Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour III C-5048/2009
Arrêt d u 1 9 octobre 2 0 11 Composition
Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège), Francesco Parrino, Michael Peterli, juges, Margit Martin, greffière.
Parties
X._______, représentée par Maître Miriam Mazou, 5, place St-François, case postale 7175, 1002 Lausanne, recourante,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure.
Objet
Assurance-invalidité (décision du 7 juillet 2009).
C-5048/2009 Page 2 Faits : A. La ressortissante portugaise X._______, née le (…) 1970, mariée, a travaillé en Suisse en qualité de dame de buffet auprès de A._______, à Y._______, depuis le 10 janvier 1994. Elle a interrompu son activité une première fois du 2 au 18 mai 1994 et ensuite à partir du 21 juin 1994 en raison d'une affection oncologique. En date du 13 décembre 1994, elle a déposé une demande de prestations AI pour adultes (demande de moyens auxiliaires), alléguant une incapacité de travail de 100% depuis mai 1994 (pces 1 et 10). Par communication du 13 mars 1995, l'Office AI pour le canton de Vaud (OAI-VD) a octroyé à l'assurée le droit à un moyen auxiliaire (perruque) dès le 30 novembre 1994 (pce 4). Par décision du 25 septembre 1996, fondée sur le prononcé du 12 juillet 1996, l'OAI-VD a alloué à l'assurée une rente entière d'invalidité pour un degré d'invalidité de 100% à partir du 1 er mai 1995 (pces 22 et 30). Le degré d'invalidité avait été déterminé sur la base de la documentation médicale et économique au dossier de laquelle il appert que l'assurée a présenté un status après un traitement oncologique majeur pour un myélome multiple, chimiothérapie et status après transplantation de moelle osseuse allogénique apparentée le 23 décembre 1994 (pces 8, 12, 14, 15, 20). Au terme de quatre révisions de rente, l'OAI-VD, par communications des 19 septembre 1997, 18 février 2000, 15 décembre 2003 et 5 août 2005, a informé l'assurée que son invalidité n'a pas subi de modification susceptible d'influencer son droit à la rente et qu'elle continuait à bénéficier des mêmes prestations (pces 40, 53, 63 et 72). B. Suite au retour de l'assurée dans son pays d'origine, le dossier a été transmis à l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE) comme objet de sa compétence, les prestations étant dorénavant, soit à partir du 1 er mai 2007, versées par la Caisse suisse de compensation (pces 75 et 76). Dans le cadre d'une nouvelle révision d'office, initiée dès le 29 septembre 2008 (pce 77), l'OAIE a versé au dossier divers documents dont: – un questionnaire pour la révision rempli le 20 octobre 2008 par l'assurée laquelle indique ne pas exercer d'activité lucrative (pce 83),
C-5048/2009 Page 3 – le rapport d’une consultation du 25 mai 2007, établi par la Dresse B._______ et le Dr C._______, service d’hématologie, Centre hospitalier D._______, en vu du transfert du dossier médical au médecin traitant et au médecin onco-hématologue au Portugal; le rapport contient le diagnostic de myélome multiple à IgG Lambda en deuxième rémission, de stade initial III A, après une première rémission complète après allogreffe de moelle apparentée T déplétée en décembre 1994, une récidive multiple dès janvier 1999, et résume les mesures thérapeutiques instaurées aboutissant à nouveau à une rémission complète (pce 85), – un rapport médical détaillé (E 213), rendu le 14 novembre 2008 par le médecin conseil de l’assurance sociale portugaise (CDSS Viseu), le Dr E._______, lequel parle d'un état déprimé et confirme l’incapacité totale dans l’exercice d’une activité lucrative depuis 1994 (pce 86), – un rapport de consultation du 26 novembre 2008 auprès du groupe onco-hématologique de l’Institut portugais d’oncologie F._______, selon lequel il n’existe actuellement ni plaintes ni symptômes, alors qu’une vigilance clinique est maintenue (pce 87). Dans sa prise de position du 23 mars 2009, la Dresse G._______, service médical de l’OAIE, considère sur la base de la documentation médicale produite que l’assurée ne présente aucune limitation fonctionnelle, ni aucune plainte ou symptôme, et se trouve en rémission depuis plusieurs années. La Dresse conclut dès lors que l’assurée est redevenu capable d’exercer une activité plus légère à plein temps, tout en admettant une incapacité de travail complète dans l’ancienne activité de dame de buffet. D’après l’avis du service médical, l’exigibilité d’une activité plus légère sans limitation existe dès le 26 novembre 2008, soit la date du rapport oncologique portugais, les activités entrant en ligne de compte étant la vente par correspondance, la vente de billets, caissière, l’enregistrement, le classement ou l’archivage, la distribution de courrier interne, accueil/réceptionniste, standardiste/ téléphoniste ainsi que la saisie de données et le scannage (pce 92). Procédant à l’évaluation économique en application de la méthode générale, le service compétent de l’OAIE, dans son rapport du 2 avril 2009, a conclu que l’assurée, du fait de son atteinte à la santé, ne subit aucune diminution de sa capacité de gain dès le 26 novembre 2008. Pour établir la comparaison des revenus, l’autorité inférieure, quant à la détermination du salaire sans invalidité et compte tenu du salaire très bas
