Bundesverwaltungsgericht 26.11.2020 C-2985/2019

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung III C-2985/2019

Urteil v o m 2 6 . November 2020 Besetzung Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richterin Caroline Gehring, Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.

Parteien A._______, (Deutschland), Beschwerdeführer,

gegen

IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Vorinstanz.

Gegenstand Invalidenversicherung, Rentenanspruch (Neuanmeldung), Verfügung vom 13. Mai 2019.

C-2985/2019 Sachverhalt: A. A.a Der am (…) 1961 geborene, verheiratete, deutsche Staatsangehörige A._______ lebt in Deutschland. Er war von Mai 2000 bis Dezember 2016 in der Schweiz mit dem Status als Grenzgänger als Metzger erwerbstätig und leistete dabei Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenenund Invalidenversicherung (IV-act. 2 und 9). Am 7. Juni 2017 (Eingang IV- Stelle am 20. Juni 2017; IV-act. 2) meldete er sich bei der IV-Stelle B._______ zum Bezug von Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung an. A.b Mit Vorbescheid vom 3. Oktober 2017 (IV-act. 25) stellte die IV-Stelle B._______ A._______ die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht. A.c Mit Schreiben vom 2. November 2017 (IV-act. 29) erhob A._______ Einwand gegen den Vorbescheid. A.d Mit Verfügung vom 26. Januar 2018 (IV-act. 43) wies die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA oder Vorinstanz) das Leistungsbegehren ab. Zur Begründung führte sie aus, es bestehe kein Gesundheitsschaden mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit und es sei von einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit auszugehen. Deshalb bestehe kein Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung. A.e Mit undatiertem Schreiben (Posteingang IV-Stelle B._______ am 5. November 2018; IV-act. 47) wandte sich A._______ an die IV-Stelle B._______ und teilte dieser Folgendes mit: Er beziehe sich auf das kürzlich geführte Telefonat mit Frau C._______ und halte fest, dass sein Krankengeld am 3. Dezember auslaufe. Anlässlich des Telefongesprächs habe man ihm mitgeteilt, dass sein Fall betreffend IV-Rente abgeschlossen sei. Er habe aber davon nichts mitbekommen. Er bitte um Bescheid, wie es in dieser Angelegenheit weitergehen solle. A.f Mit Kurzbriefen vom 7. und 29. November 2018 (IV-act. 48 f.) antwortete die IV-Stelle B._______ A._______ Folgendes: «Anbei erhalten Sie die Verfügung vom 26.1.2018, Ihr Dossier wurde abgeschlossen». A.g Mit undatiertem Schreiben (Posteingang IV-Stelle B._______ am 20. Dezember 2018; IV-act. 52) antwortete A._______ auf die mit Kurzbrief

C-2985/2019 zugestellte Verfügung und führte sinngemäss aus, man habe ihm am Telefon erklärt, er habe den ablehnenden Entscheid bereits vor einigen Monaten per Einschreiben erhalten, was aber nicht zutreffe. Er bitte um Zustellung einer Bestätigung der Post, dass ihm das Schreiben damals zugestellt worden sei. Sein Gesundheitszustand sei nach wie vor schlecht und er habe jetzt auch noch zusätzlich Angstzustände. Seine Existenz sei gefährdet und er bitte um Mitteilung, wie es weitergehen soll. A.h Mit Schreiben vom 2. Januar 2019 (IV-act. 53) teilte die IV-Stelle B._______ A._______ mit, sein Schreiben vom 20. Dezember 2018 (Posteingang) werde als Wiederanmeldung gewertet und man werde die Unterlagen prüfen. A.i Mit Vorbescheid vom 7. Februar 2019 (IV-act. 60) teilte die IV-Stelle B._______ A._______ mit, es werde beabsichtigt, auf das neue Leistungsbegehren nicht einzutreten, da keine wesentliche Veränderung der gesundheitlichen Situation habe festgestellt werden können. A.j Mit Schreiben vom 28. Februar 2019 (IV-act. 61) und vom 9. April 2019 (IV-act. 63) wies A._______ die IV-Stelle B._______ erneut darauf hin, dass er noch keinen ablehnenden Entscheid bekommen habe. Er sehe auch nicht ein, wieso er eine neue Diagnose brauche, da die aktuelle Diagnose schwerwiegend sei und ihn in der Arbeitsfähigkeit einschränke. A.k Mit Verfügung vom 13. Mai 2019 (IV-act. 65 f.) trat die IVSTA auf das Leistungsbegehren von A._______ nicht ein. B. B.a Gegen die Verfügung vom 13. Mai 2019 erhob A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 10. Juni 2019 (Postaufgabe am 14. Juni 2019, BVGer-act. 1) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte sinngemäss die Zusprache einer Rente, da er gesundheitlich beeinträchtigt und nicht mehr in der Lage sei, seiner Arbeit nachzugehen. Er wies darauf hin, dass er den (ersten) ablehnenden Entscheid der Vorinstanz nie erhalten habe und lediglich auf Anraten der IV-Stelle einen Neuantrag gestellt habe. Eine neue Diagnose gebe es nicht, sondern es bestünden immer noch die gleichen gesundheitlichen Probleme. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.

C-2985/2019 B.b Auf Aufforderung des Instruktionsrichters vom 21. Juni 2019 (BVGeract. 2) reichte der Beschwerdeführer das ausgefüllte Formular «Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege» sowie einige Belege ein (BVGer-act. 4). Mit Zwischenverfügung vom 20. August 2019 (BVGer-act. 5) hiess der Instruktionsrichter das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gut. B.c Mit Vernehmlassung vom 23. September 2019 (BVGer-act. 8) und unter Verweis auf die Stellungnahme der IV-Stelle B._______ vom 18. September 2019 beantragte die IVSTA die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte die IV-Stelle B._______ aus, es sei davon auszugehen, dass die Verfügung vom 26. Januar 2018 – entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers – zugestellt worden sei. Da die IVSTA keine Meldung darüber erhalten habe, dass die Sendung nicht habe zugestellt werden können und die Sendung nicht als unzustellbar retourniert worden sei, sei gestützt auf Art. 38bis ATSG davon auszugehen, dass die per Einschreiben verschickte Verfügung spätestens am letzten Tag der siebentägigen Abholfrist als zugestellt gelte; ausserdem sei ihm die Verfügung am 7. und 29. November 2018 noch einmal zugestellt worden. Im Übrigen könne die Frage der Zustellung der Verfügung vom 26. Januar 2018 offenbleiben, da die IVSTA bereits damals von keinem Gesundheitsschaden mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit ausging. Anlässlich der Neuanmeldung seien die Akten des Taggeldversicherers konsultiert worden und man sei zum Schluss gekommen, dass keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes bestünden. Aus diesem Grund sei auf die Neuanmeldung nicht eingetreten worden. B.d Mit undatierter Replik (Postaufgabe 27. November 2019, BVGeract. 14) wies der Beschwerdeführer erneut darauf hin, dass die IVSTA die Zustellung des Einschreibens vom 26. Januar 2018 nicht nachgewiesen habe. Er habe die Verfügung vom 26. Januar 2018 erst mit Begleitschreiben vom 29. November 2018 erhalten. B.e Mit Eingabe vom 13. Januar 2020 (BVGer-act. 16) und unter Verweis auf die Ausführungen der IV-Stelle B._______ vom 6. Januar 2020 hielt die Vorinstanz an ihrem Abweisungsantrag fest und verzichtete auf weitere Ausführungen. B.f Mit Verfügung vom 17. Januar 2020 (BVGer-act. 17) sandte der Instruktionsrichter die Eingabe der Vorinstanz dem Beschwerdeführer zur Kenntnis zu und schloss den Schriftenwechsel per 5. Februar 2020.

C-2985/2019 B.g Mit Eingabe vom 29. Januar 2020 (BVGer-act. 18) führte der Beschwerdeführer aus, er sei überfordert und möchte sich durch H._______, Fachanwältin für Versicherungsrecht, unentgeltlich verbeiständen lassen. B.h Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Beweismittel ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst. b des IVG (SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG (SR 172.021), soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG bleiben in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des ATSG (SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung anwendbar (Art. 1a bis 26bis und Art. 28 bis 70), soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in formellrechtlicher Hinsicht mangels anderslautender Übergangsbestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2). 1.3 Als direkter Adressat ist der Beschwerdeführer von der angefochtenen Verfügung berührt und er kann sich auf ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung berufen (Art. 59 ATSG; Art. 48 Abs. 1 VwVG).

C-2985/2019 1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art 60 Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 143 V 446 E. 3.3; 139 V 335 E. 6.2; 138 V 475 E. 3.1). Deshalb finden die Vorschriften Anwendung, die spätestens beim Erlass der Verfügung vom 13. Mai 2019 in Kraft standen; weiter aber auch Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung allenfalls früher entstandener Leistungsansprüche von Belang sind. 2.2 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). 2.3 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 13. Mai 2019) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b). 2.4 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und wohnt in Deutschland. Damit gelangen das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681) und die Regelwerke der Gemeinschaft zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II des FZA, insbesondere die für die Schweiz am 1. April 2012 in Kraft getretenen Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.1) und Nr. 987/2009 (SR 0.831.109.268.11), zur Anwendung. Seit dem 1. Januar 2015 sind auch die durch die Verordnungen (EU) Nr. 1244/2010, Nr. 465/2012 und Nr. 1224/2012 erfolgten Änderungen in den Beziehungen zwischen der Schweiz und den EU-Mitgliedstaaten anwendbar. Das Vorliegen einer anspruchserheblichen Invalidität beurteilt sich indes auch im Anwendungsbereich des FZA und der Koordinierungsvorschriften nach schweizerischem

C-2985/2019 Recht (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 9C_573/2012 vom 16. Januar 2013 E. 4). 3. Vorab ist zu prüfen, ob die IVSTA angesichts des bei der IV-Stelle B._______ eingereichten Leistungsbegehrens und die durch jene durchgeführten Abklärungen die zuständige Verfügungsbehörde war. 3.1 Zuständig ist in der Regel die IV-Stelle, in deren Kantonsgebiet der Versicherte im Zeitpunkt der Anmeldung seinen Wohnsitz hat. Der Bundesrat ordnet die Zuständigkeit in Sonderfällen (Art. 55 Abs. 1 IVG und Art. 40 Abs. 1 Bst. a IVV). Zuständig zur Entgegennahme und Prüfung der Anmeldungen von Grenzgängern ist die IV-Stelle, in deren Tätigkeitsgebiet der Grenzgänger eine Erwerbstätigkeit ausübt. Dies gilt auch für ehemalige Grenzgänger, sofern sie bei der Anmeldung ihren ordentlichen Wohnsitz noch in der benachbarten Grenzzone haben und der Gesundheitsschaden auf die Zeit ihrer Tätigkeit als Grenzgänger zurückgeht. Die Verfügungen werden von der IV-Stelle für Versicherte im Ausland erlassen (Art. 40 Abs. 2 IVV). 3.2 Der Beschwerdegegner war Grenzgänger und hatte seine letzte Arbeitsstelle im Kanton B._______; er wohnt zudem noch im benachbarten Grenzgebiet. Er hat sich somit zu Recht bei der IV-Stelle B._______ zum Leistungsbezug angemeldet. Der Erlass der Verfügung durch die IVSTA ist gemäss obenstehenden Ausführungen nicht zu beanstanden. 4. Strittig ist vorliegend, ob die Vorinstanz mit Verfügung vom 13. Mai 2019 zu Recht nicht auf die Eingabe des Beschwerdeführers eingetreten ist. 4.1 Vorliegend ist die Vorinstanz auf die Eingabe vom 20. Dezember 2018 nicht eingetreten. Sie begründete ihren Entscheid im Wesentlichen damit, dass seit der Abweisung des Leistungsbegehrens mit Verfügung vom 26. Januar 2018 keine wesentliche Veränderung des Sachverhalts eingetreten sei. Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm sei die Verfügung vom 26. Januar 2018 gar nicht respektive erst mit Schreiben vom 29. November 2018 zugestellt worden. Sinngemäss führt er aus, er wolle eigentlich keine Neuanmeldung machen, sondern sei mit dem Entscheid vom 26. Januar 2018 nicht einverstanden. Er habe lediglich auf Anraten der Vorinstanz die Neuanmeldung eingereicht, da diese ihm auf telefonische Nachfrage mitgeteilt

C-2985/2019 habe, dass das Leistungsbegehren bereits rechtskräftig abgewiesen worden sei. 4.2 4.2.1 Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 3 IVV eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Leistungsbegehren gleich wie im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71; AHI 1999 S. 83 E. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 130 V 71 E. 3.2.2 f.). 4.2.2 Eine Änderung des Invaliditätsgrades setzt stets auch eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse voraus. Zu vergleichen ist dabei der Sachverhalt im Zeitpunkt der letzten der versicherten Person eröffneten rechtskräftigen Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustandes) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 130 V 71 E. 3.2.3). Ferner muss die Veränderung der Verhältnisse erheblich, das heisst hinsichtlich der Auswirkungen auf den Invaliditätsgrad rentenwirksam sein (vgl. Art. 17 ATSG, BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten – welche gleichermassen für das Neuanmeldungsverfahren gelten (vgl. BGE 133 V 108 E. 5.2; Urteil des BGer I 658/05 vom 27. März 2006 E. 4.4) – ist die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes unerheblich (BGE 112 V 371 E. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 E. 3a).

C-2985/2019 4.3 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Vorinstanz über das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers tatsächlich mit Verfügung vom 26. Januar 2018 entschieden hat. Sie wies das Gesuch ab. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den Entscheid korrekt eröffnet hat und dieser somit rechtskräftig geworden ist, damit er im vorliegenden Neuanmeldungsverfahren als Referenzzeitpunkt gemäss E. 4.2.2. hiervor beigezogen werden kann. 4.3.1 Eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten oder einer anderen berechtigten Person überbracht wird, gilt spätestens am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellversuch als erfolgt (Art. 20 Abs. 2bis VwVG). Nach den allgemeinen Grundsätzen gilt eine eingeschriebene Sendung, soweit der Adressat bei einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt wird, in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist, welche sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung (fiktiv) als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (BGE 130 III 396 E. 1.2.3; 127 I 31 E. 2a/aa; vgl. auch BGE 134 V 49 E. 4). Bei uneingeschriebener Briefpost erfolgt die Zustellung einer Sendung dadurch, dass sie in den Briefkasten oder ins Postfach des Adressaten eingelegt wird und damit in den Verfügungsbereich des Empfängers gelangt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Zustellung einer Sendung nicht erforderlich, dass der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt; es genügt, wenn sie in seinen Machtbereich gelangt und er demzufolge von ihr Kenntnis nehmen kann (vgl. BGE 122 I 139 E. 1; 115 Ia 12 E. 3b; 113 Ib 296 E. 2a). Wird für die Eröffnung einer Verfügung eine Zustellform gewählt, bei welcher der Eingang beim Adressaten nicht genau nachweisbar ist, obliegt es der Behörde, den Beweis dafür zu erbringen, dass und an welchem Tag ihr Entscheid zugestellt worden ist (vgl. BGE 122 I 97 E. 3 S. 98 ff.; 114 III 51 E. 3c und 4 S. 53 ff.). Da ein Fehler bei der Postzustellung nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegt, genügt die Bescheinigung des Versandes allein noch nicht, um das genaue Datum oder den genauen Zeitraum der Zustellung zu beweisen. Im Zweifel muss vielmehr auf die Darstellung des Empfängers abgestellt werden. Der Nachweis der Zustellung kann aber auch aufgrund von Indizien oder gestützt auf die gesamten Umstände erbracht werden (vgl. betreffend einen Nach- und Strafsteuerentscheid das Urteil des BGer 2A.293/2001 vom 21. Mai 2002,

C-2985/2019 E. 2b; ferner: Urteil des BGer 2P.54/2000 vom 5. Juli 2000, in: StE 2001 B 93.6 Nr. 22, E. 2b und 2c; vgl. auch BGE 105 III 43 E. 3). 4.3.2 Gemäss Vermerk auf der Verfügung vom 26. Januar 2018 soll die Verfügung dem Beschwerdeführer mittels Einschreiben zugestellt worden sein. Der Beschwerdeführer bestreitet den Erhalt der Sendung und die Vorinstanz hat – trotz Aufforderung des Instruktionsrichters im Beschwerdeverfahren – keinen Zustellnachweis eingereicht. Da weder eine Sendungsnummer, noch ein Track & Trace-Auszug der Post vorliegt, ist nicht ohne Weiteres davon auszugehen, die Sendung sei eingeschrieben versandt und zugestellt worden. Auch die von der Vorinstanz im Rahmen ihrer Argumentation vorgebrachte Zustellfiktion kommt hier nicht zum Tragen, da sich in den Akten kein Hinweis darauf befindet, dass dem Beschwerdeführer die Sendung zur Abholung gemeldet worden ist. Die Zustellfiktion greift lediglich in denjenigen Fällen, in welchen aufgrund der Sendungsnachverfolgung eines Einschreibens nachvollzogen werden kann, dass die Post dem Empfänger tatsächlich eine Abholungseinladung in den Briefkasten gelegt und der Empfänger die Sendung nicht innert Frist abgeholt hat. In diesem Fall gilt die Sendung gemäss Art. 20 Abs. 2bis VwVG am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellversuch als zugestellt. Für den Fall dass die Verfügung entgegen dem Vermerk «Recommandé» doch nicht eingeschrieben, sondern per A- oder B-Post verschickt worden wäre, würde es gemäss den Ausführungen in E. 4.3.1 hiervor der Vorinstanz obliegen, die Zustellung nachzuweisen, was ihr jedoch nicht gelungen ist. Aufgrund des Umstands, dass sich der Beschwerdeführer einige Monate nach Verfügungserlass telefonisch bei der Vorinstanz nach dem Verfahrensstand erkundigt hat, ist vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Verfügung tatsächlich nicht erhalten hatte. Die Verfügung vom 26. Januar 2018 gilt somit dem Beschwerdeführer gegenüber als nicht eröffnet, weshalb sie keine Rechtswirkungen entfalten konnte. 4.4 Zu prüfen bleibt, welche Rechtsfolgen der zweite, mit Begleitschreiben vom 7. respektive 29. November 2018 erfolgte Versand der Verfügung vom 26. Januar 2018 hatte. 4.4.1 Gemäss Art. 38 VwVG darf den Parteien aus mangelhafter Eröffnung kein Nachteil erwachsen. Im Rahmen von Art. 38 VwVG kann auf die vom Bundesgericht entwickelten Voraussetzungen für die Geltendmachung von Ansprüchen aus Treu und Glauben abgestellt werden. Demnach können falsche Auskünfte von

C-2985/2019 Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Nach der höchstrichterlichen Praxis ist dies der Fall, wenn (1) die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, sie (2) für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte, wenn (3) die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte und sie (4) im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und schliesslich (5) die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (LORENZ KNEUBÜHLER/RAMONA PEDRETTI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2019, Rz. 2 zu Art. 38). Ist einer Partei keine grobe prozessuale Unsorgfalt vorzuwerfen, kann sie sich auf den Schutz ihres Vertrauens berufen, das die Behörde durch die mangelhafte Eröffnung geschaffen hat, sofern sie aufgrund dieser Mängel Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können. Im Zusammenhang mit Art. 38 VwVG liegt die massgebliche Disposition regelmässig darin, dass ein Rechtsmittel nicht oder in prozessrechtlich fehlerhafter Weise ergriffen wird. Erforderlich ist dabei stets ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem behördlichen Fehler und der Vertrauensbetätigung durch Einreichen eines mangelhaften Rechtsmittels (LORENZ KNEUBÜHLER/RAMONA PEDRETTI, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 38). Die Behörde, die sich als unzuständig erachtet, überweist die Beschwerde ohne Verzug dem zuständigen Versicherungsgericht (Art. 58 Abs. 3 ATSG). 4.4.2 Aus den Akten geht hervor, dass sich der Beschwerdeführer mit undatiertem Schreiben (Posteingang IV-Stelle B._______ am 5. November 2018, IV-act. 47) an die IV-Stelle gewandt hat und auf ein kurz zuvor stattgefundenes Telefongespräch hingewiesen hat. Da sich in den Akten keine Telefonnotiz befindet, ist nicht klar, was genau der Inhalt dieses Gesprächs war. Es ist gestützt auf das Schreiben des Beschwerdeführers vom 5. November 2018 jedoch davon auszugehen, dass er offenbar über den Erlass der Verfügung vom 26. Januar 2018 informiert worden war und er die Vorinstanz in der Konsequenz darüber in Kenntnis gesetzt hat, dass er die Verfügung nicht erhalten hatte.

C-2985/2019 Die Vorinstanz hat deshalb die Verfügung am 7. November 2018 erneut verschickt, an folgende Adresse: «Herr A._______, (…), Frankreich». Auf dem Kurzbrief war angekreuzt «zu Ihren Akten» und er enthielt folgende Bemerkung: «Anbei erhalten Sie die Verfügung vom 26.1.2018, Ihr Dossier wurde abgeschlossen» (vgl. IV-act. 48). Am 29. November 2018 erfolgte ein weiterer Versand «gemäss Telefon vom 29.11.2018, zu Ihren Akten» an die Adresse «Herr A._______, (…), Deutschland» und wiederum mit der Bemerkung: «Anbei erhalten Sie die Verfügung vom 26.1.2018, Ihr Dossier wurde abgeschlossen» (vgl. IV-act. 49). In Bezug auf den erneuten Versand finden sich keine Notizen oder Zustellnachweise in den Vorakten. Aufgrund der fehlerhaften Adresse (vgl. «Frankreich») auf dem Kurzbrief vom 7. November 2018 ist davon auszugehen, dass diese Sendung den Beschwerdeführer nicht erreicht hat. Der Beschwerdeführer äusserte sich nicht dazu. Den Empfang der Sendung vom 29. November 2018 bestätigte der Beschwerdeführer hingegen (vgl. Replik vom 2. Dezember 2019 [Posteingang BVGer, BVGer-act. 14), weshalb für die Bestimmung des Zustelldatums somit davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer frühestens einen Tag nach Versand des Schreibens vom 29. November 2018, also am 30. November 2018, Kenntnis von der Verfügung vom 26. Januar 2018 erhalten hat. 4.4.3 Für den Beschwerdeführer begann somit gestützt auf Art. 20 Abs. 1 VwVG frühestens am 1. Dezember 2018 die 30-tägige Rechtsmittelfrist zu laufen, um gegen den Entscheid vom 26. Januar 2018 Beschwerde zu erheben (vgl. auch Urteil des BGer 9C_639/2019 vom 12. Februar 2020 E. 4.3). Der Beschwerdeführer meldete sich schriftlich bei der IV-Stelle B._______ (Posteingang 20. Dezember 2018, IV-act. 52) und wies auf seinen schlechten Gesundheitszustand hin und erkundigte sich nach dem weiteren Vorgehen. Die IV-Stelle B._______ nahm sein Schreiben als «Wiederanmeldung» entgegen und teilte dies dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 2. Januar 2019 (IV-act. 53) mit. Da die Eingabe des Beschwerdeführers während der laufenden Rechtsmittelfrist erfolgte und daraus ersichtlich war, dass der Beschwerdeführer mit einer Abweisung des Leistungsbegehrens nicht einverstanden ist, hätte die Eingabe gestützt auf Art. 58 Abs. 3 ATSG zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet werden müssen. Dass der Beschwerdeführer keine als Beschwerde bezeichnete Eingabe mit Anträgen und Begründung eingereicht hat, darf ihm gestützt auf Art. 38 VwVG nicht zum Nachteil gereichen, zumal er aufgrund der Information der

C-2985/2019 IV-Stelle B._______ davon ausgehen musste, dass «sein Dossier abgeschlossen» war und er keine Beschwerde mehr erheben konnte. 4.5 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Verfügung vom 26. Januar 2018 über das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers noch nicht rechtskräftig geworden ist, da der Beschwerdeführer innert der 30-tägigen Frist nach Eröffnung der Verfügung sinngemäss Beschwerde dagegen erhoben hat. Der Umstand, dass die Beschwerde bei der unzuständigen Stelle eingereicht worden ist und nicht als Beschwerde bezeichnet war, ändert nichts daran (vgl. E. 4.4.1). 4.6 Zu prüfen bleibt, wie sich die vorgenannte Situation auf die vorliegend angefochtene Verfügung vom 13. Mai 2019 auswirkt. 4.6.1 Gemäss Art. 54 VwVG geht die Behandlung der Sache, die Gegenstand der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, mit Einreichung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über. In zeitlicher Hinsicht setzen die Wirkungen des Devolutiveffekts mit der Einreichung der Beschwerde und folglich mit deren Rechtshängigkeit ein. Ab diesem Zeitpunkt kann die Beschwerdeinstanz im Rahmen ihrer Zuständigkeit über den Streitgegenstand verfügen. In der Folge geht die Zuständigkeit zum Entscheid über die formelle Zulässigkeit des Rechtsmittels und über die materielle Begründetheit der Sache auf die Rechtsmittelinstanz über. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass sich grundsätzlich keine andere Behörde mit der Angelegenheit befassen darf als die zuständige Rechtsmittelinstanz (vgl. REGINA KIENER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2019, Rz. 7 und 11 zu Art. 54). 4.6.2 Zuständig zur Behandlung einer Beschwerde gegen einen Entscheid der IVSTA ist – wie bereits ausgeführt (vgl. E. 1.1 hiervor) – das Bundesverwaltungsgericht. Somit ist die sinngemässe Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den Entscheid vom 26. Januar 2018 als solche entgegenzunehmen und zu behandeln. Der Eintritt der Rechtshängigkeit der Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. Januar 2018, mit welcher über das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers entschieden worden ist, hat gleichzeitig zur Folge, dass über das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers durch die Vorinstanz nicht mehr entschieden werden kann, da der Devolutiveffekt der Beschwerde bewirkt, dass die Herrschaft über den Streitgegenstand auf die Beschwerdeinstanz übergeht (vgl. BGE

C-2985/2019 127 V 228 E. 2b aa). Das heisst, eine Neuanmeldung oder ein Revisionsgesuch kann durch die IVSTA erst wieder geprüft werden, wenn der Entscheid über das Leistungsbegehren rechtskräftig ist. Die nach Einreichung der Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. Januar 2018 erlassene Verfügung vom 13. Mai 2019 verstösst gegen die dargelegten Grundsätze und ist daher nichtig (vgl. BGE 130 V 138 E. 4.2 mit Hinweisen). 4.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 20. Dezember 2018 als Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. Januar 2018 zu behandeln ist. Die nach Einreichung der Beschwerde erlassene Verfügung vom 13. Mai 2019 ist nichtig. 5. 5.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss Art. 7 ATSG der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). 5.2 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes im schweizerischen Invalidenversicherungsverfahren ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und gegebenenfalls bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Die ärztlichen Auskünfte sind sodann eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten konkret noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, 115 V 134 E. 2; AHI-Praxis 2002, S. 62, E. 4b/cc). 5.3 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren

C-2985/2019 gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, das heisst ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Bezüglich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten (vgl. dazu das Urteil des BGer I 268/2005 vom 26. Januar 2006 E. 1.2, mit Hinweis auf BGE 125 V 351 E. 3.a). Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdigung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten aufzustellen (vgl. hierzu BGE 125 V 351 E. 3b; AHI 2001 S. 114 E. 3b; Urteil des BGer I 128/98 vom 24. Januar 2000 E. 3b). So ist den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten externer Spezialärzte, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 351 E. 3b/bb, mit weiteren Hinweisen). Berichte der behandelnden Ärzte schliesslich sind aufgrund deren auftragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein praktizierenden Hausarzt wie auch für den behandelnden Spezialarzt (Urteil des BGer I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. aber Urteil des BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2). In diesem Zusammenhang gilt es allerdings zu beachten, dass auch die Einschätzungen von behandelnden Hausärzten und Spezialisten nicht von vornherein unbeachtlich sind; vielmehr sind diese im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu berücksichtigen, zumal die Behörde und das Gericht auch auf die speziellen, etwa dank der langjährigen medizinischen Betreuung nur einem Hausarzt zugänglichen Erkenntnisse des Gesundheitszustandes eines Versicherten

C-2985/2019 abstellen können (vgl. dazu die Urteile des BGer 4A_526/2014 vom 17. Dezember 2014 E. 2.4 und 9C_468/2009 vom 9. September 2009 E. 3.3). Die Stellungnahmen des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) oder des medizinischen Dienstes der IVSTA, welche nicht auf eigenen Untersuchungen beruhen, können wie Aktengutachten beweiskräftig sein, sofern ein lückenloser Befund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die fachärztliche Beurteilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhalts geht, mithin die direkte ärztliche Befassung mit der versicherten Person in den Hintergrund rückt (vgl. Urteile des BGer 9C_524/2017 vom 21. März 2018 E. 5.1; 9C_28/2015 vom 8. Juni 2015 E. 3.2; 9C_196/2014 vom 18. Juni 2014 E. 5.1.1, je mit Hinweisen). Die Aufgabe der versicherungsinternen Fachpersonen besteht insbesondere darin, aus medizinischer Sicht – gewissermassen als Hilfestellung für die medizinischen Laien in Verwaltung und Gerichten, welche in der Folge über den Leistungsanspruch zu entscheiden haben – den medizinischen Sachverhalt zusammenzufassen und versicherungsmedizinisch zu würdigen (vgl. SVR 2009 IV Nr. 50 [Urteil 8C_756/2008] E. 4.4 mit Hinweis; Urteil des BGer 9C_692/2014 vom 22. Januar 2015 E. 3.3). Sie haben die vorhandenen Befunde aus medizinischer Sicht zu würdigen, wozu namentlich auch gehört, bei widersprüchlichen medizinischen Akten eine Wertung vorzunehmen und zu beurteilen, ob auf die eine oder die andere Ansicht abzustellen oder aber eine zusätzliche Untersuchung vorzunehmen ist (BGE 142 V 58 E. 5.1). Bestehen auch nur geringe Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit, kann darauf nicht abgestellt werden (Urteil des BGer 9C_743/2015 vom 19. September 2016 E. 4.1 in fine). 5.4 Vor der Berechnung des Invaliditätsgrades muss jeweils beurteilt werden, ob die versicherte Person als (teil-)erwerbstätig oder nichterwerbstätig einzustufen ist, was entsprechenden Einfluss auf die anzuwendende Methode der Invaliditätsgradbemessung hat (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs, gemischte Methode, spezifische Methode des Betätigungsvergleichs, vgl. Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a IVG). 5.5 Versicherte haben Anspruch auf eine Viertelsrente, wenn sie zu mindestens 40 Prozent invalid sind, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent besteht ein Anspruch auf eine halbe Rente, bei mindestens 60 Prozent auf eine Dreiviertelsrente und bei mindestens 70 Prozent auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

C-2985/2019 6. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers mit Verfügung vom 26. Januar 2018 zu Recht abgewiesen hat. 6.1 Die IVSTA stützte sich beim Erlass der Verfügung vom 26. Januar 2018 im Wesentlichen auf folgende Unterlagen: das Gutachten von Prof. Dr. D._______, Facharzt für Hals-, Nasen-, Ohrenkrankheiten, Gesichts- und Halschirurgie, Plastische Operationen und Schilddrüsenchirurgie, vom 30. Juni 2017 (IV-act. 11) und die Ergänzung vom 29. Januar 2018 (IVact. 54 S. 95), den Bericht der Klinik E._______ vom 19. Januar 2017 (IVact. 34 S. 2), die Stellungnahmen von Dr. med. F._______, Facharzt für Arbeitsmedizin und Umweltmedizin beim RAD, vom 27. November 2017 (IVact. 36) und vom 19. Dezember 2017 (IV-act. 40) und den Kurzbericht von Dr. med. G._______, Facharzt für Hals-Nasen-Ohrenheilkunde, vom 14. November 2017 (IV-act. 38). 6.1.1 Prof. Dr. D._______ hielt in seinem Gutachten vom 30. Juni 2017 (IVact. 11) und der Ergänzung vom 29. Januar 2018 (IV-act. 54 S. 95) fest, der Beschwerdeführer habe sehr enge Gehörgänge und seit Jahren häuften sich deswegen die Entzündungen. Als Folge einer antibiotikaresistenten Infektion des Felsenbeins wurde am 18. Januar 2017 eine Mastoidektomie des Felsenbeins ([teilweise] Entfernung des Warzenfortsatzs) durchgeführt. Seit dieser Operation leide der Patient unter einem Dauerschwindel unterschiedlicher Intensität, der durch kleine Kopfdrehungen, rasche Bewegung und Positionswechsel (namentlich sich Aufsetzen) ausgelöst werden. Der Schwindel habe keinen drehschwindelartigen Charakter und führe im Nachhinein zu Übelkeit und gelegentlich auch Erbrechen. In der Gleichgewichtsuntersuchung habe kein objektiver Nystagmus mehr nachgewiesen werden können. Bei chronischen Schwindelbeschwerden sei dies aber ganz häufig der Fall. Die Beschwerden liessen sich mit einfachen klinischen Methoden nicht objektivieren. Auf ein Cone Beam CT habe er verzichtet, da eine weitere genaue Diagnostik nicht im Auftrag enthalten gewesen sei. Die Prognose sei sehr unbestimmt, von plötzlich auftretender Beschwerdefreiheit bis zu jahrelangen, chronischen Schwindelbeschwerden mit Arbeitsunfähigkeit sei alles möglich. In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit führte der Gutachter aus, der Beschwerdeführer sei in seinem bisherigen Beruf als Metzger wahrscheinlich noch lange nicht arbeitsfähig, sodass eine Umschulung oder die Beschäftigung an einem Schonarbeitsplatz dringend zu empfehlen sei. Ein möglicher Schonarbeitsplatz sei unter Mitwirkung des Beschwerdeführers zu evaluieren, da es ohne volle Kooperation

C-2985/2019 des Beschwerdeführers nicht gelingen werde, ihn arbeitsmässig zu rehabilitieren. 6.1.2 Dem MRI-Bericht der Klinik E._______, Klinik für Neuroradiologie, vom 19. Januar 2017 (IV-act. 34 S. 2) ist zu entnehmen, dass die Befunde zu einer floriden Otitis media sowie Mastoiditis links passen würden. Bei dezenter Kontrastmittelanreicherung des linken Felsenbeindaches bestehe derzeit kein Hinweis auf eine intracranielle Beteiligung. Allerdings reichere die Dura kräftig an: Zustand nach Lumbalpunktion oder «ddrae Beteiligung»? Es bestehe eine akute Sinusitis maxillaris links und eine Schleimhautschwellung der übrigen Nasennebenhöhlen. 6.1.3 Dr. med. G._______, Facharzt für Hals-Nasen-Ohrenheilkunde, führte in seinem Bericht vom 14. November 2017 (IV-act. 38) aus, dass der Beschwerdeführer im Januar 2017 wegen einer chronischen Mastoiditis am linken Ohr operiert worden sei. Postoperativ sei ein therapieresistenter Schwindel aufgetreten, der als Folge der ausgedehnten Knochenentzündung (Mastoiditis) und der damit erforderlichen Behandlung zu sehen sei. In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit führte Dr. med. G._______ aus, durch den Schwindel bestehe augenblicklich und auf unabsehbare Zeit eine Einschränkung, den zur Zeit ausgeübten Beruf im Schlachthof auszuüben. Ferner empfahl er eine stationäre Rehamassnahme, um alle Therapiemassnahmen auszuschöpfen. 6.1.4 Dr. med. F._______, Facharzt für Arbeitsmedizin und Umweltmedizin beim RAD, nahm am 27. November 2017 (IV-act. 36) und am 19. Dezember 2017 (IV-act. 40) zu den medizinischen Unterlagen Stellung und führte Folgendes aus: Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb im Mai 2017 immer noch Schwindel bestanden haben soll, nachdem der Beschwerdeführer im Januar 2017 operiert worden sei. Prof. Dr. D._______ habe denn auch keinen Schwindel objektivieren können, damit fehle der Beweis, dass tatsächlich noch ein relevanter Schwindel vorliege. Es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer spätestens seit 30. Juni 2017 in einer angepassten Tätigkeit voll arbeitsfähig sei. Weiter sei es nicht auszuschliessen, dass er bereits auch wieder als Akkord Kopfschlachter eingesetzt werden könne. Einer E-Mail vom 25. August 2017 des Taggeldversicherers sei folgende Aussage zu entnehmen: «Der Schonarbeitsplatz solle wenn möglich gefahrenfrei sein, falls Schwindelbeschwerden erneut auftreten sollten». Dies könnte – so Dr. med. F._______ – als Hinweis dafür gewertet werden, dass zu diesem Zeitpunkt gar keine Schwindelbeschwerden mehr bestanden.

C-2985/2019 6.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer an einer chronischen Otitis media links, einer Mastoiditis links, einer akuten Sinusitis maxillaris links sowie an einer Schleimhautschwellung der übrigen Nasennebenhöhlen leidet. Die Schwindelbeschwerden wurden ausschliesslich anamnestisch erhoben und konnten nicht plausibilisiert werden, da es offenbar an einem entsprechenden Auftrag für eine solche Untersuchung gefehlt hat (vgl. die Bemerkung von Prof. Dr. D._______: «Objektivieren lassen sich die Beschwerden mit einfachen klinischen Methoden nicht. Auf die Durchführung eines Cone Beam CT’s in meiner Praxis habe ich verzichtet, da eine weitere genaue Diagnostik nicht in Ihrem Auftrag gelegen ist, sondern eigentlich zu Lasten der Krankenversicherung durchgeführt werden sollte.»). Prof. Dr. D._______ und Dr. med. G._______ halten die Schwindelbeschwerden grundsätzlich für glaubhaft und gehen davon aus, dass diese einen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit haben. Dr. med. F._______, der den Beschwerdeführer nicht persönlich untersucht hat, findet es dagegen unerklärbar, dass nach der Operation im Januar im Mai immer noch Schwindel bestehe. Deshalb geht er davon aus, dass, wenn kein Beweis für den Schwindel vorliege, dieser auch nicht bestehe. In Bezug auf die Schwindelbeschwerden gibt es tatsächlich Unsicherheiten. Einerseits scheint es plausibel, dass Schwindel durch die beim Beschwerdeführer gestellten Diagnosen hervorgerufen wird, andererseits war der Schwindel bis jetzt mangels entsprechender Untersuchungen nicht zu objektivieren und es bleibt unklar, ob der Beschwerdeführer durch den Schwindel in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist. Dem Gutachten von Prof. Dr. D._______ ist zu entnehmen, dass eine weitere Diagnostik grundsätzlich möglich wäre (vgl. dazu auch Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 2013, 264. Auflage, S. 1906, woraus ebenfalls ersichtlich ist, dass die Diagnostik mittels Anamnese, [mehrteiliger] Gleichgewichtsprüfung [vgl. S. 776] und gegebenenfalls mittels CT oder MRT erfolgen kann), diese jedoch nicht durchgeführt wurde, da sie vom Auftraggeber des Gutachtens nicht in Auftrag gegeben worden war. Die gutachterliche Aussage, dass die Beschwerden sich mit einfachen klinischen Methoden nicht objektivieren liessen, kann nicht nachvollzogen werden. Über bereits erfolgte Therapien ist nichts bekannt. Weiter ist festzuhalten, dass im Gutachten von Prof. Dr. D._______ sowohl die Anamnese als auch die Befunderhebung sehr kurz ausfallen und nicht erwähnt wird, welche Vorakten berücksichtigt wurden. Ferner wurde nur ansatzweise dargelegt, welche Testungen und klinischen Untersuchungen durchgeführt wurden (vgl. den Hinweis auf die

