Abteilung II B-93/2007
Abschreibungsverfügung v o m 2 1 . Dezember 2007
Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiber Alain Lässer.
ARGE X._______, bestehend aus: 1. XA._______, 2. XB._______, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Joos, Marktplatz 4, Postfach, 9004 St. Gallen, Beschwerdeführerinnen,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen, Infrastruktur, Recht, Schanzenstrasse 5, Postfach, 3000 Bern, Vergabestelle,
und
Parteien Besetzung Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal
B-93/2007 ARGE Y._______, bestehend aus: 1. YC._______, 2. YD._______, 3. YE._______, vertreten durch Rechtsanwalt Georg Meisser, Uraniastrasse 18, 8011 Zürich, Beschwerdegegnerinnen,
Beschaffungswesen (Altlastensanierung Rietliareal Goldach/Los Materialersatz)
Gegenstand
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest: A. Mit Eingabe vom 13. Dezember 2006 erhoben die Gesellschafter der ARGE X._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaf fungswesen Beschwerde gegen den Zuschlag betreffend das Projekt "Altlastensanierung Rietliareal Goldach, Los Materialersatz", publiziert im SHAB Nr. 229 vom 24. November 2006. B. Der Präsident der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 14. Dezember 2006 superprovisorisch die aufschiebende Wirkung und überwies den Fall anschliessend an das Bundesverwaltungsgericht. C. Die Vergabestelle beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 16. Januar 2007 die Abweisung der Beschwerde und die Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung. Sie bestätigte im Rahmen der Begründung, dass die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts unbestritten sei. Ebenso beantragten die Gesellschafter der ARGE Y._______ (im Folgenden: Beschwerdegegnerinnen) mit Beschwerdeantwort vom 26. Januar 2007 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, ohne die Frage der Zuständigkeit zu erörtern. D. Mit Verfügung vom 31. Januar 2007, erneut zugestellt am 16. Februar 2007, beschränkte der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel auf die Frage der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts. In der Folge wurden die für die Zuständigkeit relevanten Akten beigezogen und den Anbieterinnen in teilweise abgedeckter Form zur Stellungnahme zugestellt. E. Am 8. Juni 2007 wurde den Parteien der Zwischenentscheid betreffend die aufschiebende Wirkung eröff net. Darin wurde insbesondere das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen mit der Begründung, die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts sei aller Voraussicht nach nicht gegeben. F. Mit Schreiben vom 10. September 2007 zogen die Beschwerdeführerinnen ihre Beschwerde zurück. Sie beantragen, die Verfahrenskosten seien der Vergabestelle aufzuerlegen und diese sei ferner zu ver pflichten, den Beschwerdeführerinnen eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.
B-93/2007 G. Mit Verfügung vom 19. September 2007 ersuchte der Instruktionsrichter die Vergabestelle um Stellungnahme zu den Anträgen der Beschwerdeführerinnen betreffend die Kostenfolgen. In ihrer Stellungnahme vom 28. September 2007 verweist die Vergabestelle auf Art. 63 f. VwVG und beantragt dementsprechend, die Verfahrenskosten seien den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen und es sei keine Parteientschädigung zuzusprechen. H. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2007 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen seine Kostennote ein, was der Vergabestelle mit Verfügung vom 8. Oktober 2007 mitgeteilt wurde unter Ansetzung einer Frist zur freigestellten Stellungnahme bis zum 19. Oktober 2007, worauf d ie Vergabestelle indessen verzichtete.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Beschwerdeverfahren ist infolge des Rückzugs im einzelrichterlichen Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben (Art. 23 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Angesichts des Beschwerderückzugs, der den übrigen Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom 11. September 2007 zur Kenntnis gebracht worden ist (Art. 31 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]), ist nur noch über die Bemessung und Verlegung der Verfahrenskosten und den Antrag auf Parteientschädigung zu befinden. 2. 2.1 Die Beschwerdeführerinnen beantragen, die Verfahrenskosten der Vergabestelle aufzuerlegen und diese zu verpflichten, den Beschwerdeführerinnen eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen. Die Aufwendungen des Parteivertreters der Beschwerdeführerinnen betragen Fr. 8'696.75 (inkl. MWSt) und sind in ihrer Höhe nicht bestritten (vgl. Verfügung vom 8. Oktober 2007). Zur Begründung bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Vergabestelle habe die Zuschlagsverfügung zu Unrecht mit einer offen formulierten Rechtsmittelbelehrung versehen. Die durch die Vergabestelle eingereichten Akten hätten gezeigt, dass diese bereits zum Zeitpunkt der Zuschlagspublikation in der Lage gewesen wäre, eine gemäss Art. 35 VwVG vorgeschriebene präzise Rechtsmittelbelehrung zu wählen oder zumindest darauf hinzuweisen, dass kein ordentliches Rechtsmittel offen stehe. Zusätzlich sei zu berücksichtigen, dass die Vergabestelle die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zunächst anerkannt habe und somit ihr Verhalten, was die zur Zuständigkeitsfrage gestellten Anträge betrifft, gegen Treu und Glauben verstosse. Diese Umstände hätten bei den Beschwerdeführerinnen dazu
B-93/2007 geführt, eine Beschwerde überhaupt erst einzureichen bzw. diese nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt mangels Zuständigkeit zurückzuziehen. 2.2 Die Vergabestelle beantragt, ihr keine Verfahrenskosten aufzuerlegen und den Beschwerdeführerinnen keine Parteientschädigung zu ihren Lasten zuzusprechen. Bezüglich der Verfahrenskosten verweist die SBB AG auf Art. 63 Abs. 1 VwVG. Nach dieser Bestimmung müssen die Beschwerdeführerinnen, so die Vergabestelle, durch den Rückzug der Beschwerde als unterliegende Partei gelten und folglich die Verfahrenskosten tragen. Zudem sehe Abs. 2 der genannten Bestimmung vor, dass Vorinstanzen selbst im Falle eines Unterliegens keine Verfahrenskosten auferlegt werden. Da Art. 64 VwVG eine Parteientschädigung nur für eine obsiegende Partei vorsehe, stehe den Beschwerdeführerinnen als unterliegende Partei keine solche zu. 2.3 Zunächst weist die Vergabestelle zutreffend darauf hin, dass sie gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG im Falle des Unterliegens keine Verfahrenskosten zu tragen hätte (Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 64.30 E. 7a; Entscheid im Verfahren vor der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2006-008 vom 11. September 2006, E. 6). Schon daraus ergibt sich möglicherweise der Schluss, dass sie auch nicht als Partei im Sinne von Art. 63 Abs. 3 VwVG zu verstehen ist, welcher unter gewissen, nachfolgend zu erörternden Voraussetzungen Verfahrenskosten auferlegt werden können. Dies kann indessen offen bleiben, da nach Art. 63 Abs. 3 VwVG einer obsiegenden Partei nur solche Verfahrenskosten auferlegt werden dürfen, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. In diesem Zusammenhang halten die Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht mehr daran fest, dass die Vergabestelle den Zuschlag mit einer falschen Rechtsmittelbelehrung versehen hat (vgl. dazu den Zwischenentscheid vom 8. Juni 2007, E. 3.2.1). Richtig ist indessen, dass die Rechtsmittelbelehrung offen formuliert war, sodass sie den Anbietern keine Orientierungssicherheit bot. Dies hat indessen in Zweifelsfällen seine Berechtigung. Es ist auch zutreffend, dass die Vergabestelle selbst noch in ihrer Vernehmlassung irrtümlicherweise von der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ausgegangen ist und ihre Rechtsauffassung erst aufgrund der Verfügung vom 31. Januar 2007 bzw. vom 16. Februar 2007 geändert hat. Darin kann aber entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ebenfalls nicht eine Verletzung von Verfahrenspflichten oder gar ein Verstoss gegen Treu und Glauben gesehen werden (vgl. dazu den Zwischenentscheid vom 8. Juni 2007, E. 3.2.2). Nach dem Gesagten können der Vergabestelle keine Verfahrenskosten auferlegt werden, zumal das VwVG im Unterschied zum Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) auch keine Bestimmung kennt, wonach unnötige Kosten zu bezahlen hat, wer sie verursacht (Art. 66 Abs. 3 BGG; ANDRÉ MOSER/PETER UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel 1998, Rz. 4.8). Hingegen kann sich das Verhalten der Vergabestelle auf die Bemessung der Spruchgebühr auswirken, was nachfolgend aufzuzeigen ist. 2.4 Die Spruchgebühr richtet sich gemäss Art. 63 Abs. 4bis VwVG insbesondere nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache sowie Art der Prozessführung. Nachdem die Instruktion und der Zwischenentscheid vom 8. Juni 2007 hauptsächlich auf die Frage der Zuständigkeit des Bundesver waltungsgerichtes beschränkt wurde, ohne vertieft auf die materielle Sachlage einzugehen, ist im Vergleich zur Bemessung nach dem Streitwert eine reduzierte Gerichtsgebühr angemessen (Art. 6 und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.2]). Es ist sicher zutreffend,
B-93/2007 dass das vorliegende Verfahren vermeidbar oder wesentlich weniger aufwändig gewesen wäre, wenn die Vergabestelle den für die Frage der Zuständigkeit relevanten Sachverhalt früher aufgearbeitet und die richtigen rechtlichen Schlüsse daraus gezogen hätte, was sich wiederum wenn nicht auf die Rechtsmittelbelehrung, so jedenfalls auf die Vernehmlassung hätte auswirken müssen. Dies ist mit der Sachlage bei Versäumnissen formeller Art der Vergabestelle vergleichbar, welche ebenfalls zur Reduktion der Verfahrenskosten führen kann (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Band 1, 2. Auflage, Zürich 2007, Rz. 957). Indessen ist ein vollständiger Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten ebenfalls nicht angezeigt, da die Beschwerdeführerinnen auch nach Einreichung der einschlägigen Dokumente durch die Vergabestelle mit Eingabe vom 16. April 2007 an ihren Rechtsbegehren betreffend die Zuständigkeit festgehalten hat. Zusammenfassend sind die Verfahrenskosten in Anbetracht des soeben Ausgeführten auf Fr. 1'500.00 festzusetzen und ausgangsgemäss den Beschwerdeführerinnen zu auferlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 5 und Art. 6 Bst. b VGKE). Die Verfahrenskosten sind mit dem Kostenvorschuss von Fr. 5'000.00 zu verrechnen. Dementsprechend ist der Überschuss von Fr. 3'500.00 zurückzuerstatten. 2.5 Art. 64 Abs. 1 VwVG sieht nur für eine ganz oder zumindest teilweise obsiegende Partei eine Parteientschädigung vor (vgl. dazu auch Art. 7 VGKE). Auch aus einem allfälligen Analogieschluss von den Regeln betreffend die Verlegung der Verfahrenskosten auf die Regeln zur Verlegung der Parteikosten vermögen die Beschwerdeführerinnen – wie in Erwägungen 2.3 f. hiervor ausgeführt – nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, zumal gemäss Art. 5 VGKE die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei aufzuerlegen sind, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat. Schliesslich ist auch hier festzuhalten, dass weder das VGG noch das VwVG eine Art. 68 Abs. 4 i.V.m Art. 66 Abs. 3 BGG entsprechende Bestimmung kennen, welche dem Verursacherprinzip im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zum Durchbruch verhelfen könnte. Demnach kann den Beschwerdeführerinnen keine Parteientschädigung zugesprochen werden. 2.6 Die Beschwerdegegnerinnen haben mit Schreiben vom 24. August 2007 auf eine Parteientschädigung verzichtet (Beilage zur Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 10. September 2007). Die Vergabestelle hat als dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellte Vergabestelle gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keinen Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. VPB 67.6, E. 4c). Demnach fällt auch insoweit eine Entschädigung ausser Betracht. Demnach wird verfügt: 1. Das Beschwerdeverfahren wird als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrieben. 2. Die Verfahrenskosten im Betrage von Fr. 1'500.00 werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt und mit dem von diesen geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.00 verrechnet. Der Überschuss von Fr. 3'500.00 wird zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
B-93/2007 4. Diese Verfügung geht an: - die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; eingeschrieben) - die Vergabestelle (eingeschrieben) - die Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; eingeschrieben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Alain Lässer Versand: 27. Dezember 2007