C-5048/2009 Page 4 de l’assurée et de la longue période d’indexation, s’est référée aux statistiques publiées par l’Office fédéral de la statistique (OFS) dans l’Enquête suisse du secteur privé sur la structure des salaires (ESS) en 2006. Elle a ainsi retenu le salaire mensuel moyen d’une salariée avec des activités simples et répétitives dans l’hôtellerie et la restauration pour l’horaire usuel de la branche en 2006 de 42.1h/semaine de Fr. 3'697.43. Quant au salaire d’invalide, attendu que le revenu dans la dernière activité est inférieur à celui qu’elle pourrait obtenir en exerçant d’autres activités, l’OAIE s’est basé sur celui-ci et a renoncé, vu les circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier, à opérer un abattement (pce 93). Se fondant sur ce résultat, l’autorité inférieure, par envoi du 6 avril 2009, a fait parvenir à l’assurée un projet de décision l’informant qu’à l’avenir il n’existerait plus le droit à une rente d’invalidité (pce 94). Dans le cadre de la procédure d’audition, X._______ s’est opposée au projet de suppression de rente arguant que son état de santé ne s’est nullement amélioré et qu’elle est astreinte à un traitement permanent de sa maladie et soumise à des contrôles réguliers à l’hôpital. Elle se dit disposée à se rendre en Suisse pour une visite médicale (pces 95 à 97). Dans son prononcé du 18 juin 2009, l’autorité inférieure indique notamment avoir tenu compte des observations avancées par l’assurée en procédure d’audition et précise que l’invalidité, selon le droit suisse, n’est pas constituée de l’atteinte à la santé en tant que telle, mais par les répercussions de cette atteinte sur la capacité de gain. Une activité légère est dès lors médicalement exigible à partir de la date du rapport oncologique portugais du 26 novembre 2008 (pce 98). De son côté, à l’appui de ses arguments, l'assurée a produit un rapport clinique établi le 19 juin 2009 par la Dresse H._______, Instituto português de oncologia F._______ (ci-après : institut portugais d’oncologie), résumant les antécédents médicaux et confirmant l’absence actuelle de pathologie dans un contexte de pronostic incertain (pces 99 et 100). L’autorité inférieure toutefois, par décision du 7 juillet 2009, a supprimé le droit à la rente entière d’invalidité de l’assurée à partir du 1 er septembre 2009, conformément à son prononcé, et a retiré l’effet suspensif à un éventuel recours contre cette décision (pce 101). Par la suite, l’OAIE a demandé un deuxième avis médical, soumettant le dossier de l’assurée à la Dresse I._______, oncologue, laquelle, dans sa réponse du 29 juillet 2009, considère qu’il s’agit en l’occurrence d’une affection onco-hématologique toujours grave et incurable. Par conséquent, elle admet, au vu de la pathologie lourde en présence avec
C-5048/2009 Page 5 une forte mortalité d’environ 20% à 25% dans l’année qui suit, une fatigabilité accrue et d’autres troubles consécutifs aux multiples chimiothérapies qui n’ont pas été révélées par les spécialistes occupés à débusquer une rechute. Confirmant une incapacité de travail de 100% comme dame de buffet, la Dresse I._______ considère que l’exercice d’une activité de substitution telle que proposée n’est oncologiquement exigible qu’à 50%, un taux d’activité supérieur étant susceptible de diminuer le capital vie de l’assurée du fait de la pression physique et psychique occasionnée (pce 104). C. Par acte déposé le 7 août 2009, X._______, par l’intermédiaire de son conseil, Maître Miriam Mazou, a formé recours contre la décision de suppression de rente devant le Tribunal administratif fédéral (TAF), demandant préalablement que l’autorité de recours restitue l’effet suspensif au recours. Principalement est requis que la décision entreprise soit réformée en ce sens que le droit à une rente entière d’invalidité est maintenu au-delà du 1 er septembre 2009 et, subsidiairement, que la décision prise est annulée et la cause renvoyée devant l’autorité inférieure pour nouvelle instruction et nouvelle décision. A cet égard, le conseil de la recourante relève les éléments contradictoires dans les rapports médicaux qui auraient nécessité la mise en œuvre d’une expertise médicale avant qu’une décision ne soit rendue. Il conviendrait par ailleurs d’examiner à la lumière de la jurisprudence du Tribunal fédéral si, dans le cas concret, un employeur éventuel consentirait objectivement à engager l’assurée, compte tenu de sa maladie, des risques de rechute, des affections physiques et psychiques, de la nécessité d’une adaptation à une nouvelle activité, et de son expérience professionnelle. De l’avis du conseil de la recourante, la réponse à cette question serait clairement négative. Si l’autorité inférieure, après nouvel examen, devait contre toute attente conclure à une capacité de travail partielle dans une activité rémunérée, il conviendrait alors de tenir compte dans le calcul, pour le salaire d’invalide de référence, d’une diminution maximale admise par la jurisprudence de 25%. Le conseil requiert en outre qu’un délai convenable lui soit accordé pour déposer un mémoire complémentaire. D. Procédant à une nouvelle évaluation de l’invalidité par comparaison des revenus, sur les mêmes bases que précédemment et toujours sans opérer d’abattement, l’autorité inférieure, en date du 1 er septembre 2009, a conclu à une diminution de la capacité de gain de 50% (pce 106).
C-5048/2009 Page 6 Invité par l’autorité de céans à se déterminer préalablement sur la demande de restitution de l’effet suspensif du recours, l’OAIE, dans son préavis du 21 septembre 2009, se référant à la prise de position médicale du 29 juillet 2009 et à la comparaison de revenus du 28 août 2009, conclut d’abord qu’il existe un droit à une demi-rente d’invalidité à compter du 1 er septembre 2009. Pour le surplus, l’Office considère que l’intérêt de l’administration au retrait de l’effet suspensif du recours est prépondérant et propose le rejet de la demande tendant à la restitution de celui-ci (pces TAF 2 et 3). E. Le conseil de la recourante, dans sa réponse du 29 octobre 2009, confirme sa requête en restitution de l’effet suspensif, estimant qu’une juste application de la jurisprudence du Tribunal fédéral devait conduire à l’admission de sa requête. A titre subsidiaire, elle conclut à une restitution partielle de l’effet suspensif, ou à des mesures provisionnelles en ce sens qu’un ordre soit donné à l’autorité inférieure de verser à tout le moins l’équivalent d’une demi-rente à partir du 1 er septembre 2009 (pce TAF 7). Par décision incidente du 10 novembre 2009, l’autorité de céans a admis partiellement la requête de restitution de l’effet suspensif en ce sens qu’une demi-rente d’invalidité est versée à la recourante dès le 1 er septembre 2009 et pour la durée de la procédure (pce TAF 9). Par décision du 18 novembre 2009, l’OAIE a alloué à X._______ une demirente d’invalidité à partir du 1 er septembre 2009 (pce 108). F. Dans sa réponse du 22 décembre 2009 sur le fond de l’affaire, l’OAIE propose que le recours soit partiellement admis et la décision attaquée modifiée en ce sens que la recourante a droit à une demi-rente d’invalidité dès le 1 er septembre 2009, pour le surplus, le recours devant être rejeté (pce TAF 12). G. Par décision incidente du 11 janvier 2010, l’autorité de céans a transmis un double de la réponse de l’autorité inférieure à la recourante, l’invitant à déposer une réplique et à verser une avance sur les frais de procédure présumés de 300 francs (pce TAF13). Le montant requis a été enregistré sur le compte du Tribunal dans le délai imparti (pce TAF 17). H. Par réplique du 2 février 2010, la recourante, par son conseil, fait valoir
C-5048/2009 Page 7 qu'il n'existe aucune modification sensible de son état de santé qui justifierait une révision de la rente. Selon l'avis même du service médical de l'OAIE, il n'y aurait ni guérison, ni un état de santé stabilisé. En revanche, selon le certificat médical établi le 26 février 2010 par le médecin de famille de l'assuré, la Dresse J._______, produit en annexe, l'assurée présente des plaintes compatibles avec un syndrome dépressif, de l'asthénie, de l'anorexie et de la fatigue lors de petits efforts. Pour le conseil de l'assurée, cette dernière est dans l'incapacité totale d'exercer quelque activité professionnelle que ce soit, et la contraindre à reprendre une activité professionnelle, aussi légère qu'elle soit, et même à 50%, reviendrait à engager son pronostic vital. Quant à la question de savoir si un employeur potentiel consentirait objectivement à engager l'assurée, compte tenu notamment des activités qui restent exigibles de sa part en raison d'affections physiques et psychiques, de l'adaptation éventuelle de son poste de travail à son handicap, de son expérience professionnelle et de ses capacités d'adaptation à un nouvel emploi, ainsi que de la durée prévisible des rapports de travail, le conseil répond clairement par la négative. Ainsi ne serait-il de toute évidence pas envisageable qu'un employeur accepte d'engager l'assurée, vu la probabilité qu'elle fasse une rechute du jour au lendemain. Pour le surplus et à titre subsidiaire, le conseil estime qu'une déduction globale de 25% sur le salaire statistique permettant de tenir compte de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier se justifierait en l'espèce. Concernant l'obligation de réduire le dommage, le conseil avance que ce serait non au prix de gros efforts mais au prix de son capital vie que l'on exige de la recourante qu'elle reprenne une activité professionnelle. Il réitère enfin sa demande tendant à la réalisation d'une expertise complète, portant sur l'état de santé physique et psychique de l'assurée ainsi que sur son éventuelle capacité de gain et sur l'influence possible ou probable d'une reprise d'activité professionnelle sur son capital vie, sauf si le recours est admis et la rente entière allouée (pce TAF 20). I. Invité à déposer une duplique, l'OAIE a soumis le dossier complété à son service médical pour appréciation. Dans sa réponse du 19 mars 2010, la Dresse I._______ renvoie à sa prise de position détaillée du 29 juillet 2009, qu'elle confirme au motif que les révisions sont automatiques qu'il y ait ou non modification de l'état de santé. La Dresse soutient par ailleurs que dans le cas présent il y a une amélioration évidente de l'état de santé, vu que l'assurée est toujours en rémission de son affection tumorale, sans traitement chimiothérapique ou analogue (pce 110). Se fondant sur l'évaluation de son service médical, l'OAIE, dans sa duplique
C-5048/2009 Page 8 du 24 mars 2010, se tient aux conclusions proposées dans son préavis du 22 décembre 2009. En date du 31 mars 2010, l'autorité de céans a porté un double de la duplique à la connaissance de la recourante (pce TAF 26). Droit : 1. 1.1. Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), l'autorité de céans, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'OAIE concernant l'assurance-invalidité peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l’art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assuranceinvalidité (LAI, RS 831.20), celui-ci étant dès lors compétent pour connaître de la présente cause. 1.2. En vertu de l'art. 3 let. d bis PA, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. L'art. 1 al. 1 LAI stipule que les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26 bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 1.3. La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure; elle est spécialement atteinte par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA, cf. art. 59 LPGA). Elle est, partant, légitimée à recourir. Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme prescrits (art. 60 LPGA et 52 PA), l'avance de frais fournie dans le délai (cf. pce 17 TAF), il est entré en matière sur le fond du recours. 2. Le TAF applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2 e éd., Berne 2002, ch. 2.2.6.5, p. 265 ). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le TAF définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à
C-5048/2009 Page 9 l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6c; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; André Moser / Michael Beusch / Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 22 n. 1.55, Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd. Zurich 1998 n. 677). 3. 3.1. La recourante est citoyenne d'un Etat membre de la Communauté européenne. Par conséquent, est applicable en l'espèce l'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681), entré en vigueur le 1 er juin 2002. A cette date sont également entrés en vigueur son Annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 (RS 0.831.109. 268.1) s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1 er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du Règlement (CEE) n° 1408/71, les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent Accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent Accord. Pour autant que l'Accord, en particulier son Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse (ATF 130 V 257 consid. 2.4). 3.2. L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'une ressortissante de l'Union européenne, l'ALCP et les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE)
C-5048/2009 Page 10 n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71. 4. 4.1. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. 4.2. S'agissant du droit applicable, il convient encore de préciser qu'à partir du 1 er janvier 2008 la présente procédure, quant au droit matériel, est régie par la teneur de la LAI modifiée par la novelle du 6 octobre 2006 (5 ème révision), eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445 consid. 1.2). Lors de l'examen d'un éventuel droit à une prestation de l'assurance-invalidité né avant l'entrée en vigueur au 1 er janvier 2003 de la LPGA, respectivement avant le 1 er janvier 2008, il y a lieu de se référer aux principes généraux en matière de droit inter-temporel selon lesquels sont en règle générale déterminantes les dispositions légales en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui a des conséquences juridiques. Par conséquent, le droit à une prestation s'examine pour la période s'étendant jusqu'au 31 décembre 2002, respectivement le 31 décembre 2007, à la lumière des anciennes normes et, à partir de ce moment-là, des nouvelles. 4.3. Est litigieux en l’espèce la question de savoir si la recourante continue à avoir droit à une rente entière d’invalidité après le 1 er septembre 2009. 5. 5.1. Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. 5.2. Par incapacité de travail, on entend toute perte, totale ou partielle, résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine
C-5048/2009 Page 11 d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. 5.3. L'assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (art. 28 al. 1 let. a LAI), s'il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable et si au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. La rente est échelonnée selon le taux d'invalidité à un quart de rente si l'assuré est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins (art. 28 al. 2 LAI). 5.4. La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 V 246 consid. 1b). En d'autres termes, l'assurance-invalidité suisse couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la santé physique ou psychique et non la maladie en tant que telle. Le taux d'invalidité d'une personne exerçant une activité lucrative est fixé d'après la comparaison des revenus prévue par l'art. 16 LPGA, c'est-à-dire essentiellement selon des considérations économiques. Ainsi le revenu qu'un assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigé de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (méthode générale). 6. 6.1. Selon l'art. 17 LPGA, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Le deuxième alinéa de la même règle prévoit que toute prestation durable accordée en vertu d'une décision entrée en force est, d'office ou sur demande, augmentée ou réduite en conséquence, ou
C-5048/2009 Page 12 encore supprimée si les circonstances dont dépendait son octroi changent notablement. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté le même, mais que ses conséquences sur la capacité de travail ont subi un changement important (ATF 130 V 349 consid. 3.5). 6.2. L'art. 88a al. 1 du Règlement sur l'assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI, RS 831.201) prévoit que, si la capacité de gain de l'assuré s'améliore ou que son impotence s'atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre. Quant à l'art. 88 bis al. 2 let. a RAI, il dispose que la diminution ou la suppression de la rente ou de l'allocation pour impotent prend effet, au plus tôt, le premier jour du deuxième mois qui suit la notification de la décision. 6.3. Pour examiner si dans un cas de révision il y a eu une modification importante du degré d'invalidité au sens de l'art. 17 LPGA, le juge doit généralement prendre en considération l'influence de l'état de santé sur la capacité de gain au moment où fut rendue la décision qui a octroyé ou modifié le droit à la rente, ainsi que l'état de fait existant au moment de la décision attaquée. En matière de révision d'office toutefois, c'est la dernière décision entrée en force examinant matériellement le droit à la rente, qui constitue le point de départ pour examiner si le degré d'invalidité s'est modifié de manière à influencer le droit aux prestations. 7. En l'espèce, la recourante a été mise au bénéfice d'une rente entière d'invalidité dès le 1 er mai 1995 pour un degré d'invalidité de 100% (décision du 25 septembre 1996). A cet égard, il convient de relever que la recourante a interrompu son activité de dame de buffet auprès de la société A._______, à Y._______, du 2 au 18 mai 1994 et n'a plus repris son travail depuis le 21 juin 1994. Au terme de quatre procédures de révision de rente, l'OAIE a confirmé le droit à une rente entière pour un degré d'invalidité inchangé en 1997, 2000, 2003 et 2005. Il s'ensuit que la question de savoir si le degré d'invalidité de l'assurée a connu une modification doit être jugée en comparant les faits tels qu'ils se sont présentés à l'époque de la décision du 25 septembre 1996 et ceux
C-5048/2009 Page 13 prévalant à la date de la décision litigieuse, soit le 7 juillet 2009 (ATF 133 V 108 consid. 5.3). Durant cette période soumise au pouvoir d'examen de l'autorité de recours, la recourante n'a pas exercé d'activité professionnelle, excepté une brève période à partir de mai 2003 durant laquelle elle a travaillé quelques heures par mois pour un salaire de 400 francs environ. Dans ces circonstances, l'éventuelle modification du degré d'invalidité doit être évaluée sur la base des données médicales. 8. L'art. 69 RAI prescrit que l'Office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privées aux invalides. Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (ATF 125 V 352 consid. 3a et réf. cit.). 9. 9.1. Le droit à la rente entière avait été reconnu à la recourante en raison d'un status après traitement oncologique majeur pour myélome multiple, chimiothérapie (4 cycles) et status après transplantation de moelle osseuse allogénique apparentée en décembre 1994. Quant à l'évolution des pathologies ayant motivé l'octroi d'une rente entière d'invalidité et de leur influence sur la capacité de travail de l'intéressée, il sied de relever que l’assurée a enregistré, dès 1995, un état dépressif réactionnel et, dès janvier 1999, une récidive multiple avec ascension rapide des IgG de mai à juillet 1999, suivie d’une immunothérapie adoptive en juin, sans résultats, ainsi que d’une chimiothérapie de type VAD à raison de quatre cures de juillet à octobre 1999 avec excellente réponse, récolte de cellules souches périphériques en octobre 1999 et d’une chimiothérapie intensive avec réinfusion de cellules souches en novembre 1999, sans complications majeures, avec rémission complète. Dans un rapport du 23 mai 2005 (cf. pces 69 et 70) sont mentionnées comme complications médicales régulières des infections ORL à répétition nécessitant des antibiothérapies itératives dans une situation de pronostic extrêmement réservé, compte tenu du haut risque de récidive même après un ou
C-5048/2009 Page 14 plusieurs traitements intensifs. Ce rapport insiste enfin sur le poids psychologique que peut entraîner une pathologie onco-hématologique. Par ailleurs, l’assurée présente un status après amygdalectomie ainsi qu’un status après cure de sinus frontal gauche par voie sourcilière (cf. rapport du 23 juin 2003, pce 60). On notera encore que selon le rapport du 25 mai 2007 du D._______ (pce 85), l’assurée continue à être suivie par un médecin dentiste pour une prescription à long terme de R._______, alors qu’actuellement il n’y a pas d’argument en faveur d’une ostéonécrose de la mâchoire. Quant à l’évaluation de la capacité de travail résiduelle, il y a divergence entre les médecins qui se sont prononcés à cet égard. Tandis que le médecin conseil de l’assurance sociale portugaise confirme dans son rapport du 15 novembre 2008 un état stable depuis 1994 et conclut à une incapacité de travail totale tant dans l’activité habituelle d’employée de cafétéria que dans toute activité lucrative adaptée, et que le rapport oncologique du 26 novembre 2008 (cf. pces 86 et 87) se limite à mentionner une seconde rémission complète, l'absence actuelle de plaintes et de symptômes, et confirme le maintien d'une surveillance clinique, le service médical de l’OAIE estime, dans un premier temps, que l’assurée est redevenue capable d’exercer une activité plus légère à plein temps sans limitations à partir de la date du rapport oncologique, tout en considérant que l’incapacité de travail dans l’ancienne activité de dame de buffet est complète. Dans le cadre de la procédure de recours enfin, un nouveau rapport oncologique, daté du 19 juin 2009, a été versé au dossier. Ce dernier confirme le suivi médical de l'assurée auprès de l'institut portugais d'oncologie et relève une nouvelle fois le pronostic incertain dans le cas présent. Le dossier a alors été soumis à un médecin conseil de l'OAIE, spécialiste en oncologie et hématologie (Dresse I._______), lequel, dans ses prises de positions des 29 juillet 2009 et 19 mars 2010 (cf. pces 104 et 110), a nuancé l'appréciation de la capacité de travail résiduelle dans le sens qu'une activité de substitution comme décrite précédemment par le service médical de l'OAIE (soit dans le commerce en général et le commerce de détail: vente par correspondance, caissier ou vendeur de billets; soit dans des activités simples, sans qualification spéciale, de bureau et administration: enregistrement, classement, archivage, distribution de courrier interne, commissionnaire, accueil/réceptionniste, standardiste/téléphoniste, saisie de données et scannage) n'est exigible qu'à 50% du point de vue oncologique, un taux supérieur étant susceptible de diminuer le capital vie du fait de la pression physique et psychique occasionnée. A ce propos, le spécialiste a souligné que, s'agissant en l'occurrence d'une
C-5048/2009 Page 15 affection onco-hématologique toujours grave et incurable, l'assurée, après un traitement très lourd avec une forte mortalité, n'est vraisemblablement pas guérie malgré une rémission prolongée et présente très certainement une fatigabilité accrue et d'autres troubles consécutifs aux multiples chimiothérapies qui n'ont pas été relevés par les spécialistes occupés à débusquer une rechute. Dans son second rapport, le spécialiste conclut toutefois à une évidente amélioration de l'état de santé, motivée par une rémission prolongée de l'affection tumorale sans traitement chimiothérapique ou analogue, justifiant ainsi l'exigibilité d'une reprise à 50% dans une activité adaptée. Un bref rapport du 26 janvier 2010, établi par le médecin de famille de l'assurée, la Dresse J._______, fait état de plaintes compatibles avec un syndrome dépressif, ainsi que d'asthénie, d'anorexie et de fatigabilité lors de petits efforts, et conclut à une incapacité de travail maintenue dans l'activité professionnelle. 9.2. Dans ce contexte, il sied de relever que, lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui, on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives (cf. arrêts du Tribunal fédéral 9C_236/2008 du 4 août 2008 consid. 4.2 et 9C_446/2008 du 18 septembre 2008 consid. 4.2). S'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas des circonstances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle. Indépendamment de l'examen de la condition de l'obligation de réduire le dommage (cf. ATF 123 V 233 consid. 3c et réf. cit.), cela revient à déterminer, dans le cas concret qui est soumis à l'administration ou au juge, si un employeur potentiel consentirait objectivement à engager l'assuré, compte tenu notamment des activités qui restent exigibles de sa part en raison d'affections physiques ou psychiques, de l'adaptation éventuelle de son poste de travail à son handicap, de son expérience professionnelle et de sa situation sociale, de ses capacités d'adaptation à un nouvel emploi, du salaire et des contributions patronales à la prévoyance professionnelle obligatoire, ainsi que de la durée prévisible des rapports de travail (cf. arrêts du Tribunal fédéral I 1034/06 du 6 décembre 2007 consid. 3.3.3.2;
C-5048/2009 Page 16 I 61/05 du 27 juillet 2005 consid. 4.4; I 819/04 du 27 mai 2005 consid. 2.2; I 462/02 du 26 mai 2003 consid. 2 s; I 401/01 du 4 avril 2002 consid. 4; arrêt du Tribunal cantonal du canton de Fribourg du 10 juillet 2008, SVR 2009 IV n° 8). 9.3. Quant à l'obligation de réduire le dommage, il convient de mentionner à titre liminaire que l'assurée, de son propre chef, a repris une activité depuis mai 2003 à raison de quelques heures pour une rémunération de 400 francs par mois et en a informé l'OAI cantonal par lettre du 13 juin 2003 (cf. pce 57). L'OAI-VD, en date du 15 décembre 2003, a néanmoins et avec raison confirmé un degré d'invalidité inchangé. Dans un questionnaire de révision de rente de 2005, il n'est en revanche plus fait mention d'une activité lucrative, même à temps partiel (pce 64). Concernant l'exigibilité d'une activité dans le cas concret, l’on notera qu'il s'agit en l'espèce, tel que l'a exposé la Dresse I._______ dans son rapport du 29 juillet 2009, d'une pathologie onco-hématologique toujours grave et incurable, malgré les progrès thérapeutiques. En effet, selon le rapport oncologique des K._______ du 7 mars 2000, la survenue ultérieure d'une nouvelle récidive restait très probable, en dépit d'une nouvelle rémission dont il était impossible de prévoir la durée (cf. pce 49). Cette appréciation est à nouveau confirmé par le rapport médical du 23 juin 2003, émanant du service d'hématologie du D._______, selon lequel le pronostic demeure réservé, la survenue d'une nouvelle récidive étant très probable. En outre, ce rapport mentionne explicitement que, malgré une situation de rémission complète, la patiente reste toujours affaiblie par ses nombreux traitements (pce 60). Un rapport du même service, daté du 23 mai 2005, décrit une situation médicale et oncologique stable actuellement, alors qu'une fatigabilité accrue en relation avec l'ensemble des traitements oncologiques que la patiente a reçu antérieurement est observée, cette dernière étant actuellement capable d'effectuer les tâches ménagères. Toutefois, toujours selon ce même rapport, la survenue du myélome chez cette assurée à un jeune âge doit être considérée comme facteur aggravant, le pronostic vital à long terme demeurant extrêmement réservé compte tenu du haut risque de récidive dans ce type de situation. En outre, le rapport insiste sur le poids psychologique que peut entraîner une telle situation oncohématologique (pces 69 et 70). Enfin, le rapport du médecin conseil de l'assurance sociale portugaise du 15 novembre 2008, en accord avec les rapports médicaux précédents, conclut à un état stable et à une incapacité de travail totale, tant dans la dernière activité d'employée de cafétéria que dans une hypothétique activité adaptée. Il mentionne par ailleurs la poursuite du traitement hormonal substitutif ainsi que du
C-5048/2009 Page 17 traitement de l'ostéoporose (S._______ et T._______ 70) et décrit une patiente déprimée (cf. pce 86), tout comme auparavant les cliniciens ayant pris en charge l'assurée. Ainsi, dès mars 1995, un état dépressif réactionnel de plus en plus important nécessitant une prise en charge ambulatoire à la O._______ a été documenté (cf. pce 12). Par la suite, des signes dépressifs ont été mentionnés en 1997 et 2005 (cf. pces 38 et 70). Force est d'admettre qu'une telle symptomatologie est toujours d'actualité, vu que le médecin de famille atteste en janvier 2010 des plaintes compatibles avec un syndrome dépressif, de l'asthénie, de l'anorexie et une fatigabilité lors de petits efforts. 9.4. Le Tribunal constate en outre qu'avant de rendre sa décision, l'autorité n'a pas fait évaluer l’impact sur la capacité de travail de l’état dépressif réactionnel relaté depuis de nombreuses années, par un Centre hospitalier universitaire compétent en Suisse, pas plus qu'elle n’a cherché à connaître plus avant le déroulement d’une journée de la vie quotidienne de l’assurée, par exemple quant aux pauses nécessaires dans l’accomplissement des tâches ménagères. Si la Dresse I._______ estime qu'un taux d'activité supérieur à 50% dans une activité de substitution est susceptible de diminuer le capital vie de l'assurée du fait de la pression physique et psychique occasionnée, elle n'explique en revanche pas comment le simple fait de reprendre une activité, même à temps partiel (50%), dans un domaine totalement inconnu de l’intéressée qui, rappelons-le, n’a bénéficié que d’une formation scolaire de base de quatre années au total, ne comporte pas de toute manière un stress délétère pour l'assurée, ni en quoi les activités de substitution retenues seraient moins exigeantes que l'ancienne activité de dame de buffet au restaurant universitaire. 9.5. Sur le vu du tableau décrit ci-dessus, il n'est pas utile de déterminer s'il se trouve dans l'économie de marché un employeur susceptible d'embaucher une personne déjà diminuée physiquement et affaiblie psychiquement par de longs traitements lourds et éprouvants, avec de surcroît la perspective d'une rechute annoncée et un pronostic vital extrêmement réservé, et ce même à temps partiel. A l'encontre de l'autorité inférieure, l'autorité de céans considère qu'une situation de rémission prolongée ne motive en l'espèce nullement une amélioration de la capacité de travail résiduelle. Dès lors, elle ne saurait suivre les conclusions de l’autorité inférieure. En conséquence, le Tribunal administratif fédéral, en tenant compte de la situation globale de l’assurée, considère que la reprise d’une activité professionnelle à 50%
C-5048/2009 Page 18 n’est pas exigible dans le cas présent et que le droit à une rente entière d’invalidité doit être maintenu au-delà du 1 er septembre 2009. 10. Au vu de l'issue de la procédure, il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 37 LTAF et 63 al. 2 et 3 PA) et l'avance déjà effectuée de Fr. 300.est restituée à la recourante. Les art. 64 PA et 7 du Règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), – applicable en l'espèce en vertu de l'art. 53 al. 2 in fine LTAF –, permettent au Tribunal d'allouer à la partie ayant obtenu gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. Les honoraires du représentant sont fixés, selon l'appréciation de l'autorité, en raison de l'importance et de la difficulté du litige, ainsi que d'après le travail et le temps que le représentant a dû y consacrer. En tenant compte de ce qui précède, il se justifie en l'espèce d'allouer à l'assurée une indemnité à titre de dépens de Fr. 2'500.- à charge de l'autorité inférieure. Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis et la décision du 7 juillet 2009 est réformée en ce sens que X._______ a droit à une rente entière d'invalidité après le 1 er septembre 2009. 2. Le dossier est renvoyé à l'autorité inférieure pour le calcul des prestations dues. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure et l'avance de frais de Fr. 300.déjà versée est restituée à la recourante dès l'entrée en force du présent arrêt. 4. Une indemnité de dépens de Fr. 2'500.- est allouée à la partie recourante à charge de l'autorité inférieure. 5. Le présent arrêt est adressé :
C-5048/2009 Page 19 – à la recourante (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. 756.9653.1386.29/532/CAU ) – à l’Office fédéral des assurances sociales
La présidente du collège : La greffière :
Madeleine Hirsig-Vouilloz Margit Martin
Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :