Bundesverwaltungsgericht 23.04.2007 C-2740/2006

Abtei lung III C-2740/2006 {T 0/2} Urteil vom 23. April 2007 Mitwirkung: Michael Peterli, vorsitzender Richter, Eduard Achermann, Richter, Johannes Frölicher, Richter, Wilhelm-Ulrich Schodde, Gerichtsschreiber K._______, Beschwerdeführer, gegen Eidgenössische Invalidenversicherung (IV) IV-Stelle für Versicherte im Ausland, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz, betreffend Invalidenrente Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal

2 Sachverhalt: A. Der am 19. März 1947 geborene, seit 1992 geschiedene Schweizer Bürger K._______, der während Jahren die obligatorischen Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung entrichtet hatte und seit 1993 in Frankreich lebt, hatte am 26. April 1991 ein Gesuch um Bezug von Leistungen aus der schweizerischen Invalidenversicherung gestellt (act. 1-42). Gemäss eigenen Angaben ist der Versicherte seit 1978 bis Januar 1991 als Gastwirt und Koch ohne Einschränkungen tätig gewesen und hat seit August 1993 einen Gasthof in der Provence/Frankreich renoviert und als Pension umgebaut; er gab an, ca 3 bis 4 Stunden täglich (80-90 Stunden pro Monat) gearbeitet zu haben, denn seine gesundheitlichen Probleme (Gelenkschmerzen) hätten ihm keine längeren Arbeitszeiten erlaubt (act. 56, 58). Die Dres. med. A und K hatten nach einer Untersuchung bei der MEDAS in Luzern am 21. Dezember 1992 als Diagnosen mit Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit eine neurotische Entwicklung mit vorwiegend narzisstischem Gepräge bei ausgeprägter Aggressionsstauung sowie Mehlekzem der Hände und eine anamnestische Mehlstaub-Rhinitis angegeben und ihn als zu 50% arbeitsunfähig in seiner bisherigen Tätigkeit sowie in sämtlichen vergleichbaren Tätigkeiten eingestuft (act. 78). Die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK) sprach ihm mit Verfügungen vom 28. Oktober 1993 auf der Grundlage einer Invalidität von 100% in der Zeit vom 1. Januar 1992 bis zum 28. Februar 1993 eine ganze Invalidenrente sowie eine Zusatzrente für seine Ex-Ehefrau und eine Kinderrente zu. Ab dem 1. März 1993 wurde ihm auf der Grundlage einer Invalidität von 50% eine halbe Invalidenrente zugesprochen (act. 45-50). Nach entsprechenden Revisionen (zuletzt im Juni 2001) wurde die halbe Invalidenrente in der Folge weitergewährt. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2004 stellte der Versicherte erneut ein Revisionsgesuch bei der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (IV-Stelle) und gab an, dass sich seine Gelenkprobleme massiv verschlechtert hätten, und er schon bei den kleinsten täglichen Tätigkeiten Probleme habe. Weiter gab er sinngemäss an, dass auch seine Depressionsschübe zugenommen hätten (act. 100). In der Folge nahm die Fachärztin für Psychiatrie, Frau Dr. med. H, am 19. Mai 2005 Stellung und gab an, dass der Versicherte hauptsächlich eine ängstlich-depressive Symptomatik mit daraus resultierender vollständiger Arbeitsunfähigkeit aufweise (act. 126). Die IV- Stellen-Ärztin, Frau Dr. med. G, kam am 3. Juni 2005 nach Einsicht in die Unterlagen zum Schluss, dass der Versicherte an Polyarthralgien, somatoformer Schmerzstörung, Depression und Pollyallergie, insbesondere Mehlstaub, leide, und dass die Epicondylitis und die restlichen Gelenkbeschwerden seit 1995 bestünden, es aber keine schweren, degenerativen Veränderungen gebe, so dass dem Versicherten aus rheumatologischer Sicht immer noch leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Arbeiten zu 100% zugemutet werden könnten; ausgeschlossen seien jedoch dauernde Arbeiten mit den Armen in oder über der Horizontalen und Arbeiten mit Zwangshaltung der Halswirbelsäule. Die

3 frühere Arbeit im Gastgewerbe könne ihm nicht mehr zugemutet werden, doch seine derzeitige Tätigkeit als Zimmervermieter sei voll zumutbar, so dass aus rheumatologischer Sicht keine Veränderung bestehe und er weiterhin zu 50% arbeitsunfähig sei (act. 127). Der IV-Stellen-Arzt Dr. med. A, Facharzt für Psychiatrie, kam am 30. Juni 2005 zum Ergebnis, dass der Versicherte an vielfältigen, mehr somatisch begründeten Schmerzen, vor allem somatoformer Schmerzstörung sowie Depressionen leide und die depressive Verstimmung als reaktiv gewertet werden könne, diese aber nicht dergestalt sei, dass er nicht mit genügendem Willen zu 50% arbeitsfähig wäre (act. 132). Mit Verfügung vom 4. August 2005 hat die IV-Stelle den Anspruch auf eine halbe Invalidenrente bestätigt (act. 135). K._______ erhob dagegen im Rahmen einer persönlichen Vorsprache am 31. August 2005 (act. 136) sowie in drei nachfolgenden Schreiben (act. 138, 139, 144) Einsprache und gab an, dass er wegen der Verschlimmerung seines körperlichen und psychischen Gesundheitszustandes nicht mehr erwerbsfähig sei. Neben bereits aktenkundigen medizinischen Unterlagen legte er neu drei Befunde über eine Lithotritie vom April 2005, psychiatrische Medikamentenverschreibungen vom 8. Juli und 10. Oktober 2005 sowie ein psychiatrisches Attest vom 24. Januar 2006 ins Recht. Weiter wurden Gutachten von zwei Fachärztinnen für Rheumatologie, Dres. med. F und S vom 29. September 2004 und 7. Januar 2005 eingereicht, wonach der Versicherte über Schmerzen in der rechten Schulter und im Bereich der rechten Hand und des rechten Ellbogens klage, jedoch weder im Labor, noch radiologisch ein Hinweis für eine entzündlich-rheumatische Erkrankung bestehe (act. 107- 117). Der IV-Stellen-Arzt Dr. med. M kam nach Einsicht in die Unterlagen am 2. März 2006 zum Schluss, dass die Verschlechterung auf psychiatrischem Gebiet geltend gemacht werde und der Psychiater erneut Stellung zu nehmen habe (act. 147). Dr. med. A hielt am 23. März 2006 fest, dass die psychischen Probleme eindeutig reaktiver Natur seien und mit gutem Willen zu überwinden seien (act. 149). Mit Einspracheentscheid vom 3. April 2006 wies die IV-Stelle das Revisionsgesuch ab und bestätigte ihre Verfügung vom 4. August 2005 mit der Begründung, dass weder in rheumatologischer noch in psychiatrischer Sicht eine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustandes festgestellt werden könne (act. 150). B. Mit Eingabe vom 27. April 2006 erhob K._______ (im Folgenden: der Beschwerdeführer) Beschwerde bei der Eidgenössischen AHV/IV-Rekurskommission für die im Ausland wohnenden Personen. Der Beschwerdeführer beantragte sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheides und die Zusprechung einer höheren Rentenleistung. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass sich sein körperlicher und psychischer Gesundheitszustand verschlechtert habe. Als Beweise für sein Vorbringen legte er neben einer Medikamentenverschreibung vom 10. April 2006 die bereits aktenkundigen Unterlagen ins Recht. Eventualiter beantragte er eine

4 umfassende psychiatrische Neuuntersuchung. C. In der Vernehmlassung vom 29. Mai 2006 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde mit der Begründung, dass sich der Gesundheitszustand nicht verändert habe, und dass ihr ärztlicher Dienst zusätzliche Abklärungen nicht als notwendig erachte; beschwerdeweise sei auch nichts Neues vorgebracht worden, was insoweit Anlass zu einer geänderten Beurteilung geben müsste. D. Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik am ergriffenen Rechtsmittel vollumfänglich fest und beantragte eine ganze Invalidenrente rückwirkend ab dem 19. Mai 2004. Er führte sinngemäss aus, dass sein Gesundheitszustand umfassend zu untersuchen sei, wobei die untersuchenden Ärzte ihn persönlich sehen müssten. Als Beweise für seine Vorbringen legte er wiederum aktenkundige Untersuchungsberichte ins Recht und neu auch das Attest der Fachärztin für Psychiatrie, Frau H, vom 18. Juli 2006, wonach der Beschwerdeführer aufgrund seiner psychischen Leiden arbeitsunfähig sei. E. Replikando hielt die Vorinstanz am 31. Oktober 2006 an ihrem Abweisungsantrag fest, nachdem sie das neue psychiatrische Gutachten ihrem medizinischen Dienst zur Stellungnahme unterbreitet hatte. Der IV-Stellen- Arzt Dr. med. A hielt in seinem Bericht vom 19. Oktober 2006 fest, dass sich aus dem Attest vom 18. Juli 2006 (act. 152) keine neuen medizinischen Erkenntnisse ergeben, da dieses weitgehend nur den Inhalt früherer Atteste wiederhole. In der Folge hielt der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 27. Januar 2007 seinen Antrag aufrecht. Mit Schreiben vom 22. März 2007 reichte er einen Bericht der Fachärztin für Psychiatrie, Frau H vom 14. Februar 2007 ein, worin diese bestätigte, dass der Beschwerdeführer von Februar 2005 bis Oktober 2006 von ihr behandelt worden sei, dass die bei ihm diagnostizierten psychischen Leiden sich nicht wesentlich gebessert hätten, und ihm jegliche berufliche Tätigkeiten nicht mehr zugemutet werden könnten. F. Per 1. Januar 2007 ist das Beschwerdeverfahren vom Bundesverwaltungsgericht übernommen worden. Dieses hat dem Beschwerdeführer am 7. März 2007 die Zusammensetzung des Spruchkörpers bekannt gegeben und ihm Gelegenheit zur Geltendmachung von Ausstandsgründen geboten. Das Schreiben konnte dem Beschwerdeführer nicht zugestellt werden und ist von der französischen Post mit dem Vermerk "non réclamé" an das Bundesverwaltungsgericht retourniert worden.

5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt gemäss Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) nach neuem Verfahrensrecht. 1.2 Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der schweizerischen IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 IVG liegt nicht vor. 1.3 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen; er ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Er ist daher zur Beschwerde legitimiert. 1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Im vorliegenden Verfahren ist streitig (vgl. BGE 125 V 414 Erw. 1b) und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob die IV-Stelle das Revisionsgesuch zu Recht abgewiesen und einen Anspruch auf eine ganze Invalidenrente verneint hat. 2.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 129 V 356 E. 1). Betreffend den Anspruch auf eine Invalidenrente ist festzuhalten, dass am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) sowie die entsprechende Verordnung vom 11. September 2002 (ATSV, SR 830.11) in Kraft getreten sind. Das Inkrafttreten der 4. Revision des IVG erfolgte am 1. Januar 2004. Die Prüfung des materiellen Rentenanspruchs richtet sich deshalb für die Zeit bis zum 31. Dezember 2002 respektive bis zum 31. Dezember 2003 nach den jeweiligen alten und ab diesen Stichtagen nach den jeweiligen neuen Normen (BGE 130 V 329, 130 V 445). 2.3 Bezüglich der vorliegend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) und zur Bestimmung

6 des Invaliditätsgrades (Art. 16) sowie zur Revision der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen (Art. 17 ATSG) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) erkannt (BGE 130 V 343), dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten des ATSG handelt und sich inhaltlich damit keine Änderung ergibt, weshalb die hiezu entwickelte Rechtsprechung übernommen und weitergeführt werden kann (vgl. BGE 130 V 343, Erw. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch die Normierung des Art. 16 ATSG führt nicht zu einer Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (zu Art. 28 Abs. 2 IVG [in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung]: BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b). In Erw. 3.5 wurde ferner festgestellt, dass der Gesetzgeber das Institut der Revision von Invalidenrenten gemäss Art. 41 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung) mit Art. 17 Abs. 1 ATSG ebenfalls in Fortführung der entsprechenden bisherigen Gerichtspraxis (BGE 125 V 369 Erw. 2, 117 V 198 Erw. 3a, je mit Hinweisen; AHI 2000 S. 309 Erw. 1b mit Hinweisen) beibehalten hat (vgl. zur Frage des Übergangsrechts in Bezug auf Verzugszinsen: BGE 130 V 329). 2.4 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG (früher: Art. 41 IVG) von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben. Nach der Rechtsprechung des EVG ist die Invalidenrente nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustands, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustands erheblich verändert haben. Dagegen ist die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhalts kein Revisionsgrund; unterschiedliche Beurteilungen sind revisionsrechtlich nur dann beachtlich, wenn sie Ausdruck von Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse sind (BGE 117 V 199 Erw. 3b, 112 V 390 Erw. 1b, 372 Erw. 2b; ZAK 1987 S. 36 ff.). 2.5 Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet gemäss der neuesten höchstrichterlichen Rechtsprechung die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustandes) beruht (Urteil des EVG vom 6. November 2006, I 465/05, E. 5.4, mit Hinweisen). 2.6 Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht somit zu prüfen, ob und gegebenenfalls ab wann sich der gesundheitliche Zustand des Beschwerdeführers bzw. dessen Auswirkungen auf seine Leistungsfähigkeit seit der letzten Revision vom 1. Juni 2001 (act. 96; Bestätigung der Zusprechung der halben IV-Rente) und bis zum Erlass des hier streitigen

7 Einspracheentscheides vom 3. April 2006 insoweit verändert hat, um eine Erhöhung des Invaliditätsgrades zu bejahen. Unerheblich ist nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts der Umstand, dass dieser Revisionsentscheid nicht in Form einer Verfügung eröffnet worden ist, sondern bloss schriftlich mitgeteilt wurde. Es anders zu halten, hiesse - mit Blick auf die Tatsache, dass sämtliche Beschlüsse der IV- Stelle, die früher zugesprochene Invaliditätsrenten weitergewähren lassen, praxisgemäss nur auf Wunsch des Beschwerdeführers in Form einer Verfügung eröffnet werden - dem Beschwerdeführer die Entscheidungsgewalt darüber zu übertragen, ob eine materielle Prüfung des Rentenanpruchs als Referenzpunkt für die künftige Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung zu qualifizieren ist oder nicht, indem er je nachdem auf eine förmliche Eröffnung des Revisionsentscheids besteht beziehungsweise darauf verzichtet. Dass dies im Ergebnis stossend wäre, muss nicht weiter erläutert werden. 2.7 Nach Art. 88a Abs. 1 IVV ist die anspruchsbeeinflussende Änderung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentlichen Unterbruch drei Monate gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (Art. 88a Abs. 1 Satz 2 IVV). Gemäss Art. 88bis Abs. 1 IVV erfolgt die Erhöhung der Rente, sofern die versicherte Person die Revision verlangt, frühestens von dem Monat an, in dem sie das Revisionsbegehren gestellt hat (Bst. a), und bei einer Revision von Amtes wegen frühestens von dem für diese vorgesehenen Monat an (Bst. b). Die Herabsetzung oder die Aufhebung der Renten erfolgt nach Abs. 2 lit. a dieser Bestimmung in jedem Fall frühestens vom ersten Tag des zweiten Monats an, welcher der Zustellung der Herabsetzungsbeziehungsweise der Aufhebungsverfügung folgt. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des EVG in Revisionsfällen, in denen im Beschwerdeverfahren der Richter eine Verfügung der IV-Stelle aufgehoben und die Sache zu weiteren Abklärungen an die verfügende Behörde zurückgewiesen hat, diese eine Invalidenrente auf den Zeitpunkt hin abändern oder aufheben kann, den sie in der aufgehobenen Verfügung vorgesehen hat, wenn die weiteren Abklärungen diese aufgehobene Verfügung inhaltlich bestätigen und diese sonst an keinen Mängeln leidet, insbesondere nicht nur deshalb ergangen ist, um den Zeitpunkt der Abänderung oder Aufhebung einer Rente vorzuverschieben, obschon die Aktenlage zum Erlass einer Revisionsverfügung ungenügend war (BGE 106 V 19 ff. Erw. 3). 2.8 Ein Anspruch auf eine ganze Rente besteht gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung, wenn die versicherte Person mindestens zu zwei Dritteln, derjenige auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte und derjenige auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40% invalid ist. Nach dem seit 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Art. 28 Abs. 1 IVG hat ein Versicherter bei einem Grad der

8 Invalidität von 70% Anspruch auf eine ganze Rente, bei einem Grad der Invalidität von 60% auf eine Dreiviertelsrente, auf eine halbe Rente bei einem solchen von 50% und auf eine Viertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von 40%. 2.9 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen; Art. 16 ATSG). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b; ZAK 1990 S. 518 Erw. 2). Erwerbsunfähigkeit ist, vereinfacht ausgedrückt, die durch einen Gesundheitsschaden verursachte Unfähigkeit, durch zumutbare Arbeit Geld zu verdienen (Alfred Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basel 1993, S. 140). 2.10 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdeverfahren das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitsschaden zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten noch zugemutet werden können. Es sind demnach nicht nur die Erwerbsmöglichkeiten im angestammten Beruf, sondern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen. Bei der Bemessung der Invalidität ist auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen der funktionellen Behinderung abzustellen, welche nicht zwingend mit dem vom Arzt festgelegten Grad der funktionellen Einschränkung übereinstimmen müssen (BGE 110 V 275 Erw. 4a [= ZAK 1985 S. 462 Erw. 4a]). Im Streitfall entscheidet der Richter (BGE 114 V 314 f. Erw. 3c, 115 V 133 f. Erw. 2 mit Hinweisen). 2.11 Zu bemerken bleibt, dass aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 28 Erw. 4a, 111 V 239 Erw. 2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähig-

9 keit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese so genannte Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.). 2.12 Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 276 Erw. 4b; ZAK 1991 S. 320 Erw. 3b). Daraus folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen ist, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 291 Erw. 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 16 ATSG kann aber dort nicht mehr gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre (SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 Erw. 3c, ZAK 1989 S. 322 Erw. 4). 2.13 Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen). Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, S. 212, Rz 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., S. 39, Rz 111 und S. 117, Rz 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 274; vgl. auch BGE 122 II 469 Erw. 4a, 122 III 223 Erw. 3c, 120 Ib 229 Erw. 2b, 119 V 344

10 Erw. 3c mit Hinweis). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 124 V 94 Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis). 2.14 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet zum einen sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Zum andern umfasst die behördliche und richterliche Abklärungspflicht nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen des streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 43 und 273). In diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden und Sozialversicherungsgericht zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V 282 Erw. 4a mit Hinweis; Urteil W. vom 20. Juli 2000, I 520/99). 2.15 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen, und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertinnen und Experten begründet sind. Bestehen Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen, sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Dabei hat das Sozialversicherungsgericht grundsätzlich die Wahl, ob es die Sache zur weiteren Beweiserhebung an die verfügende Instanz zurückweisen oder die erforderlichen Instruktionen insbesondere durch Anordnung eines Gerichtsgutachtens selber vornehmen

11 will (BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweisen; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a; RKUV 1999 Nr. U 332 S. 193 Erw. 2a/bb und 1998 Nr. U 313 S. 475 Erw. 2a). 3. 3.1 Der weiterhin eine halbe Invalidenrente gewährende Revisionsentscheid vom Juni 2001 stützte sich im Wesentlichen auf die von der Vorinstanz in Auftrag gegebenen Gutachten, wonach der Beschwerdeführer im Wesentlichen an neurotischer Entwicklung mit vorwiegend narzisstischem Gepräge bei ausgeprägter Aggressionsstauung sowie Mehlekzem der Hände und einer anamnestischen Mehlstaub-Rhinitis leidet (vgl. act. 45-50, 78). Im Rahmen des vorliegenden Revisionsverfahrens bestätigte die IV-Stellen-Ärztin, Frau Dr. med. G, am 3. Juni 2005, dass der Beschwerdeführer an Polyarthralgien, somatoformer Schmerzstörung, Depression und Pollyallergie, insbesondere Mehlstaub, leidet, und dass die Epicondylitis und die restlichen Gelenkbeschwerden seit 1995 bestünden. Sie vertritt aber die Ansicht, dass es keine schweren, degenerativen Veränderungen gebe, so dass dem Beschwerdeführer aus rheumatologischer Sicht immer noch leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Arbeiten zu 100% zugemutet werden könnten; ausgeschlossen seien jedoch dauernde Arbeiten mit den Armen in oder über der Horizontalen, Arbeiten mit Zwangshaltung der Halswirbelsäule. Die frühere Arbeit im Gastgewerbe könne ihm nicht mehr zugemutet werden, doch seine derzeitige Tätigkeit als Zimmervermieter sei voll zumutbar, so dass aus rheumatologischer Sicht keine Veränderung bestehe und er weiterhin zu 50% arbeitsunfähig sei (vgl. act. 127). Der IV-Stellen-Arzt Dr. med. A, Facharzt für Psychiatrie, kam am 30. Juni 2005 in seinem Bericht von 6 Zeilen zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführer an vielfältigen, mehr somatisch begründeten Schmerzen, vor allem somatoformer Schmerzstörung sowie Depressionen leide und die depressive Verstimmung als reaktiv gewertet werden könne, diese aber nicht dergestalt sei, dass er nicht mit genügendem Willen zu 50% arbeitsfähig wäre (vgl. act. 132). 3.2 Allein aufgrund des Gutachtens der Fachärztin für Psychiatrie, Frau Dr. med. H vom 19. Mai 2005, wonach der Beschwerdeführer hauptsächlich eine ängstlich-depressive Symptomatik mit daraus resultierender vollständiger Arbeitsunfähigkeit aufweise, kann nicht als schlüssig festgestellt betrachtet werden, der Gesundheitszustand habe sich erheblich verschlechtert. Dafür ist das Gutachten zu wenig umfassend. So lässt sich gestützt auf das genannte Gutachten beispielsweise nicht sagen, ob sich das psychische Leiden des Beschwerdeführers zu einer andauernden (schweren) Depression entwickelt hat. Das Bundesverwaltungsgericht kann allerdings die Schlussfolgerung der IV-Stelle, es sei keine Veränderung des Gesundheitszustandes seit der Rentenrevision vom Juni 2001 eingetreten, ebenso wenig nachvollziehen. Wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt, erscheint es hier ohne ergänzende Abklärungen nicht möglich, mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Be-

12 weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 119 V 338 Erw. 1) festzustellen, ob tatsächlich von keiner wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes ausgegangen werden kann oder etwa eine zusätzliche Einschränkung der Leistungsfähigkeit vorliegt und diese sich anspruchsrelevant auf die Erwerbsfähigkeit auswirkt bzw. ob damit eine erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG verbunden ist. Insbesondere die Beurteilung des IV-Stellen-Facharztes für Psychiatrie, der in summarischer Weise zu den Berichten der französischen Fachärztin für Psychiatrie, Frau Dr. med. H Stellung nahm, das geltend gemachte psychische Leiden als reaktive depressive Verstimmung wertete, welche "nicht dergestalt sei, dass der Versicherte nicht mit genügend gutem Willen zu 50% arbeitsfähig wäre", erscheint ungenügend für eine abschliessende Beurteilung der Entwicklung der bereits seit Anbeginn der Rentengewährung seit Januar 1992 diagnostizierten psychischen Leiden des Beschwerdeführers. Bei der Beurteilung psychischer Krankheiten gilt es zunächst zu bedenken, dass sich die Frage der zumutbaren Willensanstrengung zur Überwindung psychischer Probleme regelmässig nicht vom medizinischen Leiden selber trennen lässt und daher sorgfältiger Prüfung bedarf. Ferner weist die Vorinstanz mit der Aussage, der Beschwerdeführer sei zu 50% arbeitsfähig, sofern dieser willens sei, die psychischen Probleme zu überwinden, indirekt auf die ihrer Meinung nach vorhandene Behandelbarkeit des Leidens hin. Gemäss BGE 127 V 298 ff. sagt jedoch die Behandelbarkeit einer psychischen Störung, für sich allein betrachtet, nichts über deren invalidisierenden Charakter aus. Auch bei einer noch behandel- oder therapierbaren gesundheitlichen Beeinträchtigung kann eine Invalidität vorliegen. Der Versicherte hat zwar von sich aus das ihm Zumutbare zur Verbesserung der Erwerbsfähigkeit beizutragen, in erster Linie durch Ausschöpfung sämtlicher medizinischer Behandlungs- und weiterer therapeutischer Möglichkeiten. Kommt er dieser Schadenminderungspflicht nicht in genügender Weise nach, kann dies im Rahmen von Art. 31 Abs. 1 IVG zur ganzen oder teilweisen, vorübergehenden oder dauernden Ablehnung der Rente führen. Nimmt anderseits der Versicherte diese Pflicht im Rahmen des ihm objektiv und subjektiv Zumutbaren wahr, indem er beispielsweise vom verfügbaren psychotherapeutischen Angebot Gebrauch macht, und wird dadurch eine voraussichtlich dauernde Verbesserung des Gesundheitszustandes und damit der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit erreicht, stellt dies gegebenenfalls einen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 ATSG dar. Im vorliegenden Fall gilt es als ausgewiesen, dass sich der Beschwerdeführer von Februar 2005 bis mindestens zum angefochtenen Entscheid einer psychiatrischen Behandlung unterzogen hat, und dass ihn die von ihm beauftragte Fächärztin für Psychiatrie aufgrund der andauernden psychischen Leiden, als arbeitsunfähig für alle Tätigkeiten betrachtet. Die Beschwerdegegnerin kann ohne weitere medizinische Abklärungen somit nicht davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer allein "mit gutem Willen" seine psychischen Leiden bekämpfen könne. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist demnach nicht genügend festgestellt worden, weshalb der Beschwerdegrund nach Art. 49 lit. b VwVG gegeben ist, was zur Aufhebung des angefochtenen Einspra-

13 cheentscheides führt. 3.3 Nach Art. 61 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz die zu beurteilende Sache, statt selbst zu entscheiden, mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurückweisen. Ein solcher Ausnahmefall ist hier wegen der in entscheidenden Punkten unvollständigen bzw. widersprüchlichen Akten gegeben, weshalb die Sache an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland zurückgewiesen wird, damit sie den psychiatrischenden rechtserheblichen Sachverhalt vollständig abkläre. Sie wird angewiesen, den Beschwerdeführer zu einer entsprechenden Begutachtung in der Schweiz aufzubieten (z.B. bei einer MEDAS). Die begutachtenden Ärzte haben sich klar dazu zu äussern, an welchen invaliditätsbegründenden Beschwerden und Gebrechen der Beschwerdeführer leidet (Diagnose unterteilt nach Haupt- und Nebendiagnose) und ob weitere spezielle Abklärungen zu tätigen sind, bzw. wie sich der Grad der Arbeitsunfähigkeit und der Grad der Tauglichkeit in den in Frage kommenden, leichten Verweisungstätigkeiten, welche genau zu umschreiben sind, seit der zuletzt erfolgten Gewährung der halben Rente bis zum 3. April 2006 (Datum des angefochtenen Einspracheentscheides; act. 150) sowie danach entwickelt haben. Anschliessend hat die Verwaltung zu prüfen, ob ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG vorliegt und gegebenenfalls den Invaliditätsgrad anhand eines nach den von der Rechtsprechung festgelegten Kriterien durchgeführten Einkommensvergleichs zu bestimmen. In jedem Fall hat die Verwaltung hierauf eine neue anfechtbare Verfügung zu erlassen (Art. 52 ATSG). 3.4 Da es im vorliegenden Verfahren um die Verweigerung zusätzlich beantragter Versicherungsleistungen geht, werden gemäss den bis zum 30. Juni 2006 geltenden Bestimmungen keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 69 IVG in Verbindung mit Art. 85bis Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 [AHVG, SR 831.10] sowie in Verbindung mit den Schlussbestimmungen zur Änderung des IVG vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 2003]). Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 64 VwVG). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und der Einspracheentscheid der IV-Stelle für Versicherte im Ausland vom 3. April 2006 aufgehoben. 2. Die Sache geht an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland zurück, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und eine neue anfechtbare Verfügung erlasse. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird eröffnet: - dem Beschwerdeführer (Einschreiben, mit Rückschein)

14 - der Vorinstanz (Einschreiben, mit Rückschein) - dem Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Michael Peterli Wilhelm-Ulrich Schodde Rechtsmittelbelehrung Dieses Urteil kann innerhalb von 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, angefochten werden (vgl. Art. 42, 48, 100 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG, SR 173.110]). Versand am: