Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II B-934/2011 Urteil vom 3. Mai 2011 Besetzung Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Francesco Brentani und Eva Schneeberger, Gerichtsschreiber Nicola Inglese. Parteien A._______, vertreten durch Dr. Eschmann Rechtsanwälte Jigme Ribi, St. Peterstrasse 1, Postfach 2250, 8022 Zürich, Beschwerdeführer, gegen Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz. Gegenstand Internationale Amtshilfe.
B-934/2011 Sachverhalt: A. Mit Schreiben vom 28. Januar 2010 ersuchte die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA, Vorinstanz) um Amtshilfe wegen Verdachts der Marktmanipulation in Zusammenhang mit Aktien der Z._______ Corp. (ISIN […]). Die vertrauliche Behandlung und Zweckgebundenheit der Informationen wurden zugesichert. Zur Begründung führte die BaFin aus, ein Herausgeber verschiedener Börseninformationsdienste stehe im Verdacht, Marktmanipulationen am Aktienmarkt in Form des sog. "Scalpings" begangen zu haben. Demnach habe der Verdächtige zwischen September 2005 und Juni 2007 in E-Mails vertriebenen Börsenbriefen an der Frankfurter Wertpapierbörse gehandelte Aktien empfohlen, ohne seine eigenen wirtschaftlichen Interessen an der Kursentwicklung dieser Papiere offenzulegen. Diese Empfehlungen hätten regelmässig zu Kurssteigerungen bzw. Kursstabilisierungen geführt. Der Verdächtige habe in der überwiegenden Zahl der Fälle den durch seine Empfehlungen hervorgerufenen Anstieg von Nachfrage und Kursniveau ausgenutzt, indem er die von ihm direkt oder über Treuhandgesellschaften gehaltenen und zuvor von ihm empfohlenen Wertpapiere in grossem Umfang veräussert habe. Zwischen Oktober 2006 und Februar 2007 hätten dem Verdächtigen zurechenbare Börseninformationsdienste die Aktien der Z._______ Corp. beworben, ohne dabei bestehende Interessenkonflikte hinsichtlich eigener Positionen offenzulegen. Im Rahmen der Ermittlungsmassnahmen seien Transaktionen der C._______ aufgefallen, die den überwiegenden Teil aller Verkäufe ausgemacht hätten. Betroffen seien namentlich ein Verkauf von 50'000 Aktien am 9. Oktober 2006, ein Verkauf von 125'000 Aktien am 16. Oktober 2006 und ein Verkauf von 100'000 Aktien am 17. Oktober 2006. Nach Auskunft der C._______ seien sämtliche Transaktionen für die D._______ AG, […], vorgenommen worden. Die BaFin ersuchte daher um Übermittlung der Identität der jeweiligen Auftraggeber bzw. wirtschaftlich Berechtigten dieser Transaktionen. Die Vorinstanz wurde zudem ersucht, der BaFin die entsprechenden Depoteröffungsunterlagen zuzustellen sowie allfällige weitere Personen, die zur Verfügung über das Depot berechtigt seien oder gewesen seien, zu benennen. Die Vorinstanz setzte die D._______ AG mit Schreiben vom 5. Februar 2010 vom Amtshilfegesuch der BaFin in Kenntnis und ersuchte sie um
B-934/2011 Übermittlung der in Frage stehenden Informationen und Unterlagen. Am 25. Februar 2010 übermittelte die D._______ AG der Vorinstanz die verlangten Unterlagen und Informationen, aus denen hervorgeht, dass die D._______ AG die fraglichen Verkäufe für die E._______ Inc., […], getätigt hat. Als Zeichnungsberechtigte sind der Direktor X._______, Y._______ und der Beschwerdeführer aufgeführt. Als wirtschaftlich Berechtigter wird der Beschwerdeführer bezeichnet. Mit Schreiben vom 3. März 2010 teilte die Vorinstanz der D._______ AG die beabsichtigte Weiterleitung der Kundeninformationen mit. Sie wies die D._______ AG daher an, die Kundin einzuladen, ihr direkt oder durch einen Bevollmächtigten mitzuteilen, ob sie auf eine formelle Verfügung betreffend die Übermittlung ihrer Daten an die BaFin verzichte oder nicht. Mit Schreiben vom 17. März 2010 zeigte Rechtsanwalt Jigme Ribi, Advokaturbüro Dr. Eschmann, St. Peterstrasse 1, Postfach 2250, 8022 Zürich, der Vorinstanz an, dass er die E._______ Inc. in dieser Angelegenheit vertrete und informierte diese darüber, dass die E._______ Inc. inzwischen liquidiert worden sei und nicht mehr existiere; gleichwohl verlangte er die Zustellung einer beschwerdefähigen Verfügung. Er erklärte, die E._______ Inc. habe zu keinem Zeitpunkt Anlass für einen Verdacht auf Marktmanipulationen gegeben, sondern nur Käufe und Verkäufe vorgenommen, welche als zulässige Marktpraxis zu gelten hätten. Sie habe weder die im Gesuch der BaFin erwähnten Börsenbriefe noch die Empfehlung in Auftrag gegeben, finanziert oder unterstützt und auch keinerlei Verbindung zu diesen Veröffentlichungen. Die Vorinstanz lud Rechtsanwalt Ribi mit Schreiben vom 26. März 2010 ein, ihr mitzuteilen, ob er an seinem Begehren festhalte und wenn ja, zu begründen, warum er für diese nicht mehr existierende Firma den Erlass einer Verfügung verlange. Mit Schreiben vom 16. Juni 2010 erklärte Rechtsanwalt Ribi, die Verfügung greife in die Rechtsstellung der Gesellschaft bzw. ihrer Organe und wirtschaftlich Berechtigten ein, weshalb ihr ein schutzwürdiges Interesse und damit Parteistellung zukomme. Eventualiter sei dem wirtschaftlich Berechtigten eine beschwerdefähige Verfügung zu eröffnen. Am 27. August 2010 reichte Rechtsanwalt Ribi die Vollmacht für die Vertretung des Beschwerdeführers nach.
B-934/2011 B. Am 21. Januar 2011 verfügte die Vorinstanz wie folgt: "1. Die FINMA leistet der BaFin Amtshilfe und übermittelt dieser die folgenden Informationen: 1.1. Die D._______ AG hat für die E._______ Inc., […], am 9. Oktober 2006 50'000 Aktien zu 0.95 €, am 16. Oktober 2006 125'000 Aktien zu 1.28 € und am 17. Oktober 2006 100'000 Aktien zu 1.456 € der Z._______ Corp. verkauft. 1.2. Zeichnungsberechtigt für die Gesellschaft waren der Direktor X._______, A._______ und Y._______. Wirtschaftlich Berechtigter ist A._______, wohnhaft […], geboren am […]. Die Aufträge erfolgten telefonisch durch den wirtschaftlich Berechtigten. Für die Transaktionen wurden keine Gründe angegeben. 1.3 Folgende Dokumente werden der BaFin zugestellt: - Depoteröffnungsunterlagen der E._______ Inc., einschliesslich Unterschriftenkarte, Vollmacht sowie Dokumente zur Identifikation des wirtschaftlich Berechtigten bei der D._______ AG, […]. 2. Die FINMA bittet die BaFin, die übermittelten Informationen und Unterlagen gemäss dem IOSCO Multilateral Memorandum of Understanding concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information (IOSCO-MMoU) vertraulich zu behandeln. Die FINMA weist die BaFin zudem ausdrücklich darauf hin, dass die übermittelten Informationen und Dokumente ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler („Finanzmarktregulierungen“) verwendet werden oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden dürfen. Die FINMA macht die BaFin ausdrücklich darauf aufmerksam, dass jegliche Verwendung oder Weiterleitung der von der FINMA übermittelten Informationen für einen anderen Zweck als die Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler („Finanzmarktregulierungen") der vorgängigen Zustimmung der FINMA bedarf. 3. Die Ziff. 1 und 2 dieser Verfügung werden 10 Tage nach Zustellung an die Partei vollstreckt, sofern innert dieser Frist keine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen ist. 4. Die Verfahrenskosten von […] werden A._______ auferlegt. Sie werden separat per Post in Rechnung gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu bezahlen."
B-934/2011 C. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 7. Februar 2011 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Darin stellt er den Antrag, dass die Verfügung vom 21. Januar 2011 kostenfällig aufzuheben und die Amtshilfe an die BaFin zu verweigern sei. D. Mit Vernehmlassung vom 25. Februar 2011 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. E. Auf die Begründung der Anträge des Beschwerdeführers und der Vorinstanz wird, soweit notwendig, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Amtshilfeverfügungen der Vorinstanz (Art. 38 Abs. 5 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 [BEHG, SR 954.1] und Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). In casu war die E._______ Inc. Kundin der D._______ AG im Sinne von Art. 38 Abs. 3 BEHG. Da diese durch ihre Liquidation ihre Parteifähigkeit verloren hat, hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer als wirtschaftlich Berechtigtem der aufgelösten Gesellschaft zu Recht Parteistellung zuerkannt (vgl. BGE 127 II 323 E. 3b/cc; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-994/2009 vom 13. Mai 2009 E. 1.3). Dieser ist durch die Amtshilfe betroffen und Adressat der angefochtenen Verfügung. Er ist durch diese berührt, soweit die in Frage stehende Informationsübermittlung sein eigenes Konto bzw. das der liquidierten Gesellschaft oder ihn selbst betrifft, und er hat insofern ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der
B-934/2011 Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 38 Abs. 5 BEHG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG), die Kostenvorschüsse wurden fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor (Art. 46 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
B-934/2011 2. Ein wichtiges Element der internationalen Behördenzusammenarbeit bildet der Grundsatz, wonach – ausser bei offenbarem Rechtsmissbrauch – grundsätzlich kein Anlass besteht, an der Richtigkeit und Einhaltung der Sachverhaltsdarstellung und an Erklärungen anderer Staaten zu zweifeln (sog. völkerrechtliches Vertrauensprinzip; vgl. BGE 128 II 407 E. 3.2, 4.3.1 und 4.3.3, BGE 126 II 409 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 2A.153/2003 vom 26. August 2003 E. 3.1; CHRISTOPH PETER, Zielkonflikte zwischen Rechtsschutz und Effizienz im Recht der internationalen Amtsund Rechtshilfe, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, St. Gallen 2005, S. 195 f., mit weiteren Hinweisen). Auf diesem Vertrauen gründet letztlich das ganze Amtshilfeverfahren. Die ersuchte Behörde ist demgemäss an die Darstellung des Sachverhalts in einem Ersuchen insoweit gebunden, als diese nicht wegen offensichtlicher Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet werden kann (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1, BGE 128 II 407 E. 5.2.1; BVGE 2010/26 E. 5.1). Erst eine solche Entkräftung könnte zum Anlass genommen werden, die Vermutung des Vertrauens in die ersuchende Behörde umzustossen und die Amtshilfepraxis gegenüber dem entsprechenden Staat neu zu überdenken. So könnten Amtshilfeleistungen an weitere Bedingungen und Auflagen, beispielsweise an eine zusätzliche beweisrechtliche Dokumentierung des Ersuchens, geknüpft oder die Übermittlung vertraulicher Informationen verweigert werden (vgl. BGE 128 II 407 E. 3.2, 4.3.1 und 4.3.3, BGE 126 II 409 E. 4, BGE 126 II 126 E. 6; BVGE 2008/33 E. 3; STEPHAN BREITENMOSER, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis Bd. VIII, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 23.106 und 23.110, mit weiteren Hinweisen). Von der ersuchenden Aufsichtsbehörde darf aber nicht verlangt werden, dass sie den massgeblichen Sachverhalt jeweils bereits völlig lückenlos und widerspruchsfrei darlegt, soll doch gerade das Amtshilfeverfahren zur Klärung dieser offenen Punkte im Rahmen des ausländischen Verfahrens beitragen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.154/2003 E. 4.1; unten E. 5.2.2). Bei Bedarf darf die Vorinstanz im Einzelfall gleichwohl Präzisierungen und Ergänzungen verlangen (vgl. HANS-PETER SCHAAD, in: Rolf Watter/Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar
B-934/2011 Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2010, N 83 zu Art. 38 BEHG). 3. Die zwangsweise Erhebung und Bearbeitung personenbezogener Informationen (z.B. Bankdaten) gegen den ausdrücklichen Widerstand oder in Unkenntnis der davon Betroffenen stellen Grundrechtseingriffe dar. Sie tangieren insbesondere das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und damit das Recht auf Achtung der Privatsphäre gemäss Art. 13 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sowie Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) und Art. 17 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 1092/2009 vom 5. Januar 2010 E. 4 und 6.3.1, mit weiteren Hinweisen). Die grenzüberschreitende Übermittlung solcher Informationen an ausländische Behörden kann dabei auch ungeachtet des Prinzips des gleichwertigen Datenschutzes einen qualifizierten Eingriffstatbestand darstellen, da mit dem Wechsel des Rechtssystems zugleich eine Änderung des Verfahrensrechts und des Rechtsschutzes verbunden ist. Derartige Eingriffe in personenbezogene Daten bergen zudem eine latente Missbrauchsgefahr, weshalb sie nicht uneingeschränkt und anlassunabhängig zulässig sein können. Sie müssen vielmehr den zentralen rechtsstaatlichen Anforderungen sowohl einer präzisen gesetzlichen Grundlage im Sinne des Legalitätsprinzips als auch einer einzelfallbezogenen Verhältnismässigkeitsprüfung standhalten (vgl. unten E. 5). Diese sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 5 Abs. 1 und 2 BV) ergebenen Anforderungen bilden gleichsam die Voraussetzungen und Schranken für die grundrechtsbezogene Leistung internationaler Amtsund Rechtshilfe (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1092/2009 vom 5. Januar 2010 E. 5; BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 23.88 ff., mit weiteren Hinweisen). Entsprechende Rechtsgrundlagen finden sich im BEHG sowie in dem am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1), welche je eigene Regelungen über die Amtshilfe gegenüber ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden enthalten (Art. 38 BEHG und Art. 42 FINMAG). Die Bestimmungen des FINMAG sind dabei subsidiär gegenüber denjenigen der anderen
B-934/2011 Finanzmarktgesetze (Art. 2 FINMAG; vgl. Botschaft zum FINMAG vom 1. Februar 2006 [HYPERLINK "http://links.weblaw.ch/BBl-2006-2829"BBl 2006 2829, 2848]). Im vorliegenden Fall ist daher Art. 38 BEHG als lex specialis anwendbar. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich bei diesen Bestimmungen über die internationale Amtshilfe um Verfahrensbestimmungen, weshalb in intertemporalrechtlicher Hinsicht jeweils das Recht anwendbar ist, das im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung in Geltung war, selbst wenn der zum Amtshilfeersuchen Anlass gebende Sachverhalt sich vor der Rechtsänderung ereignet hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3703/2009 vom 3. August 2009 E. 2.1, mit weiteren Hinweisen). 4. Gemäss Art. 38 Abs. 2 Bst. a und b BEHG darf die Vorinstanz ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht-öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln, sofern die Informationen ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden (sog. Spezialitätsprinzip) und die ersuchenden Behörden an ein Amtsund Berufsgeheimnis gebunden sind; Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche bleiben jedoch vorbehalten (sog. Vertraulichkeitsprinzip). Auch wenn die ersuchten Behörden die Vorbehalte der Spezialität und der Vertraulichkeit in ihren Genehmigungs- und Vollzugsschreiben regelmässig erwähnen, ergibt sich die Pflicht zu ihrer Berücksichtigung durch den ersuchenden Staat wegen der vertragsrechtlichen Rechtsnatur der völkerrechtlichen Amts- und Rechtshilfehandlungen nach stetiger Rechtsprechung ebenfalls aus dem völkerrechtlichen Vertrauensprinzip (vgl. BGE 128 II 407 E. 3.2, 4.3.1 und 4.3.3, BGE 126 II 409 E. 4 und 6b/cc; für die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vgl. Urteile des Bundesgerichts 1A.225/2006 vom 6. März 2007 E. 1.5.2 und 1A.228/2003 vom 10. März 2004 E. 3.3.2). Die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ist eine ausländische Aufsichtsbehörde, welcher die Vorinstanz im Rahmen von Art. 38 Abs. 2 BEHG Amtshilfe leisten kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3703/2009 vom 3. August 2009 E. 3). Sie sichert in ihrem Gesuch die vertrauliche Behandlung sowie die
B-934/2011 Zweckgebundenheit der Informationen zu. Der angefochtene Entscheid enthält die entsprechenden Vorbehalte in Ziff. 2 des Dispositivs. Wie die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 21. Januar 2011 bereits dargelegt hat, ist die BaFin ausserdem Vollmitglied (A-Signatar) des "Multilateral Memorandum of Understanding concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information" der Internationalen Organisation of Securities Commissions (IOSCO-MMoU), weshalb davon ausgegangen werden darf, dass sie die Anforderungen an die Spezialität (Art. 10) und Vertraulichkeit (Art. 11) der übermittelten Information einhält (vgl. BVGE 2008/33 E. 3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 5469/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 3.2 und 4.2.2). Es bestehen weder Anhaltspunkte noch wird vom Beschwerdeführer geltend gemacht, dass die BaFin ihre eigenen Erklärungen und Zusicherungen missachte. Diesbezüglich ist eine Voraussetzung für die Leistung von Amtshilfe unbestrittenermassen gegeben. 5. 5.1. Der Beschwerdeführer rügt, dem Amtshilfeersuchen der BaFin liege kein genügend konkreter Anfangsverdacht zugrunde. Das Bundesgericht habe zwar bereits in ähnlichen Fällen Amtshilfe gewährt, doch sei der vorliegende Fall nicht identisch. Es müssten minimale Anforderungen an die Dokumentation des Anfangsverdachts oder des Konkretisierungsgrads der Behauptung verlangt werden, ansonsten es für die ersuchende Behörde ein Leichtes sei, durch geschicktes Formulieren jede "fishing expedition" zu begründen. Die BaFin habe vorliegend lediglich pauschal behauptet, dass die besagte Aktie von zahlreichen Börsenbriefen gleichzeitig empfohlen worden sei, ohne aber entsprechende Belege mitzuschicken. Sie habe sich nicht einmal die Mühe gemacht, einige Titel dieser Börsenbriefe zu nennen oder wenigstens aufzulisten, wann diese publiziert worden sind. Sie habe auch nicht versucht, eine Verbindung zwischen der E._______ Inc. und den Börsenbriefen sowie den Empfehlungen aufzuzeigen. Vor allem in der heutigen Zeit, wo unzählige Titel schweren Kursschwankungen unterliegen würden, müsste man zumindest minimale Anforderungen an die Konkretisierung und Dokumentation betreffend die sog. "irreführenden Informationen" verlangen. Ansonsten müsse man davon ausgehen, dass alleine eine ungewöhnliche Kursschwankung einer Aktie für die Gewährung der Amtshilfe und die Aushöhlung des Bankgeheimnisses genüge. Ausserdem könne man aufgrund eines solchen Verdachts
B-934/2011 niemanden dem "Risiko eines starken Imageschadens" oder einer existenzvernichtenden "Vorverurteilung durch eine mediale Begleitung" aussetzen. Die vorliegende Amtshilfeleistung durch die Vorinstanz sei deshalb unverhältnismässig. Nachfolgend ist zu prüfen, ob in casu ein für die Übermittlung der ersuchten Informationen rechtsgenügender Anfangsverdacht besteht, und ob es sich bei dem vorliegenden Ersuchen der BaFin um eine unverhältnismässige und deshalb verpönte sog. "fishing expedition" handelt. 5.2. 5.2.1. Wie aufgezeigt, ist mit Art. 38 BEHG grundsätzlich eine hinreichende gesetzliche Grundlage für den grenzüberschreitenden Informationsaustausch vorhanden (vgl. oben E. 3). Jedes staatliche Handeln und insbesondere die Einschränkung von Grundrechten müssen ausserdem im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 und 36 Abs. 3 BV; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 535 ff.). So berücksichtigt auch die Vorinstanz bei ihrem Entscheid über die Gewährung und den Umfang der Amtshilfe den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Übermittlung von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind, ist unzulässig (Art. 38 Abs. 4 BEHG). Mit dieser Regelung wurde der für das Amtshilfeverfahren wesentliche rechtsstaatliche Grundsatz der Verhältnismässigkeit ausdrücklich im Gesetz verankert und auf die diesbezügliche differenzierte Praxis des Bundesgerichts Bezug genommen (vgl. Botschaft zur Änderung der Bestimmungen über die internationale Amtshilfe im BEHG vom 10. November 2004 [BBl 2004 6747, 6766 f.]). In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur internationalen Amtshilfe wird die Verhältnismässigkeit durch die Pflicht, sachbezogene, d.h. für die Abklärung des in Frage stehenden Verdachts potentiell relevante Informationen zu übermitteln, konkretisiert (sog. Grundsätze der potentiellen Erheblichkeit, der Sachbezogenheit und des Übermassverbots; vgl. BGE 126 II 126 E. 5 b/aa). 5.2.2.
B-934/2011 5.2.2.1 Das Verbot der Beweisausforschung (sog. "fishing expeditions"; zu Deutsch etwa "Fischzüge") ist Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips und damit auch des Gesetzmässigkeits- und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1, BGE 128 II 407 E. 5.2.1, BGE 126 II 409 E. 6 b/cc, BGE 126 II 126 E. 5 b/aa, BGE 125 II 65 E. 6a; BVGE 2010/26 E. 5.1; SCHAAD, a.a.O., N 57 zu Art. 42 FINMAG und N 67 zu Art. 38 BEHG, mit weiteren Hinweisen). Unter einer "fishing expedition" wird in der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen namentlich eine Beweismassnahme verstanden, die mit der verfolgten Straftat keinen Zusammenhang aufweist und offensichtlich ungeeignet ist, die Untersuchung voranzutreiben, so dass das Ersuchen als Vorwand für eine unbestimmte Suche nach Beweismitteln erscheint (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1A.234/2005 vom 31. Januar 2006 E. 3.2 und 1A.182/2001 vom 26. März 2002 E. 4.2; Entscheid des Bundestrafgerichts RR 2007.64 vom 3. September 2007 E. 3.2 bis 3.4; SABINE GLESS, Internationales Strafrecht, Basel 2011, N 378 f., mit weiteren Hinweisen). Eine verpönte und damit unrechtmässige Beweisausforschung liegt namentlich vor, wenn zur Begründung oder Erhärtung eines (noch) fehlenden oder ungenügenden Verdachts nach belastenden Beweismitteln gesucht wird, ohne dass zuvor bereits hinreichend konkrete Anhaltspunkte für ein bestimmtes strafbares Verhalten bestehen (vgl. BGE 129 IV 141 E. 3.2, BGE 116 Ib 89 E. 4c, BGE 113 Ib 257 E. 5c, BGE 103 Ia 211 E. 6; PAOLO BERNASCONI, Internationale Amts- und Rechtshilfe bei Einziehung, organisiertem Verbrechen und Geldwäscherei, in: Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. II, Zürich 2002, N 273 ff., mit weiteren Hinweisen). Auch in der internationalen Rechtshilfe in Zivilsachen ergibt sich die Unzulässigkeit generell gehaltener Ausforschungsversuche, trotz erheblicher rechtsdogmatischer Unterschiede zur internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, aus dem Legalitäts- und dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz und haben die ersuchten Beweismassnahmen in einem hinreichend relevanten sachlichen Zusammenhang zum Prozessthema zu stehen (vgl. BGE 132 III 291 E. 2.1 und 4). 5.2.2.2 Der Tatverdacht bildet in Analogie zur internationalen Strafrechtshilfe auch Anlass und Zweck in finanzmarktaufsichtsrechtlichen Amtshilfeverfahren. Einer ersuchenden Behörde obliegt dabei aber in der Regel die Überwachung des Marktgeschehens schlechthin, weshalb an diesem breiten Auftrag zu prüfen ist, ob bei entsprechenden Ersuchen ein hinreichender Anlass für http://links.weblaw.ch/BGE-129-II-484 http://links.weblaw.ch/BGE-129-II-484 http://links.weblaw.ch/BGE-129-II-484 http://links.weblaw.ch/BGE-129-II-484 http://links.weblaw.ch/BGE-129-II-484 http://links.weblaw.ch/BGE-129-II-484 http://links.weblaw.ch/BGE-129-II-484 http://links.weblaw.ch/BGE-128-II-407 http://links.weblaw.ch/BGE-128-II-407 http://links.weblaw.ch/BGE-128-II-407 http://links.weblaw.ch/BGE-128-II-407 http://links.weblaw.ch/BGE-128-II-407 http://links.weblaw.ch/BGE-128-II-407 http://links.weblaw.ch/BGE-128-II-407 http://links.weblaw.ch/1A.234/2005 http://links.weblaw.ch/1A.182/2001
B-934/2011 die Gewährung der Amtshilfe besteht (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.1, BGE 125 II 65 E. 6b/aa, mit weiteren Hinweisen). Art. 38 BEHG wurde mit seiner Revision insbesondere dahingehend geändert, dass im Rahmen des Spezialitätsgrundsatzes das Prinzip der langen Hand, wonach die ausländische Aufsichtsbehörde bei der Weiterleitung der Informationen an Strafverfolgungsbehörden auch bei der Aufklärung von Finanzmarktdelikten einen Zusatzverdacht darlegen und das Einverständnis der Vorinstanz einholen musste, abgeschwächt wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.266/2006 vom 8. Februar 2007 E. 3.1; BVGE 2008/33 E. 3.1; zum altrechtlichen Zusatzverdacht vgl. BGE 128 II 407 E. 5.3.1, BGE 127 II 323 E. 7). Ausserdem befindet sich die um Amtshilfe ersuchende Behörde gewöhnlich noch am Anfang ihrer Ermittlungen. Folglich sind an das Vorliegen eines Verdachts auf Verletzung von Regulierungen über Börsen sowie Effektenhandel und Effektenhändler im Ausgangs- bzw. Hauptverfahren des ersuchenden Staates keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Vielmehr genügt ein schlüssiger und substantiiert geschilderter Anfangsverdacht eines möglichen Verstosses gegen die Marktregeln. Verboten sind reine Beweisausforschungen. Konkret muss die ersuchende Aufsichtsbehörde den Sachverhalt darstellen, welcher ihren Verdacht auslöst, die gesetzlichen Grundlagen der Untersuchung nennen sowie die benötigten Informationen und Unterlagen aufführen. Nicht verlangt wird, dass der geschilderte Sachverhalt auch vom schweizerischen Aufsichtsrecht erfasst wird oder die objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestands (doppelte Strafbarkeit) aufweist (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1, BGE 126 II 409 E. 6c/bb; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 6039/2008 vom 8. Dezember 2008 E. 4; zur Sachverhaltsdarstellung bei Ersuchen betreffend die internationale Strafrechtshilfe vgl. BGE 129 II 462 E. 5.3; ANDREAS J. KELLER, Praxis der Rechtshilfe in Strafsachen – ausgewählte formell- und materiellrechtliche Fragestellungen, in: Stephan Breitenmoser/Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, St. Gallen 2009, S. 90 ff., mit weiteren Hinweisen). Es reicht, wenn in diesem Stadium erste konkrete Indizien oder Hinweise auf eine mögliche Verletzung finanzmarktrechtlicher Vorschriften angeführt werden. Die Vorinstanz geht bei ihren eigenen Untersuchungen in Fällen von Marktmissbrauch ähnlich vor (vgl. hierzu den Bericht der FINMA: Die internationale Amtshilfe im Börsenrecht, August 2009, S. 18 f., abrufbar unter: HYPERLINK http://links.weblaw.ch/2A.266/2006
B-934/2011 "http://www.finma.ch/d/aktuell/Documents/Amtshilfebericht_20090916_d. pdf" www.finma.ch/d/aktuell/Documents/Amtshilfebericht_20090916_d.pdf). Auch wenn im Zeitpunkt, in dem entsprechende Abklärungen aufgenommen werden, wegen auffälliger Kursverläufe erst der Verdacht auf solche Delikte besteht, ohne dass schon eine personelle Zuordnung (Effektenhändler oder Kunde) möglich wäre, bleibt die Amtshilfe, die sich auf das Marktgeschehen als Ganzes bezieht, dennoch zulässig (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2, BGE 125 II 65 E. 5 und 6; BVGE 2010/26 E. 5.1, BVGE 2007/28 E.5; SCHAAD, a.a.O., N 82 ff. zu Art. 38 BEHG). Die Vorinstanz hat sich nicht darüber auszusprechen, ob der dem Ersuchen zugrunde liegende Verdacht zutrifft oder nicht. Sie hat weder Tat- noch irgendwelche Schuldfragen zu prüfen und ihrerseits eine Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.1). In ihrer Eigenschaft als um Amtshilfe ersuchte Behörde übt die Vorinstanz eine blosse Hilfsfunktion bei der Sachverhaltsermittlung aus, d.h. sie liefert unter den Voraussetzungen von Art. 38 BEHG spezifische Sachverhaltselemente. Das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht haben im Zusammenhang mit vermuteten Marktmanipulationen wiederholt festgehalten, die ersuchte Behörde müsse hierzu lediglich prüfen, ob genügend Indizien für eine mögliche Marktverzerrung vorliegen würden. Es genüge die Feststellung, dass die ersuchten Informationen oder Unterlagen nicht ohne jeden Bezug zu den vermuteten Unregelmässigkeiten stünden. Die eigentlichen formellen und materiellen Abklärungen, wie die vollständige Sachverhaltsermittlung und die korrekte Auslegung und Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des ausländischen Aufsichtsrechts, obliegen der ausländischen Aufsichtsbehörde im Ausgangs- bzw. Hauptverfahren. Wie bereits aufgezeigt, ist es ausreichend, wenn die Informationen oder Unterlagen zur Durchführung des ausländischen Aufsichtsverfahrens potentiell relevant erscheinen und dies im Gesuch angemessen dargelegt wird. Erst die ausländische Aufsichtsbehörde hat die ihr amtshilfeweise gelieferten Informationen oder Unterlagen im Zusammenhang mit eigenen weiteren Abklärungen im Rahmen des Hauptverfahrens umfassend zu würdigen. Ist der Verdacht auf eine mögliche Rechtsverletzung im Ersuchen hinreichend und schlüssig dargetan und gelingt es den an den kritischen Transaktionen beteiligten, in das Aufsichtsverfahren einbezogenen Personen nicht, den das Ausgangsbzw. Hauptverfahren auslösenden Verdacht zu entkräften, ist die Amtshilfe grundsätzlich zu gewähren (vgl. HYPERLINK
B-934/2011 "http://links.weblaw.ch/BGE-128-II-407" \t "_blank" BGE HYPERLINK "http://links.weblaw.ch/BGE-128-II-407" 128 II 407 E. 5.2.1 und 5.2.3, BGE 127 II 323 E. 6b/aa; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts HYPERLINK "http://links.weblaw.ch/BVGer-B-3703/2009" B-3703/2009 vom 3. August 2009 E. 4.1). Sollen die übermittelten Informationen ferner zu einem anderen als dem in Art. 38 Abs. 2 Bst. a BEHG genannten Zweck an Strafbehörden weitergeleitet werden, kann die Vorinstanz dem Ersuchen im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz zustimmen, sofern die Rechtshilfe in Strafsachen nicht ausgeschlossen ist (Art. 38 Abs. 6 BEHG). Selbstredend bedarf es für die Bewilligung der Weiterleitung von im Rahmen der Amtshilfe erhaltenen Informationen und Unterlagen an die Strafbehörden im Einzelfall jeweils eines zusätzlichen Verdachts, welcher auf die Verletzung weiterer Strafbestimmungen hinweist. Die Amtshilfe ausserhalb der Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler darf jedenfalls nicht zur Umgehung der Rechtshilfe in Strafsachen führen (vgl. BGE 128 II 407 E. 4.3.2, BGE 126 II 409 E. 6; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6039/2008 vom 8. Dezember 2008 E. 3.3; SCHAAD, a.a.O., N 29 ff., N 66 und 138 ff. zu Art. 38 BEHG, mit weiteren Hinweisen; zur Abgrenzung der Amts- von der Rechtshilfe ferner Urteil des Bundesgerichts 1C_486/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 2.3.1; zur Sachverhaltsdarstellung zwecks Durchführung von prozessualen Zwangsmassnahmen im ersuchten Staat beim Vollzug der akzessorischen Rechtshilfe vgl. Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2010.92 vom 19. Januar 2011 E. 4). 5.3. 5.3.1. Die BaFin schildert in ihrem Amtshilfeersuchen, dass ein Verdächtiger zwischen September 2005 und Juni 2007 in seinen per E- Mail vertriebenen Börsenbriefen an der Frankfurter Wertpapierbörse gehandelte Aktien empfohlen habe, ohne seine eigenen wirtschaftlichen Interessen an der Kursentwicklung dieser Papiere offenzulegen. Anschliessend habe dieser den durch seine Empfehlungen hervorgerufenen Anstieg von Nachfrage und Kursniveau ausgenutzt, indem er die von ihm direkt oder über Treuhandgesellschaften gehaltene Wertpapiere veräusserte. Zwischen Oktober 2006 und Februar 2007 hätten dem Verdächtigen zurechenbare Börseninformationsdienste die Aktien der Z._______ Corp. beworben. Die BaFin leitetet daraus den Anfangsverdacht eines Verstosses gegen das Verbot der
B-934/2011 Marktmanipulation ab. Es handle sich dabei um die Form des sog. "Scalpings" gemäss der bundesdeutschen Wertpapierhandelsgesetzgebung in Verbindung mit dem entsprechenden Verordnungsrecht. 5.3.2. Im vorliegenden Verfahren ist, ohne damit eine Pflicht zur vertieften Abklärung ausländischer Marktmissbrauchstatbestände präjudizieren zu wollen, darauf hinzuweisen, dass im deutschen Kapitalmarktrecht unter "Scalping" die öffentliche Empfehlung eines Finanzinstruments verstanden wird, über das der "Scalper" zuvor eine eigene Position eingenommen hat (z.B. durch den Kauf von Wertpapieren), um anschliessend die zu seinen Gunsten eintretende Preisveränderung durch Glattstellung (z.B. Verkauf der Wertpapiere) zu nutzen (vgl. EBERHARD SCHWARK, in: Eberhard Schwark/Daniel Zimmer [Hrsg.], Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., München 2011, N 70 ff. zu § 20a WpHG; WOLFGANG WOHLERS/TILO MÜHLBAUER, Strafbarkeit des "Scalping", Zur Verantwortlichkeit von Finanzanalysten und (Wirtschafts- )Journalisten nach den Normen gegen Insiderhandel, Kursmanipulation und Betrug, in: Hans Casper Von der Crone [Hrsg.], Neuere Tendenzen im Gesellschaftsrecht, Festschrift für Prof. Peter Forstmoser zum 60. Geburtstag, Zürich 2003 , S. 743 ff., mit weiteren Hinweisen). Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung sinngemäss darlegt, ist das vorliegende Amtshilfeersuchen insofern mit Amtshilfegesuchen wegen Verdachts auf Insiderdelikte vergleichbar, als es auch bei der in Frage stehenden allfälligen Marktmanipulation um ein mögliches regelwidriges Ausnützen eines Informationsvorsprungs geht. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in früheren Urteilen festgestellt, dass aufgrund dieser wesentlichen Vergleichbarkeit die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu Amtshilfegesuchen wegen Insiderdelikten analog auch auf Amtshilfegesuche wegen Marktmanipulationen durch irreführende Informationen anwendbar sind (vgl. BVGE 2010/26 E. 5.1, HYPERLINK "http://links.weblaw.ch/BVGE-2007/28" BVGE 2007/28 E. 6.2). Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein ausreichender Anfangsverdacht gegeben, wenn auf ausländischen Finanzmärkten getätigte Transaktionen in einem zeitlich nahen Bezug zu einer fraglichen Marktentwicklung stehen (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8397/2010 vom 31. Januar 2011 E. 7, B-5469/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 5.2).
B-934/2011 Die BaFin hat neben den gesetzlichen Grundlagen ihrer Untersuchung einen konkreten Sachverhalt geschildert und von der Vorinstanz präzis umschriebene Informationen verlangt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat sie in ihrem Ersuchen insbesondere auch mitgeteilt, in welchem Zeitraum die fraglichen Aktienempfehlungen publiziert worden sind. Es bestehen hinreichend konkrete Indizien, die aufsichtsrechtlich untersuchungswürdig erscheinen und auf die Verletzung gesetzlicher Marktaufsichtsregeln hindeuten. Der von der ersuchenden Behörde geäusserte Verdacht auf Marktmanipulation ist angesichts der im Gesuch dargelegten Anhaltspunkte nachvollziehbar und hinreichend begründet. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Darstellung der BaFin offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche enthalten sollte, welche die Zuverlässigkeit des Amtshilfegesuchs in Frage stellen würden. Wie dargelegt, wird von den ersuchenden Behörden kein bereits völlig lückenloser und widerspruchsfreier Sachverhalt erwartet; vielmehr werden sie bisher im Dunkeln gebliebene Punkte gestützt auf die ersuchten Informationen und Unterlagen erst noch zu klären haben. Insofern wird Bestandteil der Untersuchungen der BaFin insbesondere auch die Frage einer allfälligen Verbindung zwischen den Auftraggebern der Transaktionen und den Urhebern der Börsenpublikationen sein. Die Vorinstanz ist nicht gehalten, dies selbst vertieft abzuklären. Es ist jedenfalls nicht auszuschliessen und wird vom Beschwerdeführer auch nicht ausdrücklich bestritten, dass die ersuchten Informationen zur Aufklärung des geschilderten Sachverhalts erheblich sein können. Von einer reinen Beweisausforschung oder einer unzulässigen Ermittlung ins Blaue hinein kann deshalb keine Rede sein. Mit den von der BaFin gelieferten Anhaltspunkten ist im vorliegenden Fall der nach der Rechtsprechung geforderte, hinreichend begründete Verdacht im Zusammenhang mit Marktmanipulationen somit prinzipiell gegeben. 5.4. Es bleibt zu prüfen, ob die Einwände des Beschwerdeführers geeignet sind, die Übermittlung ihrer Bankdaten in Frage zu stellen und namentlich den Verdacht der Marktmanipulation zu entkräften. 5.4.1. Der Beschwerdeführer rügt zunächst grundsätzlich die tiefe Anlassschwelle des für die amtshilfeweise Übermittlung von Bankinformationen statuierten Anfangsverdachts. Er führt hierzu sinngemäss aus, dass vor allem in der heutigen Zeit, in welchen
B-934/2011 unzählige Titel schwere Kursschwankungen erleiden würden, die Anforderungen an den Anfangsverdacht und die Konkretisierungs- und Dokumentierungspflicht überdacht werden müssten, da ansonsten bereits eine ungewöhnliche Kursschwankung einer Aktie zur Gewährung der Amtshilfe und damit einer Aushöhlung des Bankgeheimnisses führe. Mit Verweis auf seine Eingabe vom 17. März 2010 an die Vorinstanz rügt der Beschwerdeführer schliesslich, dass niemand durch die amtshilfeweise Übermittlung seiner Informationen aufgrund vager Verdachtsgründe dem Risiko einer medialen Vorverurteilung im ausländischen Verfahren auszusetzen sei. So habe die BaFin in casu lediglich eine Aufstellung der C._______ über den Verkauf von 275'000 Stück der besagten Aktien beigelegt, wobei unter Berücksichtigung des gesamten Aktienkapitals der Z._______ Corp. wohl kaum von einer grösseren Position gesprochen werden könne. Ausserdem macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, dass die BaFin weder konkrete Börsenbriefe noch sonstige Dokumente oder "Printouts" geliefert habe, welche es der Vorinstanz ermöglicht hätte, eine verdachtsimmanente Relevanzkontrolle der geforderten Informationen durchzuführen. 5.4.2. Im vorliegenden Fall ist unbestritten und aktenkundig, dass der Beschwerdeführer namens der E._______ Inc. und als deren wirtschaftlich Berechtigter im Oktober 2006 der D._______ AG Verkäufe von Z._______ Corp.-Aktien in Auftrag gegeben hat und somit nicht als unverwickelter Dritter eingestuft werden kann (zum unverwickelten Dritten vgl. BVGE 2008/66 E. 7; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8397/2010 vom 31. Januar 2011 E. 10). Was die grundsätzliche Kritik an der finanzmarktrechtlichen Amtshilfepraxis anbelangt, ist vorab auf die obengenannten Erwägungen zu verweisen. Ausserdem ist festzuhalten, dass, wer auf ausländischen Finanzmärkten operiert, sich damit ausländischem Aufsichtsrecht unterstellt und somit in Kauf nehmen muss, in aufsichtsrechtliche Verfahren im Ausland einbezogen zu werden. Die für das gute Funktionieren eines Finanzmarkts zuständige Behörde hat das Recht, die Akteure auf diesem Markt zu kennen und – im Rahmen der vom Gesetzgeber festgelegten Regeln – nach eigenem Ermessen Verfahren durchzuführen (vgl. MARCO FRANCHETTI/ROLF HAUDENSCHILD, Revision der internationalen Amtshilfebestimmungen im Börsenbereich, Die Volkswirtschaft 2006, S. 33). Das Bankkundengeheimnis geniesst
B-934/2011 diesbezüglich keinen absoluten Schutz, sondern die Vorinstanz ist vielmehr berechtigt, unter den geschilderten Umständen personenbezogene Bankdaten an ausländische Aufsichtsbehörden zu übermitteln (vgl. BGE 125 II 83 E. 5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1092/2009 vom 5. Januar 2010 E. 5). Das aufsichtsrechtliche Agieren der BaFin und die schweizerische Amtshilfepraxis im Finanzmarktbereich müssten dem Beschwerdeführer ausserdem bekannt sein, war dieser doch bereits Partei in einem ähnlichen Verfahren der Vorinstanz und vor dem Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3703/2009 vom 3. August 2009). Der Beschwerdeführer substantiiert weder, inwiefern ihm durch das ausländische Aufsichtsverfahren eine mediale Vorverurteilung drohe, noch weshalb seine Bankdaten besonders schützenswerte Informationen enthalten sollten. Es sind auch sonst keine Gründe ersichtlich, welche die grundsätzlich mögliche Aufhebung des Bankgeheimnisses zwecks Aufklärung von Finanzmarktdelikten ausländischer Aufsichtsbehörden einschränken könnten. Der Gesetzgeber hat die Amtshilfe vielmehr gerade deshalb geschaffen, damit die Aufsichtsbehörden zum Schutz der zusehends vernetzten Märkte auf Missbräuche adäquat und zeitgerecht reagieren können. Die verschiedenen Transaktionen lassen sich dabei äusserlich in der Regel nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.3, HYPERLINK "http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_doc ument&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2011& sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_cli r=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr =&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II- 409%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir" \l "page409" BGE 126 II 409 E. 5b/aa). Folglich muss es im Ergebnis auch im Interesse des Beschwerdeführers liegen, dass die BaFin im Rahmen einer entlastenden und belastenden Beweiswürdigung den Sachverhalt und damit letztlich die Wahrheit aufklärt. Gründe, die rechtsstaatliche Ausgestaltung des deutschen Aufsichtsverfahrens anzuzweifeln, bestehen keine. Dabei ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die BaFin in ihrem Ersuchen vom 28. Januar 2010 die vertrauliche und zweckgebundene Bearbeitung der benötigten Informationen ausdrücklich zugesichert hat. Was den weiteren Einwand des Beschwerdeführers betrifft, die BaFin habe ihre Behauptungen ungenügend belegt, so kann ihm auch diesbezüglich nicht gefolgt werden. Dem pauschalen Einwand, dass in der heutigen Zeit unzählige Titel schwere Kursschwankungen erleiden würden, kann keine Beachtung
B-934/2011 geschenkt werden. Einer ausländischen Aufsichtsbehörde ist ohne Weiteres zuzutrauen, aufsichtsrechtlich relevante Kursschwankungen von unverdächtigen Marktbewegungen sondieren zu können. Wie bereits oben dargelegt, wird die internationale Behördenzusammenarbeit durch gegenseitiges Vertrauen konstituiert. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts reicht es aus, dass die ersuchende Behörde die ihrem Anfangsverdacht zugrunde liegenden Sachverhaltsmomente substantiiert. Konkrete schriftliche Beweismittel sind darüber hinaus nicht erforderlich. Jedenfalls dann nicht, wenn es sich bei den in Frage stehenden Umständen um öffentlich bekannte Tatsachen wie Kursverläufe und andere auf dem Internet erhältliche Informationen handelt und keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen oder substantiiert und nachvollziehbar vorgebracht werden, dass die von der ersuchenden Behörde behaupteten Sachverhaltsmomente lediglich fingiert sind (vgl. BVGE 2010/26 E. 5). Wie die Vorinstanz mit dem Verweis auf eine eigene Recherche ausserdem zu Recht anmerkt, kann der Beschwerdeführer bereits durch eine simple Eingabe im Internet mit solchen ähnlichen Vorgängen, wie dem Verfassen von Börsenbriefen und dem geschickten Anwerben und Marketing von Aktien, in Verbindung gebracht werden (vgl. den von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2011 beigelegten Artikel […]). Das Bundesverwaltungsgericht hat im Rahmen seiner Prüfung der ihm vorgelegten Unterlagen zudem festgestellt, dass die streitigen Aktien im besagten Zeitraum auf verschiedenen Internetseiten angepriesen worden sind, was die Relevanz der erbetenen Informationen und Unterlagen ebenfalls noch zu unterstreichen vermag. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer denn auch gar nicht bestritten, dass die BaFin den auffälligen Kursverlauf korrekt wiedergegeben hat. Zwar hat die BaFin durch Dokumente nicht belegt, dass die Aktien der Z._______ Corp. in der dargelegten Art und im relevanten Zeitraum durch Börsenbriefe empfohlen worden sind, was aber im Hinblick auf das völkerrechtliche Vertrauensprinzip und auch aufgrund der durch das Internet erlangten Notorietät solcher Informationen grundsätzlich nicht notwendig ist. Das Ersuchen der BaFin enthält jedenfalls keine offensichtlichen Fehler oder Widersprüche, weshalb sich die Vorinstanz zu Recht als an den geschilderten Sachverhalt gebunden erachten durfte. Der Vorinstanz ist überdies zuzustimmen, dass es nicht als nachvollziehbar erscheint, wie die ersuchende Behörde ohne die mittels Amtshilfe verlangten Informationen und Unterlagen Anhaltspunkte für Verbindungen zwischen dem Auftraggeber der Transaktionen und den Urhebern der Publikationen überhaupt liefern könnte. Die Rüge, dass die BaFin ihren Anfangsverdacht ungenügend dokumentiert habe, erweist sich daher als unbegründet. Der Umstand, dass einem Amtshilfeersuchen mit Bezug auf die abzuklärenden börsenrechtlichen Straftatbestände kein bedeutendes Transaktionsvolumen oder ein hoher Gewinn zugrunde liegt, vermag weder einen Anfangsverdacht auszuschliessen noch einen Verstoss gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu begründen. Letztlich ist nur die ersuchende ausländische Behörde im Rahmen des Ausgangs- bzw. Hauptverfahrens in der Lage, gegebenenfalls aufgrund eigener Abklärungen und der weiteren, durch Amtshilfe erhaltenen Informationen festzustellen, ob die Behauptungen des Beschwerdeführers bezüglich des Volumens der vorgenommenen Transaktionen zutreffen oder nicht (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 2A.50/2005 vom 16. März 2005 E. 2.3 und 2A.595/1998 vom 10. März 1999 E. 2b; BVGE 2007/28 E. 7; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7195/2008 vom 27. Januar 2009 E. http://links.weblaw.ch/2A.50/2005 http://links.weblaw.ch/2A.595/1998 http://links.weblaw.ch/BVGE-2007/28 http://links.weblaw.ch/BVGE-2007/28 http://links.weblaw.ch/BVGE-2007/28
B-934/2011 5.5). Es ist im börsenrechtlichen Amtshilfeverkehr nicht Aufgabe der ersuchten Behörde, die doppelte Strafbarkeit eingehend zu prüfen oder eine diesbezügliche strafrechtliche Beweiswürdigung vorzunehmen, solange die ausländische Behörde Informationen ausschliesslich zur Durchsetzung der Finanzmarktregulierung und damit zusammen-hängende Strafverfahren verwendet. Die korrekte Auslegung und Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des deutschen Aufsichtsrechts, mithin auch die Prüfung, ob der Beschwerdeführer sämtliche Tatbestandselemente des verpönten "Scalpings" erfülle oder nicht, ist folglich allein die Aufgabe der BaFin (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.1 und 5.2.3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3703/2009 vom 3. August 2009 E. 4.1, B-6039 vom 8. Dezember 2008 E. 7, B-5297 vom 5. November 2008 E. 3, B-4675/2008 vom 29. August 2008 E. 5.3 und B-2980/2007 vom 26. Juli 2007 E. 6.2). Auf den sinngemässen Einwand des Beschwerdeführers, beim Verkauf von 275‘000 Stück der besagten Aktien handle sich um eine straf- und aufsichtsrechtlich unbedeutende Transaktion, ist mit Blick darauf und die Ausführungen der Vorinstanz folglich nicht weiter einzugehen. Das Amtshilfeersuchen stützt sich aus diesen Gründen auf einen rechtsgenüglichen Anfangsverdacht und ist verhältnismässig. Die Voraus-setzungen für die Gewährung von Amtshilfe sind deshalb insgesamt erfüllt. 6. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. 7. Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als die unterliegende Partei, weshalb ihm die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Als unterliegender Partei ist dem Beschwerdeführer auch keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Der Vorinstanz steht kein Anspruch auf Parteientschädigung zu (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Best. h des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
B-934/2011 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Akten zurück); – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben, Vorakten zurück). Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Stephan Breitenmoser Nicola Inglese Versand: 5. Mai 2011