Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung III C4740/2009 Urteil v om 2 4 . J a nua r 2012 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Stefan Mesmer, Richter Francesco Parrino, Gerichtsschreiber JeanMarc Wichser. Parteien Pensionskasse der X._______, vertreten durch Dr. iur. Kurt C. Schweizer, Rechtsanwalt, Rotfluhstrasse 91, 8702 Zollikon, Beschwerdeführerin, gegen Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (BVS), Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich, Vorinstanz. Gegenstand berufliche Vorsorge Aufsichtsrechtliche Massnahme, Ausserkraftsetzung von Reglementsbestimmungen.
C4740/2009 Sachverhalt: A. A.a Unter dem Namen "Pensionskasse der X._______" besteht eine am 21. Januar 1999 errichtete und im Register für die berufliche Vorsorge des Kantons Zürich unter der Ordnungsnummer ZH NN. eingetragene Stiftung, welche bezweckt, die Arbeitnehmer der X._______AG im Rahmen des BVG sowie im Bereiche der weitergehenden Vorsorge gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität und Tod zu versichern (vgl. Stiftungsurkunde, act. 1/6). A.b Am 24. September 2008 erliess der Stiftungsrat der Pensionskasse der X._______ (nachfolgend die Pensionskasse oder die Beschwerdeführerin) ihr ab 1. Januar 2009 gültiges Vorsorgereglement (nachfolgend das Reglement). Gemäss Art. 2.1 dieses Reglements führt die Pensionskasse einerseits einen Rentenplan und andererseits einen Bonusplan, die nach dem Prinzip des Beitragsprimats Altersleistungen und nach dem Prinzip des Leistungsprimats Leistungen bei Invalidität und Tod erbringen. Im Rentenplan sind die versicherbaren Jahressaläre und im Bonusplan die versicherbaren Boni versichert (Art. 2.2). Der beitragspflichtige Bonus ist in Art. 23 des Reglements geregelt. Danach bildet er die Basis für die Bemessung der Beiträge und des versicherten Salärs im Bonusplan und entspricht dem im Kalenderjahr ausgerichteten Bonus (Art. 23.1), wobei insbesondere der maximal beitragspflichtige Bonus der Differenz zwischen dem 30fachen Betrag der maximalen AHVAltersrente und dem Jahressalär des Versicherten entspricht (Art. 23.2). Der einmalige Beitrag auf dem Bonus wird bei dessen Auszahlung fällig (Art. 23.3, erster Satz). A.c Demgegenüber ist das versicherte Salär in Art. 24 des Reglements geregelt. Im Rentenplan entspricht das versicherte Salär dem beitragspflichtigen Salär und bildet die Basis für die Höhe der maximal möglichen Einkaufssumme in das Altersguthaben sowie für die Äufnung des Altersguthabens bei Invalidität (Art. 24.1), wogegen im Bonusplan das versicherte Salär von der Pensionskasse innert sehr kurzer Zeit auf verschiedene Weise wie folgt definiert worden ist: a) Fassung von Art. 24.2 per 1. Januar 2008:
C4740/2009 "Das versicherte Salär im Bonusplan entspricht: im Januar einem Drittel der Summe der in den vorangegangenen drei Kalenderjahren ausgerichteten beitragspflichtigen Bonuszahlungen; ab Februar einem Drittel der Summe der im laufenden Kalenderjahr sowie in den vorangegangenen zwei Kalenderjahren ausgerichteten beitragspflichtigen Bonuszahlungen. Es bildet im Bonusplan die Basis für die Höhe der maximal möglichen Einkaufssumme in das Altersguthaben sowie für die Äufnung des Altersguthabens bei Invalidität." b) Fassung von Art. 24.2 per 1. Januar 2009: "Das versicherte Salär im Bonusplan entspricht: im Januar dem im Bonusplan versicherten Salär im vorangegangenen Dezember, mindestens aber dem beitragspflichtigen Bonus im Januar, und ab Februar den beitragspflichtigen Boni des laufenden Kalenderjahres. Es bildet im Bonusplan …" (vgl. Fassung per 1. Januar 2008) c) Fassung von Art. 24.2 per 1. Februar 2009: Um aufgrund der unsicheren Situation bezüglich des Auszahlungszeitpunktes allfälliger Bonuszahlungen bei der X._______AG einen zu starken abrupten Rückgang der versicherten Risikoleistungen für die Versicherten zu vermeiden, änderte der Stiftungsrat noch mit Beschluss vom 23. Januar 2009 kurzfristig per 1. Februar 2009 nebst einer anderen Reglementsbestimmung auch Art. 24.2 (vgl. Nachtrag zum Reglement der Pensionskasse vom 1. Januar 2009 sowie act. 1/14). Nach der neuen Fassung von Art. 24.2 1. Satz des Reglements entspricht das versicherte Salär im Bonusplan: " der Summe der beitragspflichtigen Boni im laufenden Kalenderjahr; der Summe der beitragspflichtigen Boni des Vorjahres, solange im laufenden Kalenderjahr kein Bonus ausgerichtet worden ist."
C4740/2009 B. B.a Mit Verfügung vom 19. Juni 2009 (vgl. act. 1/3) stellte das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend die Aufsichtsbehörde oder die Vorinstanz) fest, dass sowohl Art. 24.2 des Reglements gemäss Stiftungsratsbeschluss vom 24. September 2008, gültig ab dem 1. Januar 2009, wie auch Art. 24.2 des Nachtrags zu diesem Reglement, gültig ab dem 1. Februar 2009, rechtswidrig seien, und setzte beide Bestimmungen ausser Kraft (vgl. Dispositivziffern I und II der Verfügung); des Weiteren wies die Aufsichtsbehörde (vgl. Dispositivziffer III) die Pensionskasse an, solange vom Stiftungsrat keine gesetzeskonforme Reglementsbestimmung beschlossen werde, die insbesondere entweder die laufenden Boni oder ein Schnitt der Boni der letzten – höchstens drei Jahre – versichere, eine Übergangsregelung anzuwenden, die sich an Art. 24.2 des Reglements in der Fassung vom Januar 2008 anlehnte mit folgendem Wortlaut: "Das versicherte Salär im Bonusplan entspricht: im Januar einem Drittel der Summe der in den vorangegangenen drei Kalenderjahren ausgerichteten beitragspflichtigen Bonuszahlungen; ab Februar einem Drittel der Summe der im laufenden Kalenderjahr sowie in den vorangegangenen zwei Kalenderjahren ausgerichteten beitragspflichtigen Bonuszahlungen. Das Drittel des Bonusses aus dem laufenden Kalenderjahr darf nur ausbezahlt werden, wenn es bereits feststeht. Steht es noch nicht fest, darf die Leistung in diesem Umfang nicht ausbezahlt werden. Sofern und sobald es feststeht, muss die Pensionskasse die entsprechenden Leistungen nachzahlen. Das versicherte Salär im Bonusplan bildet die Basis für die Höhe der maximal möglichen Einkaufssumme in das Altersguthaben sowie für die Äufnung des Altersguthabens bei Invalidität." Im Übrigen entzog die Vorinstanz einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (vgl. Dispositivziffer V). B.b Die Vorinstanz begründete ihre Verfügung im Wesentlichen damit, dass die Neufassung von Art. 24.2 des Reglements dazu führe, dass ein Versicherter, der alternierend in einem Jahr einen Bonus erhalte und im
C4740/2009 nächsten nicht, immer den laufenden Bonus oder denjenigen des Vorjahres versichere, so dass jedes zweite Jahr das beitragspflichtige Einkommen den Bruttolohn übersteige, womit Art. 1 Abs. 2 BVG – wonach der versicherbare Lohn das AHVbeitragspflichtige Einkommen nicht übersteigen dürfe – verletzt sei. Die Reglementsbestimmung verletze aber auch Art. 79b Abs. 1 BVG – wonach der Einkauf höchstens bis zur Höhe der reglementarischen Leistungen erlaubt sei – sowie das Gleichbehandlungsgebot, weil der Versicherte, der sich erst im Nachhinein einkaufe, mehr Einkäufe tätigen könne als der Versicherte, der in der vollen möglichen Zugehörigkeitsdauer Beiträge entrichtet habe. Letzterer könne nämlich nur Beiträge auf den im Kalenderjahr ausgerichteten Bonus leisten, nicht aber, wenn er keinen Bonus erhalte. Demgegenüber definiere die Fassung von Art. 24.2 des Reglements vom Januar 2008 den versicherten Bonus als Durchschnittswert der in den vorangegangenen drei Kalenderjahren (resp. der zwei vorangegangenen Jahren und dem laufenden Jahr) ausgerichteten Boni. So wären bei einem Versicherten im zweiten Dienstjahr nur zwei Drittel des aktuellen Bonus versichert. Angesichts dieser Rechtsverletzungen werde die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde im Sinne einer dringlichen aufsichtsrechtlichen Massnahme entzogen und soll während des Verfahrens die Fassung der Vorinstanz von Art. 24.2 des Reglements angewandt werden. C. C.a Gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 19. Juni 2009 erhob die Pensionskasse mit Eingabe vom 22. Juli 2009 (vgl. act. 1) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Dabei machte sie im Wesentlichen geltend, dass Art. 24.2 ihres Reglements, sei es in der Fassung per 1. Januar oder per 1. Februar 2009, weder gegen Art. 1 Abs. 2 BVG noch gegen Art. 79b Abs. 1 BVG oder das Gleichbehandlungsgebot verstosse. Zudem greife die Vorinstanz in unzulässiger Weise in den Autonomiebereich der Beschwerdeführerin ein. Diese habe lediglich Unvereinbarkeiten mit zwingendem Recht sicherzustellen und dürfe nicht eine ihrem Ermessen vorzuziehende Regelung vorschreiben. Abgesehen davon lasse sich die von der Vorinstanz formulierte Ersatzbestimmung möglicherweise gar nicht anwenden, da der Auszahlungszeitpunkt eines
C4740/2009 Bonus unsicher sei. Deren Abs. 2 regle die Umstände, unter welchen ein Drittel des Bonus ausbezahlt werden könne, was sachfremd sei, denn es liege an der Arbeitgeberin – im Einvernehmen mit der Eidg. Finanzmarktaufsicht (FINMA) – über die Auszahlung von Boni zu entscheiden. Deren Forderung, bei der Festsetzung des versicherten Salärs auf einen Durchschnittswert früherer Jahre abzustellen, verhindere, dass die Beschwerdeführerin das gesamte Salär bis zur Obergrenze versichere. C.b Art. 1 Abs. 2 BVG sei eine auslegungsbedürftige Grundsatznorm, welche auf längere Sicht zu betrachten sei. Es gebe Konstellationen, bei welchen Lohnbestandteile, die das AHVbeitragspflichtige Einkommen übersteigen würden, versicherbaren Lohn in der beruflichen Vorsorge bilden könnten, so etwa die Möglichkeit der externen Versicherung nach Art. 47 BVG oder die in der BVGReform vorgesehene Massnahme für ältere Arbeitnehmende mit reduziertem Salär (neu Art. 33a BVG). In Art. 3 Abs. 1 lit. b BVV2 sei insbesondere die sogenannte Praenumerando Methode zur Festsetzung des versicherten Salärs eingeführt worden, welche vom Grundsatz von Art. 1 Abs. 2 BVG gestützt auf Art. 7 Abs. 2 BVG abweiche und bei welcher das versicherte Salär des vergangenen Jahres über dem effektiv ausgerichteten Lohn im laufenden Jahr liege. Der umstrittene Reglementsnachtrag vom Februar 2009 sei in diesem gesetzlichen Rahmen zu sehen. Die Vorinstanz fasse den Begriff des versicherbaren Salärs im BVG zu eng. Vorliegend werde die PraenumerandoMethode nicht generell, sondern als alternative Berechnungsmethode angewandt. Die Unterscheidung in Versicherte, deren versichertes Salär im Bonusplan nach dieser Methode festgelegt werde und solchen, bei denen es dem aktuellen Bonus entspreche, sei eine sachgerechte Unterscheidung, die auf die Dauer eines Jahres begrenzt sei. Würde man für alle Versicherten die von der Vorinstanz vorgeschlagene Ersatzlösung anbieten, wäre es der Beschwerdeführerin verwehrt, die gesetzlichen Möglichkeiten auszuschöpfen; würde man demgegenüber für alle Versicherten die oben beschriebene Methode anwenden, so wäre das versicherte Salär für sie unabhängig davon festgelegt, ob sie einen Bonus erhielten oder nicht. Die Tragweite der durch diese Methode erzeugten Abweichungen vom Grundsatz seien geringfügig. Bei einem tieferen Einkommen infolge des Wegfalls des Bonus solle sichergestellt werden, dass eine zusätzliche Benachteiligung durch eine reduzierte Invaliden oder Hinterbliebenenrente nur erfolge, soweit sie unvermeidbar sei. Im Übrigen mache die Vorinstanz nur für
