Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-3333/2011
Urteil v o m 1 9 . September 2013 Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richterin Marie-Chantal May Canellas, Gerichtsschreiber Lorenz Noli.
Parteien
X._______, Beschwerdeführer, vertreten durch Dr. iur. Bruno Häfliger, Rechtsanwalt,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
C-3333/2011 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ist 1947 geboren und serbischer Staatsangehöriger. Am 7. Mai 2011 wurde er durch die Kantonspolizei Schaffhausen angehalten, kontrolliert und wegen Verdachts auf Widerhandlungen gegen die Ausländergesetzgebung und auf Fälschung von Ausweisen festgenommen. Der Verdacht gründete sich auf die Tatsache, dass der Beschwerdeführer gemäss Eintrag in seinem biometrischen Reisepass am 25. Juli 2010 in den Schengen-Raum eingereist war und bei der Anhaltung drei totalgefälschte, auf seinen Namen lautende italienische Ausweisschriften auf sich trug (Führerschein, Identitätskarte und Ausweis der Finanzverwaltung). B. Mit rechtskräftigem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen vom 9. Mai 2011 wurde der Beschwerdeführer des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. b des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) schuldig gesprochen und zu einer bedingt aufgeschobenen Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 220.- und zu einer Busse von Fr. 500.- verurteilt. Bei gleicher Gelegenheit wurden die sichergestellten totalgefälschten Ausweispapiere zur Vernichtung eingezogen. Auf eine Strafverfolgung wegen Fälschung von Ausweisen wurde verzichtet, weil dem Beschwerdeführer diesbezüglich keine strafbare Handlung nachgewiesen werden konnte. C. Mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 9. Mai 2011 wies die Migrationsbehörde des Kantons Schaffhausen den Beschwerdeführer wegen Überschreitung der maximal zulässigen Aufenthaltsdauer auf dem Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten (Schengen-Raum) aus der Schweiz weg und ordnete in Anwendung von Art. 64d Abs. 2 Bst. a AuG aus Gründen der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung die sofortige Vollstreckung der Massnahme an. Zur Sicherung des Vollzugs wurde der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 4 AuG in Ausschaffungshaft versetzt. Die Ausschaffung wurde am 12. Mai 2011 vollzogen. D. Auf Antrag der kantonalen Migrationsbehörde hin verhängte die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer am 11. Mai 2011 ein fünfjähriges Einreiseverbot und ordnete seine Ausschreibung im Schengener Informati-
C-3333/2011 onssystem (SIS) an. Einer allfälligen Beschwerde entzog die Vorinstanz vorsorglich die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung der Fernhaltemassnahme wird in der Verfügung ausgeführt, der Beschwerdeführer habe sich mehr als dreissig Tage über den bewilligungsfreien Aufenthalt hinaus rechtswidrig im Schengen-Raum aufgehalten. Er sei zudem aus der Schweiz weggewiesen worden, und der Vollzug der Wegweisung habe durch Anordnung von Ausschaffungshaft sichergestellt werden müssen. Schliesslich habe der Beschwerdeführer bei seiner Anhaltung drei totalgefälschte italienische Ausweise auf sich getragen. E. Dagegen gelangte der Beschwerdeführer am 30. Mai 2011 rechtsmittelweise an das Bundesverwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag auf ersatzlose Aufhebung des Einreiseverbots. F. Mit Eingaben vom 29. September 2011, 29. November 2011 und 10. Februar 2012 äusserte sich der Beschwerdeführer unaufgefordert zum Sachverhalt. G. In einer Vernehmlassung vom 22. März 2012 hält die Vorinstanz an der angefochtenen Fernhaltemassnahme fest und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. H. Der Beschwerdeführer hält in seiner Replik vom 15. April 2012 an seinem Rechtsmittel fest. I. Mit unaufgefordert eingereichten Eingaben vom 6. und 18. Februar 2013 nahm der zwischenzeitlich beigezogene Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zur Streitsache Stellung. J. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
C-3333/2011 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des BFM betreffend Einreiseverbote unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (vgl. auch Art. 2 Abs. 4 VwVG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung des Rechtsmittels legit imiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2). 3. 3.1 Das BFM verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert Frist nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Das BFM kann sodann nach Art. 67 Abs. 2 AuG Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG).
C-3333/2011 3.2 Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 3.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER / PATRICK SUTTER / NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B Rz. 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden. Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts fallen ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung und können als solche ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. BBl 2002 3813). 4. 4.1 Gemäss Art. 21 und Art. 24 der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation (SIS II) (SIS-II-VO, Abl. L 381 vom 28. Dezember 2006, S. 4-239) – die per 9. April 2013 die in den hier relevanten Punkten inhaltlich gleichen Art. 94 und Art. 96 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen, SDÜ, Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62) abgelöst haben (vgl. den Beschluss des Rates 2013/158/EU vom 7. März 2013, Abl. L 87 vom 27. März 2013, S. 10-11, i.V.m. Art. 52 Abs. 1 SIS-II-VO) – wird ein Einreiseverbot gegen Drittstaatsangehörige im Sinne von Art. 3 Bst. d SIS-II- VO im SIS ausgeschrieben, wenn die Relevanz und Bedeutung des Falles eine Ausschreibung rechtfertigen. 4.2 Die Ausschreibung bewirkt, dass der betroffenen Person die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen-Mitgliedstaaten verboten ist (vgl. Art.
C-3333/2011 5 Abs. 1 Bst. d und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex, SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]). Die Mitgliedstaaten können einer solchen Person aus humanitären Gründung oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet gestatten (vgl. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK) bzw. ihr ein Schengen- Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex, Abl. L 243 vom 15. September 2009, S. 1-58]). 5. Das Einreiseverbot stützt sich auf die Tatsache, dass die kantonale Migrationsbehörde mit rechtskräftiger Verfügung vom 9. Mai 2011 gestützt auf Art. 64d Abs. 2 Bst. a AuG eine sofort vollstreckbare Wegweisung gegen den Beschwerdeführer anordnete. Ein solcher Sachverhalt zieht nach ausdrücklicher Vorschrift des Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG als Regelfolge ein Einreiseverbot nach sich. Davon kann nur in rechtfertigungsbedürftigen Ausnahmefällen abgesehen werden. Einen weiteren Fernhaltegrund, der im Gegensatz zum zuerst genannten der Behörde einen nicht eingeschränkten Ermessensspielraum öffnet, bildet die Tatsache, dass der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 4 AuG zur Sicherung des Wegweisungsvollzugs in Ausschaffungshaft genommen wurde. Rechtliche Grundlage hierzu bildet Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG. Soweit liegen unbestreitbar Fernhaltegründe gegen den Beschwerdeführer vor. Seine Einwände richten sich denn auch ausschliesslich gegen den Vorwurf, er habe sich während mehr als dreissig Tagen über den bewilligungsfreien Aufenthalt hinaus im Schengen-Raum aufgehalten und habe bei seiner Anhaltung drei totalgefälschte italienische Ausweispapiere auf sich getragen. Darauf ist nachfolgend einzugehen. 6. Zum Vorwurf des rechtwidrigen Aufenthaltes über den bewilligungsfreien Rahmen hinaus ergibt sich aus den Akten folgender Sachverhalt: 6.1 Der Beschwerdeführer wurde am 7. Mai 2011 von der Kantonspolizei Schaffhausen angehalten und kontrolliert. Dabei trug er einen serbischen Reisepass auf sich. Gemäss den darin enthaltenen Stempeleinträgen hatte er am 25. Juni 2010 den Schengen-Raum in Slowenien betreten.
C-3333/2011 Ein Stempeleintrag, welcher eine zwischenzeitliche Ausreise aus dem Schengen-Raum belegen würde, findet sich demgegenüber in seinem Reisepass nicht. Der Beschwerdeführer machte zwar in seiner Einvernahme geltend, dass er den Schengen-Raum und damit auch die Schweiz in dieser Zeit wiederholt verlassen habe. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen indessen wertete seine Vorbringen als Schutzbehauptungen und erachtete es mangels entsprechender Einträge in seinem Reisepass als erstellt, dass er sich in der Zeit zwischen 25. Juli 2010 und seiner Anhaltung am 7. Mai 2011 ununterbrochen und damit ab 25. Oktober 2010 rechtswidrig im Schengen-Raum bzw. in der Schweiz aufgehalten hatte. Sie verurteilte ihn deshalb mit Strafbefehl vom 9. Mai 2011 zu einer (bedingt aufgeschobenen) Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 220.- und zu einer Busse von Fr. 500.-. Der Strafbefehl ist in Rechtskraft erwachsen. Gestützt auf die Erkenntnisse dieses Strafverfahrens wirft die Vorinstanz dem Beschwerdeführer vor, er habe sich länger als dreissig Tage über den bewilligungsfreien Aufenthalt hinaus illegal im Schengen-Raum aufgehalten. 6.2 Der Beschwerdeführer beteuert in der Rechtsmittelschrift seine Unschuld. Er macht geltend, dass er die Schweiz am 18. Oktober 2010 verlassen habe und am 28. Dezember 2010 über Deutschland wieder hierher zurückgekehrt sei. Er will diesen Sachverhalt mit Kopien dreier Fahrkarten und einer Reservationskarte der Deutschen Bundesbahn belegen. Weiter behauptet der Beschwerdeführer, dass er sich am 14. Januar 2011 nach Moskau begeben habe. Bei allen diesen Reisen sei sein Reisepass nicht gestempelt worden. Mit Eingabe vom 29. September 2011 reichte der Beschwerdeführer ein erstes Mal und am 18. Februar 2013 ein zweites Mal Kopien ein dreier auf seinen Namen lautender Hotelrechnungen für Aufenthalte vom 18. bis 24. Oktober 2010 im Hotel Galleria in Subotica (Serbien) sowie vom 21. bis 28. Januar 2011 und vom 18. bis 21. März 2011 im Hotel Bosna in Banja Luka (Bosnien und Herzegowina). Mit Eingabe vom 6. Februar 2013 versicherte der Beschwerdeführer erneut, dass er an der Schengen-Aussengrenze jeweils ohne Stempelungen durchgelassen worden sei. Das sei auch bei seiner Ausschaffung am 12. Mai 2011 der Fall gewesen, als er auf dem Luftweg von Zürich-Kloten nach Belgrad zurückgekehrt sei. Als Beweismittel reichte er mit Eingabe vom 6. Februar 2013 vollständige Kopien seines Reisepasses ins Recht, in denen – ausser serbischen, kroatischen und slowenischen Ein- bzw. Ausreisestempeln vom 25. Juli 2010 – keine weiteren Einträge enthalten sind. Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist damit der Sachverhalt gemäss Strafbefehl vom 9. Mai 2011 widerlegt, wonach er sich vom
C-3333/2011 25. Oktober 2010 bis 7. Mai 2011 ununterbrochen im Schengen-Raum aufgehalten habe. 7. Der für die Beurteilung der Rechtwidrigkeit des Aufenthaltes einschlägige rechtliche Rahmen stellt sich wie folgt dar: 7.1 Die Einreise von Drittausländern in das Hoheitsgebiet der Schengen- Staaten für einen Kurzaufenthalt von bis zu drei Monaten je Sechsmonatszeitraum fällt in den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Schengen-Rechts (vgl. Art. 5 Abs. 1 SGK, Art. 1 Abs. 1 SDÜ), das widersprechendem Landesrecht vorgeht (Art. 2 Abs. 4 AuG). Es vermittelt visumspflichtbefreiten Ausländern, zu denen der Beschwerdeführer als Inhaber eines serbischen biometrischen Reisepasses gehört (vgl. Art. 1 Abs. 2 der Verordnung [EG] Nr. 539 des Rates vom 15. März 2001 i.V.m. seinem Anhang II Ziff. 1 [Abl. L 81 vom 21. März 2001, S. 1-7]), unter anderem das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Schengen-Staaten frei zu bewegen, höchstens jedoch drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten von dem Datum der ersten Einreise an und soweit sie die in Art. 5 Abs. 1 Bst. a, c, d, und e aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen (Art. 20 Abs. 1 SDÜ). Ohne Bedeutung ist, ob sich der zulässige Höchstaufenthalt von drei Monaten auf einen oder mehrere Aufenthalte verteilt und ob er einen oder mehrere Schengen-Staaten betrifft. Dabei umfasst der Begriff "der ersten Einreise" im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SDÜ neben der zeitlich ersten Einreise in den Schengen-Raum auch die erste Einreise dorthin nach Ablauf einer Frist von sechs Monaten ab dieser zeitlich ersten Einreise sowie jede weitere erste Einreise, die nach Ablauf jeder neuen Frist von sechs Monaten ab einem vorangegangenen Datum der ersten Einreise erfolgt (vgl. Urteil des Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften [EuGH] in der Rechtssache C-241/05, Nicolae Bot gegen Préfet du Val de Marne, Slg. 2006 I-09627; ferner Ziff. 7.2 und 7.3 der Ergänzung BFM zum Visahandbuch I [Stand 11. März 2013], online verfügbar auf: www.bfm.admin.ch > Dokumentation > Rechtliche Grundlagen > Weisungen und Kreisschreiben > VII. Visa > Aufenthalt bis 90 Tage (≤ 90 Tage; Schengenregelung) > Visahandbuch I, Version BFM und Ergänzung BFM zum Visahandbuch I, besucht am 25. Juli 2013). 7.2 Dagegen werden Aufenthalte von mehr als drei Monaten je Sechsmonatszeitraum und Einreisen zu solchen Aufenthalten vom Schengen- Recht nicht erfasst. Ihre Rechtsmässigkeit richtet sich nach dem innerstaatlichen Recht, das im Falle der Schweiz Einreisen von zusätzlichen
C-3333/2011 Voraussetzungen, namentlich der Einholung eines nationalen Visums, abhängig macht (Art. 2 und Art. 5 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204]) und Aufenthalte ausserhalb des vom Schengen-Recht zeitlich gezogenen Rahmens der Bewilligungspflicht unterstellt (vgl. Art. 10 AuG i.V.m. Art. 9 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201] für nicht erwerbstätige Personen und Art. 11 AuG für erwerbstätige Personen). Im zuletzt erwähnten Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass an den bewilligungsfreien Aufenthalt, den Art. 10 Abs. 1 AuG nicht erwerbstätigen Ausländern zugesteht, Aufenthalte in anderen Schengen-Staaten angerechnet werden (vgl. Ziff. 3.1.1 der Weisungen des BFM zur Aufenthaltsregelung [Stand 30. September 2011], online verfügbar auf: > Dokumentation > Rechtliche Grundlagen > Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländerbereich > 3 Aufenthaltsregelung, , besucht am 25. Juli 2013; ferner PHILIPP EGLI / TOBIAS D. MEYER in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, N. 9 zu Art. 10). 7.3 Im Interesse einer effizienten Kontrolle der Höchstdauer des Aufenthaltes im Hoheitsgebiet der Schengen-Staaten schreibt das Schengen- Recht in Art. 10 Abs. 1 SGK verbindlich vor, dass Reisedokumente von Drittstaatsangehörigen bei der Ein- und Ausreise über die Schengen- Aussengrenze systematisch abgestempelt werden müssen. Die Bedeutung der Stempelpflicht als Kontrollinstrument wird durch Art. 8 Abs. 3 SGK unterstrichen. Danach gilt die Stempelpflicht auch dann, wenn die Grenzübertrittskontrollen in Anwendung von Art. 8 Abs. 1 SGK gelockert werden müssen, weil aussergewöhnliche und unvorhersehbare Ereignisse zu einem ansonsten nicht zu bewältigenden Verkehrsaufkommen führen. Aus der Stempelpflicht und ihrer Funktion als primäres Kontrollinstrument ergeben sich gewisse Vermutungen. Nach Art. 11 SGK können die zuständigen nationalen Behörden annehmen, dass der drittstaatsangehörige Inhaber eines Reisedokumentes, das nicht mit dem Einreisestempel versehen ist, sich rechtswidrig im Land aufhält. A fortiori können sie, falls das Reisedokument mit einem Einreise-, aber keinem Ausreisestempel versehen ist, von einem ununterbrochenen Aufenthalt seit dem Datum der Einreise gemäss Einreisestempel ausgehen. In beiden Fällen hat der Inhaber des Reisedokuments die Möglichkeit, diese Annahme durch einen glaubhaften Nachweis zu widerlegen, insbesondere durch Belege wie Beförderungsnachweise oder Hotelrechnungen oder Nachweise über seine Anwesenheit ausserhalb des Schengen-Gebiets,
C-3333/2011 aus denen hervorgeht, dass er die Voraussetzungen hinsichtlich der Dauer eines kurzfristigen Aufenthalts im Schengen-Raum eingehalten hat (Art. 11 Abs. 2 SGK). Eine im Ergebnis analoge Regelung enthält Art. 9 Abs. 1 zweiter Satz VZAE, der vorsieht, dass die betroffene Person den Zeitpunkt der Einreise mit geeigneten Unterlagen nachzuweisen hat. 7.4 Schliesslich ist in Erinnerung zu rufen, dass gegen den Beschwerdeführer mit dem Strafbefehl vom 9. Mai 2011 eine rechtskräftige strafrichterliche Erkenntnis vorliegt, die auf der Feststellung beruht, dass sich der Beschwerdeführer in der Zeit zwischen 25. Juli 2010 und seiner Anhaltung am 7. Mai 2011 ununterbrochen und damit ab 25. Oktober 2010 rechtswidrig im Schengen-Raum bzw. in der Schweiz aufhielt. Zwar besteht grundsätzlich keine Bindung der Verwaltungsbehörde an die Erkenntnis des Strafrichters. Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit soll jedoch die Verwaltungsbehörde nicht ohne Not von den Sachverhaltsfeststellungen des Strafrichters abweichen. Das Gesagte gilt auch in Bezug auf die rechtliche Würdigung, sofern sie sehr stark von den Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde. Eine Abweichung von der Erkenntnis des Strafrichters drängt sich regelmässig erst auf, wenn die Verwaltungsbehörde Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat; wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid führt, oder wenn die Beweiswürdigung durch den Strafrichter den feststehenden Tatsachen klar widerspricht; hat sie hingegen keine zusätzlichen Beweise erhoben, hat sie sich grundsätzlich an die Würdigung des Strafrichters zu halten (vgl. BGE 136 II 447 E. 3.1 mit Hinweisen). 8. Auf der Grundlage der dargestellten Rechtslage sind für die vorliegende Streitsache die folgenden Schlüsse zu ziehen: 8.1 Als der Beschwerdeführer am 7. Mai 2011 im Kanton Schaffhausen angehalten wurde, wies er sich mit einem Reisepass aus, in dem ein slowenischer Einreisetempel dokumentiert, dass er am 25. Juli 2010 über die dortige Schengen-Aussengrenze auf das Hoheitsgebiet der Schengen-Staaten gelangte. Weitere Stempel waren im Reisepass nicht enthalten. Anlässlich der am 8. Mai 2011 durchgeführten Einvernahme machte der Beschwerdeführer geltend, dass er zwar am 25. Juli 2010 in den Schengen-Raum eingereist sei und sich eine Woche später in die Schweiz begeben habe. Ein weiteres Mal sei er Mitte April 2011 von
C-3333/2011 Frankreich kommend in die Schweiz gelangt. Daneben habe er sich in Deutschland, Frankreich, Italien und Slowenien aufgehalten. Der Beschwerdeführer behauptete zwar, er habe zwischenzeitlich immer wieder den Schengen-Raum verlassen. Er war jedoch ausserstande, zu seinen Aufenthalten ausserhalb des Schengen-Raums einigermassen stimmige und substantiierte Aussagen zu machen, oder auch sich mit Bestimmtheit zur tatsächlichen Aufenthaltsdauer zu äussern. Er behauptete lediglich, bei seinen Grenzübertritten sei er ohne Stempelung des Reisepasses durchgelassen worden. Auch dann habe er keinen Stempeleintrag erhalten, als er in Slowenien und Deutschland ausdrücklich um einen solchen gebeten habe. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz auf der Grundlage der ihr vorliegenden Akten der Beurteilung im Strafbefehl anschloss und entsprechend der weiter oben dargestellten gesetzlichen Vermutung davon ausging, dass der Beschwerdeführer vom 25. Juli 2010 bis zu seiner Anhaltung am 7. Mai 2011 ununterbrochen im Schengen-Raum geweilt habe, weshalb sein Aufenthalt, nachdem er am 25. Oktober 2010 die von Art. 20 Abs. 1 SDÜ vorgesehene Höchstaufenthaltsdauer von drei Monaten je Sechsmonatszeitraum erreicht hatte, rechtswidrig gewesen sei. 8.2 Die dagegen auf Rechtsmittelebene vorgebrachten Einwände überzeugen nicht. Eine wiederholte Missachtung der gesetzlichen Stempelpflicht durch die Grenzkontrollorgane, wie der Beschwerdeführer sie behauptet, erscheint als unwahrscheinlich. Zum einen handelt es sich nach seiner Darstellung nicht um ein singuläres Ereignis, sondern um einen wiederholten Vorgang in verschiedenen Schengen-Staaten, zum anderen sind auch Ein- und Ausreisen auf dem Luftweg betroffen, die naturgemäss sehr strengen Kontrollen unterliegen (vgl. zum Ganzen: Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat vom 21. September 2009 über die Anwendung der Bestimmungen über das Abstempeln der Reisedokumente von Drittstaatsangehörigen [KOM(2009) 489 endgültig]). Des Weiteren vermeidet der Beschwerdeführer mit einer Ausnahme jede Information zum Ort und Zeitpunkt der einzelnen Ein- und Ausreisen über die Schengen-Aussengrenze. Obwohl er weiss, dass es allein auf Aufenthalte ausserhalb des Schengen-Raums ankommt, bringt er lediglich vor, dass er die Schweiz am 18. Oktober 2010 verlassen habe und am 28. Dezember 2010 über Deutschland hierher zurückgekehrt sei. Die erwähnte Ausnahme beschlägt die behauptete Ausreise nach Moskau am 14. Januar 2011, die der Beschwerdeführer eigenartigerweise erst auf Beschwerdeebene ins Verfahren einbringt. Aber auch in diesem Zusammenhang sagt der Beschwerdeführer nicht, wo und wann er die Aussen-
C-3333/2011 grenze überschritten hat und wo und wann er wieder in den Schengen- Raum zurückgekehrt ist. 8.3 Die vom Beschwerdeführer eingereichten Beweismittel führen zu keiner anderen Einschätzung. Dass in der eingereichten Fotokopie seines Reisepasses keine Ein- und Ausreisestempel eingetragen sind, besagt selbst dann nicht viel, wenn er sich tatsächlich ausserhalb des Schengen- Raums aufgehalten hätte. Zum einem können Kopien vergleichsweise leicht manipuliert werden, zum anderen besteht keine Gewähr, dass die Kopien aktuell sind und schliesslich kann angesichts des aktenkundigen Vorlebens des Beschwerdeführers (vgl. unten), der zudem bei seiner Anhaltung totalgefälschte italienische Dokumente auf sich trug, nicht mit der nötigen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass er für seine Reisen andere Reisedokumente benutzte. Die Fahr- und Reservationskarten der Deutschen Bundesbahn, die der Beschwerdeführer als Beweismittel ins Recht legt, wurden für Reisen innerhalb des Schengen-Raums ausgestellt und sind daher für die hier allein interessierenden Aufenthalte ausserhalb des Hoheitsgebiets der Schengen-Staaten ohne Beweiswert. Was die drei Hotelrechnungen angeht, die der Beschwerdeführer als Nachweis für Aufenthalte ausserhalb des Schengen-Raums ins Recht legt, so beziehen sie sich nur auf einige wenige Tage, nämlich sieben Tage im Oktober 2010, acht Tage im Januar 2011 und schliesslich vier Tage im März 2011. Sie werden sodann nur in Fotokopie eingereicht, was den Beweiswert entsprechend schmälert. Daran vermag der Stempelaufdruck auf der Rückseite eines der Dokumente, bei dem es sich um eine amtliche Beglaubigung serbischer Behörden handeln soll, infolge schlechter Qualität und fehlender inhaltlicher Bezugnahme auf die Fotokopien nichts Wesentliches zu ändern. Dass dem Beschwerdeführer weitere Beweismittel für Aufenthalte ausserhalb des Hoheitsgebiets der Schengen- Staaten von schweizerischen Polizeibehörden im Rahmen einer gegen ihn gerichteten Verschwörung entwendet worden wären, wie er behauptet, erscheint völlig absurd (vgl. dazu nachfolgende Erwägungen). 8.4 Die Verlässlichkeit der Aussagen des Beschwerdeführers und der von ihm eingereichten Dokumente leidet schliesslich an seiner fehlenden Vertrauenswürdigkeit. Bereits in den frühen 90er Jahren wurde er in der Schweiz im Zusammenhang mit Betrug und allgemeinem Verdacht auf verbrecherische Tätigkeit polizeilich aktenkundig. Dabei trat er unter verschiedenen Identitäten auf. Am 30. November 1993 wurde der Beschwerdeführer vom Obergericht des Kantons Luzern wegen Vergehen gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaf-
C-3333/2011 fen durch jugoslawische Staatsangehörige zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Vermutungsweise im Jahr 1998 folgte eine Verurteilung durch das Landgericht Münster (Deutschland) wegen schwerer Körperverletzung mit Schusswaffe und anderen Delikten zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren. Im ehemaligen Jugoslawien war der Beschwerdeführer wegen diverser Delikte offenbar ebenfalls mehrere Jahre im Strafvollzug. Der Beschwerdeführer ist sodann in ex-jugoslawischen Kreisen bekannt als "Diplomat" bzw. Hochstapler und Betrüger. Zudem trat der Beschwerdeführer bei Polizeistellen im In- und Ausland als fragwürdiger Informant in Erscheinung. In dieses Bild fügen sich die Behauptungen des Beschwerdeführers im Rahmen des vorliegenden Verfahrens ein, in dem er sich als sehr erfolgreicher Informant der Polizeibehörden ausgibt und die Vorgänge, die zum Einreiseverbot führten, in offensichtlich untauglicher Weise als Ergebnis einer Verschwörung schweizerischer Polizeibehörden darzustellen versucht, die mit der organisierten Kriminalität zusammenarbeiteten und ihn um die zugesicherte Belohnung bringen wollten. Dem Bundesverwaltungsgericht ist nichts darüber bekannt, dass der Beschwerdeführer die wiederholt angekündigten rechtlichen Schritte gegen die Polizeibehörden in die Tat umgesetzt hätte. 8.5 Es ist somit festzustellen, dass die Einwände des Beschwerdeführers unbegründet sind und die Vorhaltung des rechtswidrigen Aufenthaltes über den bewilligungsfreien Rahmen hinaus zu Recht besteht. Der Beschwerdeführer hat insoweit den Fernhaltegrund im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt. 9. Zu Lasten des Beschwerdeführers ist auch zu berücksichtigen, dass er anlässlich seiner polizeilichen Anhaltung drei totalgefälschte italienische Ausweisschriften auf sich trug. Zwar wurde in der Folge darauf verzichtet, hierfür wegen Urkundenfälschung ein Strafverfahren zu eröffnen. Doch auch wenn in strafrechtlicher Hinsicht dem Beschwerdeführer weder die Herstellung, noch die Verwendung der Ausweisschriften bzw. ein Versuch hierzu nachgewiesen werden konnte, lässt bereits der Besitz der Ausweise erkennen, dass er zumindest ernsthaft erwogen haben muss, sie auch zu verwenden. Denn dass er die Ausweisschriften im Auftrag der Polizei von der "Mafia" besorgt haben sollte, um zu zeigen, dass solches möglich sei, wie er behauptet, kann vernünftigerweise ausgeschlossen werden. Wenn auch einem solchen Sachverhalt in strafrechtlicher Hinsicht die notwendige rechtliche Relevanz abgehen mag, so reicht er in ausländer-
C-3333/2011 rechtlicher Sicht aus, um eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu begründen. Ein solcher Schluss rechtfertigt sich um so mehr, als der Beschwerdeführer bereits in der Vergangenheit unter Verwendung verschiedener Aliasnamen polizeilich in Erscheinung getreten war. Der Beschwerdeführer hat somit auch diesbezüglich Fernhaltegründe nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt. 10. Aufgrund des aufgezeigten Sachverhalts liegen mehrfach Fernhaltegründe nach Art. 67 Abs. 1 und Abs. 2 AuG gegen den Beschwerdeführer vor. Die Verhängung eines Einreiseverbotes als solches kann somit nicht beanstandet werden. 11. 11.1 Es bleibt zu prüfen, ob die angeordnete Massnahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit kommt dabei zentrale Bedeutung zu. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen der Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FE- LIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich / St. Gallen 2010, Rz. 613 ff.). 11.2 Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers wiegt objektiv nicht leicht. Er hat offensichtlich willentlich die maximale Aufenthaltsdauer im Schengen-Raum überschritten und sich während längerer Zeit rechtswidrig im Schengen-Raum aufgehalten. Ferner trug er mehrere totalgefälschte Ausweispapiere auf sich. Durch die Missachtung von Vorschriften im Zusammenhang mit Einreise und Aufenthalt wird das ausländerrechtliche System in seinen zentralsten Bereichen in Frage gestellt. Ein Einreiseverbot wirkt hier einerseits generalpräventiv, indem es andere Ausländerinnen und Ausländer angesichts der nachteiligen Folgen dazu anhält, sich an die Einreise- und Aufenthaltsvorschriften des Gastlandes zu halten. Aber auch unter dem Aspekt der Spezialprävention ist im vorliegenden Einzelfall von einem gewichtigen öffentlichen Interesse auszugehen. Allfällige, dem öffentlichen Interesse an seiner Fernhaltung entgegenste-
C-3333/2011 hende private Interessen bringt der Beschwerdeführer im vorliegenden Rechtsmittelverfahren nicht vor. 11.3 Eine Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und privaten Interessen führt das Gericht zum Ergebnis, dass das Einreiseverbot dem Grundsatz nach zu bestätigen ist. Auf der Grundlage des durch die Vorinstanz abgeklärten und verwertbaren Sachverhaltes erscheint das Einreiseverbot in der ausgesprochenen Dauer von fünf Jahren jedoch als zu lang. Dem öffentlichen Interesse wird mit einem Einreiseverbot von drei Jahren Dauer hinreichend Rechnung getragen. 12. Aus diesen Erwägungen folgt, dass das auf fünf Jahre bemessene Einreiseverbot Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot auf drei Jahre – bis zum 10. Mai 2014 – zu befristen. 13. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer ermässigte Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 14. Eine Parteientschädigung ist dem Beschwerdeführer nicht zuzusprechen. Aus der Rechtsmittelschrift und der Vielzahl der übrigen Eingaben zu schliessen, war der Beschwerdeführer durchaus in der Lage, seine Interessen selbst wahrzunehmen. Die Eingaben des erst nach Abschluss des Schriftenwechsels mandatierten Rechtsvertreters erschöpfen sich dagegen in einer Kurzzusammenfassung des bereits zuvor Gesagten. Es wurde dadurch nichts Neues zu Tage gebracht. Die mit der Mandatierung eines Anwaltes verbundenen Kosten können daher nicht als notwendig im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG anerkannt werden. 15. Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
C-3333/2011 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot bis zum 10. Mai 2014 befristet. 2. Die ermässigten Verfahrenskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 400.- wird zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahlungsadresse) – die Vorinstanz (Beilage: Dossier ZEMIS […]) – das Migrationsamt des Kantons Schaffhausen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Lorenz Noli
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