungen zu stellen (vgl. BVGE 2010/25 E. 5.5.2; unveröffentlichter BRE vom 14. April 1999 [98-94, SG] E. 8.3.4). Entgegen den Ausführungen der Klinik kann aus der per 1. Januar 2012 in Kraft tretenden Spitalrevision nichts hergeleitet werden, was die dargelegte Umschreibung der massgeblichen Kosten für Lehre und Forschung als unzutreffend erscheinen liesse. 11.3 Vorliegend bestreitet die Klinik nicht, Aus- und Weiterbildung im Sinne der bundesrätlichen Praxis und der VKL zu betreiben und die entsprechenden Kosten nicht separat ausgewiesen zu haben. Letzteres begründet sie damit, dass die (nicht universitären) Aus- und Weiterbildungskosten zu den anrechenbaren Kosten gehören, da damit produktive Leistungen verbunden seien und daher nicht auszuscheiden seien. Dabei verkennt sie, dass die auszuschliessenden Kosten nicht seitens der Personen ansetzen, welche aus- oder weitergebildet werden (Lernende), sondern bei den Personen, die aus- oder weiterbilden (Lehrende) (vgl. oben E. 11.2; BRE C._______ E. II.8.7.1). Dass dem Lernaufwand der Lernenden auch eine gewisse produktive Leistung gegenübersteht, wird von diesem Modell somit nicht in Frage gestellt. Es spielt damit auch keine Rolle, ob die aus- und weiterbildenden Personen daneben produktive Tätigkeiten im Sinne der OKP ausüben oder nur als Aus- bzw. Weiterbildende angestellt bzw. beauftragt werden. In beiden Fällen werden die Kosten nicht von der OKP getragen. 11.4 Die Klinik macht weiter geltend, dass sie von Bund und Kanton dazu aufgefordert bzw. verpflichtet werde, Ausbildung zu betreiben und es nicht sein könne, dass sie die entsprechenden Kosten nicht auf die OKP abwälzen könne. Dabei verkennt sie, dass vorliegend nur zu prüfen ist, ob diese Kosten von der OKP zu tragen sind, was Gesetz und Verordnung klar verneinen. Inwiefern die Klinik auf Grund ausserhalb der OKP liegender Bestimmungen oder Vorgaben verpflichtet ist, Ausbildung zu betreiben und wer für die entsprechenden Kosten aufzukommen hat, ist hier nicht zu prüfen. 11.5 Deshalb hat gemäss der dargelegten Praxis und davon ausgehend, dass die Klinik im Jahr 2003 14 Betten betrieb (vgl. Kostenrechnung 2003 und E-Mail der Klinik vom 9. November 2009 [beide in RR7/L4]), der Re-

C-5550/2010 gierungsrat in Übereinstimmung mit der PUE somit zu Recht unter dem Titel Lehre und Forschung einen Abzug von 1 % vorgenommen. 12. 12.1 Nicht zu den anrechenbaren Kosten gehören gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG Betriebskostenanteile aus Überkapazität. 12.2 Ob in einem Spital Überkapazitäten bestehen, beurteilt sich nach der vom Bundesverwaltungsgericht übernommenen Rechtsprechung des Bundesrates aufgrund der Bettenbelegung. Dabei wurde der Auslastungsschwellenwert für Akutspitäler mit Notfallstation auf 85 % festgelegt. Für Akutspitäler ohne Notfallstation, für Psychiatrie-, Geriatrie- und Rehabilitationsspitäler gilt hingegen ein Auslastungsschwellenwert von 90 % (vgl. BVGE 2010/25 E. 6.1 mit Hinweis auf RKUV 1997 KV 17 S. 375 E. 8.4; RKUV 1997 KV 16 S. 343 E. 8.1.2; unveröffentlichter BRE vom 14. April 1999 [98-94, SG] E. 8.2.2; vgl. auch RKUV 2002 KV 220 [nur elektronische Publikation] E. 10.2). 12.3 Der Regierungsrat hat einen Abzug für Überkapazitäten vorgenommen. Er ist dabei für die Beschwerdeführerin – als Akutspital mit einer Notfallaufnahmestation – von einem Auslastungsschwellenwert von 85 % ausgegangen. Diesem stellt sie eine tatsächliche Bettenbelegung von 65 % gegenüber (3'311 tatsächliche Pflegetage; maximal mögliche Pflegetage: 5'110 [14 Betten x 365 Tage]; 3'311:5'110 = 64.79 %, aufgerundet 65 % der maximal möglichen Bettenbelegung). Damit werde auch die von der Klinik nachträglich gemeldete Korrektur der betriebenen Betten aufgrund von Renovationen und Betriebsferien in der Berechnung der Auslastung berücksichtigt. 12.4 Die Klinik bestreitet vom Grundsatz her nicht, dass Überkapazitäten nicht von der OKP zu finanzieren sind. Sie bestreitet auch nicht den vom Regierungsrat angenommenen tatsächlichen Bettenauslastungswert von 65 %. Sie macht allerdings geltend, dass nur zwischen der Bettenauslastung und den Investitionskosten ein Zusammenhang bestehe, nicht auch zwischen der Bettenauslastung und den Betriebskosten. Diese Argumentation ist nicht neu und vermag ein Abweichen von der gefestigten Praxis nicht zu rechtfertigen. So hat der Bundesrat bereits im unveröffentlichten BRE vom 14. April 1999 [98-94, SG] auf den entsprechenden Einwand hin, dass die Bettenauslastung eines Spitals keine Aussagen über allfällige Überkapazitäten erlaube, erklärt, dass allfällige Abzüge wegen Überkapazitäten, die sich an den Bettenauslastungen orientierten, nicht in

C-5550/2010 Frage zu stellen seien (E. 8.2.2 des besagten BRE). Soweit die Klinik geltend macht, dass ein gestützt auf die Bettenauslastung erfolgender Abzug wegen Überkapazitäten dazu führen könne, dass selbst ein Spital, das unter den Benchmark-Werten vergleichbarer Spitäler liege, zusätzlich einer ungerechtfertigten Kürzung unterworfen werde, verkennt sie, dass das Benchmarking eine andere Stossrichtung als der Abzug von Überkapazitäten im Sinne von Art. 49 Abs. 1 KVG hat, weshalb es durchaus dazu kommen kann und zulässig ist, dass neben dem Benchmarking zusätzlich die Überkapazitäten anhand der Bettenbelegung ermittelt und abgezogen werden (vgl. RKUV 4/2002 KV 220 E. 10.2). 12.5 Die rechnerische Berücksichtigung des Überkapazitätsabzugs wurde von der Klinik nicht in Frage gestellt. Dementsprechend hat der Regierungsrat zu Recht in Übereinstimmung mit der PUE einen Abzug für Überkapazitäten vorgenommen, dessen Berechnung von der Klinik nicht konkret hinterfragt wurde und keinen Anlass zu weiteren Bemerkungen gibt. 13. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der Regierungsrat in Übereinstimmung mit der PUE – ausgehend von dem aktenkundigen Zusatzversichertenanteil von 38 % – die bundesrätliche Praxis korrekt angewandt hat, indem er wegen den (nicht separat ausgewiesenen) Mehrkosten für die Behandlung von zusatzversicherten Patientinnen und Patienten einen Abzug in der Höhe von 2 % vorgenommen hat – unter Ausschluss der Arzthonorare für Zusatzversicherte (vgl. BRE C._______ E. II.8.7.2, RKUV 2/3/2003 S. 121 ff. E. 7.4). Die Zulässigkeit dieses Abzugs wird von der Klinik nicht bestritten. 14. 14.1 Der Regierungsrat hat unter dem Titel "gewichtete Teuerung" die anrechenbaren Kosten um 1.07 % heraufgesetzt. 14.2 Die Klinik anerkennt diese Teuerung für das Jahr 2004, rügt aber, dass der Regierungsrat zu Unrecht lediglich die Teuerung für das Jahr 2004 und nicht auch für die Folgejahre berücksichtigt habe. 14.3 Wie bereits ausgeführt wurde, hat der Regierungsrat für die Erörterung der anrechenbaren Kosten für den ab 1. Januar 2005 festgesetzten Tarif zu Recht auf die Daten des Jahres 2003 abgestellt. Gemäss bundesrätlicher Praxis ist die bis zum Zeitpunkt des Beginns der Tarifgeltung

C-5550/2010 ausgewiesene Teuerung zu berücksichtigen (vgl. BRE C._______ E. II.8.7.5). Dies hat der Regierungsrat getan, indem er die Teuerung für das Jahr 2004 berücksichtigt hat. Zu einem späteren Zeitpunkt eingetretene Änderungen der Umstände sind bei der Tariffestsetzung grundsätzlich nicht zu beachten (vgl. oben E. 6.2.2). Dies gilt insbesondere auch für die nach Beginn der Geltung des Tarifs auflaufende Teuerung. Es besteht auch kein Anspruch auf einen automatischen Teuerungsausgleich (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-536/2009 [= C-569/2009] vom 17. Dezember 2009 E. 6.2 f. mit Hinweisen). 14.4 Dementsprechend hat der Regierungsrat in Übereinstimmung mit der PUE zu Recht (lediglich) die Teuerung für das Jahr 2004 als anrechenbare Kosten in der Höhe von 1.07 % anerkannt. 15. Im Sinne eines Zwischenresultats ist somit festzuhalten, dass der Regierungsrat zu Recht im angefochtenen Beschluss die umstrittenen Abzüge bzw. normativen Korrekturen vorgenommen hat. Im Übrigen wurden die dem Beschluss zu Grunde gelegten Zahlen und die mathematische Umsetzung der Abzüge nicht substantiiert bestritten (vgl. insbesondere die entsprechende der Beschwerde beigelegte Aufstellung der Klinik [act.1.3]). Der Regierungsrat ist somit grundsätzlich zu Recht von im Rahmen der Tariffestsetzung anrechenbaren Kosten in der Höhe von Fr. 4'179'390.- ausgegangen (zum von der Klinik vorgebrachten Einwand, dass sie die durch den umstrittenen OKP-Tarif nicht gedeckten Kosten nicht auf Dritte abwälzen könne vgl. unten E. 18). 16. 16.1 Die Klinik beanstandet den vom Regierungsrat festgesetzten Kostendeckungsgrad von 90 % im Grundsatz und begründet dies zur Hauptsache damit, dass ihre Daten völlig transparent seien und es keinen Anlass für Zweifel betreffend die dem Spital effektiv entstandenen Kosten gebe. 16.2 Der Regierungsrat führte im angefochtenen Beschluss hingegen aus, es liege im Sinne der bundesrätlichen Praxis (lediglich) eine Kostenstellenrechnung vor, die hinsichtlich Detaillierung bzw. Verständlichkeit Mängel aufweise, was zur Anwendung eines Kostendeckungsgrads von 90 % führe.

C-5550/2010 16.3 Das BAG legt in seiner Stellungnahme die Rechtsprechung des Bundesrats zur Kostendatentransparenz dar und die in der VKL enthaltenen Anforderungen an die von den Spitälern bereit zu haltenden Kostendaten. Es äussert sich hingegen nicht konkret dazu, auf welcher Höhe der Kostendeckungsgrad für die Beschwerdeführerin aufgrund der vorliegenden Unterlagen einzusetzen ist. 16.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesrates sind die Spitäler - obwohl dies aus dem deutschen Wortlaut des Art. 49 Abs. 6 KVG nicht klar hervorgeht - gehalten, nebst der Leistungsstatistik eine Betriebsabrechnung vorzulegen, welche die Kostenrechnung (bestehend aus der Kostenarten-, Kostenstellen- und Kostenträgerrechnung) sowie die Ermittlung des Betriebserfolges umfasst (RKUV 2005 KV 338 S. 339 E. 5.2). Legt ein Spital eine gute Kostenstellenrechnung sowie eine vollständige, qualitativ gute, ausreichend detaillierte Kostenträgerrechnung (inkl. Leistungserfassung) vor, ist die Kostentransparenz vollständig gegeben (vgl. BVGE 2010/25 E. 4.1. m.w.H.; BRE C._______ E. II.6.3). Bei ungenügender Kostentransparenz (Intransparenz der Kostendaten) besteht die Gefahr, dass die Spitalpauschalen bei öffentlich subventionierten Spitälern mehr als das gesetzlich vorgesehene Maximum (höchstens 50 % der anrechenbaren Kosten) decken. Der Bundesrat hat deshalb den Grad der Kostendeckung (oder Deckungsquote) je nach Kostentransparenz abgestuft. Lag eine gute Kostenstellenrechnung – jedoch keine Kostenträgerrechnung – vor, wurde die Deckungsquote auf 46 % festgesetzt (RKUV 2002 KV 220 [nur elektronische Publikation] E. 13.2). Eine höhere Deckungsquote von 48 % gewährte der Bundesrat im Fall eines öffentlichen Spitals, welches über eine – allerdings noch nicht restlos genügende – Kostenträgerrechnung verfügte (unveröffentlichter BRE vom 2. Juli 2003 [02-16 WS] E. 5.2.2; vgl. auch in RKUV 2005 KV 325 S. 159 [BRE vom 30. Juni 2004] nicht veröffentlichte E. 12.1 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen BVGE 2010/25 E. 4.1). Diese Praxis ist sinngemäss auch auf nicht öffentlich subventionierte Spitäler anzuwenden, wobei das gesetzlich vorgesehene Maximum 100 % (statt maximal 50 %) der anrechenbaren Kosten darstellt (vgl. RKUV 4/2003 S. 121 ff. E. II.7.2 und RKUV 4/2003 S. 141 ff. E. II.5.2, je m.w.H.). Um die Deckungsquote zu beurteilen, stellte der Bundesrat in seiner Praxis Vergleiche an und zog die im Einzelfall herrschenden Umstände in Betracht. Bei der Beurteilung der Qualität der vorgelegten Unterlagen haben sich auf Grund der Rechtsprechung des Bundesrates ein über weite

C-5550/2010 Bereiche standardisiertes Berechnungsverfahren und normative Beurteilungskriterien herausgebildet. Bei der Gesamtbeurteilung der vorgelegten Unterlagen wird deren Transparenz bewertet. Wenn die Transparenz nicht genügt, wird ein Abzug beim Kostendeckungsgrad vorgenommen, dessen Höhe von den der Tarifberechnung zu Grunde liegenden Unterlagen und deren Qualität abhängt (vgl. BRE C._______ E. 6.3). Der Kostendeckungsgrad bewegt sich gemäss der Praxis des Bundesrates bei Privatspitälern, welche nicht öffentlich subventioniert werden, zwischen 85 %, wenn nur eine Kalkulation besteht und die vorgelegten Unterlagen rudimentär sind, und 92 %, wenn eine Finanzbuchhaltung, eine Kalkulation und eine Kostenstellenrechnung von guter Qualität vorliegen (vgl. BRE C._______ E. II.6.3.mit weiteren Hinweisen). Vorliegend ist kein Grund ersichtlich, sich für die Bemessung des Kostendeckungsgrades grundsätzlich ausserhalb dieses Rahmens zu bewegen, zumal die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen keine Kostenträgerrechnung eingereicht hat und damit ein Kostendeckungsgrad von 96 % (entsprechend 48 % für öffentlich subventionierte Spitäler, vgl. oben) ausser Betracht fällt (zu ergänzenden Rügen der Klinik vgl. unten E. 16.7 ff.). 16.5 Die Ermittlung der Kosten und die Erfassung der Leistungen müssen gemäss den Vorgaben der VKL erfolgen, in welcher die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Nachvollziehbarkeit der Kosten übernommen wurden (vgl. BVGE 2010/25 E. 4.2 Ingress und in BVGE 2010/62 [C-7967/2008] nicht veröffentlichte E. 4.8.7.1, je m.w.H.). Die VKL regelt die einheitliche Ermittlung der Kosten und Erfassung der Leistungen im Spital- und Pflegeheimbereich (Art. 1 Abs. 1 VKL) und gilt für die nach Art. 39 KVG zugelassenen Spitäler und Pflegeheime (Art. 1 Abs. 2 VKL) bzw. seit 1. Januar 2009 auch für Geburtshäuser (Art. 2 Abs. 2 VKL in der Fassung vom 22. Oktober 2008). Die Ermittlung der Kosten und die Erfassung der Leistungen muss gemäss Art. 2 Abs. 1 VKL so erfolgen, dass damit namentlich die Grundlagen geschaffen werden für die Unterscheidung der Leistungen und der Kosten zwischen der stationären, teilstationären (mit dem am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Art. 49 KVG wurde die Kategorie "teilstationäre Behandlung" aufgehoben), ambulanten und Langzeitbehandlung (Bst. a), die Bestimmung der Leistungen und der Kosten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung in der stationären Behandlung im Spital (Bst. b) und die Ausscheidung der nicht anrechenbaren Kosten der obligatori-

C-5550/2010 schen Krankenpflegeversicherung in der stationären Behandlung im Spital (Bst. g). Die Unterscheidung und Bestimmung der in Abs. 1 genannten Kosten und Leistungen soll die Bildung von Kennzahlen (Bst. a), Betriebsvergleiche auf regionaler, kantonaler und überkantonaler Ebene zur Beurteilung von Kosten und Leistungen (Bst. b), die Berechnung der Tarife (Bst. c), die Berechnung von Globalbudgets (Bst. d), die Aufstellung von kantonalen Planungen (Bst. e), die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit der Leistungserbringung (Bst. f) sowie die Überprüfung der Kostenentwicklung und des Kostenniveaus (Bst. g) erlauben (Art. 2 Abs. 2 VKL; vgl. zum Ganzen BVGE 2010/25 E. 4.2.1). Nach Art. 9 Abs. 1 und 2 VKL müssen die Spitäler eine Kostenrechnung führen, welche insbesondere die Elemente Kostenarten, Kostenstellen, Kostenträger und die Leistungserfassung umfassen muss. Art. 10 Abs. 1 VKL verpflichtet die Spitäler zudem, eine Finanzbuchhaltung zu führen (vgl. BVGE 2010/25 E. 4.2.2). Sie muss den sachgerechten Ausweis der Kosten für die Leistungen erlauben. Die Kosten sind den Leistungen in geeigneter Form zuzuordnen (Abs. 3). Grundlage ist die Nomenklatur des Kontenrahmens von H+ Die Spitäler der Schweiz (unveränderte Ausgabe 1999) (Abs. 1). Die Spitäler müssen die Kosten der Kostenstellen nach der Nomenklatur des Leistungsangebots der [nach dem Anhang zur Verordnung vom 30. Juni 1993 über die Durchführung von statistischen Erhebungen des Bundes durchgeführten] Krankenhausstatistik ermitteln (Abs. 2). Zur Ermittlung der Kosten für Anlagenutzung ist eine Anlagebuchhaltung zu führen (Abs. 3). Es ist eine Kosten- und Leistungsrechnung zu führen (Abs. 4). 16.6 Zur Beurteilung des für den Kostendeckungsgrad vorzunehmenden Abzuges ist somit die Qualität und Transparenz der im vorliegenden Fall aktenkundigen Unterlagen zu bewerten und gemäss den dargelegten Richtlinien zu kategorisieren. Dabei interessieren vorliegend nur die Daten für das Jahr 2003. Soweit die Klinik für andere Jahre Kostendaten eingereicht oder angerufen hat, fallen diese (auch) in Bezug auf die Beurteilung der erreichten Datentransparenz ausser Betracht. Der Regierungsrat hat im angefochtenen Beschluss unter Berufung auf die bundesrätliche Praxis ausgeführt, dass die Klinik eine Kostenstellungrechnung eingereicht habe, eine Differenzierung der "Hauptkostenstelle stationär" nach den verschiedenen Versicherungsklassen aber nicht vorgenommen werden könne. Deshalb erachte er es als gerechtfertigt, der Klinik in Übereinstimmung mit den Empfehlungen der PUE vom 15.

C-5550/2010 Januar 2010, in welchen diese auf ihre Empfehlung vom 12. März 2007 verwiesen habe, einen Kostendeckungsgrad von 90 % zuzugestehen. 16.7 Dazu ist einleitend Folgendes festzuhalten: Im Rahmen des vorgängigen Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesrat gab die PUE gegenüber dem Bundesamt für Justiz (BJ) Empfehlungen zur Tariffestsetzung ab: am 12. März 2007 in Bezug auf die Klinik I._______ und am 26. April 2007, auf ergänzende Nachfrage des BJ vom 4. April 2007 hin, in Bezug auf die übrigen zehn am Beschwerdeverfahren beteiligten Kliniken (vgl. RR7/L18). In der Stellungnahme zur Klinik I._______ führte die PUE aus, dass lediglich zwei Dokumente klinikspezifische Kostenrechnungszahlen enthielten. Gestützt auf diese Daten könne eine Kalkulation bzw. eine Nachkontrolle von Leistungspauschalen vorgenommen werden. Doch lasse die damit geschaffene Datentransparenz zu wünschen übrig, da z.B. nur eine Kostenstellen- und keine Kostenträgerrechnung vorhanden seien und die Hauptkostenstellen nur in summarischer Form ausgewiesen würden. Der Kostendeckungsgrad zulasten der Krankenversicherer sei daher auf maximal 90 % festzusetzen (= 2 x 45 %; Satz für eine noch mangelhafte Kostenstellenrechnung). In der Stellungnahme zu den übrigen Kliniken äusserte sich die PUE nicht mehr zur Datentransparenz oder dem Kostendeckungsgrad. In Bezug auf die Beschwerdeführerin legte die PUE lediglich eine Berechnung bei, in welcher sie von einem Kostendeckungsgrad von 90 % ausging. Bei den von der PUE in Bezug auf die Klinik I._______ erwähnten Dokumenten handelte es sich um eine "Gesamtübersicht sowie Berichtigung / Abgrenzung von Finanzbuchhaltung und Betriebsbuchhaltung BE exkl. Arzthonorare" und eine Aufstellung "Betriebsspezifische Daten zur Klinik", welche von den Krankenversicherern eingereicht worden waren (vgl. RR3/L14 Bl. 44-47). Auch bei den Dokumenten, welche das BJ der PUE zukommen liess, handelte es sich um dieselben. Die damalige Beurteilung der Datentransparenz und der empfohlene Kostendeckungsgrad von maximal 90 % durch die PUE beruhten somit lediglich auf diesen beiden Dokumenten. Im Rahmen des neuen Tariffestsetzungsverfahrens ersuchte die GEF BE die PUE mit Schreiben vom 30. Dezember 2009 um eine Stellungnahme zu den von der GEF BE für die 11 Kliniken berechneten Tarifen (vgl. RR7/L3). Sie legte ihrem Schreiben ihre Tarifberechnungen, ihre Erläuterungen dazu und "Grundlagen: Kostenrechnungen der Institutionen sowie die Tarifberechnungen der Parteien" bei. In ihrer Berechnung ging die

C-5550/2010 GEF BE für alle Kliniken von einem Kostendeckungsgrad von 90 % aus. Dies begründete sie damit, dass dies in Analogie zur Empfehlung der PUE vom 12. März 2007 erfolge, da die Transparenz in der Zwischenzeit nicht verbessert worden sei bzw. habe verbessert werden können. Ob die GEF BE der PUE in Bezug auf die Beschwerdeführerin sämtliche ihr vorliegenden Unterlagen oder nur einzelne ausgewählte Dokumente zugestellt hat, ist angesichts der Umschreibung der beigelegten "Grundlagen" nicht schlüssig. In ihrer Stellungnahme vom 15. Januar 2010 teilte die PUE der GEF BE mit, dass sie mit ihren Tarifberechnungen betreffend die 11 Kliniken grundsätzlich einverstanden sei, zumal diese der allgemeinen Rechtspraxis, dem vorgängigen Bundesratsentscheid und ihrem Amtsbericht vom 12. März 2007 in nahezu allen Punkten Rechnung tragen würden (vgl. RR7/L3). In drei Punkten empfahl die PUE eine Berichtigung, zur Frage des Kostendeckungsgrades äusserte sich die PUE nicht weiter. Aus dieser Chronologie ergibt sich, dass die Begründung des im angefochtenen Beschlusses auf 90 % festgesetzten Kostendeckungsgrades im Wesentlichen auf den im vorgängigen bundesrätlichen Beschwerdeverfahren von den Krankenversicherern eingereichten "Gesamtübersicht sowie Berichtigung / Abgrenzung von Finanzbuchhaltung und Betriebsbuchhaltung BE" und der Aufstellung "Betriebsspezifische Daten zur Klinik" fusst und darauf, dass seither die Datentransparenz nicht verbessert worden sei. 16.8 Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die PUE, welcher das Bundesverwaltungsgericht sämtliche Vorakten und Beschwerdeakten zukommen liess, am 22. Oktober 2010 in einem Schreiben bezüglich der neun, in verschiedenen Bes