Cour III C-3167/2007 {T 0/2} Arrêt d u 2 0 octobre 2009 Vito Valenti (président du collège), Franziska Schneider et Stefan Mesmer, juges, Yannick Antoniazza-Hafner, greffier. A._______, représenté par Maître José Nogueira Esmorís, Cuesta de la Palloza, 1-3° Derecha., Apartamento 2, ES-15006 A Coruña, recourant, contre Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure. Assurance-invalidité (décision du 2 avril 2007). Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Composit ion Parties Objet
C-3167/2007 Faits : A. Le ressortissant espagnol A._______ a travaillé pendant plusieurs périodes d'assurances en Suisse entre 1969 et 1992 en qualité d'employé dans l'hôtellerie et dans des hôpitaux ainsi que comme ouvrier dans des fabriques de machines (pces 3 p. 4; 34 p. 2 n° 3.4; 35). De retour en Espagne, il a exercé en dernier lieu la profession de vigile dans une entreprise de surveillance du 1er mars 1995 jusqu'au 10 février 1997, date à partir de laquelle il a été mis en congé maladie jusqu'au 21 juillet 1998 (pces 11; 17 p. 5 n° 14-15; cf. également pce 5 p. 3). Il a dès lors cessé toute activité (pce 12 p. 1 n° 3; 17 p. 5 n° 15; 34 p. 2 n° 3.4.4) et la sécurité sociale espagnole l'a mis au bénéfice d'une rente pour invalidité permanente totale à partir du 22 juillet 1998 (pces 1; 2; 5 p. 3 n° 9.16). En date du 30 mai 2005, il a présenté une demande de prestation de l'assurance-invalidité auprès de l'Instituto Nacional de seguridad Social (INSS; pce 5 p. 7), lequel a transmis la requête à l'Office de l'assurance-invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (OAIE). B. Lors de la procédure d'examen de la demande, l'OAIE verse notamment les pièces suivantes au dossier: • un rapport médical du 11 avril 1997 établi au service de neurochirurgie du centre B._______ et faisant part de cervicalgies et de lombalgies dans un contexte de discopathie multiple au niveau lombo-sacral, de protrusion cervicale en C5-C6, d'une rigidité du bras droit post-traumatique suite à une fracture ancienne de la clavicule droite (pces 14-15); • un rapport médical du 27 juin 1997 établi par le Dr E._______, traumatologue, faisant notamment part d'une intervention ancienne aux deux ménisques des deux genoux, d'un suivi au service de neurologie, de cervicalgies et lombalgies avec discopathie multiple au niveau lombo-sacral et protrusion cervicale en C5-C6 et de rigidité du bras droit suite à une fracture ancienne de la clavicule (pce 16); • un formulaire CH/E20 du 27 août 1998 établi par le Dr D._______ faisant part d'une rigidité du bras droit entraînant Page 2
C-3167/2007 des déficits fonctionnels importants, de cervicarthrose, d'une hernie discale en C5-C6, de lombarthrose avec de nombreuses protrusions lombaires et de gonarthrose bilatérale (pce 17 p. 5 n° 13); ce rapport précise que la fracture de la clavicule droite a eu lieu il y a 20 ans et que l'assuré a été soumis à une méniscectomie bilatérale avec évolution postérieure nécessitant 5 interventions suite à une gonarthrose (pce 17 p. 1); • un acte de la sécurité sociale espagnole du 6 octobre 1998 faisant part d'une invalidité permanente totale de l'intéressé suite à des déficits fonctionnels du bras droit, à une cervicarthrose, à une hernie discale en C5-C6, à une lombarthrose avec de multiples protrusions lombaires et à une gonarthrose (pce 1); • un acte de la sécurité sociale espagnole du 9 novembre 1998 en rapport avec le versement de la rente (pce 2); • un protocole médical manuscrit daté du 26 avril 2000 établi au centre B._______, à l'hôpital C._______ (pce 19); • un protocole médical manuscrit établi au centre B._______, à l'hôpital C._______, et concernant des examens effectués les 9 avril et 6 juin 2003 (pce 21); • un protocole médical manuscrit établi au centre B._______, à l'hôpital C._______, et concernant un examen effectué le 19 septembre 2003 (pce 22); • un rapport médical en partie illisible établi semble-t-il le 21 mai 2004 [la date est difficile à déchiffrer] au centre B._______, à l'hôpital C._______ (pce 20); • un rapport médical manuscrit illisible daté, semble-t-il, du 24 mai 2004 [la date est difficile à déchiffrer] (pce 23); • un rapport médical du 7 février 2005 faisant part de métaplasies situées dans la muqueuse de l'oesophage en dessous de la hernie hiatale (pce 26); • un protocole médical manuscrit se référant à des contrôles effectués, semble-t-il, le 15 mai 2005 [la date est difficile à Page 3
C-3167/2007 déchiffrer] et le 26 mars 2001 et faisant notamment part, pour ces deux contrôles, d'un échocardiogramme dans la norme (pce 27); • un rapport médical du 24 juin 2005 signé par la Dresse F._______ [contenant un complément manuscrit du 3 octobre 2005] faisant part de l'absence d'allergie médicamenteuse, d'hypercholestérolémie, d'arythmies cardiaques, d'anévrisme de l'aorte abdominale, d'une hernie hiatale, de problèmes digestifs, de discopathie multiple au niveau lombo-sacral, de protrusion cervicale en C5-C6 et d'une rigidité du bras droit post-traumatique (pce 28); • un rapport médical E 213 du 30 juin 2005 établi par le Dr G._______ faisant part de limitations importantes quant à la mobilité du bras droit, de cervicarthrose avec protrusion, d'une hernie en C5-C6, de lombarthrose avec protrusions discales, de gonarthrose et d'une hernie hiatale (pce 34); • un rapport médical du 31 octobre 2005 établi suite à un scanner du torax, de l'abdomen et du pelvis et faisant part d'un anévrisme de l'aorte iliaque gauche (pce 31); • le questionnaire pour l'employeur daté du 21 avril 2006, selon lequel l'assuré a été engagé à temps complet du 1er mars 1995 à février 1997 en tant que vigile ("guarda de seguridad"), assistant de surveillance et caissier dans un parking souterrain pour une entreprise privée et qu'il a été mis en congé maladie de février 1997 au 21 juillet 1998 (pce 11); • le questionnaire à l'assuré non daté, parvenu à l'autorité inférieure le 27 avril 2006, dans lequel l'intéressé indique notamment qu'il n'a pas suivi de formation professionnelle particulière, qu'il a exercé en dernier lieu une activité lucrative pour le compte de l'entreprise "H._______" et qu'il a cessé de travailler pour des raisons de santé; il précise qu'il a été opéré aux quatre ménisques et à la clavicule droite à Berne (pce 12). C. L'OAIE soumet le dossier au Dr I._______, de son service médical, qui, dans son rapport daté du 11 août 2006 (pce 37), retient Page 4
C-3167/2007 - le diagnostic principal de rigidité de l'épaule droite posttraumatique; - les diagnostics associés avec répercussion sur la capacité de travail de discopathie multiple cervicale et lombaire sans irritation radiculaire ainsi que de hernie hiatale; - les diagnostics associés sans répercussion sur la capacité travail de sclérose et d'anévrisme de l'aorte abdominale et de l'artère iliaque gauche. Il conclut que, à partir de la cessation de l'activité professionnelle de l'assuré en février 1998, ce dernier présente une incapacité de travail de 100% dans l'activité exercée jusqu'à l'atteinte à la santé et de 25% pour des activités légères de substitution. A titre d'exemple, il cite les tâches et professions suivants: "magasinier/gestion de stocks, petites livraisons avec véhicule, vente par correspondance, vendeur en général". D. Appelé par l'Office à apporter des précisions quant au début de la maladie de longue durée (pce 39), le Dr I._______, dans sa prise de position du 13 octobre 2006 (pce 40 p. 3), indique que cette dernière a débuté en février 1997, date à partir de laquelle l'assuré a cessé de travailler et non en février 1998 comme retenu dans son rapport du 11 août 2006. E. E.a Sur ces bases, l'OAIE effectue par acte du 16 novembre 2006 (pce 41) une évaluation de l'invalidité de l'intéressé en s'appuyant sur l'enquête de l'Office fédéral de la statistique portant sur la structure des salaires suisses en 2004 (cf. http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/fr/ index/themen/03/04.html). Pour déterminer le salaire sans invalidité il se base sur le tableau TA7 (secteur privé et public [Confédération] ensemble) 2004 et prend comme référence le revenu mensuel moyen d'un salarié exerçant des activités simples et répétitives dans le secteur "services de sécurité, de surveillance", soit Fr. 4'473.- pour 40 h./sem. et Fr. 4'663.10 pour 41.7 h./sem. (temps de travail dans les services en 2004 en Suisse selon l'Office fédéral de la statistique). E.b S'agissant du salaire de comparaison avec invalidité, l'OAIE se base sur le tableau TA1 (secteur privé). Il remarque que les activités de substitution proposées par le Dr I._______, dans sa prise de position du 11 août 2006, sont comparables à des activités simples et Page 5
C-3167/2007 répétitives dans les secteurs « commerce de gros, intermédiaire du commerce » et « commerce de détail ». Étant donné que le secteur « commerce de gros, intermédiaire du commerce », avec une moyenne des salaires de Fr. 4'672.- pour 40 h./sem., présente une rémunération plus élevée que le salaire théorique de l'assuré sans invalidité, l'Office décide de ne pas tenir compte de cette référence. Il calcule ainsi le salaire avec invalidité uniquement sur la base de la moyenne des salaires dans le secteur « commerce de détail » qui présente un revenu moyen de Fr. 4'280.- pour 40 h./sem. et de 4'482.30 pour 41.9 h./sem. (temps de travail dans ce secteur en 2004 selon l'Office fédéral de la statistique). Ce dernier montant est encore réduit de 10% (4'483.30 – 448.33 = 4'034.97) afin de tenir compte du fait que l'assuré ne peut exercer que des activités adaptées, principalement assises. L'autorité inférieure effectue de surcroît une réduction de 25%, étant donné que, selon la prise de position médicale du médecin de l'Office, l'exercice d'une activité de substitution à plus de 75% ne peut pas être exigé de l'assuré (75% de 4'034.97 = 3'026.23). E.c Partant, l'office compare un salaire mensuel sans invalidité de Fr. 4'663.10 à un salaire avec invalidité de Fr. 3'026.23. L'intéressé présente présente ainsi une perte de gain de 35.10% ([{4'663.10 – 3'026.23} x 100] : 4'663.10 = 35.10%). F. Par projet de décision du 6 décembre 2006 (pce 42), l'OAIE informe l'intéressé qu'il entend rejeter sa demande de prestations. Selon lui, il ressort du dossier qu'il n'y a pas une incapacité permanente de gain, ni une incapacité de travail moyenne suffisante, pendant une année, au sens du droit sur les assurances sociales suisse. Il précise qu'il existe une incapacité de travail dans la dernière activité lucrative exercée par l'assuré mais que par contre une activité de substitution plus légère, mieux adaptée à son état de santé comme par exemple des activités accomplies en position de travail alternée, sans port de charges supérieur à 10 kg, avec une fréquence qui ne dépasse pas les 20 fois par jour telles que "magasinier/gestion de stocks, petites livraisons avec véhicule, vente par correspondance, vendeur" est exigible dans une mesure suffisante pour exclure le droit à une rente. Il souligne qu'il est sans importance pour l'évaluation du degré d'invalidité qu'une activité raisonnablement exigible soit effectivement exercée ou non. Page 6
C-3167/2007 G. Par acte daté du 9 janvier 2007 (pce 43), l'intéressé, représenté par Maître José Nogueira Esmoris, fait part de son désaccord quant au projet de décision du 6 décembre 2006. Faisant valoir ses affections, il conclut à l'octroi d'une rente entière ou subsidiairement à l'octroi de trois quart de rente, ou, à défaut, à l'octroi d'une demi-rente ou, à défaut, à l'octroi d'un quart de rente. Il complète le dossier avec la documentation médicale suivante (cf. les indications à ce sujet dans la décision entreprise [pce 49 p. 9, 7ème paragraphe]): • un protocole médical manuscrit daté du 16 avril 1996 (pce 13); [On note que l'autorité inférieure, dans la motivation de la décision entreprise (pce 49 p. 2), indique que l'intéressé a produit un rapport de neurochirurgie du 16 janvier 1997 en procédure d'audition. Un tel document n'a toutefois pas été versé au dossier.] • un rapport médical du 13 octobre 1997 établi suite à une radiographie et signé par le Dr J._______ faisant part d'épanchement articulaire du genou, d'altérations morphologiques dans les deux ménisques dûs à une méniscectomie antérieure et de signes de gonarthrose; [On note que l'OAIE cite ce document dans la décision entreprise (pce 49 p. 2, 7ème paragraphe) mais ne l'a pas versé au dossier. Le recourant a toutefois produit cette pièce en annexe à son mémoire de recours (cf. pce TAF 1 p. 21).] • un protocole médical manuscrit daté du 21 juillet 1999 établi au service de traumatologie du centre B._______ et portant sur deux examens effectués en 1999 (pce 18); • un rapport médical du 10 février 2005 établi au centre B.________ suite à une endoscopie digestive effectuée le 4 février 2005 et faisant part d'une hernie hiatale (pce 24); • un rapport médical du 4 octobre 2005 faisant part d'un syndrome de barett (pce 29); Page 7
C-3167/2007 • un rapport médical du 15 février 2006 établi suite à une endoscopie digestive effectuée le 13 février 2006 faisant notamment part d'un syndrome de Barett (pce 33). H. L'autorité inférieure envoie le dossier au Dr I._______, de son service médical, pour nouvelle prise de position (pce 45). Celui-ci, dans son rapport du 16 février 2007, ne décèle aucun motif de revenir sur sa détermination antérieure (pce 47). Il actualise toutefois le catalogue des diagnostics comme suit: - diagnostic principal: rigidité de l'épaule droite post-traumatique, état après fracture de la clavicule en 1977 environ; - diagnostics associés avec répercussion sur la capacité de travail: discopathie multiple cervicale avec hernie discale en C5-C6, discopathie multiple lombaire sans irritation radiculaire, gonarthrose à droite, hernie hiatale avec syndrome de Barret en 2003; - diagnostics associés sans répercussion sur la capacité travail: "perturbations du rythme cardiaque" non décrit de manière détaillée, sclérose et anévrisme de l'aorte abdominale ainsi que de l'artère iliaque gauche. I. Par décision du 2 avril 2007 (pce 49), l'OAIE rejette la demande de prestations de l'assuré en reprenant les motifs invoqués dans le projet de décision du 6 décembre 2006. Il souligne que les conclusions des organismes étrangers ne lient pas l'assurance-invalidité suisse. Il relève également que son service médical a conclu que les atteintes à la santé de l'intéressé sont de nature à provoquer une incapacité de travail dans son ancienne activité professionnelle mais que, par contre, l'exercice d'une activité de substitution plus légère telle que "magasinier/gestion des stocks, petites livraisons avec véhicule, vente par correspondance, vendeur" est exigible dans une mesure suffisante pour exclure le droit à une rente et précise que la documentation médicale produite en procédure d'audition (l'autorité inférieure cite les documents suivants: "endoscopie digestive des 4 février 2005 et 13 février 2006, protocole hospitalier du 4 octobre 2005, rapport de traumatologie du 21 juillet 1999, rapport de radiographie de la Doct. J._______ du 13 octobre 1997, rapport de neurochirurgie du 16 janvier 1997, rapport de traumatologie du 16 avril 1996") confirme les atteintes à la santé connues et n'apporte pas d'éléments nouveaux. Page 8
C-3167/2007 J. Par acte du 4 mai 2007 (pce TAF 1), l'assuré, représenté par son conseil, interjette recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision précitée concluant à l'octroi d'une rente entière ou subsidiairement à l'octroi de trois quart de rente, ou, à défaut, à l'octroi d'une demi-rente ou, à défaut, à l'octroi d'un quart de rente. Il fait valoir les mêmes griefs avancés à l'encontre du projet de décision et joint à son recours les documents suivants déjà au dossier: deux actes de la sécurité sociale espagnole des 6 octobre 1998 et 9 novembre 1998, un protocole hospitalier du 26 avril 2000, un protocole hospitalier concernant des examens effectués les 9 avril et 6 juin 2003, un protocole hospitalier portant sur un examen effectué le 19 septembre 2003, un rapport médical manuscrit daté, semble-t-il, du 24 mai 2004 [la date est difficile à déchiffrer], un protocole médical se référant à des examens effectué, semble-t-il le 15 mai 2005 [la date est difficile à déchiffrer] et le 26 mars 2001, un rapport médical manuscrit établi, semble-t-il, le 21 mai 2004 [la date est difficile à déchiffrer], des rapports médicaux des 10 février 2005, 7 février 2005, 4 octobre 2005 et 15 février 2006, un rapport médical de la Dresse J._______ non daté [on note que l'autorité inférieure indique que ce rapport, daté du 13 octobre 1997, a été produit en procédure d'audition par l'assuré (cf. la motivation de la décision entreprise, pce 49 p. 2, 7ème paragraphe); ce document n'a toutefois pas été versé au dossier de la cause], un protocole médical portant sur deux examens effectués en 1999, un protocole hospitalier daté du 16 avril 1996 et un rapport médical du 11 avril 1997. K. K.a Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure, dans son préavis du 12 juillet 2007 (pce TAF 3), retient que, selon les prises de position de son service médical des 11 août 2006, 13 octobre 2006 et 16 février 2007, l'ancienne activité de gardien de sécurité n'est plus exigible depuis février 1997, étant donné que cette activité, dans la mesure où elle peut impliquer des efforts violents est incompatible avec les atteintes orthopédiques du recourant mais que, par contre, une activité de substitution légère serait du point de vue médical exigible à 75%. Elle se réfère par ailleurs à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral selon laquelle celui qui demande des prestations doit avant tout diminuer le dommage subi du fait de l'atteinte à la santé en tirant le meilleur parti de sa capacité de travail restante, fût-ce au Page 9
C-3167/2007 prix de gros efforts. Constatant que, selon le calcul comparatif des revenus effectué par son office, le recourant subit une diminution de sa capacité de gain de 35%, ce qui est insuffisant pour l'octroi d'une rente d'invalidité conformément au droit des assurances sociales suisse, elle conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise. K.b Par réplique du 7 septembre 2007 (pce TAF 6), le recourant maintient ses conclusions et produit le rapport médical E 20 du 27 août 1998 et le rapport E 213 du 29 juin 2005 déjà versés au dossier. L. L.a Par duplique du 24 septembre 2007 (pce TAF 8), l'autorité inférieure constate que les remarques du recourant n'apportent pas d'éléments nouveaux ou pertinents qui lui permettraient de s'écarter de ses précédentes conclusions. Elle souligne que la documentation médicale produit par le recourant en annexe à sa réplique figure déjà au dossier et que celle-ci confirme l'exigibilité d'activités de substitution. Elle conclut par conséquent au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise. L.b Par décision incidente du 1er octobre 2007 (pce TAF 9), notifiée le 4 octobre 2007 (pce TAF 10 [avis de réception]), le Tribunal de céans porte la duplique de l'autorité inférieure à la connaissance du recourant et l'invite à verser, dans un délai de 14 jours dès réception de ladite décision, une avance sur les frais présumés de procédure de Fr. 400.-. Le 12 octobre 2007, le recourant verse la somme requise sur le compte du Tribunal administratif fédéral (pce TAF 10 p. 2). M. Par ordonnances des 21 mai 2007 et 20 août 2008, le Tribunal administratif fédéral informe le recourant de la composition du collège (pces TAF 2 et TAF 13). Aucune demande de récusation n'a été présentée dans le délai imparti. Droit : 1. Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31 LTAF en Page 10
C-3167/2007 relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), connaît des recours interjetés contre les décisions concernant l'octroi de rente d'invalidité prises par l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE). 1.1 Conformément à l'art. 3 let. dbis PA, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. En application de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 1.2 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. 1.3 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable. 2. 2.1 L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et enfin le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux Page 11
C-3167/2007 entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse. 2.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71. 2.3 De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à l'intention des caisses de compensations [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4). 3. 3.1 Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. 3.2 L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de la LAI au moment de la décision litigieuse eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445 consid. 1.2 et les références). Les dispositions de la 5ème révision de la LAI entrées en vigueur le 1er janvier 2008 ne sont donc pas applicables et les dispositions citées ci-après sont celles en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. 3.3 Le recourant a présenté sa demande de rente le 30 mai 2005. En dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI prévoit que si l'assuré présente sa demande de rente plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois pré- Page 12
C-3167/2007 cédant le dépôt de la demande. Concrètement le Tribunal peut se limiter à examiner si le recourant avait droit à une rente le 30 mai 2004 (12 mois avant le dépôt de la demande) ou si le droit à une rente était né entre cette date et le 2 avril 2007, date de la décision attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 1 consid. 1.2 et ATF 121 V 362 consid. 1b). 4. Selon les normes applicables, tout requérant, pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les conditions suivantes: • être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA; art. 4, 28, 29 al. 1 LAI); • compter une année entière au moins de cotisations (art. 36 al. 1 LAI). Le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus d'une année au total (pces 3 p. 3 et 35; pce TAF 6 p. 2) et remplit donc la condition de la durée minimale de cotisations. Il reste à examiner s'il est invalide. 5. 5.1 L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. 5.2 Aux termes de l'art. 28 al. 1 LAI l'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins. Les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Page 13
C-3167/2007 Suisse (art. 28 al. 1ter LAI). Toutefois, depuis l’entrée en vigueur des accords sur la libre circulation des personnes, les ressortissants de l’Union européenne qui présentent un degré d’invalidité de 40% au moins, ont droit à un quart de rente en application de l’art. 28 al. 1 LAI à partir du 1er juin 2002 s’ils ont leur domicile et leur résidence habituelle dans un Etat membre de l’UE. 5.3 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès que l'assuré, in casu ressortissant de l’Union européenne, présente une incapacité durable de 40% au moins (lettre a) ou dès qu'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (lettre b; voir ATF 121 V 264 consid. 6). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2). 5.4 Une incapacité de travail de 20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI (cf. chiffre marginal 2020 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; Jurisprudence et pratique administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c). 6. 6.1 Le taux d'invalidité d'une personne exerçant une activité lucrative est fixé d'après la comparaison des revenus prévue par l'art. 16 LPGA, c'est-à-dire essentiellement selon des considérations économiques. Ainsi le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigé de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Le Tribunal fédéral a précisé qu'il n'y pas lieu de poser des exigences excessives quant aux possibilités des assurés de trouver un emploi correspondant aux activités de substitution proposées. Il suffit qu'une telle place de travail n'apparaisse pas à toute évidence comme exclue (arrêts du tribunal fédéral 9C_446/2008 du 18 septembre 2008 et 9C_236/2008 du 4 août 2008). Sont toutefois réservées les règles jurisprudentielles particulières dans les cas où le recourant présente un âge avancé (cf. arrêts du Tribunal fédéral 9C_104/2008 du 15 octobre 2008 Page 14
C-3167/2007 consid. 4; I 61/05 du 27 juillet 2005 consid. 4.4; I 819/04 du 27 mai 2005 consid. 2.2; I 462/02 du 26 mai 2003 consid. 2 s; I 401/01 du 4 avril 2002 consid. 4; arrêt du Tribunal cantonal du canton de Fribourg du 10 juillet 2008, SVR 2009 IV n° 8). 6.2 Aux termes des art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI, l'objet assuré n'est pas l'atteinte à la santé physique, mais les conséquences économiques de celles-ci, à savoir une incapacité de gain probablement permanente ou de longue durée. Ainsi le taux d'invalidité ne se confond pas nécessairement avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par le médecin; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4). Le Tribunal fédéral a néanmoins jugé que les données fournies par les médecins constituent un élément utile pour déterminer quels travaux peuvent encore être exigés de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, ATF 115 V 133 consid. 2, ATF 114 V 310 consid. 3c, ATF 105 V 156 consid. 1; RCC 1991 p. 331 consid. 1c). 7. Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales (art. 43 LPGA), l'administration est tenue de prendre d'office les mesures d'instruction nécessaires et de recueillir les renseignements dont elle a besoin. En particulier, elle doit mettre en oeuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 282 consid. 4a). Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certaines faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2ème édition, Zurich 2009, art. 42 n° 19 p. 536; ATF 122 II 469 consid. 4a). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst (Sozialversicherungsrecht [SVR] 2001 IV n° 10 p. 28). 8. 8.1 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un juge- Page 15
C-3167/2007 ment valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 352 consid. 3a et les références). 8.2 La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertise ou de rapports médicaux. Ainsi, le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné (ATF 125 V 351 consid. 3b/aa; 118 V 286 consid. 1b et les références). Au sujet des rapports établis par les médecins traitant, le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). Cette constatation s'applique de même aux médecins non traitant consultés par un patient en vue d'obtenir un moyen de preuve à l'appui de sa requête. Toutefois le simple fait qu'un certificat médical est établi à la demande d'une partie et est produit pendant la procédure ne justifie pas en soi des doutes quant à sa valeur probante (ATF 125 V 351 consid. 3b/dd et les références citées). Quant aux documents produits par le service médical d'un assureur étant partie au procès, le Tribunal fédéral n'exclut pas que l'assureur ou le juge des assurances sociales statuent en grande partie, voire exclusivement sur la base de ceux-ci. Dans de telles constellations, il convient toutefois de poser des exigences sévères à l'appréciation des preuves. Une instruction complémentaire sera ainsi requise, s'il subsiste des doutes, même minimes, quant au bien-fondé des rapports et expertises médicaux versés au dossier par l'assureur (ATF 122 V 157, 162 consid. 1d; ATF 123 V 175, 176 s consid. 3d; ATF 125 V 351, 353 s consid. 3b ee; cf. aussi arrêts du Tribunal fédéral I 143/07 du 14 septembre 2007 consid. 3.3 et 9C_55/2008 du 26 mai 2008 consid. 4.2 avec références, concernant les cas où le service médical n'examine pas l'assuré mais se limite à apprécier la documentation médicale déjà versée au Page 16
C-3167/2007 dossier). Le simple fait qu'un avis médical divergent – même émanant d'un spécialiste – ait été produit ne suffit toutefois pas à lui seul à remettre en cause cause la valeur probante d'un rapport médical (arrêt du Tribunal fédéral U 365/06 du 26 janvier 2007 consid. 4.1). 9. 9.1 En l'occurrence, il appert notamment du rapport E 213 du 30 juin 2005 que le recourant souffre principalement de limitations importantes quant à la mobilité du bras droit, de cervicarthrose avec protrusion, d'une hernie en C5-C6, de lombarthrose avec protrusions discales, de gonarthrose et d'une hernie hiatale (pce 34 p. 8 n° 7). Il s'agit d'un status labile. Or, à défaut d'un état de santé stabilisé, la lettre a de l'art. 29 al. 1 LAI est inapplicable; seule peut entrer en considération la lettre b de cette disposition légale prévoyant une période d'attente d'une année à partir du début de l'incapacité de travail relevante pour la détermination du début du droit à la rente. 9.2 Sur le plan formel, on signale que, dans la décision attaquée, l'autorité inférieure indique que le recourant a produit un rapport de neurochirurgie daté du 16 janvier 1997 qui ne figure pas au dossier (pce 49 p. 2). Cette éventuelle lacune ne saurait toutefois être déterminante en l'espèce, étant donné que ce rapport médical est ancien et que de surcroît un rapport plus récent du service de neurochirurgie du complexe B._______ a été versé au dossier (rapport du 11 avril 1997 [pce 15]). 9.3 Il convient ensuite d'examiner dans quelle mesure, sur le plan médical, l'exercice d'une activité lucrative est exigible de la part de l'assuré. 9.3.1 A titre liminaire, on rappelle que l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (cf. supra consid. 2.3). Par ailleurs, selon un principe général valable en assurances sociales, l'assuré a l'obligation de diminuer le dommage et doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 et références citées ; ATF 115 V 38 consid. 3d). Dans ce contexte, il convient de souligner que ni l'âge, ni la situation familiale ou économique, un arrêt prolongé de l'activité professionnelle ou même le refus d'exercer une activité médicalement exigible ne constituent un Page 17
C-3167/2007 critère relevant pour l'octroi d'une rente d'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral I 175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3 et supra consid. 6.1). 9.3.2 En l'espèce le Dr I._______, du service médical de l'OAIE, retient dans ses prises de position du 11 août 2006 (pce 37), du 13 octobre 2006 (pce 40) et du 16 février 2007 (pce 47) que l'appareil locomoteur de l'assuré présente de nombreuses altérations de nature dégénérative qui sont incompatibles avec sa profession de vigile exercée jusqu'à l'atteinte à la santé. Selon les circonstances, ce métier requerrait des efforts physiques et mentaux intenses pour une courte durée et rendrait également nécessaire une condition physique et une attitude qui ne laissent aucun doute sur la capacité de se défendre de la personne en charge et qui, ainsi, contribueraient jusqu'à un certain point à impressionner d'éventuels agresseurs. En outre, le médecin de l'Office relève que, sur le plan médico-théorique, "les problèmes d'estomac" de l'assuré provoquent également une légère limitation dans l'exercice d'une activité de substitution légère. Soulignant que le poids du recourant est dans la norme et que les déficits fonctionnels de l'épaule droite existent depuis 20 ans suite à un accident de l'assuré, il conclut que le recourant présente une incapacité de travail de 100% dans l'activité exercée jusqu'à l'atteinte à la santé et de 25% pour des activités légères de substitution. Appelé à se déterminer à nouveau quant à l'état de santé de l'assuré après que celui-ci a présenté de la documentation médicale nouvelle en procédure d'audition, le Dr I._______, dans son rapport du 16 février 2007 (pce 47), confirme ses conclusions précédentes. Il précise que le recourant souffre également d'une gonarthrose au membre inférieur droit, que le traitement du syndrome de Barett ainsi que les altérations du rythme cardiaque ne causent pas d'incapacité de travail et que la principale atteinte à la santé du recourant consiste en une rigidité de l'épaule provoquant un déficit fonctionnel important et éventuellement en l'arthrose cervicale avec hernie discale en C5-C6. L'administration se fonde avant tout sur ces prises de position pour motiver le rejet de la demande de prestations de l'assuré. Dans la réponse au recours du 12 juillet 2007 (pce TAF 3), elle souligne qu'une incapacité de 25% dans l'exercice d'une activité de substitution légère a été retenue afin de tenir compte des limitations fonctionnelles au bras droit de l'assuré, des douleurs, ainsi que des troubles gastriques induits par analgésiques (pce TAF 3 p. 2, 2ème paragraphe). Page 18
C-3167/2007 Pour sa part, le recourant met en avant ses affections, à savoir une arthrose cervicale avec limitation fonctionnelle du bras droit et hernie discale en C5-C6, une lombarthrose avec de multiples protrusions lombaires, une gonarthrose bilatérale et une hernie hiatale qui a rendu nécessaire une intervention chirurgicale et qui affecte négativement le traitement pharmaceutique de ses douleurs articulaires et arthrosiques (pce TAF 1 p. 4). Il souligne que la sécurité sociale espagnole l'a mis au bénéfice d'une rente d'invalidité en reconnaissant qu'il ne pouvait plus accomplir sa profession habituelle de vigile (guardia de seguridad) dont les exigences physiques sont pourtant peu élevées. Il allègue ne pas pouvoir exercer les activités de substitution proposées par l'autorité inférieure qui sont nullement adaptées aux maux dont il souffre. Cela vaut en particulier pour les travaux qui requièrent le port de poids et la conduite d'un véhicule durant des heures ou qui mettent trop à contribution sa colonne vertébrale (pce 43 p. 4; pce TAF 1 p. 3). Par ailleurs, il souligne en particulier que le rapport E 20 du du 27 août 1998 fait part d'une limitation importante de la mobilité du bras droit et que, selon le E 213 du 30 juin 2005, le recourant ne peut effectuer des tâches qui requièrent une surcharge de la colonne vertébrale et une fonctionnalité adaptée du bras droit (pce TAF 6 p. 3). 9.3.3 9.3.3.1 Cela étant, le Tribunal de céans constate que le Dr D._______, dans le formulaire E 20 du 27 août 1998, retient que le recourant, à partir du 10 février 1997, n'est plus en mesure d'accomplir le travail exercé en dernier lieu vu les atteintes importantes dont il souffre (100% d'incapacité de travail) mais que par contre une activité de substitution sédentaire est exigible de sa part (pce 17 p. 5 n° 13-15, p. 7 n° 23 et 25). 9.3.3.2 Dans le rapport E 213 du 29 juin 2005, le Dr G._______ fait notamment part d'une mobilité cervicale conservée, d'une mobilité lombaire douloureuse lors de flexions maximales, de l'absence de signe d'affection radiculaire, d'un bras droit présentant une antépulsion limitée à 140°, une abduction limitée à 45°, une rotation externe limitée et une diminution de force, d'une mobilité conservée des genoux avec un état stable, de l'absence de limitation au niveau des hanches et, sur le plan neurologique, d'une marche et de mouvements normaux (pce 34 p. 5 n° 4.8 et 4.10). Précisant au chiffre 8 que l'assuré présente des déficits fonctionnels pour l'accomplissement de Page 19
C-3167/2007 tâches qui requièrent une surcharge lombaire ou une fonctionnalité adaptée du bras droit ("deficits funcionales para tareas qui conlleven sobrecarga raquidea y funcionalidad adecuada hombro derecho"), le Dr G._______ conclut que l'assuré ne peut plus exercer son travail habituel de vigile ("guardia de seguridad") mais est par contre en mesure d'effectuer un travail léger à temps complet en tenant compte de certaines restrictions (pce 34 p. 9-10). Il précise que le recourant doit éviter les tâches qui l'obligent fréquemment à se baisser respectivement à élever ou transporter des objets et qui requièrent l'utilisation de rampes, d'escaliers et d'échelles. L'assuré doit en outre veiller à varier ses positions de travail (pce 34 p. 9 n° 10.1-10.2). 9.3.3.3 Force est donc de constater que l'appréciation de Dr I._______ qui, contrairement aux médecins de l'INSS, retient même une incapacité de travail du recourant de 25% dans l'exercice d'une activité adaptée légère, s'inscrit tout à fait dans le cadre des conclusions retenues les rapports médicaux E 20 et E 213 précités et n'est en aucune façon en contradiction avec les autres documents médicaux versés au dossier. En particulier, il sied de relever que l'on ne peut déduire du rapport médical du 11 avril 1997, effectué au service de neurochirurgie du centre B._______ (pce 15) que le recourant ne serait pas à même d'exercer une activité légère. En effet, ce rapport est d'une part ancien et a été complété par la documentation médicale plus récente susmentionnée. D'autre part, il reste très imprécis et difficile à interpréter, en indiquant de façon sommaire que, selon le service de neurochirurgie, la discopathie cervicale et lombaire multiple dont souffre l'assuré empêche celui-ci d'exercer des activités requérant un effort physique, car celles-ci altèrent sa dynamique mécanique et causent des douleurs ("Está incapacitado por este Servicio para realizar todo tipo trabajos que exijan esfuerzo fisico, debido a su discopatía múltiple cervical y lumbar, ya que alterarian su dinámica por estres mecánico y causan dolor"). Par ailleurs, le certificat médical du 4 octobre 2005 établi au centre B._______ (pce 29) se limite à indiquer que le recourant doit éviter des efforts importants, ce qui concorde avec l'appréciation du Dr I._______. Le Tribunal de céans peut donc se rallier à l'appréciation de l'administration qui s'appuie de façon convaincante sur une documentation médicale remplissant les conditions jurisprudentielles relatives à la valeur probante de documents médicaux et permettant Page 20
C-3167/2007 ainsi de prononcer un jugement sur le droit litigieux. Il convient par conséquent de retenir que, sur le plan médical, l'assuré est en mesure d'exercer à 75% – nonobstant quelques doutes y relatifs en rapport avec les rapports E 20 du 27 août 1998 et E 213 du 29 juin 2005 précités qui ne font pas part d'une diminution de la capacité de travail de l'assuré dans un travail de substitution adapté (pces 17 p. 5 n° 23; 34 p. 10 n° 11.5-11.6) – une activité de substitution légère en tenant compte de certaines limitations, à savoir éviter le port fréquent de charges lourdes et mi-lourdes et l'utilisation d'escaliers, de rampes ou d'échelle ainsi qu'à veiller à alterner les positions de travail. 9.3.3.4 Dans ce contexte, on ne voit aucun motif de remettre en cause l'exigibilité des activités de substitution retenues par le Dr I.________ dans sa prise de position médicale du du 11 août 2006 (cf. supra consid. C), étant précisé que, selon la jurisprudence, il n'y a pas lieu de poser des exigences excessives quant aux possibilités de trouver un emploi correspondant aux activités de substitution proposées dans un marché équilibré du travail (cf. supra consid. 6.1). En particulier, il n'apparaît pas exclu que le recourant puisse trouver un emploi en tant que magasinier, livreur de petits objets ou vendeur qui soit compatible avec les maux dont il souffre, notamment quant à l'exigence de l'alternance des positions de travail et l'interdiction de soulever de façon répétée des objets lourds ou mi-lourds. A titre superfétatoire, il y a lieu de préciser que les activités de substitution retenues par l'OAIE ne sont pas exhaustives. Ainsi, et au vu de la prise du Dr I._______ qui souligne que l'incapacité de travail de l'assuré dans son activité exercée jusqu'à l'atteinte à la santé porte avant tout sur sa capacité de se défendre sur le terrain (pce 37 p. 3), on ne voit pas pour quelles raisons le recourant ne pourrait pas accomplir des activités de surveillance qui ne ne le mettraient pas en contacte avec d'éventuels agresseurs, comme par exemple surveillant de machines dans une usine et qui respecteraient aussi les autres limitations fonctionnelles retenues. 10. 10.1 Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui, après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Le gain d'invalide est une Page 21
C-3167/2007 donnée théorique et est évalué sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi adapté à son handicap (arrêts du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 2005 consid. 6.1 et I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant avec celui que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé (ATF 135 V 58 consid. 3.1). 10.2 Le Tribunal fédéral a précisé que la comparaison des revenus doit être effectuée en se référant en principe à la situation au moment où le droit à la rente aurait pu naître au plus tôt (ATF 129 V 222 consid. 4.1 et 4.4). Il convient toutefois d'effectuer une comparaison des revenus ultérieure si, jusqu'au moment où la décision est rendue, une modification des salaires de référence se produit et que celle-ci a une incidence sur l'ampleur de la rente (ATF 129 V 222 consid. 4.2). 10.3 La comparaison de revenus doit s'effectuer sur le même marché du travail (ATF 110 V 276 consid. 4b). S'agissant d'assurés étrangers résidant à l'étranger, en raison de la disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la vie généralement entre la Suisse et leur pays de résidence, on ne saurait retenir le montant du dernier salaire obtenu par l'intéressé dans son Etat de résidence pour être comparé avec un revenu théorique statistique suisse. Dans ces situations, les rémunérations retenues par l'enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) peuvent aussi servir à fixer le montant des revenus que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide. 10.4 L'administration doit de plus tenir compte pour le salaire d'invalide de référence d'une diminution de celui-ci, cas échéant, pour raison d'âge, de limitations dans les travaux dits légers ou de circonstances particulières. La jurisprudence n'admet pas à ce titre de déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 78 consid. 5). 10.5 Page 22
C-3167/2007 10.5.1 En l'espèce, l'OAIE s'est basé sur la méthode générale et a effectué une évaluation de l'invalidité par une comparaison de revenus entre: - le salaire mensuel moyen d'un salarié exerçant des activités simples et répétitives dans le secteur "services de sécurité, de surveillance" selon le tableau TA7 (secteur privé et public [Confédération] ensemble) en 2004 - et le revenu théorique moyen 2004 tiré du tableau TA1 (secteur privé) pour des activités de substitution simples et répétitives proposées par le service médical de l'OAIE. Après avoir de surcroît réduit le salaire d'invalide de 10% pour tenir compte des circonstances particulières du cas d'espèce et ensuite de 25% pour prendre en considération le fait que, selon l'avis du médecin de l'OAIE, l'assuré ne peut effectuer une activité légère adaptée qu'à 75%, l'autorité inférieure a constaté que le recourant, du fait de son invalidité, subissait une diminution de sa capacité de gain de 35.10% (cf. supra let. E: [{4'663.10 – 3'026.23} x 100] : 4'663.10). 10.5.2 Cette manière de procéder donne lieu aux remarques suivantes. Tout d'abord, l'autorité inférieure n'a pas agi conformément à la jurisprudence en se référant au tableau TA7 (secteur privé et public [Confédération] ensemble) pour déterminer le revenu sans invalidité du recourant et non au tableau TA1 concernant le secteur privé (cf. à ce sujet les arrêts du Tribunal fédéral U 203/03 du 18 mars 2004 consid. 4.2 et I 471/04 du 16 juin 2005 consid. 3.5). Dans ce contexte, on note que, selon la nomenclature du tableau TA1, les activités de surveillance sont rattachées au secteur "services fournis aux entreprises" (cf. à ce sujet OFFICE FÉDÉRAL DE LA STATISTIQUE [ÉD.], NOGA, Nomenclature générale des activités économiques, notes explicatives, Berne 2002, p. 165) avec un revenu moyen de Fr. 4'291.- pour 40 h./sem. en 2004 (niveau de qualification 4). L'autorité inférieure aurait donc dû se baser sur ce dernier montant pour fixer correctement le revenu sans invalidité. On constate qu'il est inférieur à celui retenu par l'administration selon le tableau TA7 portant sur le secteur privé et public (Fr. 4'473 pour 40 h./sem; cf. supra consid. E.a) et donc moins favorable au recourant. Il se pose également la question de savoir si l'autorité inférieure a correctement calculé le salaire statistique sans invalidité. En effet, Page 23
C-3167/2007 l'administration a constaté que le revenu de valide de l'assuré était inférieur au salaire moyen obtenus dans l'activité de substitution correspondant au secteur "commerce de gros, intermédiaire du commerce", à savoir Fr. 4'672.- pour 40 h./sem. et, pour cette raison, retenu uniquement le revenu obtenu dans le secteur "commerce de détail, intermédiaire du commerce" avec un revenu moyen de Fr. 4'280.- pour 40 h./sem.. On peut se demander si cette manière de procéder est conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral qui souligne que l'assurance-invalidité n'a pas à supporter le risque si l'activité exercée par l'assuré avant l'atteinte à la santé était mal rémunérée (ATF 135 V 58 consid. 3.4.3; cf. également arrêt du Tribunal fédéral 9C_704/2008 consid. 3.1). On constate ainsi que, en faisant la moyenne des revenus obtenus dans les deux secteurs susmentionnés, on obtient un salaire avec invalidité de Fr. 4'476 pour 40 h./sem. ([4'672 + 4'280] : 2) qui est moins favorable que celui que l'administration a retenu, à savoir Fr. 4'280 pour 40 h./sem.. En tenant compte des remarques précédentes, il conviendrait de retenir pour le recourant un revenu statistique sans invalidité de Fr. 4'291.- pour pour 40 h./sem. En prenant en considération le nombre d'heures de travail hebdomadaires effectuées en 2004 en moyenne dans ce secteur, à savoir 41.8 heures h./sem. –, le revenu sans invalidité se monterait à Fr. 4'484.09. En ce qui concerne le revenu avec invalidité, il y aurait lieu de se référer à la moyenne des salaires obtenus dans les secteurs « commerce de gros, intermédiaire du commerce » (Fr. 4'672.- pour 40 h./sem. et 4'893.92 pour 41.9 h./sem.) et « commerce de détail » (Fr. 4'280.- pour 40 h./sem et Fr. 4'483.- pour 41.9 h./sem.), à savoir Fr. 4'688.61. Selon l'autorité inférieure, il conviendrait ensuite d'effectuer une réduction de 10% sur le salaire avec invalidité pour tenir compte des circonstances particulières du cas d'espèce (90% de 4'688.61 = 4'219.74). De surcroît, ce dernier montant devrait être encore réduit de 25% pour prendre en considération le fait que, selon la prise de position médicale du Dr I._______, il ne peut être exigé de l'assuré une activité de substitution à plus de 75%. Le revenu avec invalidité se monterait ainsi à Fr. 3'164.80.-. La comparaison du revenu sans invalidité de Fr. 4'484.09 au revenu d'invalide de Fr. 3'164.80 ferait ainsi apparaître un préjudice économique de seulement 29.42% ([{4'484.09 – 3164.80} x 100] : Page 24
C-3167/2007 4'484.09). Un tel taux serait ainsi insuffisant pour ouvrir le droit à une rente. Il en irait de même si, au lieu de prendre comme référence l'année 2004, à savoir une année avant le dépôt de la demande de prestation de l'assuré (cf. supra consid. 3.3), on se basait sur les salaires moyens obtenus en 1998 – soit une année après la survenance de l'atteinte à la santé (cf. pce 17 p. 5 n° 15 [rapport médical E 20 du 27 août 1998]; pce 11 p. 2 n° 9 [questionnaire pour l'employeur du 21 avril 2006] et supra consid. 9.1) – avec un abattement de 15% pour tenir compte des circonstances particulières du cas d'espèce. Il en résulterait en un taux d'invalidité de 33.58% ([{4'190 – 2'782.77} x 100] : 4'190). 10.5.3 Quoiqu'il en soit, le Tribunal de céans constate que même en se basant sur les données retenues par l'autorité inférieure (cf. supra consid. E), le recourant n'atteint pas un taux d'invalidité suffisant pour ouvrir le droit à une rente. On souligne qu'il en irait de même si, dans le calcul précité en tout point plus favorable au recourant, l'on retenait une réduction de 15% du salaire avec invalidité pour tenir compte de son âge (58 ans et 2 mois au moment où la décision litigieuse a été rendue) et du fait qu'il ne peut exercer une activité de substitution que partiellement. Au vu de ce qui précède, il appert ainsi que le recourant ne présente en aucun cas une incapacité de gain suffisante pour faire naître un droit à des prestations de l'assurance-invalidité. C'est donc à juste titre que l'OAIE a rejeté la demande de prestation de l'assuré et le recours contre cette décision doit être rejeté. 11. Vu l'issue de la cause, les frais de procédure, fixés par le Tribunal de céans à Fr. 400.-, sont mis à la charge du recourant débouté (art. 69 al. 2 LAI et art. 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Ce montant est compensé par l'avance de frais fournie de Fr. 400-. Il n'est pas alloué de dépens (art. 64 al. 1 PA a contrario en relation avec les art. 7 ss FITAF). Page 25
C-3167/2007 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 400.-, sont mis à la charge du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais déjà versée de Fr. 400.-. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : - au recourant (Recommandé avec avis de réception) - à l'autorité inférieure (n° de réf. ) - à l'Office fédéral des assurances sociales. L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. Le président du collège : Le greffier : Vito Valenti Yannick Antoniazza-Hafner Page 26
C-3167/2007 Indication des voies de droit : Le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 44 ss, 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF). Expédition : Page 27