Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour III C-3446/2012
Arrêt d u 4 décembre 2014 Composition
Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège), Christoph Rohrer, Beat Weber, juges, Isabelle Pittet, greffière.
Parties
Fondation de Prévoyance de A._______ SA, recourante,
contre
Fondation commune B._______ en liquidation, intimée,
Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale, Avenue de Tivoli 2, Case postale 5047, 1002 Lausanne, autorité inférieure.
Objet
Prévoyance professionnelle (décision du 30 mai 2012).
C-3446/2012 Page 2 Faits : A. La "Fondation commune B._______ en liquidation" (ci-après: la Fondation ou l'intimée), inscrite au registre du commerce du canton de Z., où elle a son siège, a été constituée par acte authentique du 20 décembre 1984, conformément aux articles 80 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210; art. 1 des statuts de la Fondation [pce 1 du dossier de l'autorité de surveillance joint à TAF pce 23]). Elle a pour but "l'organisation et la réalisation de la prévoyance professionnelle facultative, excédentaire ou complémentaire à la prévoyance obligatoire, d'entreprises ou de sociétés en vue d'assurer leur personnel contre les conséquences économiques résultant de la vieillesse, de l'invalidité et du décès" (art. 3 des statuts; voir extrait du registre du commerce du canton de Z.). La Fondation n'est pas inscrite au registre de la prévoyance professionnelle (rapport du 21 juin 2007 de l'organe de contrôle au conseil de fondation pour l'exercice 2006 [annexe II au recours (TAF pce 1)], p. 4 n° 1.2). B. Le 18 décembre 2006 a été inscrite au registre du commerce du canton de Z. la Fondation de prévoyance de A._______ SA (ci-après: la Fondation A._______ ou la recourante), dont le but est de prémunir les membres du personnel de l'entreprise "A._______ SA" ainsi que les membres du personnel des sociétés économiquement affiliées ayant conclu un contrat d'adhésion avec la fondation, contre les conséquences économiques résultant de la vieillesse, de l'invalidité et du décès (voir extrait du registre du commerce du canton de Z.; voir également recours du 27 juin 2012 [TAF pce 1] p. 1). C. Dans un courrier du 20 décembre 2006 adressé à A._______ SA (ci-après: A._______; annexe III au recours [TAF pce 1]), la Fondation a confirmé la résiliation de cette société au 31 décembre 2006. Elle notait en particulier dans son courrier qu'elle partait du principe que tous les collaborateurs de A._______ pour lesquels aucun avis de sortie ne lui serait parvenu seraient affiliés, dès le 1er janvier 2007, au sein de la nouvelle institution de prévoyance de A._______, de sorte que leur prestation de libre passage serait transférée à cette dernière. La Fondation confirmait également que son expert agréé en matière de prévoyance professionnelle avait été mandaté pour déterminer si les conditions pour une liquidation partielle étaient réunies et que, dans cette hypothèse, elle pourrait répondre
C-3446/2012 Page 3 favorablement à la demande de A._______ de régularisation des capitaux sous forme de titres. D. Le 21 juin 2007, l'organe de contrôle C._______, chargé de vérifier les comptes annuels de la Fondation et d'émettre une appréciation les concernant, a rendu au Conseil de fondation son rapport relatif à l'exercice 2006 (annexe II au recours [TAF pce 1]). Il y mentionnait notamment qu'un règlement de liquidation partielle était en cours et que compte tenu de la sortie importante d'assurés en 2005 et 2006, le Conseil de fondation étudiait avec l'autorité de surveillance et l'expert en prévoyance les suites à donner. E. Puis dans une correspondance du 4 septembre 2007 (annexe VI au recours [TAF pce 1]), la Fondation a informé A._______ que le règlement de liquidation était actuellement en consultation auprès de l'autorité de surveillance. Etaient joints à cette correspondance les comptes 2005 et 2006 concernant le contrat de A._______ avec la Fondation et une copie du rapport de l'organe de contrôle relatif à l'exercice 2006. F. Dans un courrier d'avril 2008 (pce 2 du dossier de l'autorité de surveillance), adressé notamment à la Fondation, l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (ci-après: l'autorité de surveillance ou l'autorité inférieure) a rappelé que depuis le 1er janvier 2005, chaque institution de prévoyance professionnelle doit établir un règlement de liquidation partielle, que l'autorité de surveillance doit approuver. Elle indiquait dans son courrier qu'elle n'avait pas reçu ce document de la part de la Fondation, et impartissait à cette dernière un délai au 30 juin 2008 pour lui adresser le règlement en question. G. Le 1er juillet 2008, lors d'une séance du Conseil de la Fondation, dont le procès-verbal a été reçu par l'autorité de surveillance le 23 septembre 2008 (pce 3 du dossier de l'autorité de surveillance), ledit Conseil a décidé de procéder à la liquidation totale de la Fondation, compte tenu en particulier de la diminution importante du nombre d'adhérents affiliés et des contraintes liées à une éventuelle modification du but de la Fondation, modification qui s'avérerait nécessaire si l'on souhaitait le maintien de cette Fondation. Le Conseil de fondation a également décidé de réaliser
C-3446/2012 Page 4 l'intégralité des titres en portefeuille et de créditer la totalité des liquidités sur le compte d'exploitation. H. Par acte du 13 février 2009 (pce 4 du dossier de l'autorité de surveillance et annexe IV au recours [TAF pce 1]), l'autorité de surveillance a décidé de constater la dissolution de la Fondation, d'ordonner sa liquidation, d'inviter le Conseil de fondation à lui soumettre en particulier un rapport de liquidation de l'expert agréé en matière de prévoyance professionnelle et un plan de répartition de la fortune libre, attendu qu'il ne peut être exécuté avant décision de l'autorité de surveillance, et de publier en date du 20 février 2009, dans la Feuille des Avis Officiels du Canton de Z. (FAO), un extrait du dispositif de la décision en tant qu'il concerne la liquidation totale de la Fondation (voir publication dans la FAO [pce 5 du dossier de l'autorité de surveillance]). L'autorité de surveillance indiquait notamment, dans sa décision, que par courrier du 30 janvier 2007, l'expert agréé en matière de prévoyance professionnelle D._______ SA (ci-après: D._______ ou l'expert) avait fait part à B._______, la fondatrice, que "l'évolution de la Fondation ces deux dernières années nécessit[ait] une liquidation partielle de cette Fondation en 2005 et 2006 [et qu']après ces liquidations partielles, le maintien de cette fondation ne parai[ssait] pas raisonnable". L'autorité de surveillance rapportait encore que lors d'une séance en date du 5 juin 2007 dans ses locaux, l'expert avait expliqué que B._______ souhaitait liquider la Fondation au motif qu'il n'y avait plus assez d'affiliés dans la Fondation, liquidation à laquelle le Conseil de fondation avait décidé de procéder lors de sa séance du 1er juillet 2008. Citant l'art. 88 CC relatif à la dissolution d'une fondation, l'autorité de surveillance concluait enfin qu'en l'espèce, elle pouvait prononcer l'entrée en liquidation de la Fondation sur la base du procès-verbal du Conseil de fondation du 1er juillet 2008, les derniers documents lui ayant été remis permettant de vérifier que les conditions et la procédure avaient été respectées en vue de la dissolution. Selon un avis du Tribunal administratif fédéral, aucun recours n'a été déposé contre cette décision au 27 mars 2009, date de l'avis du Tribunal (pce 6 du dossier de l'autorité de surveillance). I. Dans un courrier du 15 juin 2009 (annexe V au recours [TAF pce 1]), la