C-2985/2019 durchgeführte Vestibularisuntersuchung; IV-act. 33 S. 2 Punkt 4). Eine eingehende Auseinandersetzung mit den aus den Testungen erhaltenen Resultaten fehlt gänzlich; es wird lediglich darauf hingewiesen, dass kein objektiver Nystagmus mehr nachgewiesen werden könne. 6.3 Der Verfügung ist nicht zu entnehmen, auf welche ärztliche Einschätzung abgestellt wurde, da in der Begründung nicht darauf Bezug genommen wird. Es wurde lediglich festgestellt, dass kein Gesundheitsschaden mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit vorliege, und dass von einer vollumfänglichen Zumutbarkeit in einer Verweistätigkeit ausgegangen werde und deshalb kein Rentenanspruch bestehe. Ein Einkommensvergleich wurde nicht durchgeführt. Mit Blick auf den nicht rechtsgenüglich erhobenen Sachverhalt und mit Blick auf die noch nicht ausgeschöpften Therapiemassnahmen, die vielleicht eine Besserung bewirken könnten, ist es nicht möglich, gestützt auf die vorhandenen Akten einen Entscheid zu fällen. Demzufolge ist es auch nicht möglich, auf die RAD-Beurteilung von Dr. med. F._______ abzustellen, zumal dieser sich lediglich auf die unvollständige Aktenlage stützt und den Beschwerdeführer nicht persönlich untersucht hat. Nachvollziehbar ist zwar, dass der Beschwerdeführer, sofern die Schwindelbeschwerden anhalten, nicht weiter in seinem bisherigen Beruf als Metzger arbeiten kann, da die körperlich anstrengende Arbeit mitunter auch gefährliche Arbeiten mit scharfen Messern etc. beinhaltet, was mit Schwindelbeschwerden nicht vereinbar ist. Es bleibt jedoch aufgrund der minimalen Begründung der Verfügung unklar, weshalb die Vorinstanz von einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit ausgeht und ob mit einer Restarbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit nicht allenfalls Anspruch auf eine Teilrente bestünde. Ohne fundierte Abklärung des Gesundheitszustands und ohne Durchführung eines Einkommensvergleichs kann diese Frage nicht beantwortet werden. Nach dem Dargelegten ist festzustellen, dass der rechtserhebliche Sachverhalt nicht rechtsgenüglich abgeklärt und gewürdigt worden ist. Die vorliegenden medizinischen Berichte und Stellungnahmen vermögen mit Blick auf die gesamtmedizinische Situation mangels voller Beweiskraft keine abschliessende Beurteilungsgrundlage zu bilden, sondern geben Anlass zu weitergehenden Abklärungen (vgl. Urteil des BGer 9C_58/2011 vom 25. März 2011 E. 3.3; zum gegenteiligen Fall resp. zur antizipierten Beweiswürdigung vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3; vgl. auch BGE 122 V 157 E. 1d; SVR

C-2985/2019 2005 IV Nr. 8 S. 37 E. 6.2, 2003 AHV Nr. 4 S. 11 E. 4.2.1; vgl. zum Ganzen auch Urteil des BGer 8C_189/2008 vom 4. Juli 2008 E. 5 mit Hinweisen). 6.4 6.4.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können die Sozialversicherungsgerichte nicht frei entscheiden, ob sie eine Streitsache zu weiteren medizinischen Abklärungen an die Verwaltung zurückweisen. So hat es erkannt, dass es zwar nicht angebracht ist, in jedem Beschwerdefall auf der Grundlage eines Gerichtsgutachtens zu urteilen, doch drängt es sich auf, dass die Beschwerdeinstanz im Regelfall ein Gerichtsgutachten einholt, wenn sie einen medizinischen Sachverhalt überhaupt für gutachterlich abklärungsbedürftig hält oder wenn eine Administrativexpertise in einem rechtserheblichen Punkt nicht beweiskräftig ist. Eine Rückweisung an die IV-Stelle bleibt hingegen möglich, wenn sie allein in der notwendigen Erhebung einer bisher vollständig ungeklärten Frage begründet ist oder wenn lediglich eine Klarstellung, Präzisierung oder Ergänzung von gutachtlichen Ausführungen erforderlich ist (BGE 137 V 210 E. 4.4.1 ff.). 6.4.2 Vorliegend erscheint eine Rückweisung der Streitsache an die IVSTA im Lichte der dargelegten Rechtsprechung aus nachfolgenden Gründen ausnahmsweise möglich. Zu beachten sind insbesondere die Ausführungen des Bundesgerichts im hiervor zitierten BGE 137 V 210, wonach eine weitgehende Verlagerung der Expertentätigkeit von der administrativen auf die gerichtliche Ebene sachlich nicht wünschbar ist. Die Rechtsstaatlichkeit der Versicherungsdurchführung litte empfindlich und wäre von einem Substanzverlust bedroht, so das Bundesgericht, wenn die Verwaltung von vornherein darauf bauen könnte, dass ihre Arbeit in jedem verfügungsweise abgeschlossenen Sozialversicherungsfall auf Beschwerde hin gleichsam gerichtlicher Nachbesserung unterliege. Im Rahmen der de lege lata gegebenen Organisation dränge es sich vielmehr auf, das drohende Defizit dort durch gerichtliche Expertisen auszugleichen, wo die Gerichte bei der Würdigung des Administrativgutachtens im Kontext der gesamten Aktenlage zum Schluss kommen, weitere Abklärungen seien notwendig (BGE 137 V 210 E. 4.2). 6.4.3 Hier liegen zwar mehrere vom Bundesverwaltungsgericht zu würdigende Berichte im Recht, die jedoch eine abschliessende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nicht zulassen. Eine Beurteilung ohne eingehende Diskussion der die Arbeitsfähigkeit beeinflussenden Faktoren ist im vorliegenden

C-2985/2019 Fall nicht zulässig. Die IV-Stelle B._______ begnügte sich in ihrer Vernehmlassung mit dem Hinweis, der Beschwerdeführer habe eine vom Taggeldversicherer geplante neurologische Untersuchung aus gesundheitlichen Gründen nicht angetreten (vgl. das Aufgebot, IV-act. 54 S. 97) und ausserdem sei ihm Gelegenheit geboten worden, Belege über seinen geklagten Schwindel einzureichen. Mit diesem Vorgehen genügt die Vorinstanz ihrer Abklärungspflicht nicht. Die vorliegende Konstellation hätte zwangsläufig zu weiteren Abklärungen führen müssen. Würde eine derart mangelhafte Sachverhaltsabklärung respektive -würdigung durch Einholung eines Gerichtsgutachtens im Beschwerdeverfahren korrigiert, bestünde die Gefahr der unerwünschten Verlagerung der den Durchführungsorganen vom Gesetz übertragenen Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt nach dem Untersuchungsgrundsatz (Art. 43 Abs. 1 ATSG) abzuklären (sodass gestützt darauf die Verfügung über die in Frage stehende Leistung ergehen kann), auf das Gericht. Daher und aufgrund dessen, dass vorliegend aufgrund der Aktenlage der Gesundheitszustand und demnach auch die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers nicht abschliessend beurteilt werden kann, und die Vorinstanz trotz interdisziplinär abzuklärendem medizinischem Sachverhalt kein Administrativgutachten eingeholt hat, ist die Beschwerde gutzuheissen. 6.4.4 Die Vorinstanz ist in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 VwVG anzuweisen, unter Berücksichtigung sämtlicher aktenkundiger Arztberichte sowie nach Aktualisierung des medizinischen Dossiers eine umfassende interdisziplinäre medizinische Begutachtung des Beschwerdeführers zu veranlassen. Das polydisziplinäre Gutachten hat die Anforderungen an ein Gutachten zu erfüllen und insbesondere die Fragen zu klären, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit welchen Auswirkungen auf die funktionelle Leistungs- und die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers seit dem 12. Dezember 2016 (vgl. Anmeldung zum Leistungsbezug, IV-act. 2 S. 4) in der bisherigen und in einer angepassten Tätigkeit bestehen. Aufgrund der medizinischen Aktenlage geboten erscheint ein polydisziplinäres Gutachten in den Fachdisziplinen Allgemeinmedizin, Hals-Nasen-Ohrenheilkunde, (sofern konkrete Anhaltspunkte für die vom Beschwerdeführer geltend gemachten entsprechenden Beschwerden bestehen [vgl. Beschwerde vom 10. Juni 2019: «Durch das alles habe ich eine Überweisung zum Psychiater bekommen, da ich jetzt dazu noch unter Depressionen und Angstzuständen leide. Bekomme aber leider erst im Juli einen Termin.»]) Psychiatrie (letztere unter Berücksichtigung der Standardindikatoren gemäss neuer bundesgerichtlicher Rechtsprechung, BGE 143 V 418; 143 V

C-2985/2019 409; 141 V 281) und eventuell Neurologie. Ob neben den genannten Fachdisziplinen allenfalls weitere Spezialisten beizuziehen sind, ist dem pflichtgemässen Ermessen der Gutachter zu überlassen, zumal es primär ihre Aufgabe ist, aufgrund der konkreten Fragestellung über die erforderlichen Untersuchungen zu befinden (vgl. dazu BGE 139 V 349 E. 3.3; Urteil des BGer 8C_124/2008 vom 17. Oktober 2008 E.6.3.1), und sie letztverantwortlich sind einerseits für die fachliche Güte und die Vollständigkeit der interdisziplinär erstellten Entscheidungsgrundlage, anderseits aber auch für eine wirtschaftliche Abklärung (BGE 139 V 349 E. 3.3). Die polydisziplinäre Begutachtung hat vorliegend in der Schweiz zu erfolgen, da die Abklärungsstelle mit den Grundsätzen der schweizerischen Versicherungsmedizin vertraut sein muss (vgl. dazu Urteil des BGer 9C_235/2013 vom 10. September 2013 E. 3.2; statt vieler Urteil des BVGer C-3864/2017 vom 11. März 2019 E. 7.5 m.w.H.) und vorliegend keine Gründe ersichtlich sind, die eine Begutachtung in der Schweiz als unverhältnismässig erscheinen liessen, zumal der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz im benachbarten Grenzgebiet hat. Im Weiteren ist die Gutachterstelle nach dem Zufallsprinzip gemäss Zuweisungssystem «SuisseMED@P» zu ermitteln (vgl. dazu BGE 139 V 349 E. 5.2.1 und Art. 72bis Abs. 2 IVV) und dem Beschwerdeführer sind die ihm zustehenden Mitwirkungsrechte einzuräumen (vgl. BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9). 6.5 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung vom 26. Januar 2018 aufzuheben. Es ist festzustellen, dass die Verfügung vom 13. Mai 2019 nichtig ist. 7. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung. 7.1 Die Verfahrenskosten sind bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1'000 Franken festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu erneuter Abklärung und neuer Verfügung gilt im Sozialversicherungsrecht praxisgemäss als volles Obsiegen der Beschwerde führenden Partei (BGE 137 V 210 E. 7.1 und 132 V 215 E. 6). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen. Einer unterliegenden Vorinstanz sind gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG ebenso wenig Verfahrenskosten aufzuerlegen.

C-2985/2019 7.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Der Beschwerdeführer war im vorliegenden Verfahren nicht vertreten, weshalb davon auszugehen ist, dass ihm keine notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten entstanden sind. Ihm ist deshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen. Mit Blick auf den Verfahrensausgang ist das im Übrigen erst nach durchgeführtem zweifachen Schriftenwechsel eingereichte Gesuch des Beschwerdeführers um Einsetzung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das bundesverwaltungsgerichtliche Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

C-2985/2019 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinn gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 26. Januar 2018 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese im Sinn der Erwägungen den Sachverhalt ergänzt und über den Anspruch des Beschwerdeführers erneut verfügt. 2. Es wird festgestellt, dass die Verfügung vom 13. Mai 2019 nichtig ist. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben, und es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Michael Peterli Sandra Tibis

C-2985/2019 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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