C4740/2009 den Zeitraum des Monats Januars eine angebliche Verletzung zwingenden Rechts geltend. C.c Art. 79b Abs. 1 BVG könne durch die umstrittene Reglementsbestimmung nicht verletzt sein, da die Letztgenannte keinen Einfluss auf die Höhe der Alterskapitalien habe, zumal Beiträge ausschliesslich auf dem effektiv ausbezahlten Bonus erhoben würden. Eine Äufnung des Alterskapitals im Bonusplan auf der Basis eines aus dem Vorjahr übernommenen versicherten Salärs sei nicht möglich. Für die Versicherten mit und ohne Bonus dürften verschiedene Rechtsfolgen gelten, ohne dass der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt sei. Für Versicherte, die im aktuellen Jahr einen Bonus erhielten, würden im Folgejahr, in der sie möglicherweise keinen erhielten, die gleichen Rechtsfolgen zur Anwendung gelangen. D. Mit rechtskräftiger Zwischenverfügung vom 28. September 2009 (vgl. act. 8) stellte das Bundesverwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her – im Wesentlichen mit der Begründung, dass für die Beschwerdeführerin sowohl bei Bestätigung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung als auch bei deren Wiederherstellung ein finanzielles Risiko bestehe. Bei der Anwendung der umstrittenen Reglementsbestimmung in der Fassung der Beschwerdeführerin während des Beschwerdeverfahrens könnte die Letztgenannte zwar unter Umständen höhere Leistungen erbringen müssen als bei der Anwendung der vorgeschlagenen Ersatzbestimmung und später bei der Rückforderung einen Schaden erleiden; dies wäre etwa der Fall, wenn bei einem Versicherten ab Februar des massgebenden Jahres ein Leistungsfall eintreten würde (und der Versicherte dabei im vorhergehenden Kalenderjahr einen Bonus erhalten hätte, im laufenden Kalenderjahr aber keinen solchen). Umgekehrt gäbe es aber auch die Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin bei Anwendung der vorgeschlagenen Ersatzbestimmung eine höhere Leistungspflicht hätte, was bei einer Gutheissung der Beschwerde Rückforderungen zur Folge haben könnte. Insgesamt gebe es keine überzeugenden Gründe für den Entzug der aufschiebenden Wirkung. Im Übrigen könne der Entwurf zur Strukturreform zum BVG, wonach der Entzug der aufschiebenden Wirkung die Regel sein könnte, keine Vorwirkung haben. E. Mit Vernehmlassung vom 30. November 2009 (vgl. act. 17) beantragte
C4740/2009 die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, und die Bestätigung ihrer Verfügung vom 19. Juni 2009. Sie führte dabei im Wesentlichen aus, dass aus den parlamentarischen Beratungen zu Art. 7 Abs. 2 Satz 2 BVG erhelle, dass mit dieser Bestimmung nur beabsichtigt worden sei, ein dauerndes Schwanken des aus dem anrechenbaren Lohn abgeleiteten Versichertenlohnes zu vermeiden (was zum Beispiel im Gastgewerbe vorkomme), und nicht, den Grundsatz aufzuheben, wonach der AHVLohn auch für den vorsorgerechtlich relevanten Lohn massgebend sei. Der von der Beschwerdeführerin herangezogene Art. 3 Abs. 1 lit. b BVV2 eigne sich bei der Versicherung von Löhnen, die nur in einem kleinen Mass vom letzten Jahr abweichen würden, in keinem Falle aber bei der Versicherung von Boni, bei denen grosse Schwankungen üblich seien oder die in einem Jahr sehr hoch und im nächsten gar nicht anfallen könnten. Art. 7 BVG und Art. 3 BVV2 hätten nur für den obligatorischen Bereich Geltung. Dagegen sei Art. 1 BVG auch auf den überobligatorischen Bereich anwendbar. Aber auch wenn Art. 3 Abs. 1 lit. b BVV2 auf die Versicherung von Boni anwendbar wäre, wäre diese Gesetzesvorschrift durch die vorliegend umstrittene Reglementsbestimmung der Beschwerdeführerin verletzt, denn eine Abweichung vom massgebenden Lohn der AHV sei nur gestattet, wenn der koordinierte Jahreslohn zum Voraus aufgrund des letzten bekannten Jahreslohnes bestimmt werde; konsequenterweise dürfe nur der Bonus des letzten Jahres versichert sein, ausser es gäbe vereinbarte Änderungen für das laufende Jahr. Eine solche Änderung liege nicht vor, wenn kein Bonus ausgesprochen werde. Es sei weder zulässig noch sachgerecht, Versicherte unterschiedlich zu behandeln, je nachdem ob sie einen Bonus erhalten hätten oder nicht. Damit sei das Gleichbehandlungsgebot verletzt. Im Übrigen könne weder aus Art. 47 BVG (Fall des Ausscheidens aus der obligatorischen Vorsorge) noch aus dem in der bundesrätlichen Botschaft vorgeschlagenen Art. 33a BVG (Massnahmen zur Erleichterung der Arbeitsmarktbeteiligung älterer Arbeitnehmer) etwas für den vorliegenden Fall hergeleitet werden. Eine weitergehende Auflösung des Grundsatzes, dass höchstens das AHV beitragspflichtige Einkommen versichert sein soll, sei damit ausdrücklich nicht beabsichtigt. F. Mit Replik vom 5. Februar 2010 (vgl. act. 21) bestätigte die Beschwerdeführerin ihren Beschwerdeantrag und dessen Begründung. Zudem machte sie im Wesentlichen geltend, dass die weitergehende
C4740/2009 Vorsorge eine umfassende Versicherbarkeit des Salärs bis zur Obergrenze von Art. 79c BVG erlaube. Die Beschwerdeführerin habe bewusst auch für den variablen Teil des Lohnes eine Regelung erlassen, wonach bis zum (unsicheren) Zeitpunkt der Ausrichtung eines Bonus im laufenden Jahr derjenige des Vorjahrs massgebend sein soll. Der vorinstanzliche Einwand, Art. 7 BVG und Art. 3 BVV2 sei auf umhüllende Vorsorgeeinrichtungen nicht anwendbar, widerspreche der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Aus den Materialien ergebe sich, dass in Art. 7 Abs. 2 BVG die Lohnbereiche, die dem Obligatorium unterstellt seien, festgelegt worden seien, hingegen keine betragliche Begrenzung der Vorsorge beabsichtigt gewesen sei. Die Rechtsprechung habe auch wiederholt bestätigt, dass bei einer praenumerando Festsetzung des versicherten Lohnes dieser zwangsläufig nicht dem massgebenden AHVLohn entspreche, und dass es mitunter auch eine wesentliche Abweichung des versicherten Lohns vom AHVLohn geben könne. In der Praxis würden Sammelstiftungen grosser Versicherungsgesellschaften die PraenumerandoMethode anwenden, ohne dass die Gerichte dies beanstanden hätten. Mit dieser Methode könnten Beiträge und Lohnabzüge für das laufende Jahr verbindlich festgesetzt werden und Nachbelastungen unterbleiben. Art. 1 Abs. 2 BVG wolle insbesondere eine missbräuchliche Verwendung der beruflichen Vorsorge als Steuersparvehikel verhindern, so etwa dass Spitzenverdiener ein geringes AHVbeitragspflichtiges Einkommen ausweisen und hohe AHVbefreite Zuwendungen an die berufliche Vorsorge tätigten, oder wenn Vorsorgepläne einen versicherten Lohn trotz dauernder Aufgabe der Erwerbstätigkeit weiterversicherten. Im vorliegenden Fall versichere die Beschwerdeführerin ein höheres Einkommen nur für eine beschränkte Übergangszeit. Demgegenüber wolle die Vorinstanz generell verbieten, dass das in der beruflichen Vorsorge versicherte Lohn in einer bestimmten Periode Einkommen übersteige, für das AHVBeiträge abgerechnet worden seien. Abschliessend würde es die Beschwerdeführerin als angemessen erachten, wenn sie bei entsprechendem Verfahrensausgang eine Parteientschädigung erhielte, wobei sie hiezu keinen Antrag stellte. G. Mit Duplik vom 30. März 2010 bestätigte die Vorinstanz ihrerseits ihre Anträge und deren Begründung. Sie verwies auf ihre Verfügung und ihre Eingaben (act. 25).
C4740/2009 H. Den mit Zwischenverfügung vom 30. September 2009 vom Instruktionsrichter einverlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000. ist am 2. Oktober 2009 überwiesen worden (act. 9 und 13). I. Auf weitere Vorbringen der Parteien wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al ters, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor. 2. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Anordnung des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich vom 19. Juni 2009, welche ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. Die Beschwerde gegen diese Verfügung ist frist und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Durch die Verfügung ist die Beschwerdeführerin als betroffene Vorsorgeeinrichtung, deren Vorsorgereglement mit der angefochtenen Verfügung in gewissen Punkten ausser Kraft gesetzt worden ist, besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG), so dass sie zur Beschwerde legitimiert ist. Nachdem auch der eingeforderte Kostenvorschuss in der gesetzten Frist geleistet wurde, ist auf das ergriffene Rechtsmittel einzutreten.
C4740/2009 3. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). 4. 4.1. Die Aufsichtsbehörde hat über die Einhaltung der gesetzlichen, statutarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG), indem sie insbesondere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (lit. a), von den Vorsorgeeinrichtungen und den Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (lit. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (lit. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (lit. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf Information beurteilt (lit. e). 4.2. Gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG trifft die Aufsichtsbehörde die Massnahmen zur Behebung von Mängeln. Hierzu stehen ihr präventive und repressive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden, während die präventiven Mittel darauf ausgelegt sind, gesetzes und statutenwidriges Verhalten der Vorsorgeeinrichtung durch eine laufende Kontrolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive Aufsichts mittel kommen unter anderem die Mahnung pflichtvergessener Organe, das Erteilen von Weisungen oder Auflagen in Frage, soweit die Vorsorge einrichtung keinen Ermessensspielraum hat; sie kann auch Entscheide oder Erlasse der Stiftungsorgane aufheben oder ändern, wenn und soweit diese gesetzes oder urkundenwidrig sind, Stiftungsorgane und Liquidatoren abberufen und einsetzen, oder die Ersatzvornahme durch Dritte auf Kosten der Stiftung oder die Einsetzung eines Beistandes oder eines interimistischen Stiftungsrates unter gleichzeitiger Enthebung des ordentlichen Stiftungsrates anordnen. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend. Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Aufsichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv
C4740/2009 eingreifen kann, falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (Urteil des BVGer C5462/2008 C2795/2009 vom 11. April 2011 E. 4; ISABELLE VETTERSCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 61 ff.; HANS MICHAEL RIEMER / GABRIELA RIEMERKAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Auflage, Bern 2006, S. 65 f.). a.a.O., S. 33f. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 667). Damit liegt nicht schon dann ein Mangel vor, wenn die Aufsichtsbehörde in einer Sache anders entschieden hätte als die Vorsorgeeinrichtung. Demgemäss hat die Aufsichtsbehörde zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Dabei ist Letztere an den vorgegebenen rechtlichen Rahmen gebunden und sie muss die allgemeinen Rechtsprinzipien beachten. Im Weiteren muss sie ihr Ermessen gestützt auf die sachlich nahe liegenden Kriterien und den Verhältnissen des Einzelfalls angemessen und damit zweckmässig ausüben (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, N 24, 26 zu Art. 66 Abs. 1 VRPG). 4.3. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz zu repressiven Aufsichtsmitteln gegriffen, indem sie eine vom Stiftungsrat der Beschwerdeführerin beschlossene Bestimmung ihres Vorsorgereglements (Art. 24.2) über das versicherte Salär in den zwei Fassungen per 1. Januar 2009 und per 1. Februar 2009 aufgehoben und die Beschwerdeführerin gleichzeitig angewiesen hat, statt der geltenden Fassung der genannten Bestimmung vom 1. Januar 2008 eine modifizierte Übergangsbestimmung anzuwenden, solange vom Stiftungsrat keine gesetzeskonforme Fassung beschlossen werde. Damit ist vorliegend zu prüfen, ob diese aufsichtsrechtlichen Massnahmen rechtens waren. 5. Umstritten ist in erster Linie die Rechtmässigkeit der ausser Kraft gesetzten Fassungen der Reglementsbestimmung per 1. Januar 2009 resp. per 1. Februar 2009. Die Vorinstanz sieht in diesen Fassungen eine Verletzung einerseits von Art. 1 Abs. 2 BVG und andererseits von Art. 79b Abs. 1 BVG. Zudem werde das Gleichbehandlungsgebot verletzt. Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, ihre Formulierungen seien mit der auslegungsbedürftigen Grundsatznorm von Art. 1 Abs. 2 BVG vereinbar. Art. 79b Abs. 1 BVG könne seinerseits nicht
C4740/2009 verletzt sein, da die Höhe der Alterskapitalien durch die Reglementsbestimmung nicht berührt sei. Schliesslich werde ebenfalls der Grundsatz der Gleichbehandlung innerhalb der Versicherten mit Bonus und derjenigen ohne Bonus nicht verletzt. 5.1. 5.1.1. Laut Art. 1 Abs. 2 BVG in der seit 1. Januar 2006 geltenden Fassung darf der in der beruflichen Vorsorge versicherbare Lohn das AHVbeitragspflichtige Einkommen nicht übersteigen. Es handelt sich um eine Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise (Art. 113 Abs. 2 lit. a BV). Diese relative Obergrenze (relativ zum AHV beitragspflichtigen Einkommen), ergänzt durch die absolute Obergrenze von Art. 79c BVG, wonach der nach dem Reglement versicherbare Lohn auf den zehnfachen oberen Grenzbetrag von Art. 8 Abs. 1 BVG beschränkt ist, gelten gemäss Art. 49 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 25 BVG jedenfalls auch in der überobligatorischen resp. weitergehenden Vorsorge. 5.1.2. Zu den beiden in Art. 1 Abs. 2 BVG verwendeten Begriffe ist zunächst was folgt anzumerken: Der versicherbare Lohn ist dasjenige Einkommen, das a priori der beruflichen Vorsorge unterstellt werden kann, wogegen der versicherte Lohn derjenige Teil des versicherbaren Lohnes ist, der schliesslich tatsächlich a posteriori der beruflichen Vorsorge unterstellt wird (BVGMitteilungen des BSV Nr. 91, Rz. 530). Zum AHVbeitragspflichtigen Einkommen, das insbesondere in Art. 5 Abs. 2 AHVG umschrieben wird, gehören auch variable Lohnanteile wie Boni (vgl. nachstehend). 5.1.3. Bonuszahlungen sind variable Lohnanteile, die zu den Leistungskomponenten des Lohnes gehören. Sie werden von Jahr zu Jahr festgesetzt und fluktuieren, womit vom versicherten Lohn abhängige Leistungen in den Vorsorgefällen wie Invalidität und Tod je nach Eintritt des Versicherungsfalles unterschiedlich ausfallen können. Diese Tatsache ist der Ursprung des Rechtsstreites, zumal Bonuszahlungen zum massgebenden Lohn gemäss Art. 7 lit. c AHVV und somit grundsätzlich auch zum versicherten bzw. beitragspflichtigen Lohn nach Art. 7 Abs. 2 BVG gezählt werden. Da sie im Bankensektor zu einem wichtigen Bestandteil des Einkommens geworden sind (vgl. Urteil des BGer 4A_153/2008 E. 2.2) und von der Arbeitgeberfirma auch im
C4740/2009 vorliegenden Fall regelmässig in Aussicht gestellt und ausgerichtet wurden, gehören sie nicht zu den gelegentlich anfallenden Lohnbestandteilen, die vom anrechenbaren Lohn ausgeschlossen werden dürfen (BVGMitteilungen des BSV Nr. 58, Rz. 457, JÜRG BRECHBÜHL in: Schneider/Geiser/Gächter, Handkommentar zum BVG und FZG, Bern 2010, Art. 7 N 46; ISABELLE VETTERSCHREIBER, BVG, Zürich 2009, Art. 7 N. 8; HANSULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, Rz. 458). 5.2. 5.2.1. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 137 V 167 E. 3.1 mit Hinweisen). 5.2.2. Der Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 BVG ist unmissverständlich. Die Grenze für den versicherbaren Lohn in der beruflichen Vorsorge ist klar definiert. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Regel Exzesse aus der Vergangenheit korrigieren (JACQUESANDRÉ SCHNEIDER in: Schneider/Geiser/ Gächter, a.a.O., Art. 1 N 25), was insbesondere aus den Beratungen des Zweitrates (Ständerat, SR) entnommen werden kann. Der zuständige Kommissionspräsident des Ständerates Eugen David erklärte an der entscheidenden parlamentarischen Sitzung vom 28. November 2002 was folgt (vg. Amtliches Bulletin des SR 2002 S. 1036): "Die Kommission will nicht, dass das BVG letztendlich zu einem reinen Steuersparvehikel umfunktioniert werden kann – auch wenn es nur eine sehr kleine Gruppe betrifft –, sondern es soll seinen Zweck für die breite Bevölkerung erfüllen, nämlich eine sichere zweite Säule zur Verfügung zu stellen. Daher wird dies in Artikel 1 Absatz 1 so umschrieben. Ergänzend dazu hat die Kommission in Artikel 1 Absatz 2 auch direkt eine Grenze in das Gesetz geschrieben, nämlich dass der versicherbare BVGLohn das AHVbeitragspflichtige Einkommen nicht überschreiten darf. Die Kommission will also, dass dort, wo privilegiert auf Einkommensteilen BVG angespart wird, auch von diesen Einkommensteilen AHVBeiträge gezahlt werden. Sie will die heutige Situation, wo zum Teil auf viel tieferen Einkommen AHVBeiträge geleistet werden, aber auf wesentlich
C4740/2009 höheren Einkommen nachher Steuerabzüge gemacht werden, für das BVG so nicht weiterführen." Bundesrätin Ruth Dreifuss ergänzte sodann, dass "il s'agit là d'un des mécanismes qui doit empêcher les abus du système du deuxième pilier à des fins fiscales, ou qui doit empêcher que par le truchement du deuxième pilier, des bonifications qui ne correspondent pas au salaire proprement dit soient distribuées. …Voilà les principes qu'il appartiendra au Conseil fédéral … de définir et de rappeler en préambule." Art. 1 Abs. 2 BVG ist dann so vom Gesetzgeber angenommen worden und trat im Rahmen der 1. BVGRevision am 1. Januar 2006 in Kraft. Aus den genannten Beratungen ist denn auch der Sinn und Zweck der auszulegenden Bestimmung abzuleiten. 5.3. 5.3.1. Die Beschwerdeführerin führt nun zur Untermauerung der von ihr in der strittigen Reglementsbestimmung festgelegten, sogenannten "PraenumerandoMethode" (also der Vorausbestimmung des versicherten Lohnes) ins Feld, diese sei zulässig, da der Gesetzgeber verschiedentlich Abweichungen des Grundsatzes von Art. 1 Abs. 2 BVG zugelassen habe, obwohl die vorgeschlagene Lösung in casu eben gerade dazu führen kann, dass der versicherbare Lohn das AHV beitragspflichtige Einkommen entgegen Art. 1 Abs. 2 BVG zumindest zeitweilig übersteigt, was die Beschwerdeführerin auch nicht in Abrede stellt (vgl. Replik N. 40, act. 21). So sehe etwa Art. 3 Abs. 1 BVV2 vor, dass die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement festlegen könne, dass Lohnbestandteile weggelassen werden, die nur gelegentlich anfallen würden (lit. a), der koordinierte Jahreslohn zum Voraus aufgrund der letzten bekannten Jahreslohnes bestimmt werde (abgesehen von bereits vereinbarten Änderungen, lit b) und die koordinierten Löhne bei Berufen, in den der Beschäftigungsgrad oder die Einkommenshöhe stark schwankten, pauschal nach dem Durchschnittslohn der jeweiligen Berufsgruppe festgesetzt würde (lit. c). Diese Abweichungen habe der Bundesrat gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 7 Abs. 2 BVG, Satz 2 erlassen, die übrigens auch in der überobligatorischen Vorsorge gelte (Urteil des EVG B 85/01 vom 24. Juli 2003 E. 3.2). Schliesslich habe das Bundesgericht in mehreren Entscheiden zugelassen, dass Sammelstiftungen den versicherten Lohn nach der Praenumerando Methode bestimmen (vgl. Replik N. 29, act. 21). Nach Auffassung der Vorinstanz hingegen verletzt die strittige Reglementsbestimmung Art. 3 Abs. 1 lit. b BVV2, die bei der Bestimmung
C4740/2009 des versicherten Lohnes nur ein Abstellen auf den letzten bekannten Jahreslohn vorsehe. Darüber hinaus seien in Art. 3 Abs. 1 BVV2 spezifische, in ihrem Ausmass beschränkte Abweichungen geregelt, die nicht Grundlage für eine generelle Abweichung des Grundsatzes von Art. 1 Abs. 2 BVG bilden könnten. 5.3.2. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann Art. 3 Abs. 1 lit. b BVV2 nicht als Grundlage dazu dienen, Vorsorgeeinrichtungen zu erlauben, beliebige Lösungen in jede Richtung zu entwickeln, um den versicherten Lohn im Voraus zu bestimmen. In der von der Beschwerdeführerin zitierten Rechtsprechung ging es um die Vorausfestsetzung der Beiträge für ein Kalenderjahr, die zum Teil weniger weit ging als Art. 3 Abs. 1 lit. b BVV2, indem der versicherte Jahreslohn für das gesamte Kalenderjahr unverändert blieb (Urteile des EVG B 20/05 vom 15. Februar 2007 E. 6.2 und B 85/01 E. 6.1) resp. nachträglich im Folgejahr an die tatsächlichen und für die AHV massgeblichen Lohnverhältnisse angepasst wurde (VETTERSCHREIBER, a.a.O., Art. 3 BVV2 N. 3, Urteil des EVG B 21/02 vom 11. Dezember 2002 E. 4.2). Diese Rechtsprechung ist im dritten zitierten Urteil 9C_115/2008, 9C_134/2008 vom 23. Juli 2008 E. 4.3 lediglich bestätigt worden, in welchem die betroffene Sammelstiftung zwischen gemeldetem und versichertem Jahreslohn begrifflich unterschieden und dann betragsmässig gleichgesetzt hat. In keinem dieser Fälle ging es um Boni als variable Lohnanteile, welche zum Teil schwanken und einmal oder auch wiederholt gar nicht ausbezahlt werden können. Jedenfalls kann die Beschwerdeführerin daraus nichts zu Gunsten ihrer Rechtsauffassung ableiten. Mit der Vorinstanz kann auch festgehalten werden, dass die Beschwerdeführerin nichts aus Art. 47 BVG ableiten kann, bei welcher Bestimmung es um das Ausscheiden aus der obligatorischen Vorsorge geht. Gleiches gilt für den am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Art. 33a BVG, welche für Versicherte gilt, deren Lohn sich nach dem 58. Altersjahr reduziert, zumal diese Regelung der sozialen Absicherung für diese beschränkte Fallkategorie dient. Daraus folgt als Zwischenergebnis, dass die generelle Weiterversicherung von nicht angefallenen Boni nicht aus den angeführten gesetzlichen Regelungen und Rechtsprechung hergeleitet werden kann. 5.4. 5.4.1. Die Beschwerdeführerin ist aber der Meinung, dass es jedenfalls in ihrer Autonomie liege, den versicherten Lohn im Bonusplan im Voraus so
C4740/2009 zu bestimmen, dass er der Summe der beitragspflichtigen Boni im laufenden Kalenderjahr bzw. des Vorjahres entspricht, solange im laufenden Kalenderjahr kein Bonus ausgerichtet worden ist (letzte Fassung per Februar 2009 von Art. 24.2 des Reglements), resp. ab Februar den beitragspflichtigen Boni des laufenden Kalenderjahres entspricht (vorletzte Fassung per Januar 2009). Sie hält der Vorinstanz vor, sie verbiete die vorausbestimmte Festsetzung des versicherten Lohnes für in der Bankbranche übliche und verbreitete Boni eher des in der Öffentlichkeit als Reizwort wahrgenommenen Begriffes wegen und mache eine unzulässige Unterscheidung etwa mit dem Gastgewerbe (Trinkgelder). Auch handle es sich lediglich um eine alternative Berechnungsmethode, für den Fall, dass kein Bonus ausgerichtet werde; ansonsten werde auf die aktuellen Bonuszahlungen abgestellt (vgl. act. 1, Rz. 80). Demgegenüber vertritt die Vorinstanz die Auffassung, dass mit der von der Beschwerdeführerin beschlossenen Regelung ein Versicherter, der alternierend in einem Jahr einen Bonus erhalte und im nächsten nicht, immer den laufenden Bonus oder denjenigen des Vorjahres versichere, so dass er in Bezug auf die Leistungen jedes zweite Jahr mehr als das AHVbeitragspflichtige Einkommen versichert habe. Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass das versicherte Einkommen nur während einer beschränkten Übergangszeit über dem Einkommen liege, das im selben Zeitraum der AHVBeitragspflicht unterliege, was zulässig sei. 5.4.2. Tatsache ist, dass der in der beruflichen Vorsorge versicherbare Lohn nach der hier im Streite liegenden Reglementsbestimmung, auch wenn sie eine alternative Berechnungsmethode bei fehlender Bonuszahlung statuiert, das AHVbeitragspflichtige Einkommen wiederholt für eine grosse Anzahl Personen und nicht zuletzt auch bei hohen Boni übersteigen kann, dies unter Verletzung der Grundnorm von Art. 1 Abs. 2 BVG wie in E. 6.1.3 umschrieben. Für das Gericht handelt es sich angesichts des möglichen Ausmasses und der möglichen Auswirkungen nicht um eine geringfügige Abweichung vom Gesetz. Der von der Beschwerdeführerin behauptete beschränkte Zeitraum könnte sich vielmehr beliebig oft wiederholen. Die Regelung betrifft praktisch das ganze, zahlreiche Personal der Stifterfirma. Schliesslich geht die Beschwerdeführerin von einem Durchschnittswert der Boni von Fr. 16'807. aus (act. 1/21). Bereits diese Zahl ist im Verhältnis zum Durchschnittslohn wohl keine "quantité négligeable". In betraglicher Hinsicht dürfte sich das Ausmass der Abweichung zur gesetzlichen Regelung jedoch bei hohen Boni um ein Mehrfaches multiplizieren. Alles
C4740/2009 in allem kommt das Gericht zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin mit Art. 24.2 ihrer Reglementsbestimmung per Januar bzw. Februar 2009 die gesetzlichen Grenzen und ihr Ermessen überschritten hat, ohne dass sie etwas für sich aus anderen, klar umschriebenen oder anerkannten Abweichungen der Grundnorm von Art. 1 Abs. 2 BVG ableiten könnte. Die aufgezeigte Gesetzesverletzung genügt an sich, um die Beschwerde in diesem Hauptpunkt abzuweisen. 6. 6.1. 6.1.1. Die Vorinstanz rügt sodann eine Verletzung des unter anderem in Art. 1f BVV2 statuierten Grundsatzes der Gleichbehandlung, wonach für alle Versicherten eines Kollektivs die gleichen reglementarischen Bedingungen im Vorsorgeplan gelten sollen. Mit der strittigen Reglementsbestimmung würden diejenigen Versicherten, die jedes Jahr einen Bonus erhalten, gegenüber den Versicherten, die alternierend einmal einen Bonus und das nächste Jahr keinen erhalten, schlechter gestellt, indem für die erstgenannten der effektiv ausbezahlte, unter Umständen tiefere Bonus massgebend sei und für die zweitgenannten derjenige des Vorjahres, auch wenn im laufenden Jahr kein Bonus ausbezahlt würde. Die Beschwerdeführerin meint dazu im Wesentlichen, dass alle Versicherten dieses Vorsorgeplanes gleich behandelt würden, soweit sie in die eine oder andere Situation kämen. Bei gleichem Sachverhalt werde das versicherte Salär nach identischen Berechnungsweisen bestimmt. 6.1.2. Das in Art. 8 BV verankerte Gleichbehandlungsgebot verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich (Gleichheitsgebot) und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich (Differenzierungsgebot) zu behandeln ist (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, zu Art. 8 BV). Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere dann verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (BGE 135 V 361 E. 5.4). Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht indes nicht (BGE 132 II 485 E. 8.6, BGE 122 II 446 E. 4; Urteil des BVGer C235/2009 vom 13. Mai 2011
C4740/2009 E. 6.2). In der beruflichen Vorsorge kommt dem Gleichbehandlungsgebot seit jeher grosse Bedeutung zu (vgl. Urteil des BGer 9C_953/2009 vom 23. Februar 2010 E. 5.1, BGE 133 V 607, BGE 131 II 514 mit Hinweisen). 6.1.3. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass die Unterscheidung, die sie getroffen hat, Art. 1f BVV2 nicht verletzt, da für die Versicherten in derselben Situation die gleichen Bedingungen gelten. Allerdings ist die umstrittene Reglementsbestimmung im Lichte des generellen, aus Art. 8 BV abgeleiteten Gleichbehandlungsgebotes zu beleuchten, welche in der beruflichen Vorsorge wie gesagt einen hohen Stellenwert hat. Die Situation eines Versicherten, welcher in einem Jahr gar keine Bonuszahlung ausgerichtet erhält, unterscheidet sich von derjenigen eines Versicherten, dessen Boni von Jahr zu Jahr fluktuieren, aber ausbezahlt werden, nur im Ausmass der fluktuierenden "Bonus Kurve". Es lässt sich nicht verleugnen, dass die Beschwerdeführerin die Gruppe der Erstgenannten vorübergehend besserstellt, da für sie die Berechnungsgrundlage für die Leistungen im Versicherungsfall von dieser "BonusKurve" plötzlich ziemlich abweichen kann, nur weil der Bonus null ist. Im Beispiel, das die Beschwerdeführerin in ihrer Replik anführt (vgl.act. 21 Rz. 49) fragt sich denn auch, aus welchen Gründen das versicherte Salär des Versicherten A im Jahre n+1 gleich hoch sein soll wie dasjenige des Versicherten B, obwohl der Letztgenannte keinen Bonus erhält. Für das Gericht lassen sich keine glaubhafte Praktikabilitätsgründe für eine solche Unterscheidung heranführen. Die Auffassung der Vorinstanz ist demnach zutreffend, wonach die Beschwerdeführerin ihr Ermessen auch unter dem Aspekt des verfassungsmässigen Grundsatzes der Gleichbehandlung überschritten hat, indem sie eine Unterscheidung zwischen Versicherten getroffen hat, welche das besagte Gebot verletzt. 6.2. 6.2.1. Die Vorinstanz hält der Beschwerdeführerin schliesslich vor, sie habe Art. 79b BVG verletzt, wonach der Einkauf höchstens bis zur Höhe der reglementarischen Leistungen ermöglicht werden kann. 6.2.2. Für das Gericht ist nicht ersichtlich, inwiefern Art. 79b BVG durch die strittige Reglementsbestimmung verletzt sein soll. Gemäss dieser bildet das versicherte Salär im Bonusplan die Basis für die Höhe der maximal möglichen Einkaufssumme in das Altersguthaben sowie für die Äufnung des Altersguthabens bei Invalidität. Die Beschwerdeführerin
C4740/2009 räumt ein, dass die Möglichkeit besteht, infolge eines aus dem Vorjahr übernommenen versicherten Salärs von einem höheren Einkaufspotential profitieren zu können. Dennoch ist der Einkauf klar definiert und begrenzt. Es wird kein Einkauf ermöglicht, welcher die reglementarischen Leistungen übersteigt. Die Aspekte, welche die Vorinstanz im Zusammenhang von Art. 79b BVG kritisiert, beschlagen vielmehr die bereits geprüften Art. 1 Abs. 2 BVG (E. 5) und das Gleichbehandlungsgebot (E. 6.1). 6.3. Damit ergibt sich, dass die Beschwerde in diesem Hauptpunkt abzuweisen ist. 7. Es stellt sich weiter die Frage, ob die Vorinstanz in rechtmässiger Weise in das Ermessen des Stiftungsrats eingegriffen hat, indem sie die bisher geltende Fassung von Art. 24.2 des Vorsorgereglements per 1. Januar 2008 ergänzt hat und diese ergänzte Fassung als Übergangsregelung bis zu einer gesetzeskonformen Lösung respektive bis zur rechtlichen Klärung des vorliegenden Rechtsstreites festgelegt hat (Dispositivziffer III). 7.1. Die Vorinstanz ist dabei vom Wortlaut von Art. 24.2 des Vorsorgereglements der Beschwerdeführerin (per 1. Januar 2008) ausgegangen und hat Folgendes ergänzt: "Das Drittel des Bonusses aus dem laufenden Kalenderjahr darf nur ausbezahlt werden, wenn es bereits feststeht. Steht es noch nicht fest, darf die Leistung in diesem Umfang nicht ausbezahlt werden. Sofern und sobald es feststeht, muss die Pensionskasse die entsprechenden Leistungen nachzahlen." Die Vorinstanz begründet diesen Zusatz damit, dass Art. 24.2 in der Fassung vom 1. Januar 2008 zwar rechtskonform sei, aber Präzisierungen brauche, die aufgrund der (damals) aktuellen Lage notwendig (gewesen) seien. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde (vgl. act. 1) geltend, dass der Vorinstanz keine Rechtssetzungskompetenz zustehe und in unzulässiger Weise in ihren Autonomiebereich eingreife. Zudem regle die Präzisierung eine sachfremde Materie, denn die Arbeitgeberin (X._______AG) entscheide im Einvernehmen mit der FINMA über die Auszahlung der Boni, ohne dass die Beschwerdeführerin oder die Vorinstanz irgendein
C4740/2009 Mitbestimmungsrecht hätten. Für die Vorinstanz ist diese Auslegung völlig unvernünftig. Vielmehr könne dieser Zusatz offensichtlich nur als Konkretisierung des versicherten Salärs ab Februar verstanden werden, und zwar als Präzisierung, wie ein zu einem späteren Zeitpunkt des Jahres beschlossener Bonus rückwirkend zu versichern sei. Dies sei von Bedeutung, wenn zum Beispiel ein Leistungsfall im März entstehe und der Bonus aber erst im November feststehe (vgl. Vernehmlassung zur Frage der aufschiebenden Wirkung, act. 3). Demgegenüber hält die Beschwerdeführerin daran fest, dass die vorinstanzliche Formulierung für den durchschnittlichen Versicherten verwirrend sei, da von der Auszahlung von Boni und nicht von der Ausrichtung der darauf gestützten reglementarischen Leistung die Rede sei. Materiell bedeute dieser Zusatz im Sinne, wie es die Vorinstanz verstehe, dass die Höhe der Vorsorgeleistung im Zeitpunkt des Eintritts de Leistungsfalles noch nicht feststehe, was praktisch und rechtlich ungeeignet sei (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Frage der aufschiebenden Wirkung, act. 7). In ihrer Replik nimmt die Beschwerdeführerin nochmals zu diesem Punkt Stellung und weist als Beispiel auf die Benachteiligung von Hinterbliebenen eines Versicherten hin, der vor der Auszahlung der Boni verstorben sei, womit als Berechnungsgrundlage für ihre Ansprüche ein lückenhaftes versichertes Salär bestehe (act. 21). 7.2. 7.2.1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es der Vorinstanz grundsätzlich nicht verwehrt, als repressives Aufsichtsmittel wenn je nach Sachlage nötig sogar auch eine provisorische Ersatzregelung für eine fehlerhafte Reglementsbestimmung zu formulieren, bis die Vorsorgeeinrichtung von sich aus oder aufgrund eines gerichtlichen Urteils eine gesetzlich korrekte Fassung erlässt. 7.2.2. Im konkreten Fall aber fragt sich, ob diese Ersatzvornahme notwendig und geeignet ist, die Unsicherheit zu beheben, die dadurch entstehen kann, wenn im laufenden Jahr der Beschluss über die Auszahlung von Boni für das laufende Jahr gefällt wird, nachdem der Leistungsfall eingetreten ist, zumal unter Umständen – entgegen der früheren Praxis – im Februar noch nicht feststeht könnte, ob und wie hoch Bonuszahlungen im laufenden Kalenderjahr ausgerichtet werden. Dafür ist der Kontext des vorliegenden Rechtsstreits nachstehend nochmals kurz zu beleuchten. Wie die Beschwerdeführerin in ihrer
C4740/2009 Beschwerde ausführt und von der Vorinstanz auch nie beanstandet worden ist, hat sie seit ihrer Errichtung im Jahre 1999 variable Lohnanteile als Durchschnittswert der Boni von drei Jahren in das versicherte Salär einfliessen lassen. In der Regel wurden die Boni dann im Februar ausgerichtet. Mit der – von der Vorinstanz zunächst nicht beanstandeten – Fassung im Vorsorgereglement der Beschwerdeführerin per 1. Januar 2008 wurde diese langjährige Praxis fortgeführt. Im Herbst 2008 musste die Arbeitgeberfirma allerdings bekanntlich Staatshilfe in Anspruch nehmen, was zur Folge hatte, dass die FINMA über die Auszahlung von Boni mit zu befinden hat. Da dessen Entscheid Ende Januar 2009 noch ausgeblieben war und eine Vorsorgelücke drohte, erschien der Beschwerdeführerin eine Anpassung des Vorsorgereglements sinnvoll, die eben hier im Streite liegt. 7.3. Die von der Vorinstanz erlassene Übergangs resp. Ersatzformulierung lässt allerdings bereits vom Wortlaut her zu wünschen übrig. Abgesehen davon, dass die Vorinstanz Art. 24.2 des Vorsorgereglements in der Fassung per 1. Januar 2008 und in den Fassungen zuvor nie beanstandet hatte, sind die Bedenken der Beschwerdeführerin berechtigt, wonach von der Auszahlung der Boni als solche die Rede ist und nicht von den darauf gestützt zu berechnenden, versicherten Saläranteilen. Für den durchschnittlichen Versicherten ist die Formulierung der Vorinstanz in der Tat verwirrend und ungenau. Auch materiell kann die von ihr verfügte provisorische Lösung zu übergangsrechtlichen Problemen führen, zumal die BVGLeistungen jederzeit bestimm und berechenbar sein müssen, was gerade von einem Vorsorgereglement klar zu definieren ist. Schliesslich erscheint dem Gericht das aufsichtsrechtliche Einschreiten der Vorinstanz in diesem Punkt als nicht verhältnismässig, zumal es in erster Linie der Beschwerdeführerin obliegt, notfalls angemessene, gesetzeskonforme Ersatzlösungen zu suchen, zu erlassen und der Aufsichtsbehörde zu unterbreiten. 7.4. Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkte, zur Aufhebung von Dispositivziffer III der angefochtenen Verfügung und zur Rückweisung an die Vorinstanz zur Prüfung des weiteren aufsichtsrechtlichen Vorgehens in Bezug auf Art. 24.2 des Vorsorgereglements in der Fassung per Januar 2008. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 8.
C4740/2009 8.1. Dieser Ausgang des Verfahrens hat nach Art. 63 Abs. 1 VwVG zur Folge, dass die teilweise unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird. Der in einem Punkt unterliegende Vorinstanz können demgegenüber keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Gestützt auf das Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) werden die reduzierten Verfahrenskosten auf Fr. 3'000. festgelegt und mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 8.2. Die anwaltlich vertretene, teilweise obsiegende Beschwerdeführerin hat laut Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 VGKE Anspruch auf eine Parteientschädigung. Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VgKE2). Vorliegend erweist sich eine (reduzierte) Parteientschädigung von Fr. 2'000. inkl. Mehrwertsteuer (MWSt) zu Lasten der Vorinstanz als angemessen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird hinsichtlich der Dispositivziffer III der angefochtenen Verfügung – teilweise gutgeheissen und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000. werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von dieser geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Das Restsaldo von Fr. 1'000. wird ihr zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine (reduzierte) Parteientschädigung von Fr. 2'000. inkl. MWSt zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
C4740/2009 – das Bundesamt für Sozialversicherungen – die Oberaufsichtsbehörde BVG Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Philippe Weissenberger JeanMarc Wichser Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: