Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-222/2020
Urteil v o m 8 . Februar 2021 Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Richterin Caroline Bissegger, Gerichtsschreiberin Tatjana Bont.
Parteien A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Recht & Compliance, Elias-Canetti-Strasse 2, Postfach, 8050 Zürich, Vorinstanz.
Gegenstand BVG; Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung.
C-222/2020 Sachverhalt: A. A.a Mit Formular vom 12. Februar 2019 teilte A._______ (Beschwerdeführer) gegenüber der Ausgleichskasse D._______ (Ausgleichskasse) mit, dass er seine Arbeitnehmer B._______ von September bis November 2018 für einen Lohn von Fr. 2'362.95 und C._______ von August bis November 2018 für einen Lohn von Fr. 8'546.60 beschäftigt habe. Im Fragebogen «Anschluss des Personals an die berufliche Vorsorge» teilte der Beschwerdeführer am 18. April 2019 mit, er sei keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen, da lediglich befristete Arbeitsverträge von höchstens 3 Monaten abgeschlossen worden seien und es sich bei den erfolgten Arbeitseinsätzen um gelegentliche und kurzfristige Aushilfen handle (B-act. 8 Beilage 1). A.b Am 12. Juni 2019 teilte die Ausgleichskasse der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Vorinstanz) mit, dass der Beschwerdeführer zwangsweise anzuschliessen sei, da es aufgrund fehlerhafter und unvollständiger Angaben des Beschwerdeführers im Nachweisbogen («Anschluss des Personals an die berufliche Vorsorge») nicht möglich sei, den Fall zu bearbeiten (B-act. 8 Beilage 1). A.c Daraufhin teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 3. September 2019 mit, dass er gemäss Mitteilung der Ausgleichskasse weder den Nachweis eines Anschlusses per 1. August 2018 an eine Vorsorgeeinrichtung erbracht noch nachgewiesen habe, dass seine Arbeitnehmer nicht der obligatorischen Vorsorge zu unterstellen seien. Sie forderte in der Folge den Beschwerdeführer auf, innert zwei Monaten einen entsprechenden Nachweis zu erbringen (B-act. 8 Beilage 5). B. B.a Am 21. November 2019 erliess die Vorinstanz eine Verfügung, mit welcher der Beschwerdeführer rückwirkend per 1. August 2018 an die Auffangeinrichtung angeschlossen wurde. Als Begründung hält sie fest, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. August 2018 Arbeitnehmer beschäftige und ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 1j BVV2 nicht ersichtlich sei. Der Beschwerdeführer habe auch keinen Nachweis erbracht, der einen Anschluss an die Stiftung Auffangeinrichtung als nicht notwendig erscheinen liesse. Ausserdem sei den Unterlagen zu entnehmen, dass zwischen dem Beginn der Vorsorge am 1. August 2018 und dem Datum der angefochtenen Verfügung ein oder mehrere Arbeitsverhältnisse aufgelöst worden
C-222/2020 seien, welche Ansprüche auf Freizügigkeitsleistungen der beruflichen Vorsorge begründen (B-act. 2 Beilage 1). B.b Hiergegen erhob der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz mit Eingabe vom 20. Dezember 2019 Beschwerde und beantragte, die Verfügung sei aufzuheben, da er kein BVG-pflichtiges Personal beschäftigt habe (Bact. 1). B.c Mit Schreiben vom 10. Januar 2020 leitete die Vorinstanz die Beschwerde vom 20. Dezember 2019 zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht weiter (B-act. 2; 7). B.d Am 4. Februar 2020 ging der mit Zwischenverfügung vom 15. Januar 2020 vom Beschwerdeführer einverlangte Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 700.– fristgerecht beim Bundesverwaltungsgericht ein (B-act. 3; 6). B.e Mit Stellungnahme vom 28. Februar 2020 beantragte die Vorinstanz, dass die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sei. Als Begründung hielt sie fest, dass der Beschwerdeführer gemäss Lohnblatt 2018 den Arbeitnehmer C._______ von August bis November 2018 beschäftigt habe. Die Lohnsumme habe Fr. 8546.60 betragen und liege – hochgerechnet auf ein Jahreseinkommen – mit Fr. 25’639.80 über dem im Jahr 2018 gültigen Mindestlohn. Ausserdem habe das Arbeitsverhältnis länger als drei Monate gedauert. Der zweite für das Jahr 2018 gemeldete Arbeitnehmer B._______ sei nicht von Belang, da dieser die Eintrittsschwelle nicht erreicht habe und das Arbeitsverhältnis nicht länger als drei Monate gedauert habe. Dasselbe gelte für E._______ im Jahr 2015. Aufgrund der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit C._______ im Jahr 2018 sei ein Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung entstanden. Der Zwangsanschluss basiere damit korrekterweise auf Art. 12 BVG und sei zu Recht unbefristet verfügt worden. Auch wenn der Beschwerdeführer im Jahr 2019 kein obligatorisch zu versicherndes Personal beschäftigt habe, bestehe der Anschluss beim Ausbleiben einer Kündigung weiter (B-act. 8). B.f Mit Stellungnahme vom 18. März 2020 teilte der Beschwerdeführer mit, er habe bis Ende 2019 keine Arbeitnehmer beschäftigt, welche über ein BVG-pflichtiges Einkommen verfügten. Ausserdem habe er sich per 3. Januar 2020 an die F._______, angeschlossen (B-act. 10).
C-222/2020 B.g Mit Verfügung vom 23. März 2020 wurde die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 18. März 2020 an die Vorinstanz weitergeleitet (Bact. 11). B.h Mit Schreiben vom 13. Juli 2020 wurde den Parteien bekanntgegeben, dass das Beschwerdeverfahren von der Abteilung III des Bundesverwaltungsgerichts übernommen und die ursprüngliche Verfahrensnummer A- 222/2020 auf C-222/2020 geändert worden ist (B-act. 15). C. Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Parteien ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der Auffangeinrichtung im Bereiche der beruflichen Vorsorge, zumal diese öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes erfüllt (Art. 33 lit. h VGG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2bis des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.2 Der Verwaltungsakt der Vorinstanz vom 21. November 2019 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG dar. Dagegen hat der Beschwerdeführer am 20. Dezember 2019 fristgerecht (Art. 50 in Verbindung mit Art. 22a Abs. 1 lit. b VwVG) und formgerecht (Art. 52 VwVG) Beschwerde erheben lassen. Als Adressat ist er durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 lit. a bis c VwVG). Nachdem auch der geforderte Kostenvorschuss fristgerecht geleistet worden ist, sind sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
C-222/2020 2. 2.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG grundsätzlich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. 2.2 In materiell-rechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). 2.3 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und, wenn – wie vorliegend – nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 2.4 Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der rechtserhebliche Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 12 VwVG). Das Gericht ist demnach nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden. Der Untersuchungsgrundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt, sondern ist eingebunden in den Verfügungsgrundsatz, das Erfordernis der Begründung einer Rechtsschrift (Art. 52 Abs. 1 VwVG), die objektive Beweislast sowie in die Regeln der Sachabklärung und Beweiserhebung mit richterlichen Obliegenheiten und Mitwirkungspflichten der Parteien. Es verhält sich dabei so, dass die Verfahrensbeteiligten die mit der Sache befasste Instanz in ihrer aktiven Rolle zu unterstützen haben, indem sie das ihrige zur Ermittlung des Sachverhaltes beitragen, unabhängig von der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (zum Ganzen: MOSER et al., a.a.O., Rz. 1.49, mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerdeinstanz ist jedenfalls nicht verpflichtet, über die tatsächlichen Vorbringen der Parteien hinaus den Sachverhalt vollkommen neu zu erforschen (BGE 122 V 157 E. 1a, BGE 121 V 204 E. 6c; BVGE 2007/27 E. 3.3; vgl. Urteile des BVGer A- 5832/2016 vom 18. April 2017 E. 1.6.1 und A-1746/2016 vom 17. Januar 2017 E. 1.4; MOSER et al., a.a.O., Rz. 1.52). 2.5 Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung bildet sich das Bundesverwaltungsgericht unvoreingenommen, gewissenhaft und sorgfältig seine Meinung darüber, ob der zu erstellende Sachverhalt als wahr zu gelten hat. Es ist dabei nicht an bestimmte förmliche Beweisregeln gebunden,
C-222/2020 die genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zu Stande kommt und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben (BGE 130 II 482 E. 3.2; vgl. Urteil des BVGer A-6660/2011 vom 29. Mai 2012 E. 4.2.1; MOSER et al., a.a.O., Rz. 3.140). Gelangt das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung nicht zum Ergebnis, dass sich ein rechtserheblicher Sachumstand verwirklicht hat, kommen die Beweislastregeln zur Anwendung. Gemäss der allgemeinen Beweislastregel hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, diejenige Person das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Bei Beweislosigkeit ist folglich zu Ungunsten derjenigen Person zu entscheiden, welche die Beweislast trägt (vgl. Urteile des BVGer A- 5063/2017 vom 21. März 2018 E. 1.4.2 und A-5832/2016 vom 18. April 2017 E. 1.6.2, mit weiteren Hinweisen; MOSER et al., a.a.O., Rz. 3.149 ff.). 3. 3.1 Obligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehmer, der das 17. Altersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahres-Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenenund Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielt und bei der AHV versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG). Dieser Grenzbetrag wird vom Bundesrat gemäss Art. 9 BVG periodisch angepasst und betrug im Jahr 2018 Fr. 21'150.- und im Jahr 2019 Fr. 21’330.- (Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 BVG und den jeweils gültig gewesenen Fassungen von Art. 5 BVV 2). Der Jahreslohn entspricht grundsätzlich dem massgebenden Lohn nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10). Der Bundesrat kann Abweichungen zulassen (Art. 7 Abs. 2 BVG; zu den Ausnahmen vgl. Art. 3 BVV 2). Ist der Arbeitnehmer weniger als ein Jahr lang bei einem Arbeitgeber beschäftigt, so gilt als Jahreslohn der Lohn, den er bei ganzjähriger Beschäftigung erzielen würde (Art. 2 Abs. 2 BVG). Der Bundesrat regelt die Versicherungspflicht für Arbeitnehmer in Berufen mit häufig wechselnden oder befristeten Anstellungen. Er bestimmt, welche Arbeitnehmer aus besonderen Gründen nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind (Art. 2 Abs. 4 BVG).
3.2 Gemäss Art. 1j Abs. 1 lit. b BVV 2 sind Arbeitnehmer mit einem befristeten Arbeitsvertrag von höchstens drei Monaten von der obligatorischen Versicherung ausgenommen. Wird das Arbeitsverhältnis über die Dauer
C-222/2020 von drei Monaten hinaus verlängert, so sind sie vom Zeitpunkt an versichert, in dem die Verlängerung vereinbart wurde. Mit dieser Bestimmung sollen vorübergehende kurze Beschäftigungen nicht erfasst werden, was einer administrativen Entlastung der Vorsorgeeinrichtungen dient. Die Dreimonatsfrist findet eine entsprechende Norm in der AHV-Unterstellung von Arbeitnehmern, die sich nur vorübergehend in der Schweiz aufhalten (Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV, SR 831.101)]; HANS ULRICH STAUF- FER, Berufliche Vorsorge, Zürich, Basel, Genf 2013, S. 221 N. 666). Ob dies der Fall ist, bestimmt sich mangels einer gesetzlichen Befristung nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien beim Vertragsabschluss (BGE 126 V 303 E. 2d), wobei sich die Befristung auch aus dem Zweck der Anstellung ergeben kann, wie beispielsweise bei der Anstellung für die Dauer der Ernte (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2013, Kommentar zu Art. 1 Abs. 1 lit. j BVV 2, S. 359). Gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts ist anhand der konkreten Verhältnisse zu prüfen, ob ein befristetes Arbeitsverhältnis vorliegt. Dabei ist auf den Parteiwillen bei Vertragsabschluss oder andere Umstände abzustellen. Entscheidend ist allerdings, dass die Dauer des Arbeitseinsatzes bei Vertragsschluss voraussehbar ist (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C- 2376/2006 vom 4. Juni 2007, E. 4.3.1; C-2467/2006 vom 4. August 2008, E. 3.3 sowie C-4770/2007 vom 12. November 2008, E. 4.2.1). Für die Beurteilung der Dauer des Arbeitsverhältnisses (z.B. ob es sich um ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis handelt) spielt es keine Rolle, ob der Arbeitseinsatz in dieser Zeit unregelmässig (z.B. auf Abruf, mit Unterbrüchen) erfolgt. Massgebend ist allein die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses an sich, wie sie die Parteien vereinbart haben (ZAK 185 S. 366). 3.3 Nach Art. 334 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) ist ein Arbeitsverhältnis dann im Sinne des Gesetzes befristet, wenn es ohne Kündigung endet. Beim echten befristeten Arbeitsvertrag beendigt der Fristenlauf ohne Weiteres die Anstellung. Das entspricht dem Wesen des Vertrags auf Zeit. Voraussetzung ist bloss, dass die Beendigung klar genug abgemacht ist (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319−362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, N. 2 und 4 zu Art. 334). Alle Arbeitsverträge, bei welchen der Beendigungszeitpunkt nicht im Voraus von den Vertragsparteien vereinbart wurde und die damit mit einer Kündigung aufgelöst werden müssen, sind als unbefristete Verträge im Sinne von Art. 335 OR zu qualifizieren (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes [heute Bundesgericht] B 90/00 vom 26. November 2001 E. 4b).
C-222/2020 3.4 Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmende, die obligatorisch zu versichern sind, muss er eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschliessen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Verfügt der Arbeitgeber nicht bereits über eine Vorsorgeeinrichtung, hat er eine solche im Einverständnis mit seinem Personal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung zu wählen (Art. 11 Abs. 2 BVG). Der Anschluss erfolgt jeweils rückwirkend auf das Datum des Stellenantrittes der zu versichernden Person (Art. 11 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 BVG). 3.4.1 Gemäss Art. 11 Abs. 4 BVG überprüft die AHV-Ausgleichskasse, ob die von ihr erfassten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind. Sie fordert Arbeitgeber, die ihrer Pflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG nicht nachkommen, auf, sich innerhalb von zwei Monaten einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 5 BVG). Kommt der Arbeitgeber der Aufforderung der AHV-Ausgleichskasse nicht fristgemäss nach, so meldet diese ihn der Auffangeinrichtung rückwirkend zum Anschluss (Art. 11 Abs. 6 BVG). 3.4.2 Die Auffangeinrichtung ist eine Vorsorgeeinrichtung und verpflichtet, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 1 und 2 Bst. a BVG). Der Anschluss erfolgt rückwirkend (vgl. Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG). Gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG kann die Auffangeinrichtung zur Erfüllung dieser Aufgabe Verfügungen erlassen. Ein befristeter Anschluss wird in der Praxis dann verfügt, wenn zwar ein Anschluss bestand, für eine bestimmte Zeitspanne aber eine Lücke vorliegt (Urteile des BVGer A-5687/2016 vom 6. April 2017 E. 2.4.2, A-1046/2016 vom 15. Dezember 2016 E. 2.7, A-532/2016 vom 7. Oktober 2016 E. 2.2.2, A-7102/2014 vom 11. Mai 2016 E. 2.4.3). 3.4.3 Eine besondere Konstellation ist in Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG angesprochen: Gemäss Art. 12 Abs. 1 BVG haben die Arbeitnehmer oder ihre Hinterlassenen Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen, auch wenn sich der Arbeitgeber noch keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat. Diese Leistungen werden, wie in Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG festgehalten, von der Auffangeinrichtung ausgerichtet. Entsteht der gesetzliche Anspruch eines Arbeitnehmers auf Versicherungs- oder Freizügigkeitsleistung zu einem Zeitpunkt, an dem sein Arbeitgeber noch keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen ist, wird der Arbeitgeber gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verord-
C-222/2020 nung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434; nachfolgend: Verordnung Auffangeinrichtung) «von Gesetzes wegen für alle dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmer der Auffangeinrichtung angeschlossen» (vgl. dazu auch BGE 129 V 237 E. 5.1; Urteile des BVGer A-3819/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.6.3, A-6967/2016 vom 12. Mai 2017 E. 2.2.3). Der entsprechende Anschluss erfolgt (ebenfalls) rückwirkend auf den Zeitpunkt, in welchem die zu versichernde Person erstmals ihre Stelle antritt (vgl. Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Auffangeinrichtung sowie Urteil A-3819/2016 E. 3.7.3). 3.4.4 Während die blosse Säumnis des Arbeitgebers, sich einer Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen, zu einem Zwangsanschluss nach Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG führt, richtet sich der Anschluss nach Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG, sofern vor dem Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung Leistungsansprüche entstanden sind. Das Bundesgericht hat denn auch in BGE 130 V 526 E. 4.3 festgehalten, dass es sich bei der Verfügung nach Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG um eine Gestaltungsverfügung handelt, durch welche dem Arbeitgeber neue Pflichten auferlegt werden. Der Anschluss nach Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG hingegen erfolgt aufgrund des Gesetzes und die entsprechende Verfügung der Auffangeinrichtung hat deshalb bloss feststellenden Charakter (vgl. dazu auch Urteile des BVGer A-5692/2016 vom 12. Juni 2017 E. 3.11.2, A-6967/2016 vom 12. Mai 2017 E. 2.2.3). 3.5 Gemäss Art. 11 Abs. 7 BVG stellen die Auffangeinrichtung und die AHV- Ausgleichskasse dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in Rechnung. Dies wird auch in Art. 3 Abs. 4 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434) erwähnt, wonach der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung alle Aufwendungen zu ersetzen hat, die dieser in Zusammenhang mit seinem Anschluss entstehen. Detailliert geregelt sind die entsprechenden Kosten sodann im Kostenreglement der Auffangeinrichtung (gültig ab dem 1. Januar 2018 betreffend die Verfügung vom 8. Mai 2019). Dieses Reglement bildet auch im vorliegenden Fall integrierenden Bestandteil der Zwangsanschlussverfügung. Es sieht unter der Rubrik «Zwangsanschluss» für «Verfügung und Durchführung Zwangsanschluss» Kosten von Fr. 825.- vor.
C-222/2020 4. Streitig und zu prüfen ist, ob C._______ als obligatorisch zu versichernder Arbeitnehmer zu qualifizieren ist (vgl. E. 5) und der am 21. November 2019 verfügte Zwangsanschluss zu Recht erfolgt ist (vgl. E. 6). 5. 5.1 Der Beschwerdeführer macht am 20. Dezember 2019 beschwerdeweise geltend, er habe im Jahr 2018 keine Mitarbeiter beschäftigt, welche dem BVG-Obligatorium unterstehen (B-act. 1). In der Lohndeklaration 2018 hält er fest, dass er beitragspflichtige Löhne ausbezahlt habe: Fr. 2'362.95 an B._______ für den Zeitraum von September bis November 2018 und Fr. 8'546.60 an C._______ für den Zeitraum von August bis November 2018 (B-act. 8 Beilage 4). Am 18. April 2019 teilte der Beschwerdeführer mit, er sei keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen, da seine Arbeitnehmer auf drei Monate befristet angestellt gewesen seien und es sich dabei um gelegentliche kurzfristige Aushilfen gehandelt habe (B-act. 8 Beilage 1). In der Replik vom 18. März 2020 hält der Beschwerdeführer ausserdem fest, er habe sich per 3. Januar 2020 einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen (B-act. 10). Die Vorinstanz hingegen vertritt in ihrer Stellungnahme vom 28. Februar 2020 die Meinung, der Beschwerdeführer habe einen Arbeitnehmer (C._______) beschäftigt, welcher hochgerechnet auf ein Jahr ein Einkommen von Fr. 25'639.80 erhalten habe und deshalb den im Jahr 2018 gültigen Mindestlohn von Fr. 21'150.- überschreite. Der Beschwerdeführer habe nicht nachgewiesen, dass das Arbeitsverhältnis auf drei Monate befristet gewesen sei. Der Zwangsanschluss sei somit rechtens erfolgt (B-act. 8). 5.2 Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2018 zwei Arbeitnehmer beschäftigt hat. Wie der Beschwerdeführer selbst festhält, war C._______ von August bis November 2018 für ihn tätig und hat eine Lohnsumme von Fr. 8‘546.80 bezogen. B._______ war von September bis November 2018 für den Beschwerdeführer tätig und hat in dieser Zeit einen Lohn von Fr. 2‘362.95 erhalten. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er mit beiden Arbeitnehmern einen befristeten dreimonatigen Arbeitsvertrag abgeschlossen habe (B-act. 8 Beilage 1). Dies steht bezüglich C._______ im Widerspruch zur Lohndeklaration 2018, in welcher der Beschwerdeführer eine Beitragsdauer von August bis November im Jahr 2018 angibt und damit von einer viermonatigen Beschäftigung auszugehen ist. Der Beschwerdeführer reicht auch keine weiteren Belege ein, die nachweisen, dass bei Vertragsabschluss ein befristeter dreimonatiger Arbeitsvertrag vereinbart worden wäre und das Arbeitsverhältnis tatsächlich drei
C-222/2020 Monate gedauert hat (vgl. E. 3.2). Auch wenn es sich bei den Arbeiten um kurzfristige Einsätze/Aushilfen handelte, ändert dies nichts daran, dass C._______ von August bis November 2018 und damit für mehr als drei Monate beim Beschwerdeführer beschäftigt war. Nicht entscheidend ist, wie häufig es zum tatsächlichen Arbeitseinsatz kam, sondern ob das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auf drei Monate befristet worden ist (vgl. E.3.2). Gemäss der allgemeinen Beweislastregel hat diejenige Person das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Bei Beweislosigkeit ist folglich zu Ungunsten derjenigen Person zu entscheiden, welche die Beweislast trägt (vgl. E. 2.5). Der Beschwerdeführer reichte keine Unterlagen ein, welche seine Behauptungen eines bei Vertragsabschluss vereinbarten befristeten dreimonatigen Arbeitsverhältnisses stützen würden. C._______ war somit nicht im Sinne von Art. 1j Abs. 1 lit. b BVV 2 von der obligatorischen Versicherung ausgenommen. Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass C._______ der obligatorischen Versicherung zu unterstellen ist. Zu Recht hat die Vorinstanz ausserdem festgestellt, dass B._______ nicht der obligatorischen Versicherung untersteht, da sein Jahreslohn unter der Eintrittsschwelle liegt und das Arbeitsverhältnis nicht länger als drei Monate dauerte (vgl. E. 3.1). Dasselbe gilt für das Jahr 2015, in welchem E._______ für knapp drei Wochen vom 19. Mai bis 5. Juni 2015 beim Beschwerdeführer beschäftigt war (B-act. 8 Beilage 4).
6. Da C._______bereits im November 2018 wieder ausgetreten ist, ist ein gesetzlicher Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung entstanden zu einem Zeitpunkt, in welchem der Beschwerdeführer keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen war. Die Vorinstanz hat folglich korrekterweise in Anwendung von Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG einen Zwangsanschluss verfügt (vgl. E. 3.4.3). Dieser hat rückwirkend auf den Zeitpunkt des Stellenantrittes zu erfolgen. Der Anschluss hat – wie von der Vorinstanz verfügt – somit auf den 1. August 2018 zu erfolgen.
7. 7.1 Zu prüfen bleibt, ob der Zwangsanschluss zu Recht unbefristet verfügt worden ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe auch im Jahr 2019 keine Arbeitnehmer beschäftigt, die zu versichern seien. Ab 3. Januar 2020 habe er sich zudem der F._______ angeschlossen. Die Vorinstanz entgegnet hierzu, der Anschluss erfolge rückwirkend und habe auch Gül-
C-222/2020 tigkeit für das Jahr 2019, selbst wenn der Beschwerdeführer kein obligatorisch zu versicherndes Personal beschäftigt habe. Der Anschluss bestehe beim Ausbleiben einer Kündigung weiter. 7.2 Beschäftigt ein Arbeitgeber vorübergehend kein obligatorisch zu versicherndes Personal, so besteht ein unbefristeter Zwangsanschluss ohne Kündigung bzw. ohne neuen Anschluss an eine andere Vorsorgeeinrichtung grundsätzlich dennoch weiter, wobei in dieser Zeit keine Beiträge zu entrichten sind (vgl. statt vieler Urteil des BGer 9C_141/2013 vom 7. April 2013 E. 2.1 sowie Urteile des BVGer A-7718/2015 vom 28. Juli 2016 E. 4.4.1 und A-7102/2014 vom 11. Mai 2016 E. 3.2.2 je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall beschäftigte der Beschwerdeführer im Jahr 2019 gemäss Lohndeklaration drei Arbeitnehmer, die entweder nur einen Monat beschäftigt waren (H._______ und I._______) oder mit einem auf ein Jahr hochgerechneten Einkommen von Fr. 20'355.- (Fr. 15'266.- : 9 x 12) unter der Eintrittsschwelle für den im Jahr 2019 geltenden Mindestlohn von Fr. 21’330.- (J._______) lagen. Aktenkundig ist somit, dass der Beschwerdeführer nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit C._______ im November 2018 bis Ende 2019 kein versicherungspflichtiges Personal mehr beschäftigte und sich danach ab dem 3. Januar 2020 der F._______, anschloss (B-act. 10 Beilage). Der Umstand, dass mit dem Neuanschluss bei der F._______ ab Januar 2020 unbestrittenermassen eine Doppelversicherung besteht, führt nicht zu einer formlosen Auflösung des rechtmässig verfügten Zwangsanschlusses. Wie das Bundesgericht im Urteil 9C_141/2013 vom 7. April 2013 E. 2 ausdrücklich festhielt, ist ein rechtmässig verfügter Zwangsanschluss – auch wenn zwischenzeitlich ein Anschluss an eine andere Vorsorgeeinrichtung erfolgte und insofern eine unzulässige Doppelversicherung besteht (vgl. BGE 120 V 15 E. 4a) – ordnungsgemäss zu kündigen. Im vorliegenden Fall gilt diesbezüglich Folgendes: Gemäss Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung betreffend Zwangsanschluss per 1. August 2018 ergeben sich die Rechte und Pflichten aus den im Anhang beschriebenen Anschlussbedingungen, welche einen integrierenden Bestandteil der angefochtenen Verfügung bilden. Art. 6 der Anschlussbedingungen sieht unter dem Titel „Ende“ vor, dass der Anschluss beidseitig unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist jeweils per Jahresende gekündigt werden kann. Indessen werde die Kündigung durch den Arbeitgeber u.a. nur dann wirksam, wenn der Arbeitgeber den Nachweis erbringe, dass die Personalvorsorge auf eine andere registrierte Vorsorgeeinrichtung übertragen werde. Damit ist auch die Nichtbefristung des Zwangsanschlusses durch die Vorinstanz zu bestätigen.
C-222/2020 8. Nicht zu beanstanden und vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten ist die Auferlegung der Kosten für die Verfügung sowie die Durchführung des Zwangsanschlusses in der Höhe von Fr. 825.– (vgl. E. 3.5).
9. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist zusammenfassend festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht einen Zwangsanschluss i.S.v. Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG verfügt hat, da C._______ obligatorisch zu versichern war (E. 5.2) und ein gesetzlicher Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung entstanden ist (vgl. E. 6). Der Anschluss ist zu Recht unbefristet erfolgt (vgl. 7.2). Die Beschwerde ist damit abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen.
10. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung.
10.1 Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Kosten für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 700.- festzusetzen (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden.
10.2 Weder dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer noch der Vorinstanz ist eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 700.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
C-222/2020 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben) – die Oberaufsichtskommission BVG (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Tatjana Bont
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die
C-222/2020 Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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