Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Cour III C2646/2010 Arrêt d u 2 7 juillet 2011 Composition Bernard Vaudan (président du collège), Antonio Imoberdorf, Ruth Beutler, juges, Sophie Vigliante Romeo, greffière. Parties A._______, agissant pour ellemême et pour ses deux enfants, B._______ et C._______, représentée par le Syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs (SIT) recourante, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour par exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers et renvoi.
C2646/2010 Page 2 Faits : A. Munie d'un visa, A._______, ressortissante des Philippines, née en 1963, est entrée en Suisse au mois de janvier 1997, y a été engagée comme employée de maison auprès d'un fonctionnaire international dans le canton de Genève et a bénéficié à ce titre d'une carte de légitimation du Département fédéral des affaires étrangères (ciaprès: carte DFAE), renouvelée en mars 1998. Le 24 juin 1998, elle a donné naissance à B._______, issu de sa relation avec un compatriote, D._______, né en 1964, également titulaire d'une carte DFAE. Le 8 octobre 1998, la carte DFAE de l'intéressée a été annulée. Par lettre du 18 décembre 1998, la Mission permanente de la Suisse près les organisations internationales à Genève a informé le Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés qu'elle n'était pas en mesure de donner suite à sa demande d'engagement de A._______, dès lors que celleci se trouvait en Suisse avec son enfant et qu'elle ne répondait ainsi plus aux conditions d'admission et de séjour prévues dans la directive du 1er mai 1998 sur l'engagement des domestiques privés par les fonctionnaires internationaux, de sorte qu'elle était priée de quitter le territoire helvétique. Donnant suite à la demande de renseignements de D._______, ladite Mission permanente a communiqué, par lettre datée du même jour, que, « selon les Directives réglant le séjour des membres des missions permanentes en vigueur », B._______ ne pouvait être mis au bénéfice d'une carte de légitimation, compte tenu notamment du fait qu'il était né hors mariage. Par courriers des 5 mars et 10 août 1999, elle a réitéré les informations contenues dans ses courriers précités. B. Le 27 mai 1999, l'Office de la population du canton de Genève (ciaprès: l'OCP) a établi un rapport d'enquête. Il ressort notamment de ce document que A._______ a déclaré avoir quitté le territoire helvétique durant trois mois environ, y être revenue au début de l'année 1999 et y
C2646/2010 Page 3 travailler comme employée de maison pour une fonctionnaire internationale. C. Le 14 décembre 1999, l'intéressée et son fils ont quitté la Suisse. D. Au mois de mars 2000, la prénommée est revenue dans ce pays munie d'un visa, afin de travailler en qualité d'employée de maison pour un fonctionnaire d'une organisation internationale. Elle a ainsi été mise au bénéfice d'une carte DFAE renouvelée jusqu'en 2005. E. Saisie d'une demande de renouvellement de la carte de légitimitation de la prénommée par l'Organisation Mondiale de la santé (OMS) à Genève, la Mission permanente de la Suisse a indiqué, par courrier du 25 février 2005, que, selon la directive du 1er mai 1998 précitée, l'intéressée ne pouvait plus œuvrer en Suisse sous le couvert d'une carte de légitimation, dans la mesure où elle était accompagnée de son fils, et qu'il n'était pas non plus possible d'établir un tel document en faveur de ce dernier, dès lors que, bien qu'il eût été reconnu par son père, celuici ne bénéficiait pas de l'autorité parentale sur son enfant. La carte DFAE de l'intéressée a néanmoins été prolongée jusqu'au 31 juillet 2005, afin de permettre à B._______ de terminer son année scolaire, à sa mère de prendre les dispositions nécessaires pour quitter la Suisse et à l'employeur de A._______ de trouver une nouvelle employée. F. Par écrit du 2 août 2005, D._______ a déclaré qu'il n'épouserait pas la requérante pour raison personnelle. Par courrier du 6 septembre 2005, la Mission permanente de la Suisse a informé l'OMS que la carte DFAE de l'intéressée avait été initialement prolongée afin de lui permettre de réunir les documents nécessaires en vue de son mariage avec le père de son fils et que, bien que l'écrit précité changeât complètement la situation, elle était néanmoins disposée à prolonger la carte DFAE de A._______ jusqu'au 31 décembre 2005 et à établir un tel document valable jusqu'à cette date en faveur de son fils pour leur donner le temps de préparer leur départ définitif de ce pays. G. Par écrit du 10 janvier 2006, A._______ a sollicité, par l'entremise de son
C2646/2010 Page 4 mandataire, la régularisation de ses conditions de séjour sur la base de l'art. 13 let. f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE de 1986, RO 1986 1791). Elle a expliqué qu'elle était arrivée en Suisse, plus précisément à Gstaad, la première fois au mois de juillet 1992, que, ne supportant plus les conditions de travail que lui faisait subir son employeur, elle s'était enfuie, quinze jours plus tard, à Genève pour y trouver un emploi plus convenable, qu'après avoir œuvré pendant quatre ans chez des particuliers, elle avait été engagée en 1996 comme employée de maison par un fonctionnaire de l'OMS, qu'elle avait ainsi obtenu une carte DFAE et qu'elle travaillait, depuis 1998, pour un haut fonctionnaire de cette organisation. Elle a ajouté que, pour des raisons de règlement s'agissant des employés de fonctionnaires internationaux, son fils et elle avaient perdu leur carte DFAE, qu'elle vivait avec le père de son enfant, lequel était titulaire d'une carte de légitimation, qu'il était employé en qualité de chauffeur à la Mission permanente du Royaume de Bahreïn auprès de l'ONU à Genève, qu'ils souhaitaient contracter mariage, que D._______ était cependant marié aux Philippines et que, dans la mesure où la procédure de divorce dans ce pays était particulièrement difficile, aucune date de mariage ne pouvait être avancée. A l'appui de sa demande, elle a notamment fourni un curriculum vitae, ainsi que plusieurs lettres de recommandation. H. Donnant suite à la requête de l'OCP, l'intéressée a indiqué, par courrier du 22 février 2006, que, pour des questions de procédure aux Philippines, son concubin ne pourrait entamer une procédure de divorce qu'à partir du mois de juillet 2006. I. Par courrier du 14 mars 2006, l'autorité cantonale précitée a informé la requérante que, compte tenu de la particularité du cas d'espèce, il était disposé à soumettre sa demande à l'ODM avec un préavis favorable en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'art. 13 let. f OLE, tout en attirant son attention sur le fait que ladite autorisation aurait un caractère strictement temporaire et ne serait valable que jusqu'à la conclusion de son mariage avec le prénommé. J. Le 6 avril 2006, l'ODM a invité l'OCP à reprendre l'examen du cas à la lumière du courrier du 6 septembre 2005 qui semblait lui avoir échappé.
C2646/2010 Page 5 K. Le 7 décembre 2006, l'intéressée a donné naissance à C._______, issue de sa relation avec D._______. L. Suite aux demandes de renseignements de l'OCP du 17 avril 2007, A._______ et son concubin ont exposé, par courrier du 24 mai 2007, qu'ils vivaient toujours ensemble en compagnie de leurs deux enfants, qu'ils n'avaient pas abandonné leur projet de mariage, mais que la procédure de divorce était particulièrement compliquée dans leur patrie, que D._______ devait s'y rendre le mois prochain pour faire accélérer cette procédure et que celuici subvenait seul aux besoins financiers de la famille. Par attestation du 4 décembre 2007, le Tribunal philippin a certifié que le prénommé avait déposé une demande en nullité de mariage. Par lettres des 5 février 2008, 18 juin 2008, 12 novembre 2008 et 20 février 2009, l'OCP a invité ce dernier à l'informer de l'évolution de sa procédure de divorce et à préciser dans quel délai son divorce pourrait être prononcé. Par courrier du 23 juillet 2008, D._______ a exposé avoir demandé à son avocat sur place aux Philippines de lui faire parvenir un document attestant de l'état d'avancement de la procédure de divorce, mais qu'il n'avait encore rien reçu, et n'a ensuite plus répondu aux correspondances précitées. M. Le 13 mai 2009, l'intéressée a signé un contrat en tant qu'employée de maison avec la Délégation du Japon à Genève. Le 18 juin 2009, l'OCP lui a délivré une autorisation de travail valable jusqu'à droit connu sur sa demande d'autorisation de séjour. N. Le 22 juillet 2009, l'autorité précitée a fait savoir à l'ODM qu'elle maintenait sa proposition du 14 mars 2006, dans la mesure où le mariage était toujours d'actualité. O. Le 12 janvier 2010, l'ODM a avisé A._______ de son intention de refuser son approbation, tout en lui donnant l'opportunité de faire part de ses
C2646/2010 Page 6 observations. Dans sa prise de position du 2 février 2010, la prénommée a argué que, comme son concubin ne pouvait pas divorcer en raison de la complexité de la loi en la matière aux Philippines, il ne leur était pas possible de s'unir par les liens du mariage, qu'ils avaient deux enfants communs, que ces derniers n'avaient jamais vécu dans ce pays et qu'ils étaient particulièrement attachés à leur père, de sorte qu'il serait inhumain de les séparer. Elle a en outre expliqué que le Service de la protection des mineurs était disposé à établir, uniquement sur mandat de l'ODM, un rapport concernant les relations parentsenfants. P. Par décision du 16 mars 2010, l'ODM a refusé son approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20) à l'égard de A._______, ainsi que de ses deux enfants, et prononcé leur renvoi de Suisse. Cet Office a notamment constaté que, comme D._______ n'était au bénéfice que d'une carte DFAE, la disposition légale précitée en relation avec l'art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201) concernant les couples de concubins avec enfants n'était pas applicable en l'espèce et que, pour cette même raison, les requérants ne pouvaient pas non plus se prévaloir de l'art. 8 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101). Il a en outre relevé qu'en examinant l'affaire en tant que cas de rigueur selon l'art. 30 al. 1 let. b LEtr de la catégorie « sans papiers », la proposition cantonale devait également être rejetée, dès lors que les séjours passés en tant qu'employée de maison sous le couvert d'une carte DFAE revêtaient un caractère temporaire et n'étaient ainsi pas déterminants pour apprécier l'existence d'un cas de rigueur et que la situation d'une personne au bénéfice d'une carte de légitimation n'était pas semblable à celle d'un requérant d'asile qui avait quitté son pays dans d'autres circonstances et qui était contraint de rompre tout contact avec sa patrie. L'ODM a par ailleurs souligné que rien n'empêchait l'intéressée, ses deux enfants et le père de ceuxci de faire vie commune dans leur pays d'origine, que B._______ et C._______ étaient encore jeunes et donc en mesure de s'adapter à un nouvel environnement et que l'existence de bonnes relations entre parentsenfants n'était pas mise en doute, raison pour laquelle il ne lui paraissait pas nécessaire de requérir un rapport du Service précité. L'ODM a considéré par ailleurs que l'exécution du renvoi
C2646/2010 Page 7 des requérants était possible, licite et raisonnablement exigible au sens de l'art. 83 LEtr. Q. Par acte du 15 avril 2010, agissant pour ellemême et pour ses deux enfants, A._______ a recouru contre cette décision, par l'entremise de son mandataire, concluant à son annulation et à la reconnaissance d'une "situation de détresse personnelle d'extrême gravité" au sens des art. 30 LEtr et 31 OASA en faveur des intéressés. Elle a en particulier invoqué la circulaire du 21 décembre 2001 concernant la réglementation du séjour des étrangers dans les cas personnels d'extrême gravité, affirmant séjourner et travailler en Suisse depuis près de dixhuit ans presque sans interruption, y être parfaitement intégrée, parler très bien le français, s'y être créé un cercle d'amis et de connaissances, n'avoir pas de dettes et n'avoir jamais commis le moindre délit. Elle a en outre exposé que, même si, pour des raisons administratives, elle ne pouvait pas se marier, elle s'était néanmoins construit une vie familiale solide à Genève avec son concubin, lequel était au bénéfice d'une carte DFAE depuis de nombreuses années, que leurs deux enfants n'avaient jamais vécu aux Philippines, que B._______ était sur le point d'entrer dans l'adolescence, que les requérants avaient des attaches particulièrement « serrées » en Suisse, dès lors que leur concubin, respectivement père, y vivait, et qu'un retour dans leur patrie constituerait une rigueur excessive au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. A l'appui de son recours, elle a produit diverses pièces. R. Appelé à se déterminer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet en date du 25 mai 2010, tout en précisant avoir appliqué par erreur le nouveau droit, alors qu'il aurait dû statuer selon l'ancien, mais que cette erreur ne portait pas préjudice aux intéressés, étant donné que les critères pour la reconnaissance d'un cas de rigueur grave étaient les mêmes selon l'ancien et le nouveau droit. S. Invitée à se prononcer sur ce préavis, la recourante a fait part de ses observations le 1er juillet 2010, invoquant la durée de son séjour en Suisse, l'âge de son fils aîné, l'impossibilité de se marier avec son concubin, l'intégration des requérants dans ce pays et le fait qu'il ne leur était pas possible de voir éclater l'unité de leur famille. Elle a par ailleurs confirmé que la procédure de divorce engagée par D._______ aux Philippines ne pourrait arriver à terme tant la législation en la matière y
C2646/2010 Page 8 était compliquée, de sorte que le divorce souhaité n'était plus d'actualité. Droit : 1. 1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral (ciaprès: le Tribunal ou le TAF), en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions en matière d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour par exception aux mesures de limitation et de renvoi de Suisse prononcées par l'ODM lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF sont susceptibles de recours au TAF, qui statue définitivement (art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 2, 4 et 5 (applicable mutatis mutandis aux exceptions aux nombres maximums) de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110). 1.2. 1.2.1. L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la LEtr a entraîné l'abrogation de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE de 1931, RS 1 113), conformément à l'art. 125 LEtr, en relation avec le chiffre I de son annexe 2, ainsi que celle de certaines ordonnances d'exécution, telle que l'OLE (cf. art. 91 OASA). Dès lors que la demande qui est l'objet de la présente procédure de recours a été déposée le 10 janvier 2006, soit avant l'entrée en vigueur de la LEtr, l'ancien droit (matériel) est applicable à la présente cause, conformément à la réglementation transitoire de l'art. 126 al. 1 LEtr. En revanche, la procédure relative aux demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la LEtr, le 1er janvier 2008, est régie par le nouveau droit (art. 126 al. 2 LEtr). S'agissant de l'exécution du renvoi et de l'existence
C2646/2010 Page 9 d'éventuels obstacles au renvoi des intéressés, la LEtr est applicable, puisque cette procédure a été ouverte après l'entrée en vigueur de cette loi (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C5268/2008 du 1er juin 2011 consid. 3). 1.2.2. Aussi, force est de constater que c'est à tort que l'autorité intimée s'est fondée, dans sa décision du 16 mars 2010, sur l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, comme elle l'a d'ailleurs reconnu dans sa prise de position du 25 mai 2010. Il sied toutefois d'observer que, d'une part, ce vice a été réparé par l'ODM dans le cadre de la procédure d'échange d'écritures et que, d'autre part, l'application erronée du droit en vigueur par cette autorité n'a aucune incidence sur l'issue de la présente cause. En effet, selon la maxime officielle régissant la présente procédure (cf. art. 62 al. 4 PA, en relation avec l'art. 12 de la même loi), le Tribunal, qui applique le droit d'office, peut s'écarter aussi bien des arguments des parties que des considérants juridiques de la décision querellée, fussentils incontestés (cf. ANDRÉ MOSER, MICHAEL BEUSCH ET LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, in Handbücher für die Anwaltspraxis, tome X, Bâle 2008, p. 181, ad ch. 3.197; Blaise Knapp, Précis de droit administratif, Bâle et FrancfortsurleMain 1991, p. 422, nos 2034ss ; PIERRE MOOR, Droit administratif, Berne 2002, vol. II, p. 264s., ch. 2.2.6.5, et références citées). Il en résulte que le Tribunal, pour autant qu'il reste dans le cadre de l'objet du litige, peut maintenir une décision en la fondant au besoin sur d'autres dispositions légales que celles retenues par l'autorité inférieure (cf. ATF 130 III 707 consid. 3.1, ATF 108 Ib 28 consid. 1, et la jurisprudence citée ; MOOR, op. cit., ibidem). Au demeurant, les requérants n'ont subi aucun préjudice, dans la mesure où le nouveau droit n'a pas amené de changements significatifs en ce qui concerne les critères de reconnaissance d'une situation d'extrême gravité susceptible de conduire à la délivrance d'un permis humanitaire (cf. art. 31 al. 1 OASA ; Message concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, FF 2002 3469ss, spéc. p. 3543 ad art. 30 du projet ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.2 et jurisprudence et doctrine citées). 1.3. A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le TAF est régie par la PA (art. 37 LTAF).
C2646/2010 Page 10 1.4. La recourante a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 50 et 52 PA). 2. La recourante peut invoquer devant le TAF la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). A teneur de l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est, comme déjà mentionné précédemment, pas liée par les motifs invoqués à l'appui du recours. Aussi peutelle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait et de droit régnant au moment où elle statue, sous réserve du consid. 1.2 supra (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003 consid. 1.2 partiellement publié in ATF 129 II 215). 3. En vertu de la réglementation portant sur la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons en matière d'exceptions aux mesures de limitation du nombre des étrangers selon l'art. 13 let. b, f et l (cf. art. 52 let. a OLE), l'autorité fédérale n'est pas liée par l'appréciation que l'OCP a émise dans sa prise de position du 14 mars 2006. En effet, sous l'empire de la LSEE, si les cantons avaient certes la faculté de se déterminer à titre préalable au sujet de la délivrance des autorisations de séjour hors contingent au sens des dispositions précitées, la compétence décisionnelle appartenait toutefois à la Confédération, et plus particulièrement à l'ODM (cf. ATF 119 Ib 33 consid. 3a, traduit en français dans Journal des Tribunaux [JdT] 1995 I 226 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 2A.435/2006 du 29 septembre 2006 consid. 5.2; PETER KOTTUSCH, Das Ermessen der kantonalen Fremdenpolizei und seine Schranken, Schweizerisches Zentralblatt für Staats und Verwaltungsrecht [ZBl] 91/1990, p. 155) et au Tribunal, en vertu de l'effet dévolutif du recours (cf. art. 54 PA). Au regard du nouveau droit également, la position de l'OCP ne lie ni l'ODM, ni le Tribunal (cf. art. 40 al. 1 et 99 LEtr en relation avec l'art. 85 OASA ; voir également le chiffre 1.3.2 des Directives et Commentaires de l'ODM, en ligne sur le site de l'ODM > Thèmes > Bases légales > http://links.weblaw.ch/ATF-119-IB-33 http://links.weblaw.ch/ATF-119-IB-33 http://links.weblaw.ch/ATF-119-IB-33 http://links.weblaw.ch/ATF-119-IB-33 http://links.weblaw.ch/ATF-119-IB-33 http://links.weblaw.ch/2A.435/2006
C2646/2010 Page 11 Directives et commentaires > Domaine des étrangers > Procédure et compétence, version 01.07.2009, consulté en juillet 2011). 4. 4.1. Selon l'art. 13 let. f OLE, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. 4.2. L'art. 13 let. f OLE, qui prévoit une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers, a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient soumis au contingentement des autorisations de séjour, mais pour lesquels l'assujettissement aux nombres maximums fixés par le Conseil fédéral apparaît trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas. 4.3. Il découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées de manière restrictive. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, autrement dit que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas de rigueur, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité; il faut encore que la relation de l'intéressé avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger de lui qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception aux mesures de limitation du nombre des
C2646/2010 Page 12 étrangers (cf. ATAF 2007/45 consid. 4.2 p. 589/590, jurisprudence et doctrine citées). 4.4. Dans ce contexte, le simple fait pour un étranger de séjourner en Suisse pendant de longues années, y compris à titre légal, ne permet pas d'admettre un cas personnel d'extrême gravité sans que n'existent d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles à même de justifier la reconnaissance d'un cas de rigueur (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.540/2005 du 11 novembre 2005 consid. 3.2.1, voir également ATAF 2007/16 consid. 7 p. 198). 4.5. Lorsqu'une famille ou une partie d'une famille demande de pouvoir être exemptée des mesures de limitation au sens de l'art. 13 let. f OLE, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément mais en relation avec le contexte familial global. En effet, le sort de la famille formera en général un tout; il serait difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les ou l'un des parents ou pour les enfants. Ainsi, le problème des enfants est un aspect, certes important, de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère. Il y a donc lieu de porter une appréciation d'ensemble, tenant compte de tous les membres de la famille (durée du séjour, intégration professionnelle pour les parents et scolaire pour les enfants, notamment). Quand un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse ou lorsqu'il y a juste commencé sa scolarité, il reste encore dans une large mesure rattaché à son pays d'origine par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour au pays d'origine constitue un déracinement complet (cf. ATAF précité consid. 5.3 p. 196 et jurisprudence citée). Un retour au pays d'origine peut en revanche représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence est en effet une période essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue dans un milieu déterminé (cf. ATF 123 II 125 consid. 4, ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF I 1997, p. 297/298). 5. L'art. 4 OLE soustrait notamment aux nombres maximums fixés par le Conseil fédéral certains étrangers titulaires d'une pièce de légitimation délivrée par le DFAE (dont les membres de missions diplomatiques et permanentes) et, à certaines conditions, les membres de la famille des
C2646/2010 Page 13 intéressés admis au titre du regroupement familial. Or, ainsi qu'il ressort de la disposition précitée, le séjour de ces personnes en Suisse n'est autorisé que pendant la durée de la fonction exercée dans le but défini par le DFAE, lequel ne tient pas compte de la politique restrictive menée par la Suisse en matière de séjour et d'emploi des étrangers. Les bénéficiaires d'une carte de légitimation du DFAE ne peuvent dès lors ignorer que leur présence (et celle de leur famille) en Suisse, directement liée à la fonction occupée, revêt un caractère temporaire. Il a ainsi été admis que la durée d'un séjour accompli à ce titre n'était en principe pas déterminante pour la reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité (cf. ATAF 2007/44 consid. 4.3 p. 559, et la jurisprudence et doctrine citées). Il s'ensuit que les étrangers séjournant en Suisse au bénéfice d'une carte de légitimation du DFAE ne peuvent en principe pas obtenir une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers au sens de l'art. 13 let. f OLE lorsque prend fin la fonction (ou la mission) pour laquelle une autorisation de séjour d'emblée limitée à ce but précis avait été délivrée, sous réserve de circonstances tout à fait exceptionnelles (cf. ATAF 2007/44 précité loc. cit. et la jurisprudence citée). 6. 6.1. Dans son mémoire de recours, l'intéressée invoque le bénéfice de la circulaire du 21 décembre 2001 concernant la réglementation du séjour des étrangers dans les cas personnels d'extrême gravité. 6.2. Préalablement, le TAF précise que selon la doctrine et la jurisprudence, les directives et circulaires de l'administration, si elles visent à assurer l'application uniforme de certaines dispositions légales, n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux. Elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure dont elles ne sont qu'une concrétisation. En d'autres termes, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence. Elles ne dispensent pas non plus l'administration de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce (cf. ATF 133 II 305 consid. 8.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_785/2009 du 2 février 2010 consid. 4.2; ATAF 2007/16 consid. 6.2 p. 197 ainsi que jurisprudence et doctrine citées).
C2646/2010 Page 14 6.3. La circulaire du 21 décembre 2001, révisée pour la dernière fois le 21 décembre 2006 et adressée en priorité aux autorités de police des étrangers, énonce les conditions générales qu'il convient d'examiner dans l'application de l'art. 13 let. f OLE pour les personnes dont le séjour en Suisse n'est pas régulier, en rappelant la pratique en vigueur et en citant l'essentiel de la jurisprudence développée jusqu'alors par le Tribunal fédéral dans le cadre des recours dont il avait à connaître, compétence aujourd'hui déchue. Or, par la décision querellée, l'ODM n'a fait qu'apprécier la situation concrète des requérants à l'aune des principes régissant les cas personnels d'extrême gravité. La recourante ne peut ainsi tirer aucun avantage de cette circulaire (cf. dans le même sens ATAF précité consid. 6.3 p. 197s.). Par surabondance, il sied de relever que A._______ ne saurait être qualifiée de "sans papiers" au sens strict, dans la mesure où elle a bénéficié d'une carte DFAE durant plusieurs années. 7. 7.1. En l'espèce, la durée exacte du séjour en Suisse de la prénommée ne peut pas être déterminée avec certitude, dans la mesure où celuici a été interrompu notamment par plusieurs retours dans sa patrie dont la durée n'est pas clairement établie. A tout le moins, se fondant sur les pièces du dossier et les déclarations de l'intéressée, le TAF retient que cette dernière est, selon toute vraisemblance, arrivée en Suisse au mois de juillet 1992 et qu'elle y a séjourné et travaillé illégalement jusqu'en 1996 avant de repartir dans sa patrie. Au mois de janvier 1997, elle a regagné le territoire helvétique au moyen d'un visa et a alors été admise à y résider sous le couvert d'une carte DFAE. Le 8 octobre 1998, ce document a cependant été annulé, dès lors qu'elle se trouvait en Suisse avec son enfant et qu'elle ne répondait ainsi plus aux conditions d'admission et de séjour prévues dans la directive du 1er mai 1998 sur l'engagement des domestiques privés par les fonctionnaires internationaux. Selon ses propres déclarations, elle aurait ensuite quitté le territoire helvétique durant trois mois environ avant d'y revenir au début de l'année 1999 pour y travailler illégalement comme employée de maison (cf. rapport d'enquête de l'OCP du 27 mai 1999). Le 14 décembre 1999, la recourante et son fils ont de nouveau laissé ce pays. Au mois de mars 2000, A._______ est une nouvelle fois retournée en Suisse munie d'un visa, afin d'y travailler en qualité d'employée de maison chez un fonctionnaire d'une organisation internationale, de sorte qu'elle a été mise au bénéfice d'une carte DFAE, renouvelée jusqu'en 2005. Par courrier du
C2646/2010 Page 15 25 février 2005, la Mission permanente de la Suisse a souligné que, comme l'intéressée était accompagnée de son fils, elle ne pouvait plus, selon la directive du 1er mai 1998 précitée, oeuvrer en Suisse sous le statut d'une carte de légitimation, tout en prolongeant néanmoins ce document jusqu'au 31 juillet 2005, puis jusqu'au 31 décembre 2005, pour lui permettre notamment de préparer son départ. Depuis le dépôt de sa demande de régularisation intervenu au mois de janvier 2006, la recourante ne demeure sur territoire helvétique qu'en vertu d'une simple tolérance cantonale, laquelle consiste en un statut à caractère provisoire et aléatoire. Or, comme relevé cidessus, les séjours sous carte de légitimation du DFAE ne sauraient en principe être pris en considération dans l'examen d'un cas personnel d'extrême gravité (cf. consid. 5 supra et la jurisprudence citée), pas plus que les séjours illégaux ou précaires (cf. ATAF 2007/45 consid. 6.3 p. 593, ATAF 2007/44 consid. 5.2 p. 581, ATAF 2007/16 consid. 5.4 p. 196 s., et la jurisprudence citée). Au demeurant, comme déjà relevé cidessus, le simple fait pour un étranger de séjourner en Suisse pendant plusieurs années, y compris à titre légal, ne permet pas d'admettre un cas personnel d'extrême gravité sans que n'existent d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles à même de justifier l'existence d'un cas de rigueur (cf. ATAF 2007/16 consid. 7 p. 198 et jurisprudence mentionnée). Dans ces conditions, l'intéressée ne saurait tirer parti de la simple durée de son séjour en Suisse pour bénéficier d'une exception aux mesures de limitation. Pour rappel, elle se trouve en effet dans une situation comparable à celle de nombreux étrangers qui sont appelés à quitter la Suisse au terme d'un séjour autorisé ou non et qui, ne bénéficiant d'aucun traitement particulier, restent soumis aux mesures de limitation. 7.2. Cela étant, il convient d'examiner les critères d'évaluation qui, autres que la seule durée du séjour en Suisse, pourraient rendre le retour de la recourante dans son pays d'origine particulièrement difficile. En ce qui concerne l'intégration socioprofessionnelle de A._______, force est de constater que, comparée à celle de la moyenne des étrangers présents en Suisse depuis plus de dix ans, elle ne revêt aucun caractère exceptionnel. S'il est vrai qu'elle n'a pas occupé les services de police depuis son arrivée dans ce pays, il n'en demeure pas moins qu'elle ne peut se prévaloir d'un comportement irréprochable. En effet, hormis le fait que, selon ses propres déclarations, elle y a séjourné et travaillé dans la
C2646/2010 Page 16 clandestinité de 1992 à 1996 et après l'annulation de sa carte DFAE en date du 8 octobre 1998 (cf. rapport de l'OCP du 27 mai 1999) étant à cet égard relevé que cette situation illégale se serait vraisemblablement prolongée sans l'intervention de l'OCP , elle n'a pas hésité à se faire délivrer une nouvelle carte DFAE au mois d'avril 2000, laquelle a été renouvelée jusqu'en 2005, alors qu'elle était toujours accompagnée de son fils et qu'elle savait pertinemment qu'elle ne répondait pas aux conditions d'admission et de séjour prévues dans la directive du 1er mai 1998 précitée (cf. lettres de la Mission permanente de la Suisse des 18 décembre 1998, 5 mars 1999 et 10 août 1999). Certes, il appert que la prénommée s'est vraisemblablement constitué un cercle d'amis et de relations dans la région genevoise. Il ressort également des pièces du dossier qu'elle a travaillé à la satisfaction de ses employeurs successifs. Le TAF ne saurait toutefois considérer, sur la base des éléments qui précèdent, qu'elle se soit créé avec la Suisse des attaches à ce point profondes et durables qu'elle ne puisse plus raisonnablement envisager un retour dans son pays d'origine, étant encore rappelé que les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'intéressée a pu nouer pendant son séjour dans ce pays ne sauraient justifier, en soi, une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers (cf. supra consid. 4.3 in fine). Il n'apparaît pas au demeurant qu'elle aurait établi des liens particulièrement étroits avec la population helvétique, en participant activement à des sociétés locales par exemple. De plus, si les pièces du dossier révèlent que, depuis son arrivée sur territoire helvétique, l'intéressée a, par son travail dans le secteur de l'économie domestique (à savoir comme employée de maison) et avec l'aide de son concubin, constamment assuré son indépendance financière et nullement émargé à l'assistance publique, il sied de relever qu'elle n'a pas acquis de connaissances ou de qualifications spécifiques telles qu'il faille considérer qu'elle a fait preuve d'une évolution professionnelle remarquable en Suisse justifiant, à elle seule, l'admission d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 let. f OLE (cf. ATAF 2007/16 consid. 8.3 et jurisprudence citée). Quant à sa réintégration professionnelle dans sa patrie, où elle a œuvré comme vendeuse, secrétaire et domestique privée (cf. curriculum vitae fourni à l'appui de sa demande d'engagement du 26 mai 2009), il faut considérer qu'elle est non seulement possible, mais qu'elle devrait encore être favorisée par sa connaissance du français et par l'expérience acquise en Suisse dans le cadre de son travail. Par ailleurs, il convient de rappeler que A._______ a vécu aux Philippines, jusqu'à l'âge de vingtneuf ans. Elle a donc passé la plus grande partie de son existence dans son pays d'origine, soit une période
C2646/2010 Page 17 qui dépasse largement celle considérée comme décisive pour la formation de la personnalité et, partant, pour l'intégration sociale et culturelle (cf. ATF 123 précité consid. 5b/aa). C'est donc aux Philippines qu'elle a l'essentiel de ses racines. Dans ces conditions, le TAF ne saurait considérer que les attaches nouées avec la Suisse aient pu la rendre totalement étrangère à son pays dans lequel elle est du reste retournée à plusieurs reprises au point qu'elle ne serait plus en mesure, après une période d'adaptation, d'y retrouver ses repères. Rien ne permet en tous les cas d'affirmer que les difficultés que la recourante est susceptible de rencontrer à son retour aux Philippines seraient plus graves pour elle que pour n'importe lequel de ses concitoyens appelés à quitter la Suisse au terme de son séjour dans ce pays, ou que sa situation serait sans commune mesure avec celle que connaissent ses compatriotes restés sur place. 7.3. En ce qui concerne B._______, âgé de treize ans, il est né en Suisse, où il a suivi toute sa scolarité. Il n'est pas contesté qu'il parle bien le français, qu'il s'est bien adapté au milieu scolaire et social genevois, si bien qu'un retour dans son pays d'origine entraînerait assurément certaines difficultés. Le Tribunal ne peut toutefois que constater que le prénommé n'a pas encore atteint un degré scolaire particulièrement élevé en Suisse. Quant au bagage scolaire qu'il a acquis sur le territoire helvétique, il s'agit avant tout de connaissances d'ordre général qui pourraient également être mises à profit ailleurs qu'en Suisse. Sa situation ne saurait donc être assimilée à celle d'un adolescent ayant achevé sa scolarité obligatoire avec succès et entrepris une formation professionnelle nécessitant l'acquisition de qualifications et de connaissances spécifiques. Dans ces conditions, le Tribunal estime que le processus d'intégration entamé par B._______, s'il est certes avancé, n'est pas encore à ce point profond et irréversible qu'un retour dans son pays d'origine ne puisse plus être envisagé (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C636/2010 précité consid. 6.3). Quant à C._______, âgée de quatre ans, elle est également née en Suisse. Même si elle ne connaît pas les Philippines, il sied de relever qu'elle n'a pas encore débuté sa scolarité obligatoire et qu'en raison de son jeune âge, elle demeure fortement liée à ses parents qui l'imprègnent de leur mode de vie et de leur culture. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est par conséquent pas si profonde qu'elle ne pourrait s'adapter à la patrie de ses parents (ATAF 2007/16 consid. 5.3 p. 196).
C2646/2010 Page 18 8. 8.1. Dans ses déterminations du 1er juillet 2010, la recourante a argué que son concubin, père de ses deux enfants, vivait en Suisse au bénéfice d'une carte DFAE et que les requérants ne souhaitaient pas voir éclater l'unité de leur famille, invoquant ainsi implicitement l'art. 8 CEDH. 8.2. Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH (dont la portée est identique à celle de l'art. 13 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]) pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille à la condition qu'il entretienne des relations étroites, effectives et intactes avec un membre de cette famille disposant d'un droit de présence assuré en Suisse (à savoir la nationalité suisse, une autorisation d'établissement ou une autorisation de séjour à la délivrance de laquelle la législation suisse confère un droit certain [cf. notamment ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 154ss, ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145s., ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285ss et la jurisprudence citée]). Les relations visées à l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux, ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (famille nucléaire, cf. notamment ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 p. 146 et ATF 129 II 11 consid. 2 p. 13s.). 8.3. Hormis le fait que la recourante et son concubin ne sont toujours pas mariés, alors que celleci s'est pourtant prévalue de sa future union depuis 2005 (cf. courrier de la Mission permanente de la Suisse du 6 septembre 2005), et qu'il semble que ce mariage ne soit plus d'actualité, il s'impose de constater que D._______ ne dispose pas d'un titre de séjour en Suisse susceptible de fonder éventuellement la protection de la vie familiale consacrée par l’art. 8 CEDH. En effet, la présence en Suisse des étrangers titulaires d'une pièce de légitimation délivrée par le DFAE (et celle de leur famille), dont le personnel privé au service des membres de missions diplomatiques et permanentes et de postes consulaires, des fonctionnaires d'organisations internationales ayant leur siège en Suisse ou du personnel travaillant pour ces organisations, euxmêmes au bénéfice d'un tel document, directement liée à la fonction qu'ils occupent, revêt un caractère temporaire (cf. ATAF 2007/44 consid. 4.3 p. 579). Dans ces circonstances, la recourante ne saurait se prévaloir de l'art. 8 CEDH (et, partant, de l'art. 13 al. 1 Cst.). http://links.weblaw.ch/ATF-130-II-281 http://links.weblaw.ch/ATF-130-II-281 http://links.weblaw.ch/ATF-130-II-281 http://links.weblaw.ch/ATF-130-II-281 http://links.weblaw.ch/ATF-130-II-281 http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-11 http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-11 http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-11 http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-11 http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-11
C2646/2010 Page 19 8.4. Si le Tribunal reste sensible à la situation familiale des requérants, il doit néanmoins constater que A._______ n'était pas sans savoir que sa présence en Suisse avait un caractère temporaire. En outre, la Mission permanente de la Suisse avait, à maintes reprises, clairement informé la prénommée et son concubin que, selon la directive du 1er mai 1998, l'intéressée ne pouvait plus œuvrer dans ce pays sous le couvert d'une carte de légitimation, dans la mesure où elle était accompagnée de son fils, et qu'il n'était pas non plus possible d'établir un tel document en faveur de ce dernier, dès lors que, bien qu'il eût été reconnu par son père, celuici ne bénéficiait pas de l'autorité parentale sur son enfant (cf. lettres des 18 décembre 1998, 5 mars 1999 et 10 août 1999). Nonobstant cela, A._______ a poursuivi son séjour sur territoire helvétique avec son fils et a conçu un deuxième enfant avec son concubin. Leur situation familiale difficile résulte de choix délibérés de leur part et il ne saurait y être pallié par l'octroi d'une exception aux mesures de limitation en faveur des requérants. Au demeurant, rien empêche la recourante, son concubin et leurs enfants de faire vie commune dans leur pays d'origine. 9. Le Tribunal n'ignore pas que les requérants se heurteront à de sérieux problèmes d'adaptation, respectivement de réadaptation, en cas de retour dans leur patrie. Rien ne permet toutefois d'affirmer que ces difficultés seront sensiblement plus graves pour eux que pour n'importe lequel de leurs concitoyens appelé à quitter la Suisse au terme de son séjour dans ce pays, ou que leur situation sera sans commune mesure avec celle que connaissent leurs compatriotes restés sur place. C'est le lieu de rappeler qu'une exemption des nombres maximums fixés par le Conseil fédéral n'a pas pour but de soustraire un ressortissant étranger aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que celuici se trouve personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne saurait exiger de lui, compte tenu notamment de l'intensité des liens qu'il a noués avec la Suisse, qu'il tente de se réadapter à son existence passée. On ne saurait ainsi tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, sauf si l'intéressé allègue d'importantes difficultés concrètes propres à son cas particulier, telles une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse, par exemple, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (cf. ATAF 2007/16 consid. 10 p. 201). 10. Les requérants n'obtenant pas d'autorisation de séjour en Suisse, c'est
C2646/2010 Page 20 également à bon droit que l'autorité inférieure a prononcé, le 16 mars 2010, leur renvoi en application de l'ancien art. 66 al. 1 LEtr (RO 2007 5437; FF 2009 8052), qui correspond aux motifs de renvoi définis à l'art. 64 al. 1 let. c LEtr entré en vigueur le 1er janvier 2011 (RO 2010 5925; cf. Message sur l’approbation et la mise en œuvre de l’échange de notes entre la Suisse et la CE concernant la reprise de la directive CE sur le retour [directive 2008/115/CE] [développement de l’acquis de Schengen] et sur une modification de la loi fédérale sur les étrangers [contrôle automatisé aux frontières, conseillers en matière de documents, système d’information MIDES] du 18 novembre 2009, FF 2009 8043). La recourante ne démontre pas, en l'espèce, l'existence d'obstacles au départ des intéressés aux Philippines et le dossier ne fait pas non plus apparaître que l'exécution de leur renvoi serait illicite, inexigible ou impossible au sens de l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr, de sorte que c'est à juste titre que l'ODM a ordonné l'exécution de cette mesure. 11. Il ressort de ce qui précède que, par sa décision du 16 mars 2010, l'ODM n'a ni violé le droit fédéral, ni constaté des faits pertinents de manière inexacte ou incomplète ; en outre, la décision attaquée n'est pas inopportune (cf. art. 49 PA). Partant, le recours doit être rejeté. Compte tenu de l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la charge de la recourante (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 à 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). (dispositif page suivante)
C2646/2010 Page 21 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'000., sont mis à la charge de la recourante. Ils sont compensés par l'avance versée le 3 mai 2010. 3. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Recommandé) – à l'autorité inférieure, avec dossier en retour – en copie à l'Office de la population du canton de Genève, avec dossier cantonal en retour Le président du collège : La greffière : Bernard Vaudan Sophie Vigliante Romeo Expédition :