Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung III C-3013/2009 Urteil vom 28. Juni 2011 Besetzung Richterin Franziska Schneider (Vorsitz), Richter Philippe Weissenberger, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiberin Susanne Genner. Parteien X._______, vertreten durch lic. iur. Xhemajl Aliu, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Vorinstanz. Gegenstand Verfügung vom 8. April 2009 betreffend IV-Rente.
C-3013/2009 Sachverhalt: A. Der am (…) 1945 geborene Beschwerdeführer kosovarischer Nationalität war zwischen 1972 und 1974 als Bauarbeiter in der Schweiz tätig. Danach kehrte er nach Kosovo zurück und arbeitete von 1975 bis 1994 als Lebensmittelverkäufer (vgl. Schreiben an die Vorinstanz vom 7. Juli 2008 [act. 13]). Am 15. Mai 1994 erlitt der Beschwerdeführer einen Unfall, bei dem er von einer 4 Meter hohen Treppe fiel (vgl. Ergänzungsblatt R zur Anmeldung vom 24. Juli 2008, unterzeichnet am 11. August 2008 [act. 16]). Im Jahr 1997 gab er seine Erwerbstätigkeit auf (vgl. Fragebogen für den Versicherten vom 12. Dezember 2006, unterzeichnet am 3. September 2007 [act. 6]). B. Die Republik Serbien sprach dem Beschwerdeführer mit Entscheid vom 13. November 1997 (act. 11) eine Invaliditätsrente mit Wirkung ab dem 16. September 1997 zu. Seit diesem Datum weise der Versicherte infolge einer Krankheit eine Invalidität ersten Ranges auf. Nach Angaben des Beschwerdeführers wurden nach dem Kriegsausbruch in Kosovo im Jahr 1999 keine Leistungen mehr erbracht (vgl. Fragebogen für die im Haushalt tätigen Versicherten vom 13. März 2008, unterzeichnet am 7. Juli 2008 [act. 12]). In der Anmeldung zum Bezug für IV-Leistungen für Erwachsene (act. 3) gab der Beschwerdeführer an, seit 1996 Hausmann zu sein. Nach den Angaben des Beschwerdeführers im Fragebogen für den Versicherten vom 12. Dezember 2006, unterzeichnet am 3. September 2007 (act. 6), war er seit 1999 im Haushalt tätig. C. Mit formlosem Gesuch vom 27. Juni 2006 (act. 1), eingegangen bei der Vorinstanz am 7. Juli 2006, und undatiertem Formulargesuch (act. 3), eingegangen bei der Vorinstanz am 10. September 2007, beantragte der Beschwerdeführer die Zusprechung einer Invalidenrente. D. Die Vorinstanz zog folgende medizinische Unterlagen zu den Akten: – Bericht von Dr. H._______, Neuropsychiater, vom 17. Januar 2007 (act. 17), – Bericht von Dr. H._______, Neuropsychiater, vom 24. Februar 2007 (act. 18),
C-3013/2009 – Bericht von Dr. H._______, Neuropsychiater, vom 24. Februar 2007 (act. 19), – Bericht von Dr. D._______ mr. sc., Pneumologe, vom 20. März 2007 (act. 20), – Bericht von Dr. H._______, Neuropsychiater, vom 18. Mai 2007 (act. 21), – Bericht von Dr. Z._______, Neuropsychiaterin, vom 5. Juni 2007 (act. 22), – Bericht von Dr. H._______, Neuropsychiater, vom 14. Juli 2007 (act. 23), – Bericht von Dr. H._______, Neuropsychiater, vom 10. Dezember 2007 (act. 24), – Bericht von Dr. H._______, Neuropsychiater, vom 2. Januar 2008 (act. 25), – Bericht von Dr. H._______, Neuropsychiater, vom 4. April 2008 (act. 26), – Bericht von Dr. D._______ Mr. Sc. vom 24. April 2008 (act. 27), – Bericht von Dr. L._______, Chirurg, Traumatologe, vom 24. April 2008 (act. 28), – Bericht von Dr. Z._______, Neuropsychiaterin, vom 16. Mai 2008 (act. 29). E. Dr. M._______, Fachärztin Innere Medizin, vom medizinischen Dienst der Vorinstanz würdigte die medizinischen Unterlagen in ihrer Stellungnahme vom 2. Oktober 2008 (act. 31). Als Hauptdiagnosen nannte sie ein depressives Zustandsbild und eine posttraumatische Epilepsie, als Nebendiagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein Asthma bronchiale. Die Arbeitsunfähigkeit betrage in der bisherigen Tätigkeit 70 % und für Arbeiten im Haushalt 26 %, jeweils seit ungefähr September 1997.
C-3013/2009 Dr. O._______, Facharzt Psychiatrie und Psychotherapie, vom medizinischen Dienst der Vorinstanz schloss sich in seiner Stellungnahme vom 17. November 2008 (act. 32) hinsichtlich der Hauptdiagnose Dr. M._______s Stellungnahme vom 2. Oktober 2008 an, nannte jedoch keine Nebendiagnosen. Die Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit bezifferte Dr. O._______ mit 80 %, für Arbeiten im Haushalt mit 62 %, jeweils ab September 1997. F. Auf die Frage der Sektion Leistungsgesuche II der Vorinstanz vom 15. Dezember 2008 (act. 33) hin, welche Methode der Invaliditätsbemessung anzuwenden sei, erwog die Vorinstanz, es sei nicht die spezifische, sondern die allgemeine Methode der Invaliditätsbemessung anzuwenden. Im Übrigen könne den ärztlichen Stellungnahmen nicht gefolgt werden. Das Gesuch sei daher abzuweisen (vgl. Protokoll der Sitzung vom 5. Februar 2009 [act. 34]). G. Mit Vorbescheid vom 6. Februar 2009 (act. 35) teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, es liege keine rentenbegründende Invalidität vor, weshalb das Leistungsbegehren abgewiesen werden müsste. H. Nach ungenutztem Ablauf der Frist zur Einwanderhebung wies die Vorinstanz das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 8. April 2009 (act. 37) ab. I. Mit Eingabe vom 28. April 2009, der kosovarischen Post übergeben am 30. April 2009 und beim BVGer eingegangen am 11. Mai 2009, erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch lic. iur. Xhemajl Aliu, Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen, die Verfügung vom 8. April 2009 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihm eine ganze Invalidenrente auszurichten. Nebst der angefochtenen Verfügung vom 8. April 2009 und dem Vorbescheid vom 6. Februar 2009 reichte er den Rentenbescheid der Republik Serbien vom 13. November 1997 sowie ein Schreiben der Schweizerischen Ausgleichskasse (SAK), Sektion IV-Geldleistungen, vom 24. Oktober 2008 (Doc. II, nicht bei den Akten) ein mit folgendem Wortlaut:
C-3013/2009 "Sehr geehrter Herr X._______ Die IV-Stelle hat Ihre Akten am 17. Oktober 2008 an unsere Kasse weitergeleitet damit Ihre Rente berechnet und ausbezahlt werden kann. Bevor die Höhe der Leistung festgesetzt werden kann, müssen wir abklären, ob die bei uns vorliegenden Daten korrekt sind und Ihrer aktuellen Situation entsprechen. Aus beiliegendem Formular geht hervor, welche zusätzlichen Angaben bzw. Dokumente wir benötigen. Die Berechnungen können sich je nach persönlicher Situation des Versicherten (Heirat, Scheidung(en), Kinder etc.) als kompliziert erweisen und eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen. […]. Sie können aktiv dazu beitragen, die Bearbeitungsdauer zu reduzieren, indem Sie uns die verlangten Informationen unverzüglich und vollständig übermitteln. […]." J. Mit Vernehmlassung vom 14. August 2009 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. K. Der mit Zwischenverfügung vom 24. August 2009 einverlangte Kostenvorschuss von Fr. 300.- wurde am 5. September 2009 bezahlt. L. Nachdem der Beschwerdeführer innerhalb der gesetzten Frist keine Replik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 9. Oktober 2009 geschlossen. M. Mit Eingabe vom 6. Oktober 2009 hielt der Beschwerdeführer sinngemäss an seinen Anträgen fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die
C-3013/2009 Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen). 1.1. Anfechtungsgegenstand bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 8. April 2009 (act. 37). Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG erlassen wurden. 1.2. Der angefochtene Entscheid ist als Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG zu qualifizieren, und eine Ausnahme im Sinn von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG. Gemäss Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) sind die Verfügungen der IV- Stelle für Versicherte im Ausland direkt beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar. Dieses ist somit für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.3. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Er ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse im Sinn von Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.4. Die angefochtene Verfügung trägt das Datum vom 8. April 2009 und ist nach Angaben des Beschwerdeführers am 27. April 2009 bei ihm eingegangen. In Berücksichtigung des Fristenstillstands gemäss Art. 38 Abs. 4 Bst. a ATSG ist die am 30. April 2009 der kosovarischen Post übergebene und am 11. Mai 2009 beim Bundesverwaltungsgericht eingegangene Beschwerde fristgerecht im Sinn von Art. 60 Abs. 1 ATSG eingereicht worden. Der Kostenvorschuss wurde innert der gesetzten Frist bezahlt, und auch die Formerfordernisse gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
C-3013/2009 2. Streitig und zu prüfen ist im Folgenden, ob die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers um Zusprechung einer Invalidenrente zu Recht abgewiesen hat. 2.1. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). 2.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212). 3. Im Folgenden ist darzulegen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren zur Anwendung gelangen. 3.1. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Übergangsbestimmungen. Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG jedoch keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG anwendbar ist. Nach Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen des ATSG auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Gemäss Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
C-3013/2009 3.2. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). 3.2.1. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Republik Kosovo. Das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Republik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1, in Kraft seit 1. März 1964) galt seit der Anerkennung von Kosovos Unabhängigkeit durch die Schweiz auch für Kosovo als Staat. Gemäss Art. 2 des Abkommens sind Angehörige der Vertragsstaaten in den Rechten und Pflichten aus der Bundesgesetzgebung über die Invalidenversicherung einander gleichgestellt, soweit in diesem Abkommen und seinem Schlussprotokoll nichts Abweichendes bestimmt ist. Der Schweizerische Bundesrat hat am 16. Dezember 2009 beschlossen, im Verhältnis zu Kosovo auf die Weiterführung derjenigen bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der Republik Serbien zu verzichten, welche im Zeitpunkt der Unabhängigkeit von Kosovo in Kraft standen. Der Beschluss sieht vor, dass Leistungsbegehren im Bereich der Invalidenversicherung bis am 31. März 2010 nach den Regelungen des Abkommens, spätere Entscheide aufgrund des innerstaatlichen Rechts beurteilt werden. Die Frage, ob das Abkommen für kosovarische Staatsbürger auch nach diesem Datum angewendet werden muss, ist zur Zeit vor dem Schweizerischen Bundesgericht (BGer) hängig. Da die angefochtene Verfügung vor dem 31. März 2010 ergangen ist, kommen die Regelungen des Abkommens vorliegend jedenfalls zur Anwendung. Mangels einer einschlägigen abkommensrechtlichen Regelung ist die Ausgestaltung des Verfahrens sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen Invalidenrente grundsätzlich Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung (BGE 130 V 253 E. 2.4). Daraus folgt, dass die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht den Leistungsanspruch der beschwerdeführenden Partei grundsätzlich nach den Regeln des schweizerischen Rechts zu beurteilen haben. 3.2.2. Der Anspruch auf eine Invalidenrente richtet sich nach den Bestimmungen des IVG und der zugehörigen Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) sowie denjenigen des ATSG und der zugehörigen der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV,
C-3013/2009 SR 830.11). Ein allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Bestimmungen zu prüfen (BGE 130 V 445). Demgemäss sind im vorliegenden Fall bis zum 31. Dezember 2007 das IVG und das ATSG in der Fassung vom 21. März 2003 und die IVV in der Fassung vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision, AS 2003 3837 bzw. AS 2003 3859) anzuwenden. Ab dem 1. Januar 2008 sind die die Bestimmungen der erwähnten Erlasse in der seit diesem Datum geltenden Fassung anwendbar. 4. Nach der Rechtsprechung des BGer ist der rechtserhebliche Sachverhalt im Beschwerdeverfahren vor dem Sozialversicherungsgericht nach den tatsächlichen Verhältnissen zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Verfügung zu beurteilen (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 489 Rz. 20). Vorliegend bildet somit das Datum der Verfügung vom 8. April 2009 die zeitliche Grenze der gerichtlichen Überprüfung. 5. Nach dem ATSG in Verbindung mit dem IVG ist der Begriff "Invalidität" nicht nach medizinischen Kriterien definiert, sondern nach der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 110 V 273 E. 4a, BGE 102 V 165) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. in der bisherigen Tätigkeit, sondern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen. 5.1. Nach Art. 8 Abs. 1 ATSG ist die Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Art. 4 IVG führt dazu aus, dass die Invalidität Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann; nach Art. 4 Abs. 2 IVG gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Gemäss Art. 7 ATSG (in der bis am 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) ist Erwerbsunfähigkeit der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht
C-3013/2009 kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Nach dem seit dem 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Art. 7 Abs. 2 ATSG sind für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen; eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). 5.2. Bei Versicherten mit vollendetem 20. Altersjahr, die vor der Beeinträchtigung ihrer körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit nicht erwerbstätig waren und denen eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, bestimmt sich die Invalidität nach Art. 8 Abs. 3 ATSG (Art. 5 Abs. 1 IVG). Gemäss Art. 8 Abs. 3 ATSG gelten Angehörige der erwähnten Personengruppe als invalid, wenn eine Unmöglichkeit vorliegt, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Seit dem 1. Januar 2008 gilt Art. 7 Abs. 2 ATSG sinngemäss. 5.3. Anspruch auf eine ganze Rente besteht bei einem Grad der Invalidität von mindestens 70%, auf eine Dreiviertelsrente bei einem solchen von mindestens 60%, auf eine halbe Rente bei einem solchen von mindestens 50% und auf eine Viertelsrente bei einem solchen von mindestens 40% (bis zum 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG; ab 1. Januar 2008: Art. 28 Abs. 2 IVG). Beträgt der Invaliditätsgrad weniger als 50%, werden die entsprechenden Renten nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1ter IVG; ab 1. Januar 2008: Art. 29 Abs. 4 IVG). Im Einklang mit dieser Regel steht Art. 8 Bst. e des Abkommens vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Republik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1, in Kraft seit 1. März 1964), gemäss welchem ordentliche Invalidenrenten für Versicherte, die weniger als zur Hälfte invalid sind sowie Hilflosenentschädigungen jugoslawischen (heute: serbischen) Staatsangehörigen nur gewährt werden, solange sie ihren Wohnsitz in der Schweiz haben.
C-3013/2009 5.4. Die Bestimmung des Invaliditätsgrades erfolgt je nach Status der versicherten Person als erwerbstätig oder nicht erwerbstätig (vgl. dazu Art. 27 IVV) nach der jeweiligen Methode der Invaliditätsbemessung. 5.4.1. Bei erwerbstätigen Personen ist die allgemeine Methode nach Art. 16 ATSG anzuwenden (Art. 28 Abs. 2 IVG in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung; ab 1. Januar 2008: Art. 28a Abs. 2 IVG). Gemäss Art. 16 ATSG wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 273 E. 4b; ZAK 1991 S. 320 E. 3b). Daraus folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen ist, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 291 E. 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 16 ATSG kann aber dort nicht mehr gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre (SVR 2009/1 IV Nr. 8 S. 17 E. 3c, SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3c, ZAK 1989 S. 322 E. 4). 5.4.2. Bei nicht erwerbstätigen Versicherten, welche im Aufgabenbereich tätig sind und denen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet
C-3013/2009 werden kann, wird für die Bemessung der Invalidität in Abweichung von Art. 16 ATSG darauf abgestellt, in welchem Masse sie behindert sind, sich im Aufgabenbereich zu betätigen (sog. spezifische Methode, Art. 28 Abs. 2bis IVG in der bis am 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung; ab 1. Januar 2008: Art. 28a Abs. 2 IVG mit quasi gleichem Wortlaut). 5.5. Zu bemerken bleibt, dass aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht eine in ihrem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähige versicherte Person gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 22 E. 4a, 111 V 235 E. 2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass eine versicherte Person ihre verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese sogenannte Verweisungstätigkeit hat sich die versicherte Person anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.), wobei es unerheblich ist, ob sie ihre Restarbeitsfähigkeit tatsächlich verwertet oder nicht. Die im Haushalt tätigen versicherte Personen haben aufgrund der ihnen obliegenden Schadenminderungspflicht Verhaltensweisen zu entwickeln, welche die Auswirkungen der Behinderung im hauswirtschaftlichen Bereich reduzieren und ihnen eine möglichst vollständige und unabhängige Erledigung der Haushaltarbeiten ermöglichen. Kann die versicherte Person wegen ihrer Behinderung gewisse Haushaltarbeiten nur noch mühsam und mit viel höherem Zeitaufwand erledigen, so muss sie in erster Linie ihre Arbeit einteilen und in üblichem Umfang die Mithilfe von Familienangehörigen in Anspruch nehmen. Ein invaliditätsbedingter Ausfall darf bei im Haushalt tätigen Personen nur insoweit angenommen werden, als die Aufgaben, welche nicht mehr erfüllt werden können, durch Drittpersonen gegen Entlöhnung oder durch Angehörige verrichtet werden, denen dadurch nachgewiesenermassen eine Erwerbseinbusse oder doch eine unverhältnismässige Belastung entsteht (BGE 133 V 504 E. 4.2). 6. Der Beschwerdeführer hatte in der (undatierten) Anmeldung zum Bezug für IV-Leistungen für Erwachsene (act. 3) angegeben, seit 1996
C-3013/2009 Hausmann zu sein. Nach seinen Angaben im Fragebogen für den Versicherten vom 12. Dezember 2006, unterzeichnet am 3. September 2007 (act. 6), war er seit 1999 im Haushalt tätig. Aus dem am 7. Juli 2008 unterzeichneten Fragebogen für die im Haushalt tätigen Versicherten (act. 12) geht hervor, dass sich der Haushalt im Zeitpunkt der Befragung aus 4 erwachsenen Personen und 3 Jugendlichen im Alter von 17, 15 und 11 Jahren zusammensetzte. Aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers zu den Möglichkeiten und Einschränkungen der Betätigung im Haushalt ermittelte Dr. M._______ vom medizinischen Dienst der Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 2. Oktober 2008 (act. 31) einen Invaliditätsgrad von 26 %. Dr. O._______ gab in seiner Stellungnahme vom 17. November 2008 (act. 32) – ebenfalls bezogen auf die Tätigkeit im Haushalt – einen Invaliditätsgrad von 62 % an. 6.1. Die Statusfrage wird nach dem hypothetischen Willen der betreffenden Person und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände beantwortet (BGE 133 V 504 E. 3.3; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich Basel Genf 2009, Art. 8 Rz. 25). Zwar übte der Beschwerdeführer seit seinem Unfall am 15. Mai 1994 keine Erwerbstätigkeit mehr aus. Im Fragebogen zur Bestimmung des Status des Versicherten vom 7. Juli 2008 (act. 12a) gab der Beschwerdeführer an, ohne Einschränkung seiner Gesundheit würde er nebst seiner Tätigkeit im Haushalt keine lukrative Erwerbstätigkeit ausüben. Die Frage, aus welchem Grund er einer Erwerbstätigkeit nachgehen würde, beantwortete er mit "wenn ich konnte". Auf die Frage hin, ob er in Betracht gezogen habe, den Beschäftigungsgrad zu erhöhen oder zu mindern, gab er an, dies erlaubten sein Alter und sein Gesundheitszustand nicht. Aufgrund dieser Angaben zog die Vorinstanz die Richtigkeit der spezifischen Methode der Invaliditätsbemessung in Zweifel (vgl. Anfrage der Sektion Leistungsgesuche II der Vorinstanz vom 15. Dezember 2008 [act. 33]). Der Versicherte habe zwar angegeben, im Haushalt tätig zu sein. Im Fragebogen für die im Haushalt tätigen Versicherten habe er jedoch auf entsprechende genauere Fragen widersprüchliche Antworten gegeben, indem er als Ursache dafür, dass er nicht arbeitstätig sei, sein Alter und seinen Gesundheitszustand angeführt habe. Es sei daher nicht die spezifische, sondern die allgemeine Methode der Invaliditätsbemessung anzuwenden (vgl. Protokoll der Sitzung vom 5. Februar 2009 [act. 34]).
C-3013/2009 6.2. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz ist zutreffend. Die Auskünfte des Beschwerdeführers lassen darauf schliessen, dass er unter anderen Umständen eine Erwerbstätigkeit ausüben würde. Die Tatsache, dass er seine Erwerbstätigkeit im Jahr 1997 aufgab, kann nicht auf sein Engagement im Haushalt zurückgeführt werden. Gemäss seinen eigenen Angaben verrichtet er nur einzelne Haushaltsarbeiten und hat auch keine Betreuungspflichten. Die Vorinstanz hat daher den Beschwerdeführer zu Recht als erwerbstätig eingestuft mit der Folge, dass die generelle Methode der Invaliditätsbemessung anzuwenden ist. 7. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente zu Recht verneint hat. 7.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Anspruch auf eine Invalidenrente sei mit Schreiben der SAK vom 24. Oktober 2008 (BVGeract. 1 Beilage 2) anerkannt worden. Das Dokument befindet sich nicht bei den Vorakten der Vorinstanz. Diese hat sich im Rahmen ihrer Vernehmlassung vom 14. August 2009 zum Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geäussert. Dieser Mangel bleibt jedoch ohne Einfluss auf einen allfälligen Rentenanspruch, wie sogleich ausgeführt wird. Zunächst ist festzuhalten, dass im Schreiben der SAK vom 24. Oktober 2008 keine Leistung zugesprochen wird. Die Formulierung "damit Ihre Rente berechnet und ausbezahlt werden kann" könnte zwar den Eindruck erwecken, dies sei schon geschehen. Da es sich jedoch bei der SAK nicht um jene Behörde handelt, bei der das Gesuch um Zusprechung einer Invalidenrente anhängig gemacht worden war, hätte der Beschwerdeführer Zweifel an der Richtigkeit der Aussage hegen müssen. Da er von der Vorinstanz noch keinen Rentenbescheid erhalten hatte, hätte der Beschwerdeführer sich erkundigen müssen, wie das Schreiben der SAK vom 24. Oktober 2008 zu verstehen sei. Weder den Beschwerdebeilagen noch den übrigen Akten ist zu entnehmen, ob der Beschwerdeführer auf das Schreiben der SAK vom 24. Oktober 2008 überhaupt reagiert und das beigelegte Formular retourniert hat, wozu er ausdrücklich aufgefordert worden war. Bei dieser Ausgangslage steht fest, dass der Beschwerdeführer aus dem Schreiben der SAK vom 24. Oktober 2008 für das vorliegende Verfahren nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Der Versand dieses Schreibens erfolgte mit Bezug auf das vorliegende Verfahren offensichtlich aus Versehen, ist jedoch für die
C-3013/2009 Frage, ob das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 8. April 2009 zu Recht abgewiesen wurde, ohne Belang. 7.2. Gemäss Art. 43 Abs. 1 erster Satz ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Welche Abklärungen notwendig sind, ergibt sich aus den für den betreffenden Anspruch im Gesetz umschriebenen Voraussetzungen. In Bezug auf den Rentenanspruch bestehen diese in erster Linie im Vorliegen einer durchschnittlich mindestens 40 %igen Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres sowie eines Invaliditätsgrades von mindestens 40 % nach Ablauf dieses Jahres (Art. 28 Abs. 1 IVG). Im vorliegenden Fall ist aufgrund des Wohnsitzes des Beschwerdeführers in Kosovo ein Grad der Arbeitsunfähigkeit und Invalidität von 50 % erforderlich (vgl. E. 5.3). Damit der Invaliditätsgrad erwerbstätiger Personen ermittelt werden kann, muss zunächst der Grad der Arbeits(un)fähigkeit festgesetzt werden. Gemäss der Definition in Art. 6 ATSG ist die Arbeitsunfähigkeit eine medizinische Anspruchsvoraussetzung (vgl. E. 5.1 am Ende). Deren Prüfung obliegt den IV-Stellen, welche sich dabei auf die Einschätzungen ihrer medizinischen Dienste stützen (Art. 69 Abs. 4 IVV). Der Grad der verbliebenen Arbeitsfähigkeit entspricht dem Beschäftigungsgrad, in dem eine (allenfalls leidensangepasste) Tätigkeit noch ausgeübt werden kann. Das damit erzielbare Einkommen (Invalideneinkommen) wird mit dem Einkommen, welches ohne gesundheitliche Einschränkung erzielt werden könnte (Valideneinkommen), in Beziehung gesetzt (vgl. E. 5.4.1). Dies geschieht mittels eines Einkommensvergleichs, dessen Ergebnis den Invaliditätsgrad ergibt (vgl. BGE 128 V 29 E.1; diese Rechtsprechung gilt gemäss BGE 130 V 343 nach Inkrafttreten des ATSG gleichermassen). 7.2.1. Die Vorinstanz kam an ihrer Sitzung vom 5. Februar 2009 zum Schluss, im vorliegenden Fall sei die allgemeine Methode der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG anzuwenden. Weiter erwog sie, den ärztlichen Stellungnahmen der Dres. M._______ und O._______ vom 2. Oktober 2008 (act. 31) bzw. vom 17. November 2008 (act. 32) könne nicht gefolgt werden. Es lägen keine medizinischen Elemente vor, welche auf einen Gesundheitsschaden seit September 1997 schliessen liessen. Die medizinische Behandlung sei eher leicht und erlaube nicht, eine Arbeitsunfähigkeit anzunehmen. Die Häufigkeit der epileptischen
C-3013/2009 Anfälle sei nicht angegeben; Dr. Z._______s Attest vom 16. Mai 2008 berichte von einem schwankenden depressiven Zustand, jedoch nicht von einer schweren Depression. Daraus folge, dass das Gesuch abzuweisen sei (vgl. Protokoll der Sitzung vom 5. Februar 2009 [act. 34]). 7.2.2. Die Vorinstanz setzte den Grad der Arbeitsunfähigkeit sinngemäss auf 0 % fest, obwohl dem Beschwerdeführer gesundheitliche Einschränkungen sowohl von den behandelnden Ärzten als auch von den Ärzten des medizinischen Dienstes der Vorinstanz attestiert wurden. Der Pneumologe Dr. D._______ bezeichnete den Zustand des Beschwerdeführers in seinem Bericht vom 20. März 2007 (act. 20) als "ziemlich ernst". Die Neuropsychiaterin Dr. Z._______ schätzte die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers in ihrem Bericht vom 5. Juni 2007 (act. 22) auf 100 %, ebenso der Neuropsychiater Dr. H._______ in seinem Bericht vom 4. April 2008 (act. 26). Als "sichtlich reduziert" beurteilte der Chirurg und Traumatologe Dr. L._______ die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in seinem Bericht vom 24. April 2008 (act. 28). Gestützt auf diese Berichte schätzten die Dres. M._______ und O._______ vom medizinischen Dienst der Vorinstanz die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in dessen bisherigen Tätigkeit als Lebensmittelverkäufer auf 70 % bzw. 80 %. Warum der Beschwerdeführer (in dieser oder einer anderen Tätigkeit) zu 100 % arbeitsfähig sein soll, vermochte die Vorinstanz nicht zu begründen. Eine hinreichende Begründung dafür wird auch in der Vernehmlassung vom 14. August 2009 nicht genannt. Die Vorinstanz verweist lediglich auf das Protokoll ihrer Sitzung vom 5. Februar 2009 (act. 34). Dort werde festgehalten, dass aus den vorliegenden medizinischen Akten keine schwere Depression hervorgehe und die geringe Häufigkeit der epileptischen Anfälle einer Arbeitstätigkeit nicht entgegenstehe. Eine rentenbegründende Invalidität liege nicht vor. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass in den medizinischen Akten nirgends von einer geringen Häufigkeit der epileptischen Anfälle die Rede ist. Im Bericht des Neuropsychiaters Dr. H._______ vom 24. Februar 2007 (act. 19) heisst es, der Beschwerdeführer leide seit 10 Jahren an Epilepsie; epileptische Anfälle seien seit 20 Tagen zu verzeichnen. Die Dres. M._______ und O._______ nennen die posttraumatische Epilepsie in ihren
C-3013/2009 Stellungnahmen vom 2. Oktober 2008 bzw. vom 17. November 2008 (act. 31 bzw. 32) neben einem depressiven Zustandsbild als Hauptdiagnose. In der Sitzung der Vorinstanz vom 5. Februar 2009 wurde bemängelt, dass die Häufigkeit der epileptischen Anfälle nicht angegeben sei. Dieser Umstand hätte jedoch nicht zur Abweisung des Gesuchs, sondern zu weiteren Abklärungen Anlass geben müssen. Indem die Vorinstanz dies unterliess, hat sie ihre Abklärungspflicht im Sinn von Art. 43 Abs. 1 ATSG verletzt, was die Aufhebung der angefochtenen Verfügung zur Folge hat (vgl. Art. 49 Bst. b VwVG). Eine Abweichung von mehreren weitgehend übereinstimmenden ärztlichen Einschätzungen ist in der vorliegenden Situation ohne weitere Abklärungen nicht statthaft. 8. Die vorstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass sich die Beschwerde als begründet erweist und im Sinn der Erwägungen gutzuheissen ist. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache ist gestützt auf Art. 61 Abs. 1 VwVG zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat – gegebenenfalls nach weiteren medizinischen Abklärungen – den Beginn einer allfälligen Arbeitsunfähigkeit sowie deren Grad festzusetzen. Ist die Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf reduziert, hat die Vorinstanz leidensangepasste Verweisungstätigkeiten zu eruieren, welche dem Beschwerdeführer nach Ablauf der Wartezeit aus medizinischer Sicht zumutbar waren, und gestützt darauf die Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit vorzunehmen. Schliesslich ist der Invaliditätsgrad unter Anwendung der allgemeinen Methode der Invaliditätsbemessung zu ermitteln. Auf die Durchführung des Einkommensvergleichs kann nur verzichtet werden, wenn die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit trotz Eintritts eines Gesundheitsschadens weiterhin 100 % beträgt, so dass augenscheinlich keine gesundheitlich bedingte Erwerbseinbusse vorliegt. Sobald die bisherige Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr im bisherigen Umfang ausgeübt werden kann, muss geprüft werden, ob eine Einkommenseinbusse besteht. Gestützt auf ihre Abklärungen hat die Vorinstanz über den Rentenanspruch neu zu befinden und eine entsprechende Verfügung zu erlassen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem obsiegenden Beschwerdeführer keine Kosten zu auferlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der einbezahlte Kostenvorschuss ist ihm daher zurückzuerstatten. Die
C-3013/2009 unterliegende Vorinstanz hat gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten zu tragen. Der berufsmässig, jedoch nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). In Berücksichtigung des notwendigen Zeitaufwands und des Stundenansatzes für nichtanwaltliche Vertreter (vgl. Art. 10 VGKE) wird die Parteientschädigung auf pauschal Fr. 600.- festgesetzt. Sie ist von der Vorinstanz zu bezahlen.
C-3013/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen, und die Verfügung vom 8. April 2009 wird aufgehoben. 2. Die Sache wird zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 300.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 4. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 600.- zu bezahlen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Franziska Schneider Susanne Genner
C-3013/2009 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen der Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erfüllt sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: