Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-2032/2011
Urteil v o m 11 . April 2 0 11 Besetzung
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz), Richterin Elena Avenati-Carpani, Richter Stefan Mesmer, Gerichtsschreiberin Christine Schori Abt.
Parteien
A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Ausgleichskasse SAK, Vorinstanz
Gegenstand
Amtliche Taxation für die Beitragsjahre 2006/2007.
C-2032/2011 Sachverhalt: A. Der am (…) 1951 geborene, in X._______ wohnhafte A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) Schweizer Nationalität wurde aufgrund seiner Beitrittserklärung vom 6. Oktober 1973 von der Schweizerischen Ausgleichskasse SAK (nachfolgend: SAK oder Vorinstanz) am 14. November 1973 (act. 4) in die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für Auslandschweizer aufgenommen. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers in seiner E-Mail vom 2. Mai 2003 (act. 65), war er bis Ende 2000 bei B._______ angestellt. Im Laufe des Jahres 2001 habe er seine selbständige Tätigkeit aufgenommen und dazu eine (…) Gesellschaft gegründet. Seine Tätigkeiten seien v.a. im Consultingbereich. B. Mit Beitragsverfügung vom 27. Juli 2004 (act. 70) setzte die SAK das durchschnittliche Jahreseinkommen bzw. das beitragspflichte Einkommen des Beschwerdeführers für die Beitragsperiode 2004/2005 auf Fr. 73'700.- (für das Jahr 2002: Fr. 70'000.- und für das Jahr 2003: Fr. 77'520.-) fest. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. C. Mit Schreiben vom 6. Juni 2006 (act. 72) bestätigte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den Eingang der Einkommens- und Vermögenserklärung für die Periode 2006/2007 vom 20. Mai 2006. Der Beschwerdeführer gab darin ein Einkommen im Jahr 2004 von Fr. 80'000.- und im Jahr 2005 von Fr. 82'000.- an (act. 74). D. Mit Mahnung vom 23. Januar 2007 (act. 76) betreffend Einkommens- und Vermögenserklärung setzte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine 30-tägige Frist zur Einreichung der Erklärung und der dazugehörenden Belege. Mit Beitragsverfügung vom 14. Februar 2007 (act. 78 und 79) setzte die Vorinstanz das beitragspflichtige Einkommen des Beschwerdeführers für die Beitragsperiode 2006/2007 auf Fr. 95'810.- fest. Zur Begründung führte sie an, trotz Mahnung sei die Erklärung über Einkommen und Vermögen ohne die eingeforderten Belege eingegangen, weshalb eine amtliche Taxation vorgenommen worden sei. Dabei sei auf das beitragspflichtige Einkommen in Schweizerfranken der Vorperiode zurückgegriffen und die-
C-2032/2011 ses um 30% erhöht worden. Würden die Belege innert 30 Tagen lückenlos nachgereicht, könne eine Neuberechnung der Beiträge vorgenommen werden. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer Einsprache. E. Mit Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2007 (act. 94) trat die Vorinstanz auf die Einsprache nicht ein. Zur Begründung führte sie an, Einsprachen und Beschwerden seien unterschrieben und im Original einzureichen. Der Beschwerdeführer sei mit Schreiben vom 11. September 2007 aufgefordert worden, das Original seiner mit E-Mail vom 22. Juni 2007 übermittelten Einsprache bis zum 11. Oktober 2007 einzureichen. Diese Frist sei ungenutzt verstrichen. Der Beschwerdeführer beantragte daraufhin in seiner Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, seine Einsprache sei als gültig zu erklären und die Vorinstanz sei anzuweisen, die von ihm eingereichte Einkommenserklärung zu akzeptieren. F. Das Bundesverwaltungsgericht trat mit Urteil vom 13. Januar 2010 (act. 116) auf den Antrag, der Taxation für das Jahr 2006 sei ein Einkommen von Fr. 82'000.- zu Grunde zu legen, nicht ein, da diese Frage nicht vom Anfechtungsgegenstand erfasst war und folglich nicht zum Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens gehörte. Im Übrigen hiess das Gericht die Beschwerde gut und wies die Vorinstanz an, auf die Einsprache einzutreten. Im Rahmen der Sachverhaltsabklärung habe sie – wenn nötig – dem Beschwerdeführer eine weitere Nachfrist für die Einreichung fehlender Unterlagen zu gewähren und das beitragspflichtige Einkommen und Vermögen für die Jahre 2006 und 2007 neu festzusetzen. Gestützt auf die Ergebnisse ihrer Abklärungen, habe die Vorinstanz einen neuen Einspracheentscheid zu erlassen. G. Die Vorinstanz gewährte daraufhin dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 29. Juni 2010 (act. 123) eine neue Nachfrist bis zum 16. August 2010 zur Einreichung fehlender Unterlagen, insbesondere Belegen zu den Einkommensangaben für 2004 und 2005. Der Beschwerdeführer reichte in der Folge je einen Bericht eines Treuhänders sowie eine Einkommensaufstellung für die Jahre 2004 und 2005 ein (eingegangen bei der Vorinstanz am 4. August 2010; act. 125).
C-2032/2011 H. Am 7. September 2010 (act. 130) forderte die Vorinstanz den Beschwerdeführer auf, bis am 7. November 2010 für die Berechnung der Beiträge 2006/2007 die angegebenen Abzüge detailliert aufzuführen, die beigelegten Dokumente des Buchhalters zu erläutern, anzugeben, ob es sich um ein monatliches Einkommen handle und die grosse Differenz zwischen den von ihm deklarierten Löhnen (Fr. 80'000.- und Fr. 82'000.-) und den Beträgen in den Belegen seines Buchhalters zu erklären. I. Mit Schreiben vom 8. September 2010 (datiert in X._______, Postaufgabe in der Schweiz am 20. September 2010; eingegangen bei der Vorinstanz am 29. September 2010) präzisierte der Beschwerdeführer, dass die Beträge in den Unterlagen seines Buchhalters fälschlicherweise in USD statt in CHF angegeben worden seien. Er gab eine entsprechend korrigierte Version seiner bereits eingereichten Unterlagen zu den Akten (act. 131). J. Mit Beitragsverfügung vom 11. Oktober 2010 (act. 133) teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, dass aufgrund der eingereichten Unterlagen die amtliche Beitragsverfügung vom 14. Februar 2007 nicht angepasst werden könne. Der Versicherte habe keine detaillierten Angaben über seine Abzüge angegeben und keine Information über die Erklärung seines Buchhalters (promedio mensual) gegeben. Die Vorinstanz setzte das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen auf Fr. 95'800.fest, was zu einem Beitrag von Fr. 9'388.40 führe, zuzüglich Verwaltungskostenbeitrag von 3% von Fr. 281.65, ausmachend total Fr. 9'670.05. K. Mit Einsprache vom 3. November 2010 (act. 134) beantragte der Beschwerdeführer, es sei die amtliche Beitragsverfügung für die Jahre 2006/2007 gemäss seiner Deklaration anzupassen. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die Beitragsverfügung vom 11. Oktober 2010 sei ungültig, da die von der Vorinstanz mit Schreiben vom 7. September 2010 angesetzte Frist bis zum 7. November 2010 zur Erklärung und Ergänzung noch nicht abgelaufen gewesen sei. Zudem habe er bereits mit Schreiben vom 8. September 2010 der SAK mitgeteilt, dass sein Buchhalter irrtümlicherweise die Beträge in USD anstelle von CHF angegeben habe und gleichzeitig eine korrigierte Version eingereicht. Es sei leicht ersichtlich, dass es sich um monatliche Brutto- und Nettoeinkommen hand-
C-2032/2011 le, die einen Netto-Jahresbetrag von umgerechnet CHF 79'925 für das Jahr 2004 und CHF 82'006 für das Jahr 2005 ergäben. Im Weiteren seien die Abzüge Kosten, welche im Zusammenhang mit der ausgeübten Tätigkeit angefallen seien, insbesondere Reisekosten, Reise- und Kommunikationsspesen, welche er selbst bezahlt und der Firma C._______ in Rechnung gestellt habe (Flugtickets, Hotels, Restaurants, Transportspesen, Telefonrechnungen, Couriers etc.). Diese Beträge seien zum Teil relativ hoch, da er in dieser Zeit oft nach Afrika und Europa habe reisen müssen. Die Belege habe er nach 4 Jahren entsorgt. Er habe alle Kosten für den Buchhalter wieder rekonstruieren müssen. L. Mit Einspracheentscheid vom 28. Januar 2011 (act. 143) wies die Vorinstanz die Einsprache vom 3. November 2010 des Beschwerdeführers ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, als Erwerbseinkommen gelte das Bruttoeinkommen. Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit könnten nachgewiesene Abzüge gemäss Art. 9 Abs. 2 Bst. a-e AHVG vorgenommen werden. Da die konkreten Abzüge auch im Einspracheverfahren vom Beschwerdeführer nicht detailliert aufgeführt worden seien, könne die Beitragsverfügung nicht korrigiert werden. M. Mit Beschwerde vom 21. März 2011, der schweizerischen Botschaft in X._______ am 22. März 2011 übergeben (BVGer act. 1), beantragte der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 28. Januar 2011; die von ihm deklarierten Einkommen für die Festsetzung der Beiträge 2006/2007 seien zu übernehmen und die Beiträge seien auf Fr. 7'439.25 pro Jahr festzusetzen. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, er sei nicht verpflichtet, eine Buchhaltung zu führen, und nicht mehr im Besitz der Belege. N. Mit Vernehmlassung vom 16. Mai 2011 (BVGer act. 3) beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, mangels Belegen sei unklar, ob der Beschwerdeführer unselbständig oder selbständig tätig sei. Der Beschwerdeführer gebe an, selbständig zu sein. Er habe seine Abzüge nicht detailliert aufgeführt, weshalb die Prüfung der Zulässigkeit der vorgenommen Abzüge nicht möglich sei. Der Beschwerdeführer habe das Vorhandensein der behaupteten Tatsache zu beweisen, wenn er aus ihr Rechte ableite, unabhängig davon, ob er zur Buchführung verpflichtet sei oder nicht, und die Akten-
C-2032/2011 aufbewahrungsfrist allenfalls sogar abgelaufen sei. Die Beiträge seien zu Recht im amtlichen Verfahren verfügt worden, da auf der bestehenden Aktenlage mangels Transparenz eine korrekte Beitragsfestsetzung über die Erwerbstätigkeit und Erwerbseinkommen nicht möglich sei. Als Berechnungsgrundlage habe das um 30 Prozent erhöhte beitragspflichtige Einkommen der Beitragsperiode 2004/2005 gedient. O. Mit Replik vom 3. Juni 2011 (BVGer act. 5) bestätigte der Beschwerdeführer u.a., selbständig zu sein. Die Vorinstanz habe nie klar deklariert, was "detaillierte Angaben der Abzüge" genau bedeuten würden. Er habe die Abzüge mit seinem Buchhalter in aufwändiger Arbeit rekonstruiert. Die eingereichten Angaben inkl. Zertifikat des Buchhalters müssten ausreichend sein. P. Die Vorinstanz liess sich innert der ihr für die Einreichung einer Duplik gesetzten Frist nicht vernehmen. Q. Mit Verfügung vom 29. Juli 2011 (BVGer act. 7) schloss die Instruktionsrichterin den Schriftenwechsel. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf die Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen). 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG erlassen wurden. Beim angefochtenen Ent-
C-2032/2011 scheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG, und die SAK ist eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG. Gemäss Art. 85 bis Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) entscheidet über Beschwerden von Personen im Ausland in Abweichung von Art. 58 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) das Bundesverwaltungsgericht. Dieses ist somit für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Er ist durch den angefochtenen Einspracheentscheid besonders berührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse im Sinn von Art. 48 Abs. 1 VwVG (vgl. auch Art. 59 ATSG). Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.3 Der Einspracheentscheid vom 28. Januar 2011 wurde dem Beschwerdeführer mit Hilfe der Schweizerischen Botschaft in X._______ am 25. Februar 2011 zugestellt (act. 156). Die Beschwerde vom 21. März 2011 wurde am 22. März 2011 der Schweizerischen Botschaft in X._______ übergeben und somit frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 60 ATSG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 1.4 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). 1.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212). 2. Aufgrund der Beschwerde ist streitig und damit zu prüfen, ob die Vorin-
C-2032/2011 stanz die amtliche Veranlagung für die Periode 2006/2007 zu Recht vorgenommen hat, und, falls ja, ob der Beitrag korrekt ermittelt worden ist. Im Folgenden sind vorab die im vorliegenden Verfahren anwendbaren Normen und Rechtsgrundsätze darzustellen. 2.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Übergangsbestimmungen. 2.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. d bis VwVG jedoch keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG anwendbar ist. Nach Art. 2 des ATSG sind die Bestimmungen des ATSG anwendbar, soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze des Bundes dies vorsehen. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die im ersten Teil geregelte Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 2.3 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtsvorschriften anwendbar, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 134 V 315 E. 1.2; BGE 130 V 329 E. 2.3). Im vorliegenden Verfahren kommen die im Jahre 2006 in Kraft gestandenen Bestimmungen des AHVG und der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101) sowie des ATSG, der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11) und der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV, SR 831.2111) zur Anwendung. 2.4 Art. 2 Abs. 1 AHVG bestimmt, dass Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft oder der europäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder der europäischen Freihandelsassoziation leben, der freiwilligen Versicherung beitreten können, falls sie unmit-
C-2032/2011 telbar vorher während mindestens fünf aufeinander folgenden Jahren obligatorisch versichert waren. 2.5 Versicherte, welche die nötigen Auskünfte nicht erteilen oder ihre Beiträge nicht fristgerecht bezahlen, werden aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen (Art. 2 Abs. 3 AHVG). 2.6 Der Bundesrat erlässt ergänzende Vorschriften über die freiwillige Versicherung; er bestimmt insbesondere die Frist und die Modalitäten des Beitritts, des Rücktritts und des Ausschlusses. Ferner regelt er die Festsetzung und Erhebung der Beiträge sowie die Gewährung von Leistungen (Art. 2 Abs. 6 Satz 1 AHVG). 2.7 Die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten für die freiwillige Versicherung betragen 9.8 Prozent des massgebenden Einkommens. Die Versicherten müssen aber in jedem Fall den Mindestbeitrag von 824 Franken im Jahr entrichten (Art. 2 Abs. 4 AHVG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG] und Art. 13b Abs. 1 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [VFV, SR 831.111, in der Fassung vom 20. September 2002, in Kraft seit 1. Januar 2003, AS 2002 3343]). 2.8 Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1 AHVG in der Fassung vom 7. Oktober 1994, gültig bis 31. Dezember 2011). Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird ermittelt, indem vom hierdurch erzielten rohen Einkommen abgezogen werden: a.) die zur Erzielung des rohen Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten; b.) die der Entwertung entsprechenden, geschäftsmässig begründeten Abschreibungen und Rückstellungen geschäftlicher Betriebe; c.) die eingetretenen und verbuchten Geschäftsverluste; d.) die Zuwendungen, die Geschäftsinhaber in der Berechnungsperiode für Zwecke der Wohlfahrt ihres Personals machen, sofern sichergestellt ist, dass jede spätere zweckwidrige Verwendung ausgeschlossen ist, sowie Zuwendungen für ausschliesslich gemeinnützige Zwecke. Ausgenommen hievon sind die Beiträge nach Artikel 8 sowie diejenigen nach dem IVG und dem Bundesgesetz vom 25. September 1952 über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee und Zivilschutz; e.) die persönlichen Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, soweit sie dem üblichen Arbeitgeberanteil entsprechen; f.) der Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals; der Zinssatz ent-
C-2032/2011 spricht der jährlichen Durchschnittsrendite der Anleihen der nicht öffentlichen inländischen Schuldner in Schweizer Franken (Abs. 2). Der Bundesrat ist befugt, nötigenfalls weitere Abzüge vom rohen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zuzulassen (Abs. 3). 2.9 Die Versicherten sind gehalten, der Auslandvertretung, dem AHV/IV- Dienst, der Ausgleichskasse und der IV-Stelle für Versicherte im Ausland alle zur Durchführung der freiwilligen Versicherung benötigten Angaben zu machen und auf Verlangen deren Richtigkeit zu belegen (Art. 5 VFV; in der Fassung vom 18. Oktober 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001). 2.10 Nach Art. 13a Abs. 1 VFV (in der Fassung vom 18. Oktober 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001) sind erwerbstätige Versicherte ab dem 1. Januar nach Vollendung des 17. Altersjahres beitragspflichtig; die Beitragspflicht endet am Ende des Monats, in welchem Frauen das 64. und Männer das 65. Altersjahr vollenden. Nichterwerbstätige Versicherte sind beitragspflichtig ab dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres; die Beitragspflicht endet am Ende des Monats, in welchem Frauen das 64. und Männer das 65. Altersjahr vollenden (Abs. 2). 2.11 Gemäss Art. 14 Abs. 1 VFV (in der Fassung 26. Mai 1961, in Kraft ab 1. Juni 1961 bis 31. Dezember 2007) werden die Beiträge in Schweizer Franken für eine zweijährige Periode (Beitragsperiode) festgesetzt, welche am 1. Januar jedes geraden Jahres beginnt. Nach Art. 14 Abs. 2 VFV (in der Fassung 26. Mai 1961, in Kraft ab 1. Juni 1961 bis 31. Dezember 2007) ist bei erwerbstätigen Versicherten das durchschnittliche Erwerbseinkommen der beiden der Beitragsperiode vorangehenden Jahre und bei nichterwerbstätigen Versicherten der Vermögensstand zu Beginn der Beitragsperiode sowie das im vorangehenden Jahr erzielte Renteneinkommen. Für die Bemessung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist das im Betrieb investierte Eigenkapital zu Beginn der Beitragsperiode massgebend. Der abzuziehende Zins entspricht dem Durchschnitt der nach Art. 18 Abs. 2 AHVV für die Bemessungsperiode massgebenden Zinssätze. Er wird auf das nächste halbe Prozent auf- oder abgerundet (drei letzten Sätze in der Fassung vom 18. Oktober 2000, in Kraft ab 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2007; vgl. Rz. 4054 der Wegleitung zur freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung gültig ab 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007 [WFV 2003]). Laut Art. 14 Abs. 4 VFV (in der Fassung vom 15. Oktober 1975, in Kraft ab 1. Januar 1976 bis 31. Dezember 2007) werden das Einkommen und
C-2032/2011 das Vermögen zu dem Kurs in Schweizer Franken umgerechnet, der zu Beginn der in den Absätzen 1 und 3 umschriebenen Beitragsperioden gilt. 2.12 Werden die nötigen Angaben zur Beitragsfestsetzung nicht fristgemäss gemacht, so ist innert zweier Monate schriftlich unter Ansetzung einer Nachfrist von 30 Tagen zu mahnen. Wird auch die Nachfrist nicht eingehalten, so sind, falls bereits Beiträge in der freiwilligen Versicherung entrichtet wurden, die geschuldeten Beiträge durch Veranlagungsverfügung festzusetzen (Art. 17 Abs. 1 VFV in der Fassung vom 3. April 1964, in Kraft seit 1. Januar 1964; vgl. Rz. 4049-4050 der WFV 2003). 3. Nachfolgend ist zu prüfen, ob, und wenn ja, wann und in welcher Weise der Beschwerdeführer der Vorinstanz die nötigen Angaben zur Festsetzung der Beiträge für die Periode 2006/2007 erteilt und damit seiner Mitwirkungspflichten in genügender Weise nachgekommen ist. 3.1 Wie vom Beschwerdeführer in seiner Einsprache vom 3. November 2010 zu Recht gerügt, erstellte die Vorinstanz die Beitragsverfügung vom 11. Oktober 2010 zu früh. Sie setzte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 7. September 2010 eine Frist bis am 7. November 2010. Wann das Schreiben vom 7. September 2010 dem Beschwerdeführer zugestellt wurde, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Mit grosser Wahrscheinlichkeit jedoch nicht bereits einen Tag später, als er sein Schreiben am 8. September 2010 in X._______ verfasste und offensichtlich lediglich eine korrigierte Version seiner bereits eingereichten Unterlagen einreichte, da ein Fehler in der Währungsangabe bestand. Er bezog sich zudem explizit auf die E-Mail vom 23. August 2010 der Vorinstanz und nicht auf das Schreiben vom 7. September 2010. Die Vorinstanz stellte im Weiteren im Einspracheentscheid selbst fest, dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 29. September 2010 (Eingang bei der Vorinstanz) nicht auf die Anfrage vom 7. September 2010 antworte (Ziff. 2). Dennoch wartete sie die gesetzte Frist nicht ab, sondern verfügte vorgängig. Durch die verfrühte Verfügung der Vorinstanz ging dem Beschwerdeführer eine Rechtsinstanz verloren, indem er erstmals im Einspracheverfahren die Möglichkeit hatte, seine Unterlagen einzureichen. Dies stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, wie nachfolgend dargelegt wird. 3.1.1 Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Verfah-
C-2032/2011 rensbeteiligten beim Erlass von Verfügungen dar, die ihre Rechtsstellung betreffen. Dazu gehört insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 54 E. 2b, BGE 127 III 576 E. 2c, BGE 126 V 130 E. 2a; SVR 2008 UV Nr. 1 S. 2 E. 3.2 mit Hinweis). Das Bedürfnis, angehört zu werden, ist besonders intensiv und daher unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten schutzwürdig, wo die Gefahr besteht, dass die Rechtstellung einer Partei durch einen staatlichen Hoheitsakt zu ihrem Nachteil verändert wird (BGE 115 V 297 E. 2e, BGE 114 Ia 97 E. 2a). Die Parteien müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind (Art. 42 ATSG). Die Verwaltung hat aber den rechtserheblichen Sachverhalt vor Verfügungserlass abzuklären und darf diese Aufgabe nicht ins Einspracheverfahren verlegen. Vorbehalten bleiben ergänzende Abklärungen, zu denen die in der Einsprache vorgebrachten Einwände Anlass geben (BGE 132 V 368 E. 5; BGE 125 V 188 E. 1c und SVR 2005 AHV Nr. 9 S. 31 E. 1.3.1). Vorliegend kann die Vorinstanz den rechtsgenüglichen Sachverhalt nur mit Hilfe des Beschwerdeführers abklären. Sie hat dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zur Ausübung seiner Mitwirkungspflicht, die Einreichung der Einkommens- und Vermögenserklärung inkl. Belege, vor Erlass der Verfügung zu gewähren. Indem die Vorinstanz voreilig eine amtliche Taxation vornahm, verlegte sie die Sachverhaltsabklärung in das Einspracheverfahren, was eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellt. 3.1.2 Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, BGE 115 V 297 E. 2h, RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 E. 2e). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die
C-2032/2011 Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 116 V 182 E. 3d; zum Ganzen ausführlich Urteil des EVG vom 14. Juli 2006, I 193/04). Der Beschwerdeführer nahm weder im Einspracheverfahren noch im Beschwerdeverfahren die Gelegenheit wahr, die geforderten Belege einzureichen. Er berief sich jeweils lediglich darauf, dass die bereits eingereichten Belege genügten. Vorliegend ist aufgrund der Überprüfung der Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht mit voller Kognition (Art. 49 VwVG), des erteilten rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren und aus prozessökonomischen Gründen die festgestellte Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt zu betrachten. 3.2 Der Beschwerdeführer gab im Verwaltungsverfahren mit Eingabe vom 29. Juni 2010 folgende Unterlagen zu den Akten (act. 125): – undatierte Berichte des Treuhänders bezüglich der Einkommen und Auslagen im Jahr 2004 und 2005, worin er bestätigt, dass das durchschnittliche monatliche Bruttoeinkommen des Beschwerdeführers von der C._______ im Jahr 2004 CHF 144'576.58 bzw. im Jahr 2005 CHF 139'949.61 betragen und nach Abzug der Ausgaben von 48% noch ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von im Jahr 2004 CHF 69'500.00 und im Jahr 2005 CHF 62'600.00 resultiert habe. – tabellarische Aufstellung der monatlichen Brutto- und Nettoeinkommen der C._______ sowie der monatlichen Auslagen des Beschwerdeführers in den Jahren 2004 und 2005 in CHF. Das totale jährliche Bruttodurchschnittseinkommen sei im Jahr 2004 CHF 144'578.58 und im Jahr 2005 CHF 139'949.61. – Zertifizierung vom 28. Juli 2010 der Brutto- und Nettoeinkommen durch den öffentlichen, autorisierten Buchhalter D._______, worin dieser bestätigt, dass nach Überprüfung der Unterlagen und Informationen des Beschwerdeführers keine Steuern zu entrichten seien. Mit Eingabe vom 3. November 2010 hat der Beschwerdeführer folgende Unterlagen eingereicht (act. 134):
C-2032/2011 – undatierte Berichte des Treuhänders bezüglich der Brutto- und Nettoeinkommen sowie Auslagen in den Jahren 2004 und 2005, worin er bestätigt, dass das durchschnittliche monatliche Bruttoeinkommen des Beschwerdeführers von der C._______ im Jahr 2004 CHF 166'263.07 bzw. im Jahr 2005 CHF 183'333.99 betrage und nach Abzug der Ausgaben von 48% noch ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von im Jahr 2004 CHF 79'925.00 und im Jahr 2005 CHF 82'006.00 resultiert habe. – korrigierte Version der bereits eingereichten monatlichen Einkommensaufstellungen für die Jahre 2004 und 2005. Dieselben Beträge sind neu mit der Währungsangabe USD versehen. Das totale durchschnittliche Nettojahreseinkommen betrage demnach $ 69'500.00 und bei einem Wechselkurs USD/CHF von 1.15 ergebe dies CHF 79'925.00 (act. 131) – Zertifizierung vom 30. August 2010 der Brutto- und Nettoeinkommen durch den öffentlichen, autorisierten Buchhalter D._______, worin dieser bestätigt, dass nach Überprüfung der Unterlagen und Informationen des Beschwerdeführers keine Steuern zu entrichten seien. 3.3 In seiner Einsprache vom 3. November 2010 (act. 134) nahm der Beschwerdeführer Bezug auf das Schreiben der Vorinstanz vom 7. September 2010 und führte aus, es sei aus den Unterlagen deutlich ersichtlich, dass es sich bei den Angaben um monatliche Brutto- und Nettoeinkommen nach Abzug der Kosten handle und nicht um monatliche Durchschnittsbeträge. Die Abzüge seien Kosten, welche im Zusammenhang mit der ausgeübten Tätigkeit angefallen seien, insbesondere Reisekosten, Reise- und Kommunikationsspesen, welche er selbst bezahlt und der Firma C.________ in Rechnung gestellt habe (Flugtickets, Hotels, Restaurants, Transportspesen, Telefonrechnungen, Couriers etc.). Diese Beträge seien zum Teil relativ hoch, da er in dieser Zeit oft nach Afrika und Europa habe reisen müssen. Die Belege habe er nach 4 Jahren entsorgt. Er habe alle Kosten für den Buchhalter wieder rekonstruieren müssen. Die amtliche Beitragsverfügung sei entsprechend seiner deklarierten Angaben anzupassen. Im Beschwerdeverfahren reichte der Beschwerdeführer keine neuen Unterlagen mehr ein. Die vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen des Buchhalters sind zu wenig aussagekräftig. Die aufgeführten monatlichen Brutto- und Nettobeträge sowie die Auslagen sind weder detailliert begründet noch belegt. Die Auslagen entsprechen zudem nicht den angegebenen 48%. Eine Zertifizierung von blossen Zahlen durch einen Buchhalter reicht zur
C-2032/2011 Begründung nicht aus. Im Weiteren sind die Aussagen des Buchhalters in seinen Berichten hinsichtlich der Bezeichnung desselben Einkommens einmal als "durchschnittliches monatliches Einkommen" und einmal als "totales jährliches Einkommen" widersprüchlich. Gleiches gilt für die Beträge des monatlichen Einkommens, die einmal in CHF, und einmal im gleichen Betrag und als korrigierte Version bezeichnet, in $ aufgelistet sind. 3.4 Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit können lediglich nachgewiesene Abzüge gemäss Art. 9 Abs. 2 Bst. a-e AHVG vorgenommen werden. Der Beschwerdeführer belegte weder das Einkommen noch die Abzüge. Eine konkrete Auflistung der einzelnen Kosten ist jedoch notwendig um nachzuprüfen, ob die geltend gemachten Abzüge gemäss Art. 9 Abs. 2 Bst. a-e AHVG überhaupt abzugsfähig sind (vgl. E. 2.6). Eine pauschale Angabe der Abzüge ist nicht zulässig. Überdies sind die geltend gemachten Abzüge zu belegen. 3.5 Der Beschwerdeführer hat die erforderlichen Angaben betreffend Einkommen und Vermögen zu machen und diese in nachvollziehbarer Weise gemäss Vorschriften des AHVG und Ausführungsverordnung zu belegen. Der vom Beschwerdeführer vorgebrachte Hinweis, er sei nicht zur Führung einer Buchhaltung verpflichtet und verfüge nicht mehr über die Belege, ist nicht zu hören. Vielmehr verletzt der Beschwerdeführer damit seine Mitwirkungspflicht im Rahmen der VFV (vgl. E. 2.7). Der Beschwerdeführer hat aus diesen Gründen die von ihm einverlangten und verschiedentlich gemahnten Angaben nicht gemacht. Die formellen Voraussetzungen zum Erlass einer Veranlagungsverfügung gestützt auf eine amtliche Taxation waren erfüllt. 4. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die Höhe des Beitrages für die Periode 2006/2007 in ihrer amtlichen Taxation korrekt festgesetzt hat. 4.1 Gemäss Akten ging die Vorinstanz zur Festsetzung des beitragspflichtigen Einkommens in der Beitragsperiode 2006/2007 in der Kalkulation zur Beitragsverfügung vom 14. Februar 2007 (act. 79) von dem für die vorgängigen Jahre 2004/2005 (vgl. Beitragsverfügung vom 27. Juli 2004 [act. 70]) amtlich auf Fr. 73'700.- festgesetzten beitragspflichtigen Einkommen aus und erhöhte dieses mangels hinreichender, nachgewiesener Angaben des Beschwerdeführers über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse in den Jahren 2006/2007 praxisgemäss um 30% auf
C-2032/2011 Fr. 95'810.- bzw. Fr. 95'800.-. Diese Praxis ist durch das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; heute Bundesgericht) geschützt worden (vgl. BGE 113 V 81 E. 5b; Urteil des EVG vom 20. Februar 1996, H 135/94, E. 2), wonach die Beitragsermittlung von Amtes wegen indirekt auch das Ziel verfolge, den Versicherten zu motivieren, seinen Pflichten nachzukommen. Es besteht im vorliegenden Fall kein Grund, von dieser gefestigten Verwaltungspraxis abzuweichen. 4.2 Der Beschwerdeführer hat mehrfach betont, er sei Selbständigerwerbender, ohne aber je nachvollziehbare Angaben über die Art dieser Erwerbstätigkeit zu machen und Belege einzureichen. Dazu ist er aber verpflichtet. Denn die Vorinstanz hat zu überprüfen, ob der Beschwerdeführer in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht als selbst- oder unselbständigerwerbend zu qualifizieren ist. Die Frage kann vorliegend ausnahmsweise offen gelassen werden, da der Status als Selbständig- oder Unselbständigerwerbender im Rahmen der Veranlagungsverfügung nach Art. 17 Abs. 1 VFV nicht ausschlaggebend ist. 4.3 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht und korrekt amtlich taxiert, indem sie – gestützt auf die gesetzlichen Bestimmungen und die ständige Praxis – für die Jahre 2006/2007 das beitragspflichtige Vermögen der Beitragsjahre 2004/2005 von Fr. 73'700.- herangezogen und um 30% auf Fr. 95'800.- erhöht hat. 5. Der angefochtene Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 28. Januar 2011 bzw. die amtliche Taxation vom 11. Oktober 2010, mit welchen sie den Beschwerdeführer für die Beitragsperiode 2006/2007 Beiträge von Fr. 9'388.40.- und Verwaltungskosten von Fr. 281.65, total ausmachend Fr. 9'670.05- taxiert hat, sind demnach zu bestätigen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 6. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung. 6.1 Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85 bis Abs. 2 AHVG). 6.2 Weder der unterliegende Beschwerdeführer noch die obsiegende Vorinstanz als Bundesbehörde hat einen Anspruch auf Pateientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario, Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom
C-2032/2011 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 73.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. …) – das Bundesamt für Sozialversicherungen
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Christine Schori Abt
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: