Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-3373/2015
Urteil v o m 1 8 . Oktober 2017 Besetzung Richterin Franziska Schneider (Vorsitz), Richter Daniel Stufetti, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiber Michael Rutz.
Parteien A._______, vertreten durch lic. iur. Armin Durrer, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Vorinstanz.
Gegenstand Invalidenversicherung, Rentenrevision, Verfügung vom 22. April 2015.
C-3373/2015 Sachverhalt: A. A.a Der 1952 geborene, schweizerische Staatsangehörige A._______ (nachfolgend: Versicherter oder Beschwerdeführer) war bis 1992 als Montageleiter im Stahl- und Metallbau erwerbstätig. Danach wurde er wegen Rückenbeschwerden im Rahmen einer Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung (IV) umgeschult (IVSTA-act. 79 S. 16 ff.) und arbeitete danach ab 17. Mai 1993 in Vollzeit als Transportdisponent (IVSTA-act. 6, IVSTA-act. 29). Die IV-Stelle des Kantons B._______ sprach ihm zudem mit Verfügung vom 4. Juli 1997 ab 1. Mai 1996 eine halbe Härtefall-Rente bei einem Invaliditätsgrad von 45 % zu (IVSTA-act. 2 S. 31). Ab 1. September 2000 wurde ihm anstelle der Härtefallrente eine ordentliche halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % ausgerichtet (Verfügung vom 23. August 2001; IVSTA-act. 2 S. 25, IVSTA-act. 27). A.b Nachdem der Versicherte seine Tätigkeit als Transportdisponent aus psychischen Gründen Ende 2001 aufgegeben hatte (IVSTA-act. 30 S. 4, IVSTA-act. 35) und im Jahr 2002 mehrere Monate in einer psychiatrischen Klinik hospitalisiert gewesen war (IVSTA-act. 32), sprach ihm die IV-Stelle des Kantons B._______ auf sein Gesuch hin (IVSTA-act. 30) und nach einer beruflichen Abklärung bei der BEFAS (IVSTA-act. 43) mit Verfügung vom 28. Oktober 2003 eine ganze Rente ab 1. Januar 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zu (IVSTA-act. 46). Mit Mitteilung vom 21. Januar 2005 wurde der Anspruch auf eine ganze Rente bei einem veränderten Invaliditätsgrad von 90 % bestätigt (IVSTA-act. 79). B. Infolge Wegzugs des Versicherten nach Thailand (IVSTA-act. 87) übermittelte die kantonale IV-Stelle das Rentendossier am 20. Juni 2007 der IV- Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA oder Vorinstanz; IV- STA-act. 90). Diese leitete im Februar 2009 ein Revisionsverfahren ein und holte dabei ein psychiatrisch-orthopädisches Gutachten von Dr. med. und Dr. med. D._______ vom 30. Juni 2009 und 9. Juli 2009 (IVSTA-act. 120, 122) sowie Stellungnahmen des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 14. August 2009 (IVSTA-act. 127) und 5. Oktober 2009 (IVSTAact. 130) ein. Gestützt auf die gutachterliche Feststellung, wonach dem Versicherten die Ausübung der angestammten Tätigkeit als Disponent sowie einer angepassten Verweistätigkeit je zu 50 % zumutbar sei, setzte die IVSTA nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens mit Verfügung vom 27. Januar 2010 die ganze Rente per 1. April 2010 auf eine halbe Rente
C-3373/2015 herab (IVSTA-act. 143). Eine dagegen vom Versicherten erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-1241/2010 vom 17. Oktober 2012 in dem Sinne teilweise gut, als die Verfügung vom 27. Januar 2010 aufgehoben und die Sache an die IVSTA zurückgewiesen wurde, damit diese zur Beurteilung der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit von 50 % die erforderlichen Abklärungen und Beurteilungen im Sinne der Erwägungen vornehme und anschliessend neu verfüge (IVSTAact. 163). C. C.a In der Zwischenzeit hatte der Versicherte der IVSTA mit E-Mail vom 6. Februar 2012 mitgeteilt, dass er Ende 2011 einen Hirnschlag erlitten habe und stellte entsprechende Arztberichte aus Thailand zu (IVSTAact. 170). C.b Im Nachgang zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts holte die IV- STA eine Stellungnahme des RAD vom 8. März 2013 ein (IVSTA-act. 178) und forderte den Versicherten am 19. März 2013 (IVSTA-act. 179) und am 14. August 2013 (IVSTA-act. 184) auf, auf dem entsprechenden Fragebogen Angaben zu seinen Arbeits- und Verdienstverhältnissen zu machen und seit dem 3. Dezember 2011 erstellte ärztliche Unterlagen einzureichen (IVSTA-act. 179). Daraufhin reichte der Versicherte am 19. August 2013 (per E-Mail; IVSTA-act. 186) und am 16. September 2013 (per Post; IVSTAact. 193) den ausgefüllten Fragebogen ein, wobei er angab, dass er keiner Erwerbstätigkeit nachgehe. In der Folge teilte die IVSTA dem Versicherten mit Vorbescheid vom 7. November 2013 mit, dass er weiterhin Anspruch auf eine ganze Rente bei einem IV-Grad von 90 % habe, weil die im bidisziplinären Gutachten festgestellte medizinisch-theoretische Restarbeitsfähigkeit von 50 % auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nicht mehr verwertbar sei (IVSTA-act. 199). C.c Mit Schreiben vom 12. Februar 2014 teilte die IVSTA dem Versicherten mit, dass er gemäss den bei ihnen vorhandenen Informationen in Thailand einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Bausektor nachgehe, was von ihm jedoch nicht mitgeteilt worden sei. Sie ersuchte ihn um Zustellung des Fragebogens für Selbständigerwerbende sowie monatlicher Kontoauszüge der letzten fünf Jahre. Sie machte ihn zudem auf seine Meldepflichten aufmerksam (IVSTA-act. 200). Daraufhin reichte er am 21. März 2014 den ausgefüllten Fragebogen, Kontoauszüge und weitere Unterlagen ein (IV- STA-act. 205-215). Am 29. April 2014 reichte sein Rechtsvertreter zudem
C-3373/2015 ein Schreiben des Versicherten vom 12. April 2014 mit diversen Rechnungs- und Zahlungsbelegen ein (IVSTA-act. 220 und 221). Wegen des Verdachts auf Ausübung einer Erwerbstätigkeit liess die IVSTA den Versicherten vom 3. bis 5. November 2014 sowie vom 8. bis 10. November 2014 in Thailand observieren. Gestützt auf den Bericht vom 14. November 2014 der beauftragten Detektei über die Ergebnisse der Observation (IVSTAact. 228) ersetzte die IVSTA nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens mit Verfügung vom 22. April 2015 die ganze Rente ab dem 1. April 2010 durch eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % (IVSTAact. 231-236). D. Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte durch seinen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 27. Mai 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, dass die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihm ab dem 1. April 2010 weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten sei. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung sowie zur Neubeurteilung des Leistungsanspruchs an die Vorinstanz zurückzuweisen (BVGer-act. 1). E. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 25. August 2015 die Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 3). F. Der mit Zwischenverfügung vom 1. September 2015 beim Beschwerdeführer eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.– (BVGeract. 4) wurde am 4. September 2005 geleistet (BVGer-act. 6). G. In seiner Replik vom 29. September 2015 hielt der Beschwerdeführer an den Rechtsbegehren gemäss Beschwerde fest (BVGer-act. 7). H. Die Vorinstanz verzichtete am 12. Oktober 2015 unter Festhalten am Antrag auf Abweisung der Beschwerde auf eine weitere Stellungnahme (BVGer-act. 9). I. Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
C-3373/2015 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG; Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG [SR 831.20]). Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG; Art. 59 ATSG [SR 830.1]). Nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG; Art. 60 ATSG). 2. Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet die Verfügung vom 22. April 2015, mit der die Vorinstanz die bisher ausgerichtete ganze Invalidenrente des Beschwerdeführers auf der Grundlage von Art. 17 Abs. 1 ATSG revisionsweise per Ende März 2010 auf eine halbe Rente reduziert hat. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer auch ab dem 1. April 2010 Anspruch auf eine ganze Rente der schweizerischen Invalidenversicherung hat. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer ist Schweizer Staatsangehöriger und wohnt in Thailand. Mangels Sozialversicherungsabkommens zwischen der Schweiz und Thailand kommt ausschliesslich Schweizer Recht zur Anwendung. 3.2 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 22. April 2015) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b). 3.3 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Deshalb finden die Vorschriften Anwendung, die spätestens beim Erlass der Verfügung vom 22. April 2015 in Kraft standen; weiter aber auch Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die
C-3373/2015 aber für die Beurteilung allenfalls früher entstandener Leistungsansprüche von Belang sind. 4. 4.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). 4.2 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente. Nach Art. 29 Abs. 4 IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abweichende Regelung vorsehen. 4.3 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes revidierbar. Weiter sind, auch bei an sich gleich gebliebenem Gesundheitszustand, veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder Aufgabenbereich von Bedeutung. Hingegen ist die lediglich unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen
C-3373/2015 Sachverhalts im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich (BGE 141 V 9 E. 2.3 mit Hinweisen). 4.4 Als Vergleichsbasis für die Beurteilung der Frage, ob bis zum Abschluss eines Rentenrevisionsverfahrens eine anspruchsrelevante Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten ist, dient die letzte Beurteilung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruches mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und – bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen eines Gesundheitsschadens – Durchführung eines Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG) beruht (BGE 133 V 108). 5. Gemäss den verbindlichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil C-1241/2010 vom 17. Oktober 2012 hat sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit dem massgebenden Vergleichszeitpunkt (Verfügung vom 28. Oktober 2003) sowohl in somatischer wie auch in psychischer Hinsicht wesentlich verbessert, womit ein Revisionsgrund gegeben ist. Das Gericht hat dem psychiatrisch-orthopädischen Gutachten von Dr. med. C._______ und Dr. med. D._______ vom 30. Juni 2009 und 9. Juli 2009, wonach der Beschwerdeführer medizinisch-theoretisch in der bisherigen Tätigkeit als Disponent wie auch in einer zumutbaren Verweistätigkeit je zu 50 % arbeitsfähig ist, vollen Beweiswert zuerkannt. Das Gericht hat jedoch beanstandet, dass die Vorinstanz den bereits über 55 Jahre alten Beschwerdeführer auf den Weg der Selbsteingliederung verwiesen habe, ohne die Verwertbarkeit der wiedergewonnenen Arbeitsfähigkeit zu prüfen. Die im Rahmen der Verfügung vom 27. Januar 2010 getroffene Annahme der Vorinstanz, der Beschwerdeführer könne im Umfang von 50 % ein Erwerbseinkommen erzielen, sei nach der im Zeitpunkt des Urteils vom 17. Oktober 2012 vorliegenden Aktenlage nicht gesichert und lasse die besonderen Umstände und psychischen Auswirkungen von langjähriger Chronifizierung und verminderter Arbeitsfähigkeit im Falle des Beschwerdeführers ausser Betracht. Diese zeichneten sich dadurch aus, dass er seit 2002 nicht mehr zu 100 % arbeitsfähig gewesen sei und ein Arbeitsversuch im Rahmen von 30 % nur unter Berücksichtigung seiner jeweiligen gesundheitlichen Verfassung habe durchgeführt werden können. Es sei fraglich, ob in der freien Wirtschaft ein Arbeitgeber in demselben Mass das gesundheitliche Befinden des Beschwerdeführers berücksichtigten würde. Zudem sei nicht ersichtlich, ob die Beurteilung der BEFAS vom 7. Oktober 2003 berücksichtigt worden sei, die zum Schluss gekommen sei, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner psychischen Instabilität voraussichtlich
C-3373/2015 definitiv nicht mehr in die freie Wirtschaft eingegliedert werden könne. Daher wurde die Sache zur Prüfung der Frage, ob der Beschwerdeführer seine Restarbeitsfähigkeit von 50 % auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann, an die Vorinstanz zurückgewiesen. 6. Zu prüfen bleibt damit, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, dass der Beschwerdeführer in der Lage gewesen wäre, seine medizinisch-theoretische Restarbeitsfähigkeit von 50 % im Zeitraum vom 1. April 2010 bis zum Erreichen des Pensionsalters am (…) 2017 auf dem Weg der Selbsteingliederung erwerblich zu verwerten. 6.1 Die revisionsweise Aufhebung (oder Herabsetzung) einer Rente kann erst erfolgen, wenn die versicherte Person im Rahmen des Zumutbaren bestmöglich eingegliedert ist. Die Eingliederungsfrage ist auch im Revisionsverfahren prioritär und von Amtes wegen zu prüfen, woran grundsätzlich nichts ändert, wenn sich die versicherte Person im Ausland befindet (Urteil des BGer 9C_921/2009 vom 22. Juni 2009 E. 5.3). 6.2 Nach der Rechtsprechung sind bei Personen, deren Rente revisionsweise herabgesetzt oder aufgehoben werden soll, nach mindestens fünfzehn Jahren Bezugsdauer oder wenn sie das 55. Altersjahr zurückgelegt haben, in der Regel vorgängig Massnahmen zur Eingliederung durchzuführen, bis sie in der Lage sind, das medizinisch-theoretisch (wieder) ausgewiesene Leistungspotenzial mittels Eigenanstrengung auszuschöpfen und erwerblich zu verwerten (Urteil des BGer 8C_19/2016 vom 4. April 2016 E. 5.1; 9C_412/2014 vom 20. Oktober 2014 E. 3.1; 9C_367/2011 vom 10. August 2011 E. 3.2; 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.1). Ausnahmen vom Grundsatz der Unzumutbarkeit einer Selbsteingliederung liegen namentlich vor, wenn die langjährige Abstinenz vom Arbeitsmarkt auf invaliditätsfremde Gründe zurückzuführen ist, die versicherte Person besonders agil, gewandt und im gesellschaftlichen Leben integriert ist oder über besonders breite Ausbildungen und Berufserfahrungen verfügt. Verlangt sind immer konkrete Anhaltspunkte, die den Schluss zulassen, die versicherte Person könne sich trotz ihres fortgeschrittenen Alters und/oder der langen Rentenbezugsdauer mit entsprechender Absenz vom Arbeitsmarkt ohne Hilfestellungen wieder in das Erwerbsleben integrieren (Urteil des BGer 9C_183/2015 vom 19. August 2015 E. 5, in: SVR 2015 IV Nr. 41 S. 139).
C-3373/2015 6.3 Der Beschwerdeführer war im massgebenden Zeitpunkt der verfügten Herabsetzung der Rente (1. April 2010) fast 58 Jahre alt (vgl. BGE 141 V 5), womit gemäss der Rechtsprechung grundsätzlich von der Unzumutbarkeit der Selbsteingliederung auszugehen ist. Zudem bezog er damals bereits seit rund 14 Jahren eine halbe oder eine ganze Invalidenrente. Trotz des Alters des Beschwerdeführers erachtet die Vorinstanz eine Selbsteingliederung als zumutbar und geht von einer Verwertbarkeit der medizinisch-theoretischen Restarbeitsfähigkeit von 50 % auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt aus. In der Beschwerde wird dagegen geltend gemacht, dass der Beschwerdeführer nicht mehr in der Lage sei, seine Restarbeitsfähigkeit zu verwerten und daher weiterhin Anspruch auf eine ganze Rente habe. 6.4 Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung dazu im Wesentlichen fest, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Begutachtung in der Schweiz im Jahr 2009 unabhängig von seinen Gesundheitseinschränkungen als sportlicher und gepflegter Mann mit angenehmen Umgangsformen erschienen sei. Gemäss den Ermittlungen in Thailand im Jahr 2014 habe er weiterhin einen sehr fitten Eindruck gemacht. Weiter habe sich bei den Ermittlungen ergeben, dass er nicht ohne Bezug zum Arbeitsmarkt sei, sondern im Bauwesen aktiv sei und Dienstleistungen anbiete. Welche Funktion er dabei ausübe, sei nicht entscheidend. Ausschlaggebend sei, dass er dem Ermittler preisgegeben habe, auf verschiedenen Baustellen in Thailand persönlich tätig zu sein und dass gewisse Arbeiten, wie Fugenarbeiten, ausschliesslich von ihm persönlich erledigt würden. Er habe auch erklärt, er würde mindestens einmal im Jahr in die Schweiz reisen, um dort während etwa zwei Monaten private Aufträge zu erledigen. Aus den Ermittlungen sei deutlich erkennbar, dass er eine geschäftsführende Rolle habe. Aus körperlicher und psychischer Sicht habe er beim Treffen mit den Ermittlern einen stabilen Eindruck gemacht und habe keine Einschränkungen im sozialen Kontakt gezeigt. Beim Treffen mit dem Ermittler sei eine Visitenkarte mit einer anderen Firma übergeben worden. Auf dieser seien die Telefonnummern des Beschwerdeführers und jene seiner Ehefrau aufgeführt. Es sei offensichtlich, dass es sich dabei um die eigene Firma des Beschwerdeführers handle, für welche beide weiterhin aktiv seien. 6.5 Aus den Akten ergibt sich, dass die Vorinstanz nach dem Rückweisungsurteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Klärung des Selbsteingliederungspotentials des Beschwerdeführers zunächst den Fragebogen für die IV-Rentenrevision eingeholt hat. Darauf hat der Beschwerdeführer an-
C-3373/2015 gegeben, dass er nicht erwerbstätig sei und er jeden Tag mit den Restfolgen seines Hirnschlages kämpfe (IVSTA-act. 194). Ohne weitere Abklärungen hat die Vorinstanz daraufhin im Vorbescheid vom 7. November 2013 die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit von 50 % verneint und die Weiterausrichtung der ganzen Rente über den 31. März 2010 hinaus in Aussicht gestellt (IVSTA-act. 199). Eine entsprechende Verfügung hat sie in der Folge jedoch nicht erlassen. Nach einem entsprechenden Hinweis hat sie weitere Abklärungen getätigt, indem sie beim Beschwerdeführer Angaben über eine allfällige selbständige Tätigkeit in Thailand im Baugewerbe eingefordert hat. Dabei gab dieser an, dass seine Ehefrau vom 24. September 2011 bis am 25. Juni 2013 eine eigene Firma im Bereich Sanierung und Unterhalt von Liegenschaften betrieben habe. Sie habe jeweils auch Arbeiten an Liegenschaften überwacht, deren Eigentümer im Ausland seien. Er habe lediglich versucht, ihr dabei unentgeltlich zu helfen, indem er ihr insbesondere Kontakte vermittelt habe. Zudem seien Zahlungen für Sanierungsarbeiten und Unterhalt im Auftrag der ausländischen Hausbesitzer über sein Konto abgewickelt worden. Nach dem Hirnschlag, den er am 3. Dezember 2011 erlitten habe, habe er sie aber nicht wie geplant unterstützen können (IVSTA-act. 206 und 220). In der Folge liess die Vorinstanz den Beschwerdeführer im November 2014 in Thailand observieren (IVSTA-act. 228). 6.6 Wie sich aus der Begründung der angefochtenen Verfügung ergibt, schloss die Vorinstanz hauptsächlich aufgrund der Ergebnisse der Observation auf eine Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers. Es fragt sich, ob das zulässig ist. 6.6.1 Wie das Bundesgericht unter Berücksichtigung des Urteils des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) vom 18. Oktober 2016 in Sachen Vukota-Bojic gegen Schweiz (61838/10) entschieden hat, fehlt es im Bereich der Invalidenversicherung – gleichermassen wie im Unfallversicherungsrecht – an einer genügenden gesetzlichen Grundlage, welche die verdeckte Überwachung umfassend klar und detailliert regelt. Folglich verletzen solche Überwachungen Art. 8 EMRK bzw. den einen im Wesentlichen gleichen Gehalt aufweisenden Art. 13 BV (Urteil des BGer 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017 E. 4; 8C_735/2016 vom 27. Juli 2017 E. 5.3). Die im vorliegenden Fall vom 3. bis 5. November 2014 sowie vom 8. bis 10. November 2014 durchgeführte Observation ist somit rechtswidrig.
C-3373/2015 6.6.2 Was die Verwendung des im Rahmen der widerrechtlichen Observation gewonnenen Materials anbelangt, hat das Bundesgericht im Wesentlichen erkannt, dass die Verwertung der Observationsergebnisse (und damit auch der gestützt darauf ergangenen weiteren Beweise) grundsätzlich zulässig ist, es sei denn, bei einer Abwägung der tangierten öffentlichen und privaten Interessen würden diese überwiegen (vgl. Urteil des BGer 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017 E. 5.1.1; 8C_735/2016 vom 27. Juli 2017 E. 5.3.3). Eine Verwertbarkeit kommt unter anderem aber dann nicht in Betracht, wenn die versicherte Person nicht im öffentlichen Raum und die ihm zur Last gelegten Handlungen nicht aus eigenem Antrieb und nicht ohne äussere Beeinflussung durchgeführt hat (Urteil des BGer 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017 E. 5.1.1 und 5.2.2; vgl. auch IV-Kreisschreiben Nr. 366 vom 2. August 2017). Es ist nicht Sinn und Zweck der Observation, dass die ermittelnde Person Kontakte zur überwachten Person knüpft, um so in ihr Umfeld einzudringen (Urteil des BGer 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017 E. 3.4; BGE 135 I 169 E. 4.3). 6.6.3 Aus dem vorliegenden Untersuchungsbericht vom 14. November 2014 ergibt sich, dass der Ermittler am 8. November 2014 unter einem Vorwand direkt Kontakt mit dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau aufgenommen und es dabei auch zu einem persönlichen Treffen kam, was gemäss der Rechtsprechung rechtswidrig ist. Die Aussagen, die der Beschwerdeführer bei diesem Treffen machte, waren zudem vom Ermittler beeinflusst und sind daher nicht verwertbar, weil dieser vorgab, eine Geschäftsbeziehung eingehen zu wollen. Die anlässlich der Besprechung erfolgte Übergabe von Visitenkarten sowie die danach erfolgte Zustellung einer Fotodokumentation mit Referenzarbeiten fand auf direkte Veranlassung des Ermittlers statt, weshalb auf diese Beweismittel ebenfalls nicht abgestellt werden darf. Auch die Ausführungen des Beschwerdeführers in einem an den Ermittler gerichteten E-Mail vom 5. Dezember 2014 (IVSTAact. 230) sind nicht verwertbar, wurde dieses Schreiben doch direkt durch eine Anfrage des Ermittlers vom 4. Dezember 2014 veranlasst. Damit wird der Begründung der angefochtenen Verfügung das wesentliche Fundament entzogen, weil sich diese fast ausschliesslich auf unverwertbare Aussagen und Beweismittel stützt. Aus Beobachtungen des Ermittlers, die den Beschwerdeführer bei unbeeinflussten Handlungen im öffentlichen Raum zeigen, ergeben sich dagegen keine konkreten Hinweise auf eine erwerbliche Tätigkeit in Thailand. Da die Ergebnisse der Observation nicht verwertbar sind muss nicht geprüft werden, ob die im Untersuchungsbericht festgehaltenen Ergebnisse der Überwachungsmassmassnahme den
C-3373/2015 Schluss auf eine Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit überhaupt zuliessen. Damit erübrigt es sich auch, auf die beschwerdeweise vorgebrachte Kritik an der Observation einzugehen. 6.7 Andere Umstände, welche im Sinne der Rechtsprechung (E. 5.2.1 hiervor) auf genügendes Selbsteingliederungspotenzial des Beschwerdeführers schliessen lassen, sind nicht ersichtlich. Soweit sich die Vorinstanz darauf beruft, dass sich der Beschwerdeführer anlässlich der Begutachtung im Jahr 2009 als sportlicher und gepflegter Mann mit angenehmen Umgangsformen präsentiert habe, bringt der Beschwerdeführer dagegen zu Recht vor, dass bei psychischen Erkrankungen nicht allein anhand der äusseren Erscheinung die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit bejaht werden kann. Die Vorinstanz hat neben der Observation und dem Einholen von Informationen beim Beschwerdeführer keine weiteren Sachverhaltsabklärungen durchgeführt. Im Wesentlichen präsentiert sich heute damit die gleiche Aktenlage, wie sie bereits dem ersten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1241/2010 vom 17. Oktober 2012 zugrunde gelegen hat. Diese war – wie gerichtlich bereits verbindlich festgestellt wurde – zur Beurteilung der hier umstrittenen Frage ungenügend. Die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, dass der Beschwerdeführer auf dem Weg der Selbsteingliederung seine medizinisch-theoretische Restarbeitsfähigkeit verwerten kann, ist damit (nach wie vor) nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt. Eine nochmalige Rückweisung zur erneuten Sachverhaltsabklärung erscheint nun nicht mehr zielführend, da der Beschwerdeführer mittlerweile am (…) 2017 bereits das AHV-Pensionsalter erreicht hat. Es ist davon auszugehen, dass sich der rechtserhebliche Sachverhalt heute nicht mehr durch weitere Abklärungen feststellen lässt, weshalb von Beweislosigkeit auszugehen ist (vgl. BGE 138 V 218 E. 6). Die IV-Stelle trägt die Beweislast dafür, dass entgegen der Regel die versicherte Person in der Lage ist, das medizinisch-theoretisch (wieder) ausgewiesene Leistungspotenzial auf dem Weg der Selbsteingliederung erwerblich zu verwerten (Urteil des BGer 9C_87/2016 vom 23. November 2016 E. 5.2.1; 8C_394/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2), weshalb hier zu Gunsten des Beschwerdeführers von einer vollständigen Erwerbsunfähigkeit auszugehen ist. 6.8 Das hat zur Folge, dass der Beschwerdeführer auch über den 31. März 2010 hinaus bis zum Eintritt des AHV-Rentenalters Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat. Die Beschwerde ist daher gutheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben.
C-3373/2015 7. 7.1 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig (Art. 69 Abs. 1bis und 2 IVG), wobei die Verfahrenskosten gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt werden. Dem obsiegenden Beschwerdeführer sind keine Kosten aufzuerlegen und der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400.– ist ihm nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. Der Vorinstanz sind ebenfalls keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 7.2 Der obsiegende Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Verwaltung. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs, des gebotenen und aktenkundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens sowie in Anbetracht der in vergleichbaren Fällen gesprochenen Entschädigungen ist eine Parteientschädigung von Fr. 2'800.– (inkl. Auslagen, ohne Mehrwertsteuer; Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 VGKE) gerechtfertigt.
C-3373/2015 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom 22. April 2015 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer über den 31. März 2010 hinaus weiterhin Anspruch auf eine ganze Rente hat. 2. Die Akten gehen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils an die Vorinstanz zurück zur Berechnung der entsprechenden Rente. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400.– nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 4. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 2‘800.– zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Franziska Schneider Michael Rutz
C-3373/2015 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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