C-3446/2012 Page 5 Fondation a expliqué à A._______ que, pour répondre aux exigences légales en vigueur au 1er janvier 2005, elle avait entrepris, en 2007, auprès de l'autorité de surveillance, les démarches nécessaires pour se doter d'un règlement de liquidation partielle; lors des entretiens avec cette autorité, celle-ci aurait cependant laissé entendre que dans le cas d'une liquidation totale de la Fondation, elle renoncerait à l'élaboration d'un règlement de liquidation partielle. Or, le 1er juillet 2008, le Conseil de fondation ayant décidé de procéder à la liquidation totale de la Fondation, l'autorité de surveillance lui aurait confirmé qu'un règlement de liquidation partielle n'était pas nécessaire. Toutefois, sachant que la forte baisse des effectifs intervenue entre l'exercice 2005 et l'exercice 2007 aurait dû conduire à une situation de liquidation partielle, l'autorité de surveillance aurait demandé à la Fondation de prendre en considération cet élément dans la procédure de liquidation totale. La Fondation a dès lors informé A._______, dans son courrier du 15 juin 2009, que le rapport de liquidation totale qui serait soumis à l'autorité compétente serait établi conformément aux exigences de cette dernière. J. En mars 2012, l'expert D._______, mandaté par le Conseil de fondation, a rendu le rapport de liquidation totale de la Fondation (annexe VII au recours [TAF pce 1]). Il y relève notamment, en introduction, que dans la mesure où l'ensemble des personnes concernées par les liquidations partielles qui auraient dû être engagées en 2005 et 2006 sont prises en considération lors de la liquidation totale, ces liquidations partielles n'ont pas été traitées, ce choix ayant été validé par l'autorité de surveillance. Dans son rapport, l'expert en prévoyance détermine en particulier le montant des fonds libres à répartir, à hauteur de Fr. 272'015, indique la date de critère retenue, au 31 décembre 2008, définit le cercle des bénéficiaires, propose une clé de répartition et une base de calcul des fonds libres entre les différents bénéficiaires, ainsi que les formes sous lesquelles les prestations seront remises aux bénéficiaires. Dans sa prise de position finale, l'expert souligne que la proposition de répartition des fonds libres respecte totalement l'égalité de traitement entre les différentes catégories d'assurés actifs et de pensionnés, et que suite à la présente liquidation totale, aucune personne n'est prétéritée par rapport aux liquidations partielles qui n'ont pas été exécutées. K. Par décision du 30 mai 2012 (pce 7 du dossier de l'autorité de surveillance et annexe I au recours [TAF pce 1]), l'autorité de surveillance a approuvé
C-3446/2012 Page 6 les principes, retenus par le Conseil de fondation, du plan de répartition établi par l'expert en prévoyance de la Fondation et transmis à l'autorité de surveillance le 24 avril 2012; elle considère en particulier que les critères de répartition de la fortune libre sont objectifs et respectent l'égalité de traitement. Dans sa décision, elle a également chargé le Conseil de fondation d'informer toutes les personnes concernées et de leur permettre de consulter le plan de répartition, et l'a invité à procéder à la répartition une fois la décision du 30 mai 2012 définitive et exécutoire. Elle a en outre décidé de publier en date du 1er juin 2012, dans la FAO, un extrait du dispositif de la décision en tant qu'il concerne la liquidation totale de la Fondation. L. Le 27 juin 2012, la Fondation A._______ a formé recours contre la décision de l'autorité de surveillance du 30 mai 2012 (TAF pce 1). Elle demande à ce qu'il soit procédé à des liquidations partielles avant de liquider totalement la Fondation ou que, pour le moins, ses droits initiaux en 2006 soient préservés dans le cadre de la liquidation totale de l'intimée. En substance, la recourante explique qu'elle a été surprise d'apprendre la décision de l'autorité de surveillance du 13 février 2009 prononçant la liquidation totale de la Fondation, sans qu'il soit procédé préalablement aux liquidations partielles qui auraient dû avoir lieu en 2005 et 2006 en raison d'importantes sorties d'effectifs. Elle relève, notamment, qu'elle s'attendait, dans le cadre d'une liquidation partielle, à recevoir, sous forme de titres un montant correspondant à l'excédent de couverture de 18.2% au 31 décembre 2006 appliqué aux avoirs de vieillesse des affiliés A._______ au moment de la sortie de la Fondation, soit un montant de l'ordre de Fr. 335'000, l'intimée s'étant engagée à lui distribuer une partie des réserves de fluctuation de titres dans la mesure où les conditions pour une liquidation partielle étaient réunies. Elle estime par ailleurs équitable de considérer, pour procéder à des liquidations partielles, les dates du 31 décembre 2005 et 31 décembre 2006, de sorte que les réserves de fluctuation constituées par les revenus des placements liés aux cotisations des assurés présents en 2005 et 2006 soient répartis en proportion de ces mêmes affiliés; au contraire, en cas de liquidation totale, les réserves constituées par la totalité des assurés présents en 2005 et 2006 profiteraient à une minorité d'affiliés restant dans la Fondation. En outre, elle fait valoir qu'en cas de liquidation partielle, la répartition des réserves de fluctuation des titres aurait dû être collective et que la conséquence d'une liquidation totale, en lieu et place d'une liquidation partielle, est un changement du cercle des bénéficiaires, la Fondation A._______ n'étant
C-3446/2012 Page 7 pas, alors, bénéficiaire de la liquidation totale; l'équité ne serait dès lors pas préservée. En conclusion, la recourante note qu'elle a reçu un plan de répartition d'une liquidation totale applicable en particulier à des assurés qui auraient dû bénéficier d'une répartition partielle en 2005, soit plus de six ans auparavant, le niveau des réserves basées sur la situation de l'époque étant sans commune mesure avec le niveau des montants qu'il est prévu de distribuer aujourd'hui; elle estime que pour pouvoir affirmer que l'égalité de traitement a été respectée, il aurait fallu quantifier les conséquences qu'auraient eu pour les différentes personnes concernées l'application des liquidations partielles successives. La recourante ajoute en sus que le bien-fondé de la répartition est contestable du fait que les bénéficiaires obtiennent une quote-part fondée sur les avoirs déterminants à des dates différentes (fin 2005, fin 2006, fin 2007 et fin 2008), de sorte que les assurés sortis en 2005 et 2006 perdent les réserves accumulées sur les fonds provenant de leurs cotisations et en plus, voient leur avoir déterminant comparé à des dates différentes, les prétéritant une seconde fois. M. Par décision incidente du 3 juillet 2012, le Tribunal administratif fédéral a fixé l'avance pour les frais de procédure présumés à Fr. 1'200, que la recourante a versée sur le compte du Tribunal dans le délai qui lui était imparti (TAF pces 2, 3, 5). Puis, par décision incidente du 16 novembre 2012 (TAF pce 11), le Tribunal de céans a accordé, à la demande de la recourante et après avoir consulté les parties à la procédure, l'effet suspensif au recours du 27 juin 2012 (TAF pces 4, 6 à 10). N. Dans sa réponse au fond du 21 décembre 2012 (TAF pce 16), à laquelle sont joints les rapports des comptes annuels de l'organe de contrôle au Conseil de fondation des 21 juin 2007 et 17 juin 2009 pour les exercices 2006 et 2008, l'intimée a conclu au rejet du recours. Elle confirme dans son écriture que les assurés de A._______ sont sortis de l'effectif de la Fondation au 31 décembre 2005 et 31 décembre 2006, et qu'à cette occasion, la fortune a été versée pour partie sous forme de liquidités et pour partie, sous forme de titres. L'intimée indique que toutefois, en l'absence de règlement à ces dates, les liquidations partielles n'ont pas pu être effectuées, de même que le transfert de la réserve de fluctuation de valeurs n'a pu avoir lieu. Elle affirme cependant que ces liquidations
C-3446/2012 Page 8 partielles n'auraient entraîné aucune répartition de fonds libres puisqu'au 31 décembre 2005 et au 31 décembre 2006, le degré de couverture de la Fondation était de 111.4% et 118.2% respectivement, alors que la limite de réserve de fluctuation de valeurs était de 19%. Quant aux réserves de fluctuation, l'intimée explique que le Conseil de fondation ayant décidé, dans sa séance du 1er juillet 2008, de vendre la totalité du portefeuille de titres, ces réserves, n'ayant plus d'utilité, sont donc passées intégralement dans les fonds libres pour la répartition dans le cadre de la liquidation totale. Ainsi, dans la mesure où, suite à la décision du Conseil de fondation de liquider la Fondation, l'ensemble des bénéficiaires ont été pris en considération dans la répartition, y compris les assurés sortis depuis 2005, tous ces assurés bénéficieraient de la répartition de la réserve de fluctuation. O. Par réponse du 14 février 2013 (TAF pce 23), l'autorité inférieure a également conclu au rejet du recours. Après un bref rappel des faits, dans lequel elle note en particulier que la décision du 13 février 2009 prononçant l'entrée en liquidation de la Fondation est entrée en force et n'a pas été contestée par la recourante, l'autorité de surveillance relève que la liquidation totale de la Fondation était devenue inéluctable vu la disparition des affiliés et que dès lors que la liquidation totale était décidée, tous les assurés sortis ou sortants, à tout le moins dans les 3 à 5 ans précédant la liquidation totale, devaient être traités sur un pied d'égalité. De plus, l'autorité inférieure indique que dès l'instant où, trois mois après sa lettre circulaire d'avril 2008 demandant à la Fondation de lui transmettre un règlement de liquidation partielle, l'intimée avait décidé sa liquidation totale, il n'y avait plus lieu de requérir la rédaction du règlement. L'autorité de surveillance conteste par ailleurs le fait que de n'avoir pas procédé à une liquidation partielle modifie le cercle des bénéficiaires, car seuls les assurés de la recourante, assurés auparavant dans la Fondation, peuvent bénéficier d'une liquidation partielle ou totale, mais en aucun cas la recourante en tant que telle. Enfin, l'autorité inférieure soutient que tous les assurés sortis depuis le 1er janvier 2005, donc tous les assurés de la recourante ayant été affiliés dans la Fondation, ont été pris en considération par le plan de répartition et que les critères retenus dans ce plan de répartition étant objectifs, ils n'ont pas à être remis en question par l'autorité de surveillance, qui les a entérinés. P. Dans sa réplique du 28 juin 2013 (TAF pce 27), la recourante a maintenu les arguments et conclusions de son recours. Elle demande au surplus que
C-3446/2012 Page 9 les fonds libres lui soient transférés collectivement, dans la mesure où elle a dû assumer l'ensemble des événements intervenus depuis la fin de l'affiliation à la Fondation, notamment la crise des marchés financiers de 2008. Q. Par écriture du 5 juillet 2013 (TAF pce 29), l'autorité de surveillance a renoncé à formuler une duplique et confirmé les conclusions de sa réponse du 14 février 2013. Quant à la Fondation, elle renvoie, dans sa duplique du 2 septembre 2013 (TAF pce 30), aux arguments et conclusions de sa réponse du 21 décembre 2012. Elle précise encore que A._______ a choisi volontairement de créer une fondation de prévoyance et que cette décision a été prise sans lien avec la liquidation de la Fondation, les déboires financiers de la Fondation A._______ n'étant en aucun cas liés à cette liquidation. R. Invitées à se prononcer sur les écritures précitées (TAF pce 31), l'autorité inférieure a indiqué ne pas avoir de remarques complémentaires à formuler (écriture du 24 septembre 2013 [TAF pce 32]) et la recourante n'a pas donné suite. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions − non réalisées en l'espèce − prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par les autorités cantonales de surveillance en matière de liquidation des fondations de prévoyance peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 33 let. i LTAF et à l'art. 74 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40). 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
C-3446/2012 Page 10 1.3 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b), et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation juridique ou de fait peut être influencée par l'issue de la procédure. L'intérêt peut aussi consister en l'utilité pratique que le succès du recours peut constituer pour le recourant, c'est-à-dire l'élimination d'un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui causerait. L'intérêt doit être direct et concret; en particulier, le recourant doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision (ATF 131 V 362 consid. 2.1, ATF 131 V 298 consid. 3). Dans un arrêt du 4 mai 2006 relatif à la liquidation partielle d'une institution de prévoyance (2A.14/2006 consid. 2.1), le Tribunal fédéral, confirmant sa jurisprudence passée (arrêt du Tribunal fédéral 2A.185/1997 du 11 février 1998 consid. 3c, publié in: Die Praxis [Pra] 1998 n° 70 p. 435 et in: Revue suisse de droit des assurances sociales [RSAS] 2001 p. 374), a rappelé la qualité pour recourir des institutions de prévoyance auxquelles sont nouvellement affiliés les employés qui sortent de l'institution en liquidation (dans le cas d'espèce, en cas de transfert de leur contrat de travail à un nouvel employeur). Il a constaté que ces institutions avaient intérêt à connaître les moyens apportés par les employés nouvellement affiliés puisqu'elles devaient administrer leurs prétentions d'assurés, et que cet intérêt de fait se trouvait dans un rapport suffisamment particulier, étroit et notable avec l'objet du litige de telle sorte qu'il fallait le considérer comme digne de protection au sens de l'art. 48 PA. La Haute Cour a relevé que sous cet angle, iI importait peu que le droit aux fonds libres fût crédité sur les comptes individuels ou directement sur les comptes de la nouvelle institution de prévoyance. En l'espèce, il n'est pas contesté que les assurés de l'entreprise A._______ sont sortis de l'effectif de la Fondation pour être affiliés à la recourante créée au 1er janvier 2007, dont le but est de prémunir les membres du personnel de l'entreprise A._______, ainsi que les membres du personnel des sociétés économiquement affiliées ayant conclu un contrat d'adhésion avec la fondation, contre les conséquences économiques résultant de la vieillesse, de l'invalidité et du décès. La Fondation A._______ est depuis lors chargée d'administrer les prétentions de prévoyance professionnelle de ces assurés, lesquels font partie du cercle des bénéficiaires de la https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=47d8e06c-7710-482a-9010-2c13079d64fd&source=docLink&SP=21|sps2nb#page_374
C-3446/2012 Page 11 répartition des fonds libres dans le cadre de la liquidation totale de la Fondation. La recourante a par conséquent un intérêt digne de protection à recourir contre la décision de l'autorité de surveillance approuvant le plan de répartition de la fortune libre de l'intimée. 1.4 Enfin, déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 52 PA), et l'avance de frais ayant été versée dans le délai imparti, le recours est recevable. 2. 2.1 Selon l'art. 49 PA, peuvent être invoquées devant le Tribunal administratif fédéral la violation du droit fédéral − y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation −, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et l'inopportunité. 2.2 Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise. La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 3e éd., Berne 2011, ch. 2.2.6.3 à 2.2.6.5). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a). 3. 3.1 En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision. La décision détermine donc l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours, et la contestation ne peut excéder l'objet de la décision attaquée, à savoir les droits, prétentions et rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou aurait dû se prononcer de manière contraignante (arrêt du Tribunal fédéral 9C_309/2011 du 12 décembre 2011 consid. 5.1). Le recours et sa motivation doivent dès lors se rapporter à l'objet de la contestation tel que circonscrit par la décision attaquée (parmi d'autres, arrêts du Tribunal fédéral 9C_410/2011 du 16 février 2012 consid. 2.1 et
C-3446/2012 Page 12 9C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 2.2); à défaut le recours est irrecevable, le juge n'entrant pas en matière, en règle générale, sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet de la contestation (ATF 125 V 413 consid. 1a). En d'autres termes, l'autorité de recours n'examine pas les prétentions et les griefs qui n'ont pas fait l'objet du prononcé de l'autorité inférieure sous peine de détourner sa mission de contrôle, de violer la compétence fonctionnelle de dite autorité, d'enfreindre le principe de l'épuisement des voies préalables et, en définitive, de priver les parties d'un degré de juridiction. Par ailleurs, l'objet du litige dans la procédure administrative subséquente est le rapport juridique qui, dans le cadre de l'objet de la contestation déterminé par la décision, constitue, d'après les conclusions du recours, l'objet de la décision effectivement attaqué. D'après cette définition, l'objet de la contestation et l'objet du litige sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l'objet de la contestation, mais non pas dans l'objet du litige (ATF 130 V 501 consid. 1, ATF 125 V 413 consid. 1b et 2 et les références citées). Il en découle que le recourant, dans ses conclusions, ne peut en principe que réduire l'objet du litige et non pas l'élargir. (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-6225/2011 du 16 juillet 2012 et B-255/2011 du 31 janvier 2012 consid. 2). 3.2 En l'espèce, par la décision attaquée du 30 mai 2012 – qui détermine l'objet de la contestation −, l'autorité de surveillance a décidé que les critères de répartition de la fortune libre dans le cadre de la liquidation totale de la Fondation, tels que figurant dans le plan de répartition qui lui a été transmis en date du 24 avril 2012, étaient objectifs et respectaient l'égalité de traitement; elle a donc, dans la décision litigieuse, approuvé les principes du plan de répartition retenus par le Conseil de fondation. C'est contre cette décision que recours a été formé. Or, dans son recours, la Fondation A._______ conclut à ce qu'il soit procédé, avant de liquider totalement l'intimée, aux liquidations partielles qui, selon elle, auraient dû avoir lieu en 2005 et 2006, au moment où ses assurés sont sortis de la Fondation, ou à ce que, pour le moins, ses droits initiaux en 2006 soient préservés dans le cadre de la liquidation totale de l'intimée. Elle présente par ailleurs, dans son mémoire de recours, une argumentation visant principalement à justifier la mise en œuvre de liquidations partielles.
C-3446/2012 Page 13 Ainsi, la recourante soutient en substance qu'en raison des importantes sorties d'assurés en 2005 et 2006, des liquidations partielles de la Fondation auraient dû avoir lieu au 31 décembre 2005 et au 31 décembre 2006, d'autant que dans le cadre d'une liquidation totale, l'intimée ne pourra s'acquitter, en particulier sous forme de titres, de ce qu'elle devrait à la recourante en cas de liquidations partielles. La recourante fait également valoir que les réserves de fluctuation constituées par les revenus des placements liés aux cotisations des assurés présents en 2005 et 2006 doivent être répartis en proportion de ces mêmes affiliés, ce que ne permettrait pas la liquidation totale, ces réserves de fluctuation profitant alors à une minorité d'affiliés restant dans la Fondation. En outre, elle soutient que l'équité ne serait pas préservée, la conséquence d'une liquidation totale, en lieu et place d'une liquidation partielle, étant un changement du cercle des bénéficiaires, puisqu'en cas de liquidation partielle, la répartition des réserves de fluctuation aurait dû être collective alors que, dans la liquidation totale, la Fondation A._______ n'est pas bénéficiaire. La recourante note encore que le plan de répartition établi dans le cadre de la liquidation totale s'applique en particulier à des assurés qui auraient dû bénéficier d'une répartition partielle en 2005, soit plus de six ans auparavant, quand le niveau des réserves basées sur la situation de l'époque était sans commune mesure avec le niveau des montants qu'il est prévu de distribuer aujourd'hui. Elle ne comprend pas dès lors comment l'autorité de surveillance a pu donner son aval à une liquidation totale. Elle critique enfin le manque de transparence de la Fondation, qui lui aurait laissé miroiter une liquidation partielle alors qu'elle aurait su qu'elle s'acheminait vers une liquidation totale, et se plaint des incohérences entre les différents documents qui lui ont été remis, concernant l'existence ou non d'un règlement de liquidation partielle (en particulier, courrier du 4 septembre 2007 dans lequel la Fondation informait la Fondation A._______ que le règlement de liquidation était actuellement en consultation auprès de l'autorité de surveillance, alors qu'au point 7 de la décision du 13 février 2009, il est fait référence au courrier de l'autorité de surveillance d'avril 2008, notamment adressé à la Fondation, dans lequel l'autorité de surveillance demande aux institutions de prévoyance de lui transmettre leur règlement de liquidation partielle). Force est de constater que les conclusions du recours concernent des liquidations partielles, auxquelles il a été décidé de ne pas procéder pour effectuer directement une liquidation totale, et d'éventuels droits qui auraient découlé de ces liquidations partielles, mais ne se rapportent pas au plan de répartition des fonds libres de la Fondation. Dans cette mesure, elles sortent de l'objet de la contestation et, dès lors, de l'objet du litige, et
C-3446/2012 Page 14 ne sauraient être examinées par le Tribunal de céans; elles doivent donc être déclarées irrecevables. Quant à la motivation et aux griefs invoqués par la recourante, en tant qu'ils traitent de liquidation partielle, ils tombent à faux et ne pourront être suivis. Il convient à cet égard de relever que l'autorité de surveillance s'est déjà prononcée sur la liquidation totale de la Fondation. Elle a en effet, par décision du 13 février 2009, reconnu que les conditions de la liquidation totale de l'intimée, qui, par définition, met fin à l'existence de l'institution de prévoyance (UELI KIESER in: Schneider/Geiser/Gächter, Commentaire LPP et LFLP, ad. art. 53b LPP n. 4 [traduction]), étaient remplies et a prononcé sa dissolution. Ainsi, si la recourante voulait contester le principe même d'une liquidation totale, critiquer le comportement de la Fondation et de l'autorité de surveillance au cours du processus ayant conduit à ce que la liquidation totale soit ordonnée et solliciter une liquidation partielle, c'est contre la décision du 13 février 2009 qu'elle aurait dû recourir et faire valoir la motivation du présent recours. Faute de recours formé à son encontre, la décision du 13 février 2009 bénéficie de la force de chose décidée et la Fondation est entrée en liquidation (sur la notion de force de chose décidée: PIERRE MOOR, op. cit., ch. 2.4.1; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 285; UELI KIESER, op. cit., ad. art. 53c LPP n. 15). 3.3 S'agissant de l'objet du présent litige, bien que n'ayant pas déposé formellement de conclusions à cet égard, la recourante s'est plainte implicitement, dans son recours, de ne pas faire partie du cercle des bénéficiaires dans le cadre de la liquidation totale de la Fondation. Elle a en outre mis en cause succinctement, dans la motivation de son recours, la clé de répartition des fonds libres, critiquant notamment le fait que les bénéficiaires obtiennent une quote-part fondée sur leurs avoirs déterminants à des dates différentes (fin 2005, fin 2006, fin 2007 et fin 2008). Elle a enfin, dans sa réplique, demandé que les fonds libres soient transférés collectivement. Il appartient dès lors au Tribunal de céans d'examiner ces points. 4. En principe, les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 136 V 24 consid. 4.3; arrêt du Tribunal fédéral 9C_319/2010 du 31 mars 2011 consid. 3.2). La répartition des fonds libres s'inscrit en l'espèce dans le cadre de la liquidation totale de la Fondation, dont l'autorité de surveillance a constaté la dissolution le 13 février 2009. Ainsi que cela ressort du rapport de https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=32204a3d-0434-414d-9d9e-dc7830d6da28&source=docLink&SP=2|sps2nb#cons_4_3 https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=32204a3d-0434-414d-9d9e-dc7830d6da28&source=docLink&SP=2|sps2nb#cons_4_3 https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=f7bec064-c713-497b-8b39-5af5337814d3&source=docLink&SP=2|sps2nb#cons_3_2
C-3446/2012 Page 15 liquidation totale établi par l'expert en prévoyance (annexe VII au recours p. 6 [TAF pce 1]), la date de critère pour la répartition des fonds libres a été fixée au 31 décembre 2008, dans la mesure où les derniers assurés actifs ont quitté la Fondation en 2008 et que le portefeuille de titres a été liquidé courant 2008. La date retenue n'étant pas contestée et n'apparaissant pas arbitraire ou abusive, sont en principe applicables en l'espèce les dispositions légales relatives à la prévoyance professionnelle en vigueur à ce moment-là, soit dans leur teneur en vigueur après la 1ère révision de la LPP le 1er janvier 2005 (voir loi fédérale du 3 octobre 2003, RO 2004 1677). 5. S'agissant d'une institution de prévoyance non inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle, la Fondation tombe sous le coup de l'art. 89bis CC. Or, en vertu de l'art. 89bis al. 6 ch. 9 CC, les fondations de prévoyance en faveur du personnel dont l'activité s'étend au domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité sont régies par les dispositions de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, en particulier s'agissant de la liquidation totale ou partielle réglée aux art. 53b à 53d LPP (UELI KIESER, op. cit., ad. art. 53c LPP n. 2). 5.1 Depuis le 1er janvier 2005, la liquidation totale d'une institution de prévoyance est régie par les art. 53c ss LPP. L'art. 53c LPP dispose que "lors de la dissolution d'une institution de prévoyance (liquidation totale), l'autorité de surveillance décide si les conditions et la procédure sont observées et approuve le plan de répartition". Dans le cadre des liquidations totales, l'autorité de surveillance agit donc d'office et examine d'emblée si les conditions de la liquidation totale sont remplies. Si tel est le cas, l'autorité de surveillance rend une décision de dissolution et l'institution de prévoyance entre en liquidation; l'autorité doit alors ordonner que les mesures nécessaires soient prises pour que la liquidation se déroule correctement. Pour ce qui est des prescriptions de procédure, il faut se référer aux règles établies à l'art. 53d LPP et tenir compte en outre des art. 27g et 27h de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP2, RS 831.441.1), également pertinents lorsqu'il s'agit pour l'autorité de surveillance d'approuver le plan de répartition (UELI KIESER, op. cit., ad. art. 53c LPP n. 14 à 16, 18). L'art. 53c LPP exige en effet que l'autorité de surveillance approuve d'office le plan de répartition, en examinant si les critères figurant à l'art. 53d LPP sont observés. L'art. 53d al. 1 LPP prévoit que le principe de l'égalité de
C-3446/2012 Page 16 traitement et les principes techniques reconnus doivent être respectés lors de la liquidation, le Conseil fédéral définissant les principes, compétence dont il a fait usage aux art. 27g et 27h OPP2. L'art. 53d al. 2 LPP dispose quant à lui que les fonds libres doivent être calculés en fonction de la fortune, dont les éléments sont évalués sur la base des valeurs de revente, et l'art. 53d al. 4 LPP, que l'organe paritaire désigné ou l'organe compétent de l'institution de prévoyance fixe, dans le cadre des dispositions légales et du règlement, le moment exact de la liquidation (let. a), les fonds libres et la part à répartir lors de la liquidation (let. b) et le plan de répartition (let. d). Ainsi, en cas de liquidation totale, l'organe compétent de l'institution de prévoyance, en établissant le plan de répartition, doit respecter, outre les dispositions légales et, le cas échéant, celles du règlement, les buts de l'acte de fondation, l'interdiction de l'arbitraire, le principe de l'égalité de traitement, le principe de la proportionnalité et celui de la bonne foi comme principes généraux du droit (arrêts du Tribunal administratif fédéral C- 595/2010 du 30 mai 2012 consid. 5.1 et C-2408/2006 du 24 septembre 2007 consid. 3.1 et 3.2; UELI KIESER, op. cit., ad. art. 53d LPP n. 34). 5.2 Lors de la liquidation totale d'une fondation de prévoyance, les fonds libres doivent être distribués entre les groupes d'assurés selon un plan de répartition proposé par le conseil de fondation à l'autorité de surveillance. La répartition des fonds libres se fait selon des critères déterminés. Lors du choix des critères de répartition et de la formation des groupes de destinataires, l'institution de prévoyance jouit d'un large pouvoir d'appréciation; seuls l'excès ou l'abus de ce pouvoir d'appréciation et la décision arbitraire sont illicites. La marge discrétionnaire de l'institution de prévoyance est toutefois limitée, en particulier, par deux principes généraux applicables en cas de liquidation partielle ou totale, soit le principe de la bonne foi (art. 2 al. 2 CC), qui exige que la fortune de l'institution suive le personnel en faveur duquel elle a été constituée, et le principe de l'égalité de traitement, qui interdit de favoriser un groupe de destinataires au détriment d'un autre; les différentes catégories de personnes, par exemple les personnes actives et les bénéficiaires de rentes, doivent être traitées de manière égale. Il s'agit de tenir compte de cet aspect par une répartition de la fortune de la fondation qui soit adaptée à la situation (ATF 133 V 607 consid. 4.2.1, ATF 128 II 394 consid. 3.2). Toute distinction doit se justifier objectivement, par des motifs pertinents. Dans le même temps, viole le principe de l'égalité de traitement le fait de ne pas tenir compte des critères de distinction déterminants. Le principe de l'égalité de traitement consiste en effet à traiter de manière identique ce qui est semblable et de manière différente ce qui est dissemblable. En outre, le principe de l'égalité de traitement impose de choisir des critères
C-3446/2012 Page 17 pouvant s'appliquer à la majorité des personnes concernées. L'ordonnance d'application ne contenant pas de disposition concrétisant le principe de l'égalité de traitement, il incombe à la pratique d'en définir les critères (arrêt du Tribunal fédéral 2A.606/2006 du 18 avril 2007; UELI KIESER, op. cit., ad. art. 53d LPP n. 8 à 11, 16, 55 à 57). Selon la doctrine et la pratique, en cas de liquidation totale, il peut se justifier d'inclure dans le cercle des bénéficiaires des fonds libres les personnes qui ont progressivement quitté, de gré ou de force, l'entreprise affiliée à la fondation de prévoyance, ou la fondation de prévoyance ellemême. Il serait injuste que seules les dernières personnes parties puissent bénéficier d'une répartition de la fortune libre. A cet égard, la doctrine dominante préconise de tenir compte d'un délai maximal de trois ans avant la date servant de critère temporel pour la liquidation, la pratique des autorités de surveillance allant parfois jusqu'à admettre un délai de cinq ans, voire plus (arrêt du Tribunal fédéral 9C_319/2010 du 31 mais 2011 consid. 4.2; ATF 128 II 394 consid. 6.4 et les références; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de caisses de pensions, Eléments de jurisprudence, in: RSAS 2001 p. 451, p. 469 ss). 5.3 L'art. 23 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP, RS 831.42) traite également de liquidation partielle et totale de l'institution de prévoyance, et dispose que dans un tel cas, un droit individuel ou collectif à des fonds libres s'ajoute au droit à la prestation de sortie (al 1); il renvoie par ailleurs aux art. 53b à 53d LPP (al. 2). Ainsi, lorsque le droit aux fonds libres est individuel, le calcul se fait pour l'assuré concerné. A l'inverse, en cas de transfert collectif, il s'agit de définir la part des fonds libres revenant à un groupe de personnes. L'institution de prévoyance cédante décide si, lors d'une liquidation partielle ou totale, les fonds libres seront transférés individuellement ou de façon collective. Elle dispose ce faisant d'une liberté d'appréciation, tout en étant tenue de respecter le principe de l'égalité de traitement et de se baser sur des considérations objectives. A l'inverse, l'institution de prévoyance reprenante ne jouit d'aucun pouvoir de décision propre et ne prend pas part à la décision, l'institution cédante disposant d'un pouvoir discrétionnaire (UELI KIESER, op. cit., ad. art. 23 LFLP n. 6 à 8). L'art. 27g al. 1 OPP2 prévoit également que lors d'une liquidation partielle ou totale, il existe un droit individuel à une part des fonds libres en cas de sortie individuelle; en cas de sortie collective, ce droit peut être individuel ou collectif. Il sied de préciser encore, à cet égard, qu'en cas de transfert collectif de fonds libres, réserves de fluctuations et/ou provisions, à l'institution reprenante, cette http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=9C_319%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-II-394%3Afr&number_of_ranks=0#page394
C-3446/2012 Page 18 dernière ne peut disposer librement de ces fonds, réserves et provisions, ceux-ci devant profiter au groupe de personnes entrant collectivement dans la nouvelle institution et auquel appartient le droit collectif à ces fonds (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3053/2011 du 25 avril 2013 consid. 8.2; arrêt du Tribunal fédéral 2A.735/2005 du 19 juin 2006 consid. 3.4). 6. En l'espèce, c'est dans le rapport de liquidation totale de mars 2012 que se trouve le plan de répartition décidé par le Conseil de la Fondation (p. 6 et 7 de l'annexe VII au recours [TAF pce 1]). 6.1 Le cercle des bénéficiaires y est défini comme suit: "Sont considérés comme ayants droit aux fonds libres: tous les assurés actifs et bénéficiaires de prestations de la Fondation présents entre le 1er janvier 2005 et le 31 décembre 2008. Sont exclus du cercle des ayants droit aux fonds libres: les assurés dont la durée d'affiliation totale n'a pas atteint une année complète, les assurés décédés durant la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2008 n'ayant pas généré de prestations de survivants sous forme de rente et les bénéficiaires de prestations réassurées dont le début du versement de la rente est antérieur au 1er janvier 2005". Il est encore précisé notamment que les personnes à prendre en considération lors de l'établissement d'un plan de répartition des fonds libres ne doivent pas se borner aux seuls bénéficiaires à la date de dissolution (p. 6 de l'annexe VII au recours [TAF pce 1]). Le Tribunal de céans constate que le cercle de bénéficiaires aux fonds libres défini par le Conseil de la Fondation repose sur des critères objectifs et admissibles dans le cadre du pouvoir d'appréciation du Conseil de la Fondation. Il inclut en particulier les assurés actifs, pour lesquels aucun cas de prévoyance n'était survenu au moment de la liquidation de la Fondation; il s'agit des assurés encore présents le 31 décembre 2008, date de la dissolution, et ceux qui l'ont été entre le 1er janvier 2005 et le 31 décembre 2008, autrement dit, les assurés sortis à un moment entre ces deux dates. Cela comprend les assurés sortis au 31 décembre 2005 et au 31 décembre 2006, dont font partie les employés de A._______ qui étaient alors assurés auprès de la Fondation, soit l'ensemble des personnes qui auraient pu être concernées par des liquidations partielles en 2005 et 2006; ces personnes sont ainsi prises en considération lors de la liquidation totale et en bénéficient, comme l'avait exigé l'autorité de surveillance (voir supra Faits I). Il en va de même pour les bénéficiaires de prestations, auxquels sont appliqués des critères identiques, l'égalité de
C-3446/2012 Page 19 traitement étant respectée entre les différentes catégories d'assurés actifs et pensionnés. En outre, la limitation temporelle de quatre ans, du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2008, applicable aux assurés sortis, est admise par la pratique (voir supra consid. 5.2) et respecte le principe de l'égalité de traitement selon lequel il faut traiter d'une manière différente ce qui est dissemblable. A cet égard, il sied d'observer, comme le précise le rapport de liquidation totale, que l'origine des fonds libres a également été prise en considération par le biais des critères retenus par le Conseil de fondation, en particulier par la limitation temporelle du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2008, puisque des postes tels que les comptes d'ajustement de valeurs, les provisions techniques et la fortune libre de la Fondation ont été presque entièrement constitués à partir du 1er janvier 2005 seulement, étant souligné que des fonds libres n'apparaissent aux comptes de la Fondation qu'au 31 décembre 2008. Enfin, un plan de répartition ne retenant que les employés au bénéfice d'une année entière d'affiliation au moins ne viole pas le principe de l'égalité de traitement (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, op. cit., p. 467). Il convient de noter dans ce cadre, comme l'autorité de surveillance l'a d'ailleurs relevé dans sa réponse du 14 février 2013 (TAF pce 23), que seuls les assurés de A._______, alors affiliés auprès de l'intimée par le biais de leur employeur, peuvent bénéficier de la liquidation totale, mais en aucun cas la Fondation A._______ en tant que telle, qui, en particulier, ne peut être visée par le but de la Fondation d'assurer le personnel d'entreprises ou de sociétés contre les conséquences économiques résultant de la vieillesse, de l'invalidité ou du décès, et n'est pas de ce fait une "assurée". La recourante, qui semble confondre la notion de cercle des bénéficiaires d'une liquidation avec celle de transfert collectif des fonds, ne saurait dès lors faire partie du cercle des bénéficiaires de la liquidation totale de la Fondation, comme elle ne saurait être d'ailleurs "bénéficiaire" de fonds transférés collectivement (voir supra consid. 5.3). 6.2 S'agissant de la clé de répartition et de la base de calcul des parts de fonds libres à répartir, le rapport de liquidation totale de mars 2012 propose que le capital dû à chaque groupe d'assurés soit déterminé, pour les assurés actifs, en fonction du "montant de leur avoir de vieillesse au 31 décembre 2008 ou à leur date de sortie, diminué des apports et augmenté des retraits effectués pendant l'année 2008, respectivement l'exercice en cours au moment de leur sortie", et pour les assurés invalides, en fonction du "montant de leur avoir vieillesse considéré de la même manière que pour les assurés actifs […]"; les assurés bénéficiaires de rentes de retraite, "dont le début de rente se situe entre le 01.01.2005 et le
C-3446/2012 Page 20 31.12.2008" sont quant à eux "considérés comme des assurés actifs sortis au jour du début de rente, et c'est donc le dernier avoir de vieillesse connu, corrigé des mouvements de l'année, qui est pris en considération" (p. 7 de l'annexe VII au recours [TAF pce 1]). A cet égard, la recourante critique notamment le fait que les bénéficiaires obtiennent une quote-part fondée sur leurs avoirs déterminants à des dates différentes (fin 2005, fin 2006, fin 2007 et fin 2008) et que les assurés sortis en 2005 et 2006 perdent les réserves accumulées sur les fonds provenant de leurs cotisations. Le plan de répartition énonce ainsi les modalités d'une répartition des fonds libres en proportion des avoirs de vieillesse au moment de la sortie de la Fondation, respectivement au moment du début de rente. Le Tribunal de céans observe que cette clé de répartition est objective et ne privilégie pas un groupe de bénéficiaires en application de critères subjectifs ou constitutifs d'une orientation particulière de la répartition. Là encore, il apparaît donc que le critère retenu vise l'égalité de traitement des bénéficiaires des fonds libres. Par ailleurs, il peut être considéré comme conforme aux critères généralement admis en matière de répartitions de tels fonds (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5329/2010 du 14 mars 2012 consid. 8.1.2). Et dès lors que le capital dû à chaque assuré est déterminé en fonction de l'avoir de vieillesse au moment de la sortie de la Fondation, respectivement en fonction du dernier avoir de vieillesse connu avant le début de rente, la quote-part attribuée à chaque assuré s'avère logiquement fondée sur l'avoir déterminant à des dates différentes; il y a lieu de rappeler à ce sujet que le principe de l'égalité de traitement consiste aussi à traiter de manière différente ce qui est dissemblable. Quant aux réserves accumulées sur les fonds provenant des cotisations des assurés sortis en 2005 et 2006, la Fondation a expliqué à cet égard, dans sa réponse du 21 décembre 2012 (TAF pce 16), que le Conseil de fondation avait décidé, dans sa séance du 1er juillet 2008, de vendre la totalité du portefeuille de titres et que ces réserves, n'ayant plus d'utilité, étaient passées intégralement dans les fonds libres pour la répartition dans le cadre de la liquidation totale. Ainsi, dans la mesure où les assurés sortis en 2005 et 2006 font partie du cercle des bénéficiaires de la liquidation totale, ils profitent également de la répartition de la réserve de fluctuation, en proportion de leur avoir de vieillesse à un moment déterminé, dans le respect du principe de proportionnalité. 6.3 Dans le plan de répartition de la fortune libre de la Fondation, exposé dans le rapport de liquidation totale de mars 2012, il a été décidé que les montants à répartir seraient transférés de manière individuelle. Ainsi, "pour
C-3446/2012 Page 21 les actifs: transfert individuel d'une prestation de libre passage dans l'institution de prévoyance ou dans une fondation de libre passage ou versement en espèces si les conditions sont remplies; pour les invalides: transfert individuel complémentaire d'une prestation de libre passage dans l'institution de prévoyance […]; pour les retraités et les survivants: versement individuel complémentaire d'un capital en espèces; pour les ayants droit disparus avant le paiement: attribution d'un montant en espèces au veuf ou à la veuve, à défaut aux enfants […]" (p. 7 de l'annexe VII au recours [TAF pce 1]). Dans la mesure où en l'espèce, la Fondation cédante, qui jouit dans ce cadre d'une importante liberté d'appréciation, a pris la décision que le droit aux fonds libres serait individuel et qu'elle a, ce faisant, traité de manière égale les différentes catégories de bénéficiaires, le Tribunal de céans ne voit aucun motif de remettre en question le choix fait par l'intimée et d'ordonner un transfert collectif, comme le requiert la recourante, d'autant que l'institution de prévoyance reprenante ne jouit d'aucun pouvoir de décision propre à cet égard (voir supra consid. 5.3). Certes, ainsi que le relève la Fondation A._______, un transfert collectif se justifie notamment lorsque, comme dans le cas présent, un groupe de destinataires sortants entre tel quel dans une nouvelle institution de prévoyance et qu'un contrat d'affiliation est dénoncé, sans pour autant toucher les rapports de travail individuel (UELI KIESER, op. cit., ad. art. 23 LFLP n. 9; ATF 131 II 533 consid. 7.2). Il n'en demeure pas moins cependant qu'en cas de sortie collective, le droit à des fonds libres n'a pas à être collectif et peut également être individuel, la décision d'un transfert individuel ou collectif appartenant à l'institution cédante qui dispose pour cela d'un pouvoir discrétionnaire aussi longtemps que sa décision respecte le principe de l'égalité de traitement et se base sur des considérations objectives, comme tel est le cas en l'occurrence. A cela s'ajoute le fait que certains assurés, alors employés de A._______ et sortis de la Fondation en 2005 ou 2006 pour rejoindre la recourante, ont pu, depuis, changer d'emploi et se trouver assurés auprès d'une institution de prévoyance tierce; dès lors, faire un calcul collectif, puis un transfert collectif à la recourante de la part des fonds libres revenant au groupe d'assurés A._______ sortis de la Fondation en 2005 et 2006 reviendrait à léser ceux qui, parmi ces assurés, ne sont plus affiliés auprès de la Fondation A._______. Par ailleurs, il n'est pas déraisonnable de penser que l'effectif d'assurés de la recourante au moment de l'éventuel transfert collectif des fonds libres de l'intimée peut comprendre des assurés qui n'étaient pas des assurés sortis de la Fondation en 2005 ou 2006 et à qui les fonds transférés ne reviennent pas. En conséquence, le choix pris par la Fondation d'un transfert individuel de
C-3446/2012 Page 22 sa fortune libre se justifie en l'espèce. Les difficultés financières de la recourante n'y sauraient rien changer, d'autant qu'elle ne peut être, en tant qu'institution, "bénéficiaire" des fonds transférés, même collectivement (voir supra consid. 5.3. 7. Il ressort de ce qui précède que les critères retenus pour répartir la fortune libre de la Fondation et former le cercle des bénéficiaires, de même que le type de transfert choisi, sont objectifs et conformes à la loi, et ne violent ni l'interdiction de l'arbitraire ni l'égalité de traitement; le Conseil de Fondation a en outre agi dans les limites de son pouvoir d'appréciation. Partant, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable et la décision du 30 mai 2012 confirmée. 8. Vu l'issue du litige, les frais de procédure, fixés à Fr. 1'200, sont mis à la charge de la recourante (art. 63 al. 1 PA en relation avec l'art. 37 LTAF) et compensés par l'avance de frais du même montant dont la recourante s'est acquittée au cours de l'instruction (TAF pces 2, 3, 5). Par ailleurs, il n'est pas alloué de dépens, l'autorité inférieure, qui a obtenu gain de cause, n'ayant pas droit à ceux-ci (art. 7 al. 1 et 3 du règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Selon la pratique du Tribunal administratif fédéral, l'intimée n'a pas droit non plus à des dépens même si elle a présenté − comme en l'espèce − des conclusions visant au rejet du recours et qu'elle a dès lors obtenu gain de cause (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-3419/2011 et C-3456/2011 du 15 octobre 2013 consid. 8.2, C- 5329/2010 du 14 mars 2012 consid. 10.2, confirmant l'arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3914/2007 du 23 avril 2009 consid. 6.2). Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable, et la décision du 30 mai 2012 est confirmée. 2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'200, sont mis à la charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais déjà versée au cours de l'instruction. http://links.weblaw.ch/BVGer-C-3419/2011 http://links.weblaw.ch/BVGer-C-3456/2011 http://links.weblaw.ch/BVGer-C-5329/2010 http://links.weblaw.ch/BVGer-C-5329/2010 http://links.weblaw.ch/BVGer-C-3914/2007
C-3446/2012 Page 23 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Acte judiciaire) – à l'intimée (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (Acte judiciaire) – à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé) – à la Commission de haute surveillance (Recommandé)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
La présidente du collège : La greffière :
Madeleine Hirsig-Vouilloz Isabelle Pittet
Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :
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