Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Décision confirmée par le TF par arrêt du 16.03.2018 (9C_743/2017)
Cour III C-5517/2015
Arrêt d u 1 e r septembre 2017 Composition Christoph Rohrer (président du collège), Caroline Bissegger, Vito Valenti, juges, Pascal Montavon, greffier.
Parties A._______, Italie, représenté par Maître Madalina Diaconu, 2001 Neuchâtel 1, recourant,
contre
Caisse suisse de compensation CSC, Avenue Edmond-Vaucher 18, Case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure.
Objet Assurance-vieillesse et survivants, calcul de rente AVS (décision sur opposition du 13 juillet 2015).
C-5517/2015 Page 2 Faits : A. Par décision du 22 janvier 2015 la Caisse Suisse de Compensation (CSC) alloua à A._______, ressortissant italien né en 1948, une rente de vieillesse à compter du 1er juin 2013 de 532.- francs par mois, passant à 534.- francs par mois dès le 1er janvier 2015, établie sur la base d’une durée de cotisations de 10 années entières pour une période de 10 années et 0 mois de cotisations, de l’échelle de rente 10 sur 44 vu 44 années de cotisations de sa classe d’âge, d’un revenu annuel moyen déterminant de 150'228.francs (valeur 2013). Cette décision fut accompagnée de l’indication des années de cotisations 2003 – 2012 complètes prises en comptes et des revenus liés (pce 7). B. A la suite d’observations par courriels de l’intéressé envoyés à la CSC à compter du 29 janvier 2015 faisant valoir une durée de cotisations de décembre 1977 à décembre 2014 (pce 8), que l’autorité précitée prit en compte dans le cadre d’une opposition à sa décision, la CSC entreprit des mesures d’instruction auprès de l’ancien employeur de l’intéressé et de la caisse de compensation à laquelle il était affilié. Sur la base des réponses reçues la CSC, par décision sur opposition du 13 juillet 2015, rejeta l’opposition du 29 janvier 2015 et confirma sa décision du 22 janvier 2015. Elle fit valoir devoir prendre obligatoirement en compte les données des comptes individuels sous réserve de la preuve de leur caractère incomplet ou erroné et exposa les modalités du calcul des rentes de vieillesse, confirmant sa décision initiale ayant pris en compte une durée de cotisations de 10 ans. Elle précisa que la rente avait été calculée sur la base d’une durée de cotisations de 10 années entières [2003 – 2012], que de règle était prise en compte la période de cotisations jusqu’au 31 décembre précédant l’année d’ouverture du droit à la rente, que la prise en compte possible de 5 mois supplémentaires sans les revenus liés dans l’année de l’ouverture du droit à la rente ne permettait pas de modifier l’échelle de rente applicable. S’agissant de la période de cotisations revendiquée de 1977 à 2002 elle indiqua qu’étaient pris en considération les revenus d’une activité lucrative sur lesquels des cotisations ont été versées qui figuraient sur le compte individuel de l’assuré et que lorsqu’il n’était demandé ni extrait de compte ni rectification, ou lorsque une demande en rectification était rejetée, la rectification des inscriptions ne pouvait être exigée, lors de la réalisation du risque assuré, que si l’inexactitude des inscriptions était manifeste ou si elle avait été pleinement prouvée, qu’en l’occurrence ne figuraient pas de cotisations sur le CI pour ces années (pce 35).
C-5517/2015 Page 3 C. A l’encontre de cette décision sur opposition, l’intéressé, représenté par Me M. Diaconu, interjeta recours auprès du Tribunal de céans par actes des 9 et 25 septembre 2015. Il conclut, sous suite de dépens, principalement, à l’annulation de la décision sur opposition, à la prise en compte d’une durée de cotisations de décembre 1977 à décembre 2014, à l’octroi d’une rente de vieillesse en conformité de la durée de cotisations précitée à compter du 1er juin 2013, subsidiairement au renvoi de l’affaire à l’autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. Il fit valoir avoir travaillé pour la même entreprise suisse du 5 décembre 1977 au 31 décembre 2014, n’avoir jamais habité en Suisse, avoir principalement travaillé à l’étranger dans des pays de l’Union européenne en tant que salarié détaché sur des chantiers ferroviaires, avoir été certain d’être assujetti à l’AVS du fait de recevoir déjà avant le 1er janvier 2003, date à partir de laquelle son employeur avait cotisé à l’AVS, des certificats en ce sens provenant de son employeur, qu’en l’occurrence ses certificats de salaire pour 1993, 2002 et 2003 mentionnaient tous un montant versé à l’AVS tant avant qu’après l’entrée en vigueur de l’accord de libre circulation des personnes (ALCP) en 2002, que si l’employeur avait cotisé pendant toute sa période d’emploi sa rente serait environ quatre fois supérieure. Il fit valoir en droit que son employeur avait l’obligation de cotiser à l’AVS durant toute sa période d’emploi conformément à la législation suisse du droit des obligations, à la loi sur l’assurance-vieillesse et survivants, à la Convention bilatérale de sécurité sociale entre la Suisse et l’Italie et à l’Accord bilatéral Suisse – Union européenne (plus particulièrement son annexe II) entré en vigueur le 1er juin 2002 rendant obligatoire les règlements CEE 1408/71 et 574/72 concernant le régime de sécurité sociale des travailleurs européens, applicables aux faits de la présente cause. Il fit valoir qu’en tant que salarié détaché d’une entreprise suisse il était soumis au droit régissant le siège de l’entreprise l’ayant employé, qu’il lui aurait été impossible de s’assurer à un autre régime de sécurité sociale que celui du pays de son employeur, que dès lors il aurait dû avoir été assuré à l’AVS. S’agissant de l’année 2002 il releva que l’ALCP était entré en vigueur le 1er juin 2002 et qu’il aurait dû sur la base de cet accord être assuré à l’AVS à compter du 1er juin 2002 et non à compter seulement du 1er janvier 2003. Il joignit notamment à son recours une copie de son contrat de travail valable à compter du 5 décembre 1977, trois certificats de salaire pour les années 1993, 2002 et 2003 indiquant des retenues AVS/AI/APG/AC de respectivement 2'850.- 4'970.- et 8'663.- francs, une correspondance de l’employeur du 15 juin 2015 à l’adresse de la CSC spécifiant que compte tenu des modalités de travail de l’intéressé ce dernier n’était pas assujetti
C-5517/2015 Page 4 à l’AVS jusqu’en 2002 et que pour la période de 1977 à 2002 il avait bénéficié d’une assurance privée pour la vieillesse et l’invalidité, laquelle n’était pas une assurance de prévoyance professionnelle obligatoire au sens de la LPP, mais une prévoyance privée et volontaire de la part de l’entreprise (pces TAF 1 et 4). L’art. 12 du contrat de travail de 1977 produit a la teneur suivante : “Dopo il periodo di prova l’impiegato che non usufruisce dell’AVS (Assicurazione Federale per la Vecchiaia e per i Superstiti) potrà aderire, se adempie le condizione d’ammissione, al nostro fondo di previdenza B._______ della “VITA”, Compagnia di assicurazione sulla vita. Le condizioni di assicurazione soni indicate nel regolamento allegato. Il premio viene calcolato al saggio del 9% sullo stipendio di base. Esso è a carico della Società per il 50%, mentre il rimanente 50%, cioè il 4.5% viene trattenuto sullo stipendio mensile dell’impiegato”. D. Par réponse au recours du 9 décembre 2015 la CSC conclut à son rejet et à la confirmation de la décision attaquée. Elle fit valoir que la période de juin 2013 à décembre 2014 consécutive à l’ouverture pour l’assuré du droit à la rente n’était pas prise en compte de lege dans le calcul de la rente de l’assuré et que la période du 1er janvier 2013 au 31 mai 2013 n’était de lege normalement pas prise en compte quant à la durée de cotisations sous réserve que cette période en mois, revenus non pris en compte, ajoutée à la durée de cotisations de l’intéressé puisse lui être avantageuse dans le sens de la comptabilisation d’une année entière de cotisations en plus ayant une incidence sur l’échelle de rente, ce qui n’était en l’occurrence pas le cas. S’agissant de la période de décembre 1977 à décembre 2002 la CSC indiqua être liée par les indications du compte individuel de l’assuré, qu’étaient déterminantes pour le calcul du montant des rentes AVS les périodes durant lesquelles des cotisations avaient été versées ou des cotisations prélevées sur des revenus versés ou les années durant lesquelles on pouvait octroyer des bonifications pour tâches éducatives ou d’assistance, qu’en l’occurrence l’intéressé n’avait jamais été domicilié en Suisse et que des périodes formatrices de rente ne pouvaient être retenues que par le biais d’une activité lucrative sur laquelle des cotisations avaient été versées / retenues. Elle nota qu’indépendamment de la question de savoir si des cotisations AVS devaient avoir été retenues entre 1977 et 2002 les cotisations dont le montant n’a pas été fixé par voie de décision dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l’année civile pour laquelle elles sont dues
C-5517/2015 Page 5 ne peuvent plus être exigées ni versées du fait de la prescription. Elle indiqua pour être complet que les revenus de l’activité lucrative obtenus par un salarié et sur lesquels l’employeur a retenu les cotisations légales étaient inscrits au compte individuel de l’intéressé, même si l’employeur n’avait pas versé les cotisations en question à la caisse de compensation, qu’en l’occurrence le recourant n’avait pas été à même de produire des fiches de salaire attestant que de telles cotisations avaient été retenues si ce n’est à compter de 2003. Elle releva que les cotisations retenues sur les trois certificats de salaire produits ne concernaient pas des cotisations AVS mais des cotisations liées à la couverture d’une assurance privée établie par l’employeur, qu’en l’occurrence la rectification des inscriptions au CI ne pouvait être exigée, l’inexactitude des inscriptions n’étant pas manifeste et pleinement prouvée (pce TAF 9). E. Par réplique du 1er février 2016 le recourant s’en remit à justice relativement aux deux premières périodes examinées par la CSC. S’agissant de la troisième période le recourant maintint ses conclusions en se référant à la Convention bilatérale de sécurité sociale entre la Suisse et l’Italie (pce TAF 11). F. Par duplique du 4 mars 2016 la CSC maintint ses déterminations, relevant que même s’il devait être retenu que l’intéressé aurait dû être assuré à l’AVS durant les années 1977 à 2002 ceci serait sans incidence sur le montant de la rente allouée du fait de la prescription quinquennale (pce TAF 13). G. Par ordonnance du 29 mars 2016 le Tribunal de céans mit un terme à l’échange des écritures (pce TAF 14).
Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions - non réalisées en l'espèce - prévues à l’art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l’art. 31 LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 85bis al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10)
C-5517/2015 Page 6 connaît des recours contre les décisions prises par la Caisse suisse de compensation (CSC) concernant l'octroi de rentes de vieillesse. 1.2 Selon l'art 37 LTAF, la procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. En application de l'art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-vieillesse et survivants, à moins que la LAVS ne déroge expressément à la LPGA. 1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. 1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable. 2. 2.1 L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681), dont son annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, est entré en vigueur le 1er juin 2002. Dans le cadre de l'ALCP la Suisse est aussi un "Etat membre" au sens des règlements de coordination (cf. l'art. 1er al. 2 de l'annexe II de l'ALCP). 2.2 Selon l'art. 1er al. 1 en relation avec la section A de l'annexe II les parties contractantes appliquent entre elles le règlement (CE) du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1), modifié par le règlement du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 n° 988/2009, et le règlement (CE) du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 no 987/2009 fixant les modalités d'application du règlement (CE) no 883/2004 (avec annexes) (RS 0.831.109. 268.11). 2.3 Selon l'art. 4 du règlement (CE) n° 883/2004, à moins que le règlement n'en dispose autrement, les personnes auxquelles ce règlement s'applique – tels les ressortissants d'un Etat membre, les apatrides et les réfugiés ayant leur domicile dans un Etat membre auxquels les dispositions d'un ou http://www.admin.ch/ch/f/rs/c0_831_109_268_11.html http://www.admin.ch/ch/f/rs/c0_831_109_268_11.html http://www.admin.ch/ch/f/rs/c0_831_109_268_11.html
C-5517/2015 Page 7 plusieurs Etats membres sont ou étaient applicables et leurs survivants (cf. l'art. 2 du règlement) – bénéficient des mêmes prestations et sont soumises aux mêmes obligations, en vertu de la législation de tout Etat membre, que les ressortissants de celui-ci. Les anciens règlements (CEE) n° 1408/71 et (CEE) 574/72 sont, selon l'art. 1er al. 1 en relation avec la section A ch. 3 et 4 dans la version en vigueur au 1er avril 2012 de l'annexe II à l'ALCP, applicables entre les parties contractantes dans la mesure où le règlement (CE) n° 883/2004 ou (CE) 987/2009 y fait référence ou lorsque des affaires qui ont eu lieu par le passé sont concernées (cf. ég. l'art. 87 al. 1 du règlement [CE] n° 883/2004 et l'ATF 138 V 533 consid. 2.2). 3. Selon l'art. 21 LAVS, ont droit à une rente de vieillesse les hommes qui ont atteint 65 ans révolus et les femmes qui ont atteint 64 ans révolus. Le droit prend naissance le premier jour du mois suivant celui où a été atteint l'âge prescrit. 4. Selon l'art. 29 al. 1 LAVS, peuvent prétendre à une rente ordinaire de vieillesse ou de survivants tous les ayants droit auxquels il est possible de porter en compte au moins une année entière de revenus, de bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance, ou leurs survivants. Conformément à l'art. 29 al. 2 LAVS, les rentes ordinaires sont servies sous forme de rentes complètes aux assurés qui comptent une durée complète de cotisations (let. a), ou bien sous forme de rentes partielles aux assurés qui comptent une durée incomplète de cotisations (let. b). 5. 5.1 La période de cotisations est déterminante dans le calcul du droit à la rente (art. 29bis al. 1 LAVS). Sont considérées comme années de cotisations les périodes durant lesquelles une personne a payé des cotisations, les périodes pendant lesquelles son conjoint a payé au moins le double de la cotisation minimale (sous réserve d'être domicilié en Suisse, art. 1a al. 1 let. a LAVS) et les périodes pour lesquelles des bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance peuvent être prises en compte (art. 29ter LAVS) entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou décès). Sont également considérées comme périodes de cotisations les périodes pendant lesquelles la personne a été assurée facultativement conformément à l'art. 2 LAVS et l'ordonnance concernant l'assurance-
C-5517/2015 Page 8 vieillesse, survivant et invalidité facultative du 26 mai 1961 (OAF, RS 831.111). 5.2 Selon l’art. 52c du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurancevieillesse et survivants (RAVS, RS 831.101) les périodes de cotisations entre le 31 décembre précédant la réalisation du cas d’assurance et la naissance du droit à la rente peuvent être prises en compte pour combler les lacunes de cotisations. Les revenus provenant d’une activité lucrative réalisés durant cette période ne sont toutefois pas pris en considération pour le calcul de la rente. 5.3 L'art. 50 RAVS prévoit qu'une année de cotisations est entière lorsqu’une personne a été assurée au sens des art. 1a ou 2 LAVS pendant plus de onze mois au total et que, pendant ce temps-là, elle a versé la cotisation minimale ou qu'elle présente des périodes de cotisations au sens de l'art. 29ter al. 2 let. b et c LAVS. 6. 6.1 Pour chaque assuré tenu de payer des cotisations sont établis des comptes individuels (CI) où sont portées les indications nécessaires au calcul des rentes ordinaires. Le Conseil fédéral en a réglé les détails (art. 30ter al. 1 LAVS, 133 ss, spéc. 137 RAVS). L'art. 30ter al. 2 LAVS (cf. ég. l’art. 138 al. 1 RAVS) précise que les revenus de l'activité lucrative obtenus par un salarié et sur lesquels l'employeur a retenu les cotisations légales sont inscrits au compte individuel de l'intéressé, même si l'employeur n'a pas versé les cotisations en question à la caisse de compensation. Pour que l’on puisse inscrire les cotisations il faut que l’employeur ait effectivement déduit les cotisations sur le salaire brut (arrêt du TF 9C_769/2008 du 21 août 2009 consid. 3.3). La preuve absolue de la retenue des cotisations sociales doit être apportée selon les principes usuels de procédure prévalant en droit des assurances sociales (ATF 117 V 265 consid. 3). La preuve d'une relation de travail n'est pas suffisante (ATF 130 V 335 consid. 4.1). La ratio legis de l’art. 30ter al. 2 LAVS et de l’art. 138 al. 1 RAVS a pour but de protéger les salariés contre le risque de voir l’employeur retenir les cotisations sur les salaires et de ne pas les verser à la caisse de compensation (RCC 1953 cause H.F. consid. 2 p. 405). 6.2 Lors de la fixation des rentes, les caisses de compensation doivent se fonder sur les indications contenues dans les comptes individuels (cf. l'art. 68 al. 2 RAVS; MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et
C-5517/2015 Page 9 survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, n° 920). Lorsqu'il n'est demandé ni extrait de compte ni rectification, ou lorsqu'une demande en rectification a été rejetée, la rectification des inscriptions ne peut être exigée, lors de la réalisation du risque assuré, que si l'inexactitude des inscriptions est manifeste ou si elle a été pleinement prouvée (art. 141 al. 3 RAVS; ATF 130 V 335 consid. 4.1). Selon la jurisprudence, la rectification du compte individuel englobe, si elle est fondée, toute la durée de cotisations de l'assuré, aussi les années de cotisations pour lesquelles le paiement des cotisations est prescrit au sens de l'art. 16 al. 1 LAVS (RCC 1984 p. 184 et 459). 6.3 Il convient, pour des motifs de sécurité juridique, de se montrer strict en matière d'appréciation des preuves, surtout lorsqu'une affirmation contradictoire est faite après plusieurs années, à l'occasion d'un litige portant sur la fixation de rentes (ATF 117 V 261 consid. 3 et les références), lorsqu'un assuré affirme avoir exercé une activité lucrative soumise à cotisations paritaires durant une période non prise en compte dans le calcul de la rente (ATF 107 V 12 consid. 2a). La règle de preuve posée à l'art. 141 al. 3 RAVS n'exclut pas l'application du principe inquisitoire. La preuve absolue doit être fournie selon les règles usuelles sur l'administration des preuves et le fardeau de la preuve qui prévalent dans l'assurance sociale, l'obligation de collaborer de la partie intéressée étant toutefois plus étendue dans ce cas (ATF 117 V 261 consid. 3d; arrêt du Tribunal fédéral H 193/04 du 11 janvier 2006 consid. 2). Il n'existe par ailleurs pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a; arrêt du TF H 139/06 du 5 octobre 2006 consid. 2.2). 7. 7.1 En l’espèce le recourant, en plus de la durée de cotisations de 2003 à 2012 prise en compte par l’autorité inférieure dans le calcul de sa rente, revendique a) la prise en compte d’une durée de cotisations de 1977 à 2002 non reconnue par l’autorité inférieure au motif que des cotisations aux assurances sociales suisses n’ont ni été versées à une caisse de compensation pour l’intéressé ni été prélevées sur des revenus qui ont été versés au travailleur et du fait que, même si l’intéressé eut dû être assuré aux assurances sociales suisses durant ces années, des cotisations sociales ne pourraient plus être versées sur son CI en raison de la prescription (infra consid. 7.3),
C-5517/2015 Page 10 b) la prise en compte d’une durée de cotisations de janvier 2013 à mai 2013 (infra consid. 7.4) et c) la prise en compte d’une durée de cotisations de juin 2013 à décembre 2014 (infra consid. 7.5). 7.2 Le compte individuel de l’assuré jusqu'au 31 décembre de l’année précédant l’année de l’ouverture du droit à la rente de vieillesse (2013) présente une durée de cotisations de 10 années soit de 2003 à 2012 (pce 3 p. 2). A cette durée de cotisation s’ajoute une période de 2 années de cotisations en 2013 et 2014 dont issue de revenus soumis à cotisation de personnes retraitées (cf. extrait de CI du 20 mars 2015, pce 20). 7.3 7.3.1 Les caisses de compensation doivent se fonder sur les inscriptions du compte individuel de l’assuré pour examiner le droit à la rente et fixer la rente (cf. art. 68 al. 2 RAVS). En l’espèce la période de cotisations de décembre 1977 à décembre 2002 revendiquée par le recourant ne présente pas de revenus inscrits sur le CI de l’intéressé. Ce dernier n’a pas prouvé que des cotisations sociales AVS avaient été retenues sur ses revenus perçus durant les années précitées, son employeur n’a de même pas indiqué avoir retenu des cotisations sociales ni versé de cotisations sociales à l’AVS durant les années en question pour l’intéressé au motif que de son avis l’intéressé ni domicilié en Suisse ni travaillant en Suisse n’était pas assujetti à l’AVS (pces 32 p. 1, 50). La question de savoir si selon la législation suisse, la convention entre la Confédération Suisse et la République italienne relative à la sécurité sociale du 4 décembre 1962 entrée en vigueur le 1er septembre 1964 (RS 0.831.109.454.2) ou les anciens règlements (CEE) n° 1408/71 et (CEE) 574/72, entrés en vigueur le 1er juin 2002, l’intéressé devait être assuré aux assurances sociales suisses peut rester ouverte du fait qu’à l’art. 16 LAVS intitulé « Prescription » l’al. 1, applicable aux assurés exerçant une activité lucrative dépendante, énonce que les cotisations dont le montant n’a pas été fixé par voie de décision dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l’année civile pour laquelle elles sont dues ne peuvent plus être exigées ni versées. Contrairement à sa formulation le délai de l’art. 16 al. 1 LAVS est un délai de péremption et non pas de prescription (RCC 1992 p. 333 consid. 4 ; VALTERIO, op. cit., n° 719). Ce délai ne peut / n’a pu donc ni être suspendu ni être interrompu (cf. arrêt du TF H 413/99 du 5 septembre 2001 consid. 3a et les références ; JACQUES DUBEY / JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n°1258 ss). Les cotisations dont le montant n’a pas été fixé par une décision notifiée dans le délai de l’art. 16 al. 1 LAVS ne peuvent plus être
C-5517/2015 Page 11 exigées tant de l’employeur que du travailleur ni payées. Cas échéant si lors de la survenance de l’événement assuré des cotisations n’ont pas encore fait l’objet d’une décision, seules les cotisations non prescrites peuvent être exigées après coup (cf. RCC 1963 p. 114 consid. 2 ; VALTERIO, op. cit., n° 728), mais cette exception n’est en l’espèce pas topique vu la période concernée de 1977-2002. Manifestement cette période ne peut être revue et quelle que soit la réponse qui pourrait être donnée à la question de savoir si l’intéressé devait être assuré aux assurances sociales suisses, celle-ci n’aurait aucune incidence sur la rente allouée à compter du 1er juin 2013. S’agissant en particulier de la période de juin à décembre 2002 sur laquelle le recourant a insisté en particulier vu l’entrée en vigueur au 1er juin 2002 et non au 1er janvier 2003 de l’ALCP et que de son avis il devait de toute façon être assuré en application de l’ALCP, il sied de relever que l’exception de péremption se pose dans les mêmes termes. 7.3.2 Dans le cadre de la période des années 1977 à 2002 reste à examiner si, sur la base des certificats de salaire des années 1993 et 2002 produits (apparemment) à titre d’exemple (l’année 2003 n’est pas concernée vu que des cotisations sociales AVS et autres ont effectivement été retenues), l’intéressé est en droit de se prévaloir que de bonne foi il pensait être assuré aux assurances sociales suisses et qu’il pouvait penser que des cotisations sociales pour les assurances sociales suisses avaient été effectivement déduites de ses revenus de 1977 à 2002. Cet examen doit se faire à l’aune de l’art. 30ter al. 2 LAVS, lequel permet la prise en compte de cotisations sociales, soit de périodes de cotisations avec les salaires liés, dans la mesure de la preuve de déductions sociales légales effectives même si l’employeur n’a pas versé les cotisations en question à la caisse de compensation (cf. supra consid. 6.1). Certes il appert que des cotisations AVS/AI/APG/AC sont indiquées sur les certificats de salaires des années 1993 et 2002 et peuvent laisser penser à l’effectivité de cotisations versées aux assurances sociales suisses. Toutefois il appert aussi du contrat de travail de l’intéressé que celui mentionnait à l’art. 12 une adhésion au fond de prévoyance B._______ de « VITA » compagnie d’assurance sur la vie pour les travailleurs non assujettis aux assurances sociales suisses dont le financement de 9% sur les revenus était à raison de 50% à charge de l’entreprise et à 50% à charge de l’employé. Cette assurance, couvrant la vieillesse et l’invalidité de l’intéressé non assuré aux assurances sociales suisses durant les années 1977 à 2002, s’est substituée aux assurances sociales suisses durant la même
C-5517/2015 Page 12 période (à bon droit ou non, la question pouvant restée ouverte vu la péremption du droit de verser des cotisations pour les années 1997-2002) de sorte qu’il ne peut être considéré que l’employeur a retenu des montants pour les assurances sociales suisses sans les verser à la caisse de compensation. L’intéressé doit par ailleurs être considéré comme en avoir été conscient compte tenu que la disposition du contrat y relative était claire et peut de ce fait lui être opposée. En d’autres termes des cotisations à des fins d’assurances autres que les assurances sociales suisses ont été retenues sur les revenus versés à l’intéressé et ont bel et bien été versées à un assureur. Il ne peut être retenu que l’employeur aurait détourné à des fins privées ou pour d’autres motifs des cotisations d’assurances destinées aux assurances sociales suisses. Il s’ensuit que le but de secours de l’art. 30ter al. 2 LAVS ne saurait être applicable in casu, ce d’autant plus que si cette disposition trouvait application en l’espèce l’intéressé bénéficierait d’une double assurance, aspect que le recourant n’a d’ailleurs pas évoqué. 7.4 La prise en compte d’une durée de cotisations de janvier 2013 à mai 2013, soit entre le 31 décembre précédant la réalisation du cas d’assurance et la naissance du droit à la rente (art. 52c RAVS) peut être effectuée pour combler les lacunes de cotisations. Cette prise en compte est potestative non obligatoire et n’a pour but que d’améliorer la position de l’assuré en lui permettant de gagner une échelle de rente. En l’occurrence cette prise en compte ferait bénéficier l’intéressé de 5 mois de cotisations supplémentaires, ce qui est insuffisant pour lui conférer une échelle de rente supplémentaire du fait que plus de 11 mois de cotisations sont nécessaires pour retenir une année de cotisations supplémentaire (cf. l’art. 50 RAVS). 7.5 La prise en compte d’une durée de cotisations de juin 2013 à décembre 2014 pour le calcul in casu de la rente, en tant que personne ayant exercé une activité lucrative, nécessite d’examiner si une période de cotisations d’une personne active peut être prise en compte après l’ouverture du droit à la rente de vieillesse. Selon l’art. 3 al. 1, 1ère phrase LAVS les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu’ils exercent une activité lucrative. S’agissant de personne exerçant une activité lucrative la loi ne prévoit pas de limitation dans le temps au paiement de cotisations. En particulier l’âge légal ou anticipé (cf. l’art. 40 LAVS) de la retraite ne met pas un terme au paiement de cotisations en cas d’exercice d’une activité lucrative. Toutefois selon l’art. 4 al. 2 let. b LAVS le Conseil fédéral peut excepter du calcul des cotisations le revenu de l’activité lucrative obtenu par les femmes dès 64 ans révolus, par les hommes dès 65 ans révolus, jusqu’à concurrence d’une fois et demie le montant minimal de la rente de vieillesse prévu à l’art. 34 al. 5 LAVS. Cette disposition a été concrétisée à l’art.
C-5517/2015 Page 13 6quater RAVS qui fixe une franchise à la perception de cotisations des personnes actives retraitées de 1'400.- francs par mois, respectivement de 16'800.- francs par année (valeur 2013 et 2014). Les cotisations versées après l’âge légal de la retraite n’ont cependant pas d’influence sur la rente versée à compter de l’âge de la retraite conformément à l’art. 29bis LAVS qui énonce la durée de cotisations prise en compte, soit entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou décès), en l’occurrence pour le cas de retraite à 65 ans pour les hommes (art. 21 LAVS). Le RAVS ne prévoit pas de dispositions permettant la prise en compte d’années complémentaires de cotisations au-delà de l’ouverture du droit à la rente, d’ailleurs également en cas d’anticipation d’une ou deux ans de l’ouverture du droit à la rente (Directives concernant les rentes [DR], cm 5022). Il s’ensuit de ce qui précède que l’intéressé ne peut tirer parti d’une durée de cotisations à l’AVS suivant l’ouverture de son droit à la rente. 8. 8.1 Conformément à l'art. 29 al. 2 LAVS, les rentes ordinaires sont servies sous forme de rentes complètes aux assurés qui comptent une durée complète de cotisations (let. a), ou bien sous forme de rentes partielles aux assurés qui comptent une durée incomplète de cotisations (let. b). La rente partielle correspond à une fraction de la rente complète (art. 38 al. 1 LAVS). Selon l'al. 2 de cette disposition, lors du calcul de cette fraction il est tenu compte du rapport existant entre les années entières de cotisations de l'assuré et celles de sa classe d'âge. La durée de cotisations est réputée complète lorsque l'assuré présente le même nombre d'années de cotisations que les assurés de sa classe d'âge. S'agissant de rentes ayant pris naissance en 2013, ce sont les Tables des rentes 2013 qui sont applicables pour la détermination de l'échelle de rente. En l'espèce l'intéressé ayant cotisé durant les années déterminantes pour le calcul de l'échelle de rente de 2003 à 2012 (cf. consid. 7), il compte une durée de cotisation complète de 10 années sur 44, fondant l'octroi d'une rente de l'échelle 10. 8.2 En application des principes à la base du calcul des rentes ordinaires, selon les art. 29bis et 30 LAVS, les rentes sont déterminées en fonction de la durée de cotisations de l'assuré et des revenus provenant d'une activité lucrative, cas échéant de bonifications pour tâches éducatives et pour
C-5517/2015 Page 14 tâches d'assistance, la somme des revenus étant revalorisée par un facteur de revalorisation puis divisée par le nombre d'années de cotisations. Des tables émises régulièrement par le Conseil fédéral déterminent le montant des rentes (art. 30bis LAVS). 8.3 En vertu de l'art. 29quinqies al. 3 LAVS, les revenus que les époux ont réalisé pendant les années civiles de mariage commun sont répartis et attribués pour moitié à chacun des époux, pour autant cependant qu'ils aient été tous deux domiciliés en Suisse (art. 1a LAVS). La répartition est effectuée lorsque soit les deux conjoints ont droit à la rente, une veuve ou un veuf a droit à une rente de vieillesse, le mariage est dissous par le divorce. Les revenus réalisés durant l'année de mariage ainsi que durant l'année de la dissolution du mariage ne sont pas soumis au partage (art. 50b al. 3 RAVS). Dans la présente cause n’intervient pas de splitting pour le calcul de la rente de l'assuré pour les années 2003 à 2012, l’épouse de l’intéressé n’ayant ni habité la Suisse ni travaillé en Suisse ou travaillé au moins une année en Suisse (cf. pce 4 p. 4). 8.4 Le facteur de revalorisation de la somme des revenus provenant de l'activité lucrative selon l'art. 30 al. 1er LAVS est fixé chaque année par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) en divisant l'indice des rentes (art. 33ter al. 2 LAVS : moyenne arithmétique de l'indice des salaires déterminé par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, et de l'indice suisse des prix à la consommation) par la moyenne, pondérée par le facteur 1.1, des indices des salaires de toutes les années civiles inscrites depuis la première inscription déterminante dans le compte individuel jusqu'à l'année précédant l'ouverture du droit à la rente (art. 51bis RAVS). Le facteur de revalorisation appliqué à chaque cas particulier est, pour la rente de vieillesse, celui correspondant à la première année pour laquelle des cotisations ont été versées entre l'année qui suit l'accomplissement de la vingtième année et celle de l'ouverture du droit à la rente (DR cm. 5305). En l'espèce le facteur de revalorisation pour une première inscription en 2003 applicable au recourant est en référence à l'année 2003 de 1.00 (Table des rentes 2013, p. 15). 8.5 Les revenus de l'assuré pour les années 2003 à 2012 totalisent 1'497’206 francs. Le facteur de revalorisation appliqué en 2013 à l'année 2003 étant de 1.00, il s'ensuit un revenu actualisé inchangé de 1'497'206.-
C-5517/2015 Page 15 francs qui, compte tenu d'une durée de cotisations de 10 années, détermine un revenu annuel moyen de 149'721.- francs. 8.6 En vertu de l'art. 29sexies LAVS les assurés peuvent prétendre à une bonification pour tâches éducatives pour les années durant lesquelles ils ont exercé l'autorité parentale sur un ou plusieurs enfants âgés de moins de 16 ans. Il n’appert pas du dossier que l’intéressé ait exercé l’autorité parentale sur des enfants durant les années 2003 à 2012. 8.7 Le revenu annuel moyen de l’intéressé se monte à 149'721.- francs (cf. le consid. 8.5). Il est porté au revenu annuel moyen déterminant directement supérieur de 150'228.- francs selon les paliers de 1'404.- francs des échelles de rente 1-44 (Tables des rentes 2013). A ce montant correspond la rente mensuelle maximale de l’échelle 10 sur 44 de 532.- francs. Ce montant correspond à celui déterminé par la CSC, étant ici précisé que le revenu moyen déterminant de 84’240 francs donne déjà lieu à la rente maximale de l’échelle 10. Au 1er janvier 2015 la rente mensuelle de l’intéressé a été à juste titre revalorisée à 534.- francs pour un revenu annuel moyen déterminant revalorisé de 150'870.- francs (cf. Tables des rentes 2015, échelle 10). 9. Vu ce qui précède, le recours étant mal fondé, il est rejeté et la décision attaquée est confirmée. 10. Il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 85bis al. 2 LAVS) ni, vu l'issue du recours, alloué de dépens.
(Le dispositif figure sur la page suivante)
C-5517/2015 Page 16 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Il n’est pas perçu de frais de procédure ni alloué de dépens. 3. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (N° de réf. _ ; recommandé) – à l’Office fédéral des assurances sociales (Recommandé)
Le président du collège : Le greffier :
Christoph Rohrer Pascal Montavon
Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :