Arrêt d u 1 3 décembre 2013 Composition
Marie-Chantal May Canellas (présidente du collège), Ruth Beutler, Andreas Trommer, juges, Rahel Diethelm, greffière.
Parties
1. A._______, 2. B._______, les deux représentés par Maître Horace Gautier, avocat Cabinet Mayor, 6, rue Eynard, 1205 Genève, recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet
Refus d'autorisation d'entrée et d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail de courte durée.
Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour III C-2283/2011
C-2283/2011 Page 2 Faits : A. Le 27 septembre 2006, B._______, né le 27 mai 1960 et au bénéfice de la double nationalité russe et israélienne, a déposé, auprès de l'Ambassade de Suisse à Tel Aviv, une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative, dans le but de venir travailler à Genève auprès de la société A._______ en qualité de directeur commercial. Par décision du 10 novembre 2006, l'Office fédéral des migrations (ciaprès: l'ODM) a donné son approbation à la décision préalable de l'Office de la main d'œuvre étrangère du canton de Genève d'octroyer une autorisation de travail au prénommé. Le 16 novembre 2006, le Service étrangers de l'Office cantonal de la population du canton de Genève a habilité la représentation de Suisse à Tel Aviv à délivrer des autorisations d'entrée en faveur de l'intéressé et de sa famille. Le 30 novembre 2006, le prénommé, accompagné de son épouse et de sa fille, est entré sur le territoire helvétique, où il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour et de travail, qui a régulièrement été prolongée par la suite. B. Par courrier du 14 janvier 2009, le mandataire de la société A._______ a informé l'Office cantonal de la population du départ de Suisse de B._______ ainsi que de son épouse et de leur fille à destination de Moscou en date du 31 décembre 2008. Il a sollicité la transformation de l'autorisation de séjour du prénommé en autorisation de séjour et de travail de courte durée (quatre mois au maximum sur une période de douze mois), en exposant que malgré la décision de la famille de transférer son domicile en Russie, B._______ souhaitait pouvoir continuer à travailler au siège de la société à Genève, lorsque cela s'avérait nécessaire. Le 24 février 2009, la demande d'autorisation de travail de courte durée a été préavisée favorablement par l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail du canton de Genève, sous réserve de l'approbation de l'ODM. Le 27 juillet 2009, le Service étrangers de l'Office cantonal de la population du canton de Genève a fait savoir à la société A._______ qu'il
C-2283/2011 Page 3 était disposé à donner une suite favorable à cette demande d'autorisation de séjour de courte durée, tout en l'informant que cette décision demeurait soumise à l'approbation de l'ODM. Par décision du 17 août 2009, l'ODM a donné son approbation à l'octroi de l'autorisation de séjour et de travail sollicitée, pour une durée maximale de quatre mois sur une période de douze mois. C. Le 8 juillet 2010, la société A._______ a requis le renouvellement de l'autorisation de séjour et de travail de courte durée de B._______. L'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail et le Service étrangers de l'Office cantonal de la population du canton de Genève ont préavisé favorablement la requête précitée, respectivement le 11 août 2010 et le 26 octobre 2010, et ont transmis le dossier de l'intéressé à l'ODM pour approbation. D. Le 27 août 2010, la section main-d'œuvre de l'ODM a informé la division admission et séjour du même office qu'elle n'avait aucune objection à la prolongation de l'autorisation de travail de l'intéressé. E. Sur requête de l'ODM, l'Office fédéral de la police (ci-après: fedpol) a pris position, par écrit du 28 septembre 2010, sur le renouvellement de l'autorisation de courte durée de B._______. Se référant au fait que l'intéressé avait fait l'objet d'une enquête de police judiciaire par le Ministère public de la Confédération pour blanchiment d'argent, fedpol a sollicité de l'ODM qu'il refuse son approbation au renouvellement de l'autorisation de séjour et de travail de courte durée du prénommé. A l'appui de son préavis, fedpol a fait valoir que, sur la base de l'enquête précitée, il craignait que B._______ utilise ses contacts commerciaux en Suisse dans un contexte de blanchiment d'argent. F. Sur demande de l'ODM, le Procureur fédéral chargé du dossier de l'intéressé a informé l'autorité de première instance, par courriel du 18 octobre 2010, qu'il avait ouvert une enquête de police judiciaire pour blanchiment d'argent à l'encontre de B._______ le 18 juillet 2007, celui-ci étant soupçonné d'avoir blanchi en Suisse plusieurs millions de francs suisses, argent provenant de Russie dont l'origine pouvait être criminelle
C-2283/2011 Page 4 (gestion déloyale aggravée). Il a en outre relevé qu'il avait clos la procédure le 3 mai 2010 par ordonnance de suspension, dès lors qu'en l'absence d'une entraide judiciaire internationale efficace, il n'avait pas été possible d'établir si une infraction préalable au blanchiment avait été commise. G. Par courrier du 3 novembre 2010, l'ODM a informé la société A._______ qu'il envisageait de refuser de donner son approbation à la proposition cantonale, tout en l'invitant à prendre position. H. Le 25 janvier 2011, la société A._______ et B._______ ont fait parvenir leurs observations à l'ODM par l'entremise de leur mandataire. Ils ont essentiellement mis en avant le fait que l'enquête de police judiciaire avait été close par une ordonnance de suspension, ce qui devait être assimilé à un acquittement. Ils ont fait valoir que le fait de refuser le renouvellement d'une autorisation de séjour au seul motif qu'une enquête pénale avait été ouverte à l'encontre du requérant constituerait une violation grave du principe de la présomption d'innocence. I. Par décision du 14 mars 2011, l'ODM a refusé d'autoriser l'entrée et de donner son approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail de courte durée en faveur de B._______. L'autorité de première instance a en effet retenu que bien que l'enquête de police judiciaire ouverte à l'encontre de l'intéressé ait été close et que le prénommé devait dès lors être présumé innocent, il n'était pas dans l'intérêt de la Suisse d'accueillir sur son territoire des ressortissants étrangers dont l'intégrité était fortement mise en doute et dont la présence était susceptible de porter atteinte à l'ordre et à la sécurité publics du pays. L'ODM a dès lors estimé qu'en vertu du principe de précaution, il ne pouvait donner suite à la requête des intéressés. J. Par acte du 18 avril 2011, A._______ et B._______ ont formé recours contre la décision de l'ODM du 14 mars 2011 auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après: le Tribunal), en concluant à son annulation et à la prolongation de l'autorisation du prénommé.
C-2283/2011 Page 5 A l'appui de leur pourvoi, les recourants ont allégué que l'ODM avait abusé de son pouvoir d'appréciation, en refusant de renouveler l'autorisation de séjour et de travail de courte durée de B._______, dans la mesure où les cas dans lesquels l'octroi et le renouvellement d'une autorisation de séjour pouvaient être refusés étaient définis dans la loi et plus particulièrement à l'art. 62 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et que l'on ne saurait retenir que le comportement de B._______ satisfaisait aux conditions posées par cette disposition. Les recourants ont en outre fait valoir que la décision de l'ODM violait les principes de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire. K. Appelée à se prononcer sur le recours, l'autorité intimée en a proposé le rejet par préavis du 30 juin 2011, en affirmant que le recours ne contenait aucun élément ou moyen de preuve nouveau susceptible de modifier son point de vue. L'ODM a en outre rappelé que B._______ ne pouvait pas se prévaloir d'un droit à l'octroi de l'autorisation sollicitée. L'autorité inférieure a également relevé qu'elle n'était pas liée par les conclusions d'une enquête pénale, de sorte qu'elle était fondée à refuser son approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour s'il subsistait des doutes quant à l'intégrité de la personne concernée. L. Invités à se déterminer sur les observations de l'ODM, les recourants ont maintenu leurs conclusions par réplique du 23 août 2011, en reprenant, pour l'essentiel, les arguments avancés dans le mémoire de recours du 18 avril 2011. M. Par ordonnance du 3 octobre 2012, le Tribunal de céans a invité le Ministère public de la Confédération à lui transmettre les actes de l'enquête de police judiciaire sur B._______ susceptibles d'être transmis aux parties. N. Par pli du 16 novembre 2012, le Ministère public de la Confédération a donné suite à la requête du Tribunal et lui a transmis l'ordonnance d'ouverture de l'enquête de police du 18 juillet 2007, l'ordonnance de suspension du 3 mai 2010, le rapport intermédiaire de la Police judiciaire fédérale du 26 octobre 2007, le rapport de police du 27 janvier 2009 ainsi
C-2283/2011 Page 6 que le rapport intermédiaire de la Police judiciaire fédérale du 9 juillet 2009. Il ressort notamment de la décision de suspension du 3 mai 2010 que la Police judiciaire fédérale a adressé un rapport du 17 avril 2007 au Ministère public de la Confédération au terme duquel elle requérait "l'ouverture d'une enquête de police judiciaire à l'encontre de B._______ pour abus de confiance (art. 138 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP, RS 311.0]), blanchiment d'argent (art. 305bis CP), abus d'autorité (art. 312 CP), corruption passive (art. 322quater) et corruption active d'agents publics étrangers (art. 322septies CP)" et que selon ce rapport l'intéressé "était soupçonné par les autorités policières russes d'avoir détourné à son profit, durant la période de 2002 à 2003, en qualité de fonctionnaire de la Ville de X._______, respectivement de directeur du réseau des pharmacies de la Ville de X._______, environ USD 200 millions, somme représentant des ristournes effectuées par des entreprises pharmaceutiques domiciliées à l'étranger" et que la Police judiciaire fédérale soupçonnait l'intéressé d'avoir blanchi les fonds ou une partie de ceux-ci en Suisse, mais que "l'enquête n'a(vait) pas permis d'établir des éléments à charge de B._______ pour la poursuite de la procédure", de sorte que celle-ci a été suspendue. Le Ministère public de la Confédération a toutefois estimé que les faits de la cause justifiaient le prononcé d'une créance compensatrice en application de l'art. 71 CP, laquelle était "fixée au montant de USD 1'652'240.- (montant arrondi après déduction de frais bancaires), correspondant aux versements effectués par erreur par C._______ et D._______, en faveur de la société E._______ dont B._______ est ayant droit économique". O. Invités à déposer leurs observations éventuelles quant aux documents transmis au Tribunal par le Ministère public de la Confédération, les recourants ont pris position par écrit du 18 décembre 2012, en mettant en avant qu'aucun élément ressortant des pièces produites par le Ministère public de la Confédération ne permettait de considérer que B._______ avait attenté à l'ordre et la sécurité publics en Suisse ou qu'il constituait une menace pour ces derniers. P. Appelée à se déterminer sur les observations des recourants, l'autorité inférieure a fait savoir au Tribunal, par courrier du 7 janvier 2013, qu'elle n'avait plus d'observations à formuler dans la présente cause.
C-2283/2011 Page 7 Q. Les autres éléments de fait contenus dans les écritures précitées seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous.
Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions en matière de refus d'autorisation d'entrée en Suisse et d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour prononcées par l'ODM – lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF – sont susceptibles de recours au Tribunal, qui statue définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 1 et 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF). 1.3 Aux termes de l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). L'art. 48 al. 1 let. a PA a codifié la jurisprudence préexistante, qui exigeait – à titre de condition déterminant l'entrée en matière – que le recourant ait participé à la procédure devant l'instance précédente et qu'il ait succombé en tout ou partie dans ses conclusions. Une exception se conçoit dans le cas où le recourant a été privé sans sa faute, en raison d'une erreur de l'autorité, de la possibilité de se constituer partie à la procédure devant l'autorité inférieure, alors même qu'il était en droit de le faire (cf. VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in : Waldmann/Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich/Bâle/Genève 2009, ch. 23 ad art. 48).
C-2283/2011 Page 8 In casu, la question se pose de savoir si la société A._______, qui n'est pas la destinataire de la décision attaquée, dispose de la qualité pour recourir. Certes, il serait possible de considérer qu'elle est spécialement atteinte par la décision de l'ODM et a un intérêt digne de protection à son annulation, dès lors qu'en tant qu'employeur de l'intéressé, elle entend qu'il travaille au siège de la société en Suisse quand cela s'avère nécessaire. Cette question n'a toutefois pas besoin d'être tranchée, dans la mesure où le second recourant, à savoir B._______, qui est le destinataire de la décision et qui a également participé à la procédure devant l'autorité de première instance, dispose quant à lui manifestement de la qualité pour recourir. Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 50 et art. 52 PA). 2. Les recourants peuvent invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et, à moins qu'une autorité cantonale n'ait statué comme autorité de recours, l'inopportunité de la décision entreprise (cf. art. 49 PA). Dans le cadre de la procédure de recours, le Tribunal applique d'office le droit fédéral. Conformément à l'art. 62 al. 4 PA, il n'est pas lié par les motifs invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-il admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, il prend en considération l'état de fait existant au moment où il statue (ATAF 2012/21 consid. 5.1 et jurisprudence citée). 3. 3.1 Depuis le 1 er janvier 2008, le statut juridique des étrangers en Suisse est régi par la LEtr et ses ordonnances d'exécution, notamment l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201), pour autant qu'il ne soit pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (cf. art. 2 al. 1 LEtr). 3.2 Sous réserve des exceptions prévues par la loi, le séjour des étrangers en Suisse est subordonné à la titularité d'une autorisation idoine (cf. art. 10 et 11 LEtr ; PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], Ausländerrecht, Bâle 2009, p. 247 ch. 7.84).
C-2283/2011 Page 9 Cette règle ne souffre aucune exception s'agissant des étrangers qui entendent exercer une activité lucrative en Suisse. Ils doivent être titulaires d'une autorisation, quelle que soit la durée de leur séjour (cf. art. 11 al. 1 phr. 1 LEtr). 3.3 Aux termes de l'art. 3 LEtr, l'admission d'étrangers en vue de l'exercice d'une activité lucrative doit servir les intérêts de l'économie suisse ; les chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l'environnement social sont déterminantes. Les besoins culturels et scientifiques de la Suisse sont pris en considération de manière appropriée (al. 1). Les étrangers sont également admis lorsque des motifs humanitaires ou des engagements relevant du droit international l'exigent ou que l'unité de la famille en dépend (al. 2). Lors de l'admission d'étrangers, l'évolution sociodémographique de la Suisse est prise en considération (al. 3). 3.4 Dans l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités doivent tenir compte des intérêts publics, ainsi que de la situation personnelle et du degré d'intégration de l'étranger (cf. art. 96 al. 1 LEtr, en relation avec les art. 4 et 54 al. 2 LEtr). 4. 4.1 En vertu de l'art. 40 al. 1 LEtr, les autorisations prévues aux art. 32 à 35 et 37 à 39 sont octroyées, respectivement renouvelées, par les cantons, sous réserve des compétences de la Confédération en matière de procédure d'approbation notamment. A teneur de l'art. 99 LEtr, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement sont soumises à l'approbation de l'ODM. Selon l'art. 85 al. 1 OASA, l'ODM a la compétence d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de séjour et de courte durée, ainsi que l'octroi de l'établissement, notamment lorsqu'il estime qu'une procédure d'approbation est nécessaire pour certaines catégories de personnes afin d'assurer une pratique uniforme de la loi (let. a) ou lorsqu'il exige que la cause lui soit soumise pour approbation dans un cas d'espèce (let. b), à charge pour l'office d'édicter les directives nécessaires à l'exécution de cette ordonnance (cf. art. 89 OASA).
C-2283/2011 Page 10 En vertu de l'art. 85 al. 1 let. d OASA, l'ODM a la compétence d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de séjour de courte durée lorsque l'autorisation d'exercer une activité lucrative est octroyée pour quatre mois au maximum au sens de l'art. 19 al. 4 let. a OASA (cf. également le ch. 1.3.1.2.1 des Directives et circulaires de l'ODM, en ligne sur son site > Documentation > Bases légales > Directives et circulaires > I. Domaine des étrangers, version du 25 octobre 2013, consulté en novembre 2013). Dans les cas soumis à approbation, l'autorisation ne peut être délivrée ou renouvelée que lorsque l'ODM a donné son approbation (cf. art. 86 al. 5 OASA), à défaut de quoi l'autorisation n'est pas valable. 4.2 Il s'ensuit que l'ODM et, a fortiori, le Tribunal ne sont pas liés par la décision des autorités genevoises compétentes de prolonger l'autorisation de séjour et de travail de courte durée qui avait été délivrée à B._______ et peuvent donc parfaitement s'écarter de l'appréciation émise par cette autorité. 5. 5.1 Aux termes de l'art. 32 LEtr, une autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus (al. 1). Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d'autres conditions (al. 2). Sa durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans et un changement d'emploi n'est accordé que pour des raisons majeures (al. 3). Une nouvelle autorisation de courte durée ne peut être octroyée qu'après une interruption du séjour en Suisse d'une durée appropriée (al. 4). 5.2 L'art. 19 al. 4 let. a OASA précise que les étrangers qui exercent une activité en Suisse durant un total de quatre mois au maximum sur une période de douze mois ne sont pas comptés dans les nombres maximums d'autorisations de séjour de courte durée que les cantons peuvent délivrer pour autant que la durée et le but de leur séjour soient fixés d'avance et que le nombre d'étrangers occupés durant ces courtes périodes ne dépasse le quart de l'effectif total du personnel de l'entreprise que dans des cas exceptionnels dument motivés. 5.3 La demande qui fait l'objet de la présente cause constitue une demande de prolongation d'une autorisation de courte durée au sens de l'art. 32 al. 3 LEtr et non pas d'octroi d'une nouvelle autorisation de courte
C-2283/2011 Page 11 durée au sens de l'art. 32 al. 4 LEtr. Il ne s'agit en effet pas d'un nouveau séjour indépendant du premier, dès lors que le but du séjour de B._______ demeure le même que lors de l'octroi initial de l'autorisation de courte durée et qu'au moment du dépôt de la demande, il était prévu que le séjour soit consécutif au premier (cf. à ce sujet TAMARA NÜSSLE, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, ad art. 32 LEtr, § 19 et ch. 4.5.2.2 des Directives de l'ODM précitées [état au 25 octobre 2013, consulté en novembre 2013]). 6. 6.1 D'emblée, il convient de rappeler que l'étranger n'a en principe pas un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, respectivement au renouvellement ou à la prolongation d'une telle autorisation, ou d'une autorisation d'établissement, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité accordant un tel droit (cf. ATF 135 II 1 consid. 1.1 et ATF 131 II 339 consid. 1, ainsi que la jurisprudence citée), ce qui n'est pas le cas en l'espèce (cf. NÜSSLE, op.cit., ad art. 32 LEtr, § 14). 6.2 L'autorisation de séjour et l'autorisation de séjour de courte durée étant octroyées pour des durées déterminées, l'étranger n'a en principe pareillement aucun droit à leur renouvellement. En l'absence d'un droit à l'octroi (respectivement au renouvellement) d'une autorisation de séjour, l'autorité compétente décide de l'octroi et du renouvellement dans le cadre de sa marge d'appréciation (cf. ANDREAS ZÜND / LADINA ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], Ausländerrecht, 2ème éd., Bâle 2009, ch. 8.44, p. 339 et références citées). 6.3 Les recourants ont relevé à juste titre que le pouvoir d'appréciation ne saurait être exercé de manière abusive et que l'autorité compétente doit notamment respecter les principes de proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire (cf. ZÜND / ARQUINT HILL, op.cit., idem). Il n'en découle pas pour autant, comme l'infèrent les recourants, que l'ODM soit tenue de délivrer son approbation à la prolongation d'une autorisation de séjour de courte durée tant qu'il n'existe pas un motif de révocation au sens de l'art. 62 LEtr. S'il est vrai qu'en principe, l'autorité est fondée à ne pas renouveler une autorisation de séjour s'il existe un motif de révocation (cf. ZÜND / ARQUINT
C-2283/2011 Page 12 HILL, op.cit., ch. 8.45, p. 339 et, sur l'application de l'art. 62 LEtr aux autorisation de courte durée, cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3542-3543, ad art. 61 du projet de loi) et qu'il peut être utile de s'inspirer de ces motifs et de leur définitions dans le cadre de l'exercice du pouvoir d'appréciation (MARC SPESCHA in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, Kommentar, 3e éd., Zuerich 2012, ad art. 62 LEtr ch. 1 p. 180), l'autorité compétente peut légitimement refuser le renouvellement en l'absence d'un motif de révocation, tant qu'elle exerce son pouvoir d'appréciation conformément à l'art. 96 al. 1 LEtr et aux principes de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire. 6.4 Commet un abus de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui se fonde sur des critères inappropriés, ne tient pas compte de circonstances pertinentes ou rend une décision arbitraire, contraire au but de la loi ou au principe de la proportionnalité (cf. notamment ATF 129 III 400 consid. 3.1 et références citées). 6.4.1 L'autorité doit procéder à un examen complet de toutes les circonstances pertinentes et les critères employés doivent être transparents et objectifs, faute de quoi l'autorité se rend coupable d'arbitraire (cf. THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Genève / Bâle / Zurich 2011, p. 171 ch. 515 et référence citée et PIERRE MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit administratif, vol. I : Les fondements, Berne 2012, ch. 4.3.2.3 p. 743ss et références citées). Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. S'agissant de l'appréciation des preuves et des constatations de fait, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 135 V 2 consid. 1.3, ATF 134 I 140 consid. 5.4, arrêt du Tribunal fédéral 2C_629/2010 du 15 novembre 2010 consid. 1.4). Une constatation de fait est arbitraire au sens de l'art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) lorsqu'elle se trouve clairement en contradiction avec la situation réelle, qu'elle repose sur une erreur manifeste ou qu'elle est dénuée de toute justification objective (ATF 133 III 393 consid. 7.1 et les références). En outre, pour que la décision critiquée soit annulée, il ne suffit pas qu'elle se fonde sur une motivation insoutenable, il faut encore qu'elle soit arbitraire
C-2283/2011 Page 13 dans son résultat (ATF 134 I 263 consid. 3.1 et les références, arrêt du Tribunal fédéral 2C_860/2008 du 20 novembre 2009 consid. 5.4). 6.4.2 L'autorité doit en outre respecter le principe de la proportionnalité (cf. TANQUEREL, op. cit., p. 187ss, BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991, p. 103ss, 113ss et 124ss, ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 339ss, 348ss, 358ss et 364ss). Pour satisfaire au principe de la proportionnalité, il faut que la mesure d'éloignement prononcée soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude), que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) et qu'il existe un rapport raisonnable entre le but d'intérêt public recherché par cette mesure et les intérêts privés en cause, en particulier la restriction à la liberté personnelle qui en résulte pour la personne concernée (principe de la proportionnalité au sens étroit; cf. à ce sujet ATF 136 IV 97 consid. 5.2.2, ATF 135 I 176 consid. 8.1, ATF 133 I 110 consid. 7.1, cf. également la doctrine citée ci-avant). 6.4.3 Il convient également de rappeler ici que l'art. 96 al. 1 LEtr précise que, lorsque les autorités compétentes exercent leur pouvoir d'appréciation, elles tiennent compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration. Les autorités doivent donc prendre en considération toutes les circonstances du cas particulier et comparer soigneusement les intérêts publics et les intérêts privés dans le cadre de cet examen de proportionnalité (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 précité ad art. 91 du projet de loi). Constituent notamment des intérêts publics les intérêts de l'économie suisse, les besoins culturels et scientifiques de la Suisse, des motifs d'ordre politique, la sécurité intérieure et extérieure du pays, l'ordre et la sécurité publics ainsi que l'évolution sociodémographique de la Suisse (cf. l'art. 3 LEtr et BENJAMIN SCHINDLER, in : Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, ad art. 96 LEtr, § 12). 7. En l'espèce, l'ODM a refusé son approbation au renouvellement de l'autorisation de courte durée de B._______, au motif qu'il a fait l'objet d'une enquête par le Ministère public de la Confédération pour blanchiment d'argent, en considérant que bien que la procédure ait été close et que l'intéressé était présumé innocent, il n'était pas dans l'intérêt
C-2283/2011 Page 14 de la Suisse d'accueillir sur son territoire des ressortissants étrangers dont l'intégrité était fortement mise en doute et dont la présence était susceptible de porter atteinte à l'ordre et à la sécurité publics du pays. Est litigieuse la question de savoir si l'ODM a correctement exercé son pouvoir d'appréciation, dans le respect des règles précitées (consid. 6.4 ci-avant), respectivement si cette appréciation peut être partagée (consid. 7.4 - 7.6 ci-après). 7.1 A titre préliminaire, il convient de rappeler que contrairement aux allégations des recourants, l'ODM pouvait en principe refuser son approbation à la prolongation de l'autorisation de courte durée de B._______ sans qu'il existe un motif de révocation (cf. consid. 6.3 ciavant). En outre, l'ordre et la sécurité publics ainsi que les intérêts économiques suisses et plus particulièrement la mise en danger de la réputation et de l'intégrité de la place économique suisse constituent effectivement des intérêts publics susceptibles de justifier le non-renouvellement d'un permis de séjour de courte durée (cf. consid. 6.4.3 ci-avant et la Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 70.23 consid. 10 in fine). Au surplus, il n'était pas nécessaire que l'autorité inférieure soit confrontée à un jugement de condamnation pénale pour qu'elle puisse décider en ce sens. En effet, en vertu du principe de la séparation des pouvoirs, l'autorité administrative apprécie librement, en marge du pouvoir judiciaire et indépendamment des dispositions pénales, qui elle entend accueillir sur son territoire et de qui elle souhaite se protéger. Elle n'est donc pas liée par les décisions prises en matière pénale. Dans le cadre de la balance des intérêts en présence, l'autorité de police des étrangers s'inspire en effet de considérations différentes de celles qui guident l'autorité pénale. L'appréciation émise par l'autorité de police des étrangers peut donc s'avérer plus rigoureuse pour l'intéressé que celle de l'autorité pénale (cf. ATF 130 II 493 consid. 4.2, et la jurisprudence citée), ce qui s'est avéré être le cas en l'espèce. 7.2 Cela étant, il s'agit de discerner quelles considérations ont guidé l'autorité inférieure. L'ODM a basé sa décision sur le préavis négatif de fedpol du 28 septembre 2010, dont il ressort qu'eu égard à l'enquête menée par le
C-2283/2011 Page 15 Ministère public de la Confédération au sujet de l'intéressé, fedpol craignait qu'il utilise ses contacts commerciaux en Suisse dans un contexte de blanchiment d'argent. L'ODM s'est par ailleurs fondé sur un courriel du Procureur fédéral chargé de l'enquête de police judiciaire du 18 octobre 2010, indiquant en substance que l'enquête menée à l'encontre de B._______, soupçonné d'avoir blanchi en Suisse plusieurs millions de francs suisses, argent provenant de Russie dont l'origine semblait être criminelle (gestion déloyale aggravée), avait été close le 3 mai 2010 par ordonnance de suspension, dès lors qu'il n'avait pas été possible d'établir si une infraction préalable au blanchiment avait été commise. Le Tribunal estime que les éléments sur lesquels s'est fondé l'ODM – tels qu'ils ressortent des deux documents précités – sont extrêmement succincts. En l'absence d'autres indices concrets, le simple fait que le prénommé ait fait l'objet d'une enquête de police judiciaire, qui a été close par une ordonnance de suspension le 3 mai 2010, ne saurait permettre de retenir que l'intéressé représente une menace respectivement pour l'ordre et la sécurité publics de la Suisse et pour la place économique suisse (sur la nécessité d'indices concrets cf. JAAC 70.23 précité consid. 13.2 a contrario, cf. également l'art. 80 al. 2 OASA qui ne s'applique pas au cas d'espèce mais dont l'autorité peut s'inspirer par analogie [cf. consid. 6.3 ci-avant à ce sujet]). Quant au principe de "précaution", que l'autorité intimée a invoqué sans préciser quel serait le contenu exact de ce principe, il ne figure nulle part dans la loi et ne lie donc pas le Tribunal de céans (cf. art. 190 Cst.). 7.3 Cela étant, le Tribunal considère qu'il ne se justifie pas de renvoyer le dossier objet de la présente cause à l'ODM pour complément d'instruction et nouvelle décision. En effet, le Tribunal dispose d'un plein pouvoir d'examen tant en fait qu'en droit. Il a requis l'ensemble des pièces du Ministère public de la Confédération dont le contenu n'était pas confidentiel. Ce dossier a été dûment produit. Partant, le Tribunal dispose de tous les éléments pour statuer lui-même en l'affaire, ce qui évitera de prolonger indûment la procédure. 7.4 Par conséquent, il convient d'examiner si les pièces du dossier font apparaître des éléments suffisamment concrets indiquant que la présence en Suisse de l'intéressé est susceptible de porter atteinte respectivement à l'ordre et la sécurité publics du pays et à la place économique suisse.
C-2283/2011 Page 16 A ce propos, il sied de relever que si, dans sa décision de suspension du 3 mai 2010, le Ministère public de la Confédération a certes constaté que l'enquête n'avait pas permis d'établir des éléments à charge de B._______ justifiant la poursuite de la procédure, il a cependant également retenu que les faits de la cause imposaient "de prononcer une créance compensatrice en application de l'art. 71 CP, laquelle (était) fixée au montant de USD 1'652'240.- (montant arrondi après déduction de frais bancaires), correspondant aux versements effectués par erreur par C._______ et D._______, en faveur de la société E._______ dont B._______ (était) ayant droit économique". La créance compensatrice (art. 71 CP) est subsidiaire à la confiscation (art. 70 CP) et ainsi soumise aux mêmes conditions générales (cf. MICHEL DUPUIS / BERNARD GELLER / GILLES MONNIER / LAURENT MOREILLON/ CHRISTOPHE PIGUET, Code pénal I, Petit commentaire, Bâle 2008, n° 6 ad art. 71). Le juge prononce la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits (cf. art. 70 al. 1 CP). Même si la confiscation et la créance compensatrice ne constituent pas de sanctions personnelles, mais des mesures réelles, elles possèdent un caractère répressif, puisqu'elles tendent à empêcher l'auteur de bénéficier du produit de l'infraction (cf. MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, in : Roth/Moreillon [éd.], Commentaire romand, Code pénal I, Bâle 2009, n° 4 ad art. 70). La créance compensatrice vise à éviter que celui qui a disposé des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservés et a également pour but d'empêcher que l'auteur d'une infraction demeure en possession d'avantages qu'il s'est procurés au moyen de ses agissements délictueux (HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n° 1 ad art. 71). Comme la confiscation, la créance compensatrice est notamment soumise à la condition que les valeurs patrimoniales aient été acquises illicitement et présuppose ainsi la commission d'une infraction (HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n° 4 et 5 ad art. 71 et FLORIAN BAUMANN, in : Niggli/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB, 3e éd., Bâle 2013, n° 12 ad art. 70/71). Il n'est cependant pas nécessaire que l'autorité soit confrontée à une condamnation pénale (cf. ATF 139 IV 209 consid. 5.3 et FLORIAN BAUMANN, op.cit., nos 12 et 17-21 ad art. 70/71). Le montant de la créance compensatrice est de la même valeur que le bien litigieux (HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n° 13 ad art. 70, DUPUIS / GELLER / MONNIER / MOREILLON / PIGUET, op.cit., n° 9 ad art. 71).
C-2283/2011 Page 17 Par conséquent, afin de pouvoir prononcer une créance compensatrice, le Ministère public de la Confédération devait nécessairement considérer que l'intéressé avait commis une infraction (cf. DUPUIS / GELLER / MONNIER / MOREILLON / PIGUET, op. cit., n° 6 ad art. 71: "le juge doit (…) établir qu'une infraction génératrice de profits a été commise") et que l'avantage patrimonial obtenu illicitement s'élevait à USD 1'652'240.-, soit au montant des versements effectués par erreur par les deux entreprises pharmaceutiques suisses (montant arrondi après déduction des frais bancaires). Le Tribunal relève que le recourant n'a pas contesté le prononcé de la créance compensatrice devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. Ceci n'est pas sans conséquence dans le présent contexte. En effet, il s'agit d'un montant important puisqu'il totalise USD 1'652'240.-. Le recourant ne pouvait dès lors pas être indifférent à une semblable confiscation. S'y ajoute son caractère répressif qui ne pouvait lui échapper. Si dès lors le recourant estimait ne pas avoir commis d'infraction, celle-ci constituant l'une des conditions du prononcé de cette créance compensatrice, il aurait dû le manifester et contester ce prononcé. Or, il n'en a rien fait. Vu le pouvoir d'appréciation qui est le sien et le fait qu'il n'est pas lié par le sort de l'action pénale, le Tribunal de céans se doit de tirer les conséquences de cette inaction du recourant, celle-ci s'apparentant à la reconnaissance de la justesse de la créance compensatrice, et de la culpabilité qu'elle postule. Par surabondance, le Tribunal relève également que dans son rapport intermédiaire du 9 juillet 2009, la Police judiciaire fédérale a retenu ce qui suit: "Als bewiesen erachten wir die Veruntreuung, hier juristisch qualifiziert als ungetreue Geschäftsbesorgung, Art. 158 StGB, von USD 1'653'936.82, welche in den Jahren 2001 bis 2003 von den beiden Schweizer Unternehmen, C._______ und D._______ zunächst auf das Konto (…) der E._______ bei der Bank F._______ und anschliessend auf die Privakonten (…) von B._______ überwiesen wurden" (cf. les conclusions du rapport susmentionné p. 27). Par ailleurs, le Tribunal constate que dans le cadre de la procédure menée à l'encontre de l'intéressé par le Ministère public de la Confédération, la Police judiciaire fédérale a constaté que l'importance de la fortune de B._______ était incompatible avec les revenus qu'il avait pu percevoir en tant que directeur d'une entreprise étatique et a dès lors invité B._______ à expliquer la provenance de ses avoirs. Le prénommé a toutefois refusé de renseigner dite autorité à ce sujet (cf. le rapport
C-2283/2011 Page 18 intermédiaire de la Police judiciaire fédérale du 9 juillet 2009 p. 5 et 6). Si l'intéressé avait certes le droit de refuser de s'exprimer sur la provenance de sa fortune dans le cadre de la procédure pénale, en vertu du principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal est en droit d'en tirer les conséquences utiles dans le cadre de la présente procédure. Il est dès lors fondé à considérer que l'origine de la fortune du recourant paraît opaque. Par conséquent, le Tribunal estime qu'il existe effectivement des éléments concrets permettant de considérer que B._______ constitue une menace pour l'ordre et la sécurité publics du pays et pour la place économique suisse, justifiant ainsi le refus d'approbation à la prolongation de son autorisation de séjour et de travail de courte durée. 7.5 Il convient encore d'examiner, dans le cadre d'une pesée de tous les intérêts en présence, si cette mesure respecte le principe de la proportionnalité (cf. consid. 6.4.2 et 6.4.3 supra). A ce propos, il convient de retenir que l'intérêt des recourants à ce que B._______ puisse venir travailler au siège de la société à Genève ne saurait l'emporter sur les intérêts publics en cause. Les recourants n'ont en effet pas établi que la présence de B._______ en Suisse était absolument nécessaire pour l'exercice de ses fonctions. Pour le surplus, il ne paraît pas totalement exclu pour le prénommé de solliciter des visas Schengen de type "business", en vue d'effectuer des séjours d'une durée de moins de trois mois à Genève, lorsque sa présence au siège de la société s'avère absolument nécessaire. Enfin, il ressort des pièces du dossier que l'épouse et la fille de B._______ sont retournées vivre en Russie en décembre 2008. Le prénommé ne dispose dès lors pas d'attaches familiales en Suisse dont la protection serait susceptible de l'emporter sur l'intérêt public au refus du renouvellement de son autorisation de séjour et de travail de courte durée. 7.6 Au vu des considérations qui précèdent, le Tribunal parvient à la conclusion selon laquelle c'est à juste titre que l'ODM a refusé son approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour et de travail de courte durée de B._______. 8. Compte tenu des considérants exposés ci-dessus, le recours est rejeté.
C-2283/2011 Page 19 Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la charge des recourants, conformément à l'art. 63 al. 1 PA en relation avec les art. 1 à 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixes par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2).
C-2283/2011 Page 20 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'200.-, sont mis à la charge des recourants. Ce montant est compensé par l'avance de frais versée le 9 mai 2011. 3. Le présent arrêt est adressé : – aux recourants (Recommandé) – à l'autorité inférieure (dossier en retour) – à l'Office cantonal de la population du canton de Genève (avec dossier cantonal en retour).
La présidente du collège : La greffière :
Marie-Chantal May Canellas Rahel Diethelm
Expédition :