B-8430/2010 — Bundesverwaltungsgericht 23.09.2014 B-8430/2010

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 09.10.2017 (2C_1017/2014)

Abteilung II B-8430/2010

Urteil v o m 2 3 . September 2014

Besetzung

Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), David Aschmann und Maria Amgwerd, Gerichtsschreiberin Linda Kubli.

Parteien

Paul Koch AG, Birgistrasse 3, 8304 Wallisellen, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Patrick Sommer und lic. iur. Stefan Brunnschweiler, CMS von Erlach Henrici AG, Dreikönigstrasse 7, Postfach, 8022 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO, Monbijoustrasse 43, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Unzulässige Wettbewerbsabrede.

B-8430/2010 Sachverhalt: A. Die Paul Koch AG, Wallisellen (Koch), ist die grösste Händlerin für Fensterund Fenstertürbeschläge in der Schweiz. Koch vertreibt fast ausschliesslich Siegenia-Beschläge. Nur auf Wunsch von Kunden werden auch Produkte anderer Hersteller geliefert. Koch gehört zur Koch-Gruppe, zu welcher neben Koch auch die Paul Koch AG, Birsfelden, die Eugen Koch AG, St. Gallen, die KWB AG, Bern, sowie die KWB AG, Bulle, gehören. Daneben ist Koch in anderen Bereichen (z.B. Eisenwaren) tätig. A.a Unter Fenster- und Fenstertürbeschlägen werden alle mechanischen Teile verstanden, welche Fensterflügel und -rahmen verbinden und die Öffnungs- und Schliessfunktion eines Fensters oder einer Fenstertüre steuern. Für die Herstellung eines Beschlags werden vorwiegend nichtrostende metallische Stoffe wie Stahl, Zamak und Aluminium eingesetzt. Fensterund Fenstertürbeschläge umfassen sämtliche Beschlagskomponenten, die Fenster und Fenstertüren funktionsfähig machen. A.b Die führenden Hersteller von Fenster- und Fenstertürbeschlägen sind die Roto Frank AG, Leinfelden-Echterdingen, Deutschland (Roto D), Siegenia, Deutschland (D), Winkhaus GmbH und Co. KG, Telgte, Deutschland (Winkhaus), die Gretsch-Unitas GmbH, Ditzingen, Deutschland (GU D), und die Mayer & Co Beschläge GmbH, Salzburg (Maco). Auf diese fünf ausländischen Hersteller von Baubeschlägen entfällt nahezu der gesamte schweizerische Markt für Fenster- und Fenstertürbeschläge. Neben den genannten Herstellern gibt es europaweit nur noch wenige weitere Hersteller von Fenster- und Fenstertürbeschlägen. Diese sind jedoch ausserhalb der Schweiz geschäftstätig. Die Hersteller Roto D und GU D vertreiben ihre Produkte über eigene, in der Schweiz domizilierte Tochtergesellschaften, Winkhaus über eine Zweigniederlassung. Diese sog. Vertriebsgesellschaften wiederum beliefern sowohl kleinere Zwischenhändler (z.B. Rudolf Geiser AG, Immer AG, Fritz Blaser & Cie. AG) als auch Fensterverarbeiter direkt.

B-8430/2010 Andere Hersteller vertreiben ihre Produkte über Schweizer Grosshändler, die wiederum sowohl kleinere Zwischenhändler als auch Fensterverarbeiter direkt beliefern. Diese Vertriebsform wird beispielsweise von Maco über SFS unimarket AG, Heerbrugg (SFS), als Grosshändlerin praktiziert. Siegenia D organisiert ihren Vertrieb grundsätzlich über ihre Tochtergesellschaft Siegenia Schweiz. Siegenia Schweiz wiederum vertreibt die Produkte schwergewichtig über den Grosshändler Koch, der an kleinere Zwischenhändler und Fensterverarbeiter verkauft. Daneben hat Siegenia Schweiz drei Kunden, die sie selbst direkt beliefert. Die Vorgehensweise von Siegenia D stellt somit eine Mischform der beiden oben beschriebenen Vertriebsarten dar. Vereinzelt beliefern auch in Deutschland ansässige Zwischenhändler Fensterverarbeiter in der Schweiz. Zudem kommt es vor, dass Händler einander gegenseitig beliefern. Der Handel mit Baubeschlägen in der Schweiz lässt sich demnach in zwei Stufen unterteilen:  Einer ersten Stufe sind Händler (sog. Direkteinkäufer) zuzuordnen, welche Baubeschläge direkt von einem Hersteller beziehen und – entweder an einen Fensterverarbeiter oder an einen weiteren Händler – weiterverkaufen;  auf der zweiten Stufe sind diejenigen Händler einzuordnen, welche die Baubeschläge von einem anderen Händler beziehen und weiterverkaufen (Zwischenhändler). B. Fensterverarbeiter erhalten in der Regel Preislisten von ihren Bezugsquellen. Auf den darauf enthaltenen Bruttopreisen werden einzelnen Fensterverarbeitern jeweils mehr oder weniger grosse Rabatte gewährt. Preiserhöhungen werden auf unterschiedliche Art und Weise vorgenommen: In der Regel wird die Preisbasis, namentlich der Einkaufspreis, erhöht, indem sie von den Herstellern mit einem Materialteuerungszuschlag (nachfolgend: MTZ) versehen wird. Vereinzelt bleibt die Preisbasis unverändert, und die Preiserhöhung erfolgt mittels individueller, mit den einzelnen Kunden verhandelter Rabattanpassungen.

B-8430/2010 B.a In den Jahren 2004 und 2006/2007 kam es aufgrund gestiegener Stahl-, Zink- und Aluminiumpreise zu Preiserhöhungen der Hersteller. Die Europäische Kommission sanktionierte am 28. März 2012 neun Hersteller von Fensterbeschlägen für wettbewerbswidrige Abreden in Form einer horizontalen Preisabsprache in der Zeitspanne von November 1999 bis Juli 2007 mit einer Geldbusse von 86 Mio. Euro. Die ausländischen Hersteller von Fensterbeschlägen hatten danach auch Preiserhöhungen für die Schweiz beschlossen, und die lokalen Vertriebsgesellschaften in ganz Europa hätten ebenfalls regelmässig Kontakte untereinander gehabt, um den Erfolg des Kartells zu gewährleisten (vgl. Pressemitteilung der EU- Kommission vom 28. März 2012). B.b Zwecks Umsetzung der Preiserhöhungen für das Jahr 2007 lud die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 7. September 2006 Siegenia, die Roto Frank AG, Dietikon (Roto), SFS, und Winkhaus zu einem Treffen am 22. September 2006 zu sich nach Wallisellen ein. Am Treffen vertreten waren die Beschwerdeführerin, Siegenia, Roto, SFS und Winkhaus. Die entsprechende E-Mail enthielt den Betreff „Terminanfrage Umsetzung MTZ 2007“ und hatte u.a. folgenden Wortlaut: „Aufgrund der Preisentwicklung der Rohmaterialien Stahl, Zink und Alu sowie der gestiegenen Sozial- und Transportkosten werden alle Hersteller Preisaufschläge ankündigen. Bezüglich Umsetzung und Höhe sollten wir uns in der Schweiz abstimmen, um dem Internationalen Preisniveau etwas näher zu kommen.“ B.c Am 10. Juli 2007 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Selbstanzeige in Form einer schriftlichen Unternehmenserklärung von Roto ein. Gestützt auf diese Selbstanzeige eröffnete das Sekretariat am 16. Juli 2007 eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen die Beschwerdeführerin, Siegenia, SFS, Roto, Winkhaus, GU und Maco betreffend unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG im Bereich der Baubeschläge für Fenster, Fenstertüren und Türen. Das Sekretariat gab die Eröffnung der Untersuchung mittels amtlicher Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 30. Juli 2007 (Nr. 145, S. 38) sowie im Bundesblatt vom 7. August 2007 (BBl 2007 6007) bekannt.

B-8430/2010 Am 2. Oktober 2008 gab die Beschwerdeführerin beim Sekretariat eine Protokollerklärung ab (act. 62), womit sie dem Sekretariat ihre volle Kooperationsbereitschaft zusicherte. Im Rahmen ihrer Kooperation lieferte die Beschwerdeführerin am 18. Februar 2009 zusätzliche Informationen (act. 80) und dokumentierte diese schliesslich zusätzlich in schriftlicher Form (act. 181). Diese drei Elemente bildeten die Bestandteile der Selbstanzeige der Beschwerdeführerin. Am 18. Oktober 2010 erliess die Wettbewerbskommission in der Untersuchung betreffend Fenster- und Fenstertürbeschläge eine Verfügung mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass die von den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Dietikon, Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG, Telgte, Siegenia-Aubi AG, Uetendorf, Paul Koch AG, Wallisellen, und SFS unimarket AG, Heerbrugg, im Jahre 2006/2007 praktizierte/getroffene Wettbewerbsabrede betreffend Preiserhöhungen nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG unzulässig ist. 2. Es wird festgestellt, dass die von den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Dietikon, und Siegenia-Aubi AG, Uetendorf, praktizierte/getroffene Wettbewerbsabrede betreffend Preiserhöhungen im Jahre 2004 nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG unzulässig ist. 3. Die zwischen dem Sekretariat der Wettbewerbskommission und den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG und Siegenia-Aubi AG abgeschlossenen einvernehmlichen Regelungen werden genehmigt im Sinne von Art. 29 Abs. 2 KG. 4. Die Untersuchung gegen Gretsch-Unitas AG, Rüdtligen b. Kirchberg, und Mayer & Co. Beschläge GmbH, Salzburg, wird ohne Folgen eingestellt. 5. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersuchungsadressaten werden für das unter Ziffer 1 und Ziffer 2 vorstehend beschriebene Verhalten gestützt auf Art. 49a KG mit folgenden Beträgen belastet: Roto Frank AG CHF 0 SFS unimarket AG CHF 557‘200 Siegenia-Aubi AG CHF 3‘876‘465 Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG CHF 235‘381 Paul Koch AG CHF 2‘957‘817 6. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 718‘670 (bestehend aus einer Gebühr von CHF 715‘670 und Auslagen von CHF 3‘000) werden den Adressaten der Verfügung zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt. Da die Untersuchung gegen GU und Maco eingestellt wird, geht ihr Anteil

B-8430/2010 zu Lasten der Staatskasse. Somit werden die verbleibenden Unternehmen wie folgt belastet: Roto Frank AG CHF 102‘667 SFS unimarket AG CHF 102‘667 Siegenia-Aubi AG CHF 102‘667 Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG CHF 102‘667 Paul Koch AG CHF 102‘667 7. [Rechtsmittelbelehrung] 8. [Eröffnung]" Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, bei der Beurteilung der Wirkungen der Wettbewerbsabrede sei von einem Markt für Baubeschläge der Art Drehkipp in der Schweiz auszugehen. Es sei erstellt, dass die Beschwerdeführerin sich am Treffen vom 22. September 2006 für diesen Markt mit den weiteren dort anwesenden Unternehmen über die Festsetzung von (Mindest-)Preiserhöhungen abgesprochen habe. Dadurch sei die Unsicherheit des freien Wettbewerbs beseitigt worden, weshalb der wirksame Wettbewerb vermutungshalber als beseitigt gelte. Die Vermutung werde auch nicht durch vorhandenen Restwettbewerb umgestossen. Innenwettbewerb bestehe nicht, da sich die am Treffen Beteiligten im Nachgang an dieses an die Absprache gehalten hätten. Aktueller Aussenwettbewerb liege ebenfalls nicht vor, da die an der Absprache beteiligten Unternehmen nahezu den gesamten Markt in der Schweiz ausmachten. Potentiell sei es theoretisch zwar möglich, dass Fensterverarbeiter Drehkippbeschläge von ausländischen Zwischenhändlern bezögen. Das höhere Preisniveau in der Schweiz und die Tatsache, dass Fensterverarbeiter Beschläge trotz tieferer Preise nicht im umliegenden Ausland einkauften, sprächen jedoch gegen eine disziplinierende Wirkung der ausländischen Zwischenhändler auf den Schweizer Markt. Die Wettbewerbsabrede könne überdies nicht durch Effizienzgründe gerechtfertigt werden, weshalb von einem direkt sanktionierbaren Verstoss gegen das Kartellgesetz auszugehen sei. Die Höhe der Sanktion sei für die Beschwerdeführerin zumutbar, und auch die Höhe der Sanktionsreduktion sei aufgrund der Wichtigkeit der gelieferten Beweise sowie der zusätzlich eingereichten Informationen betreffend eines weiteren Wettbewerbsverstosses angemessen. C. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 6. Dezember

B-8430/2010 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung sei sowohl aus formellen als auch aus materiellen Gründen vollumfänglich aufzuheben; es sei festzustellen, dass sie nicht gegen das Kartellgesetz verstossen habe und sie für das vorinstanzliche Verfahren angemessen zu entschädigen sei. Eventualiter seien die ihr auferlegte Sanktion und die Kosten nach freiem Ermessen zu reduzieren. Alles unter Verzicht auf Kostenfolge zu ihren Lasten und unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz. C.a In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie sich mit rechtserheblichen Vorbringen nicht hinreichend auseinandergesetzt habe. Folglich habe die Vorinstanz insbesondere übersehen, dass die Beschwerdeführerin an einer vermeintlichen horizontalen Abrede zwischen den Herstellern bzw. deren schweizerischen Vertriebsgesellschaften bereits aufgrund ihrer Marktposition nicht habe teilnehmen können, da sie weder auf der gleichen Marktstufe wie die Hersteller noch auf der gleichen Marktstufe wie deren schweizerischen Vertriebsgesellschaften tätig sei. Des Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt sei unvollständig, unrichtig und könne nicht als Entscheidgrundlage dienen. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt weitgehend einer fremden Selbstanzeige entnommen, ohne diese genügend zu verifizieren. Die unvollständige Sachverhaltsermittlung der Vorinstanz lasse die relevante Wettbewerbssituation auf der Marktstufe, auf der die Beschwerdeführerin tätig sei, völlig ausser Betracht. Die von der Vorinstanz vorgenommene Befragung der Fensterverarbeiter habe lediglich die Wettbewerbssituation zwischen den Herstellern zum Gegenstand, obwohl die Beschwerdeführerin sich auf der Zwischenhandelsstufe befinde. Die Befragung der Vorinstanz sei zudem nicht repräsentativ, da sie sich auf 55 von den in der Schweiz tätigen 600 bis 700 Fensterverarbeitern beschränke. Des Weiteren habe die Vorinstanz ohne Angabe plausibler Gründe auf die Verwertung rechtserheblicher Angaben der im Rahmen des Untersuchungsverfahrens befragten Unternehmen verzichtet. Überdies hätte die Vorinstanz ermitteln müssen, inwiefern die Beschwerdeführerin die Preiserhöhungen gegenüber den Fensterverarbeitern tatsächlich habe durchsetzen können, um festzustellen, welche Auswirkun-

B-8430/2010 gen ihr vermeintlich kartellrechtlich relevantes Verhalten auf den Wettbewerb gehabt habe. Angaben, welche sich spezifisch auf die Beschwerdeführerin bezögen, lägen aber nicht in einem aussagekräftigen Masse vor. Schliesslich habe die Vorinstanz den Untersuchungsgrundsatz auch mit Bezug auf die für die Berechnung der Sanktion zu berücksichtigenden Umsätze verletzt. C.b In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin verschiedene Verletzungen von Bundesrecht. Am Treffen vom 22. September 2006 habe sie sich nicht mit ihren Konkurrenten über Preise abgesprochen, sondern sich gegen die von den Herstellern beschlossenen Preiserhöhungen gewehrt. Mangels Herstellerfunktion könne sie an keiner horizontalen Preisabrede zwischen den Herstellern und ihren Vertriebsgesellschaften beteiligt gewesen sein; als reine Händlerin stehe sie zu den Herstellern und deren Tochtergesellschaften in einem vertikalen Verhältnis. Bei der in Frage stehenden Abrede handle es sich überdies nicht um eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, da lediglich unbedeutende Preisbestandteile abgesprochen worden seien, welche keine Auswirkungen auf den Endpreis gehabt hätten. Zudem würden auf die Bruttopreise erhebliche Rabatte gewährt, weshalb nicht von einer preisharmonisierenden Wirkung der Abrede ausgegangen werden könne. Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, bei der Prüfung des Restwettbewerbs habe die Vorinstanz hauptsächlich die Verhältnisse auf Herstellerebene untersucht. Zudem sei der Markt für die Handelsstufe zu eng abgegrenzt worden, da Fensterverarbeiter die Möglichkeit hätten, Baubeschläge von Zwischenhändlern aus dem umliegenden Ausland zu kaufen. Auch habe eine allfällige Wettbewerbsabrede weder qualitativ noch quantitativ erhebliche Auswirkungen gehabt. Es liege ein einmaliger, pauschaler Informationsaustausch vor, und die Befragung der Fensterverarbeiter sei nicht geeignet gewesen, die Auswirkungen der Absprache nachzuweisen. Auswirkungen auf den Markt seien nicht untersucht worden, womit die Vorinstanz faktisch von einer per se-Erheblichkeit ausgegangen sei. Schliesslich sei die Abrede auf Grund von Effizienzgründen gerechtfertigt; der Protest der Beschwerdeführerin gegen die Erhöhung der Preise habe zu tieferen Preiserhöhungen der Hersteller geführt, als diese ursprünglich beabsichtigt hätten.

B-8430/2010 Des Weiteren sei die gegen die Beschwerdeführerin verhängte Sanktion unzulässig, da sie an keiner Abrede beteiligt gewesen sei. Bei gegenteiliger Ansicht wäre aus völker- und verfassungsrechtlichen Gründen, mangels Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs und mangels Vorwerfbarkeit des angeblich unzulässigen Verhaltens dennoch von einer Sanktionierung der Beschwerdeführerin abzusehen oder die von der Vorinstanz auferlegte Strafe wäre jedenfalls massiv zu reduzieren. Überdies verletze die verhängte Sanktion sowohl den Gleichbehandlungsgrundsatz als auch das Verhältnismässigkeitsprinzip. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz des im vorinstanzlichen Verfahren erlittenen Schadens. D. Mit Vernehmlassung vom 28. Februar 2011 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. In formeller Hinsicht macht die Vorinstanz im Wesentlichen geltend, sie habe weder den rechtlichen Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin noch den Untersuchungsgrundsatz verletzt. So seien insbesondere die Befragungen der Fensterverarbeiter im Sinne einer Plausibilitätsprüfung als Ergänzung zu den anlässlich der Hausdurchsuchungen beschlagnahmten Beweismitteln und den eingereichten Selbstanzeigen von Roto, SFS und der Beschwerdeführerin vorgenommen worden; diese hätten damit nicht die alleine entscheidende Grundlage für die Beurteilung der in Frage stehenden Wettbewerbsabreden gebildet. Materiell-rechtlich habe sie den vorliegenden Sachverhalt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zu Recht als unzulässige Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG qualifiziert, weshalb die Sanktionierung der Beschwerdeführerin zulässig sei. E. Mit Replik vom 12. Mai und Duplik vom 11. Juli 2011 halten die Parteien an ihren Anträgen fest. Am 29. Mai 2012 fand eine Instruktionsverhandlung statt. Die schriftliche Beantwortung der anlässlich der Verhandlung gestellten Fragen erfolgte seitens der Vorinstanz am 16. Juli 2012 und seitens der Beschwerdeführerin am 27. Juli 2012. Die Parteien halten darin an ihren Anträgen fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen file://///vs00001a.adb.intra.admin.ch/BVGER-home$/U80777776/config/Desktop/KochBeschwerde.doc%23_Toc279415913 file://///vs00001a.adb.intra.admin.ch/BVGER-home$/U80777776/config/Desktop/KochBeschwerde.doc%23_Toc279415913

B-8430/2010 1.1 Die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Oktober 2010 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht, das gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) als Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG beurteilt, ist nach Art. 33 Bst. f VGG für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG greift. 1.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Ihre Vertreter haben sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Zulässigkeit der Beschwerde bei Vorliegen einer Selbstanzeige Im Zusammenhang mit der von der Beschwerdeführerin eingereichten Selbstanzeige ist das Folgende festzuhalten: a) Vorbringen der Vorinstanz 2.1 Die Vorinstanz wertet die nachträglich zur Selbstanzeige eingereichte Beschwerde als widersprüchliches Verhalten der Beschwerdeführerin. Sie macht geltend, die Beschwerdeführerin bestreite in ihrer Beschwerde nicht nur ihre Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG, SR 251), sondern überhaupt das Vorliegen einer Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Dies stehe im Widerspruch zur Tatsache, dass die Beschwerdeführerin eine Selbstanzeige eingereicht und damit zumindest zum Ausdruck gebracht habe, dass sie an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen sei. Dass die Beschwerdeführerin nun sogar das Vorliegen einer – hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit nichts aussagenden – Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vehement bestreite,

B-8430/2010 sei als venire contra factum proprium zu werten und komme einem nachträglichen Rückzug ihrer Selbstanzeige gleich. Folglich müsse der Beschwerdeführerin infolge Wegfalls der entsprechenden Voraussetzung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die gewährte Sanktionsreduktion von 20% vollständig entzogen werden (vgl. Vernehmlassung Rz. 7 ff.). b) Vorbringen der Beschwerdeführerin 2.2 Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, für eine Reduktion einer Sanktion gestützt auf die Bonusregelung sei entscheidend, dass ein Unternehmen freiwillig mit den Behörden zusammenarbeite und an der Aufklärung des Sachverhalts mitwirke, indem es die notwendigen Informationen und Beweismittel liefere. Die im Rahmen der Kooperation gemachten Angaben würden sich lediglich auf die Erhebung des Sachverhalts beziehen und nicht auf dessen rechtliche Würdigung. Eine Sanktionsreduktion auf der Basis der Kooperation setze kein Schuldeingeständnis voraus, und die Tatsache, dass ein Unternehmen kooperiere, stelle kein Schuldeingeständnis dar (vgl. Replik Rz. 6 ff.). So habe sie in ihrer Kooperationsanzeige ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihre Ausführungen nicht als Schuldeingeständnis zu verstehen seien, und dass mit der Kooperationsanzeige keine rechtliche Würdigung des Sachverhalts erfolge (vgl. act. 181). 2.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei ihr Verhalten nicht widersprüchlich. Sie habe ihre Beteiligung an einer horizontalen Preisabrede betreffend den Materialteuerungszuschlag bereits anlässlich des vorinstanzlichen Verfahrens bestritten (vgl. act. 265 Rz. 36-38, Rz. 43 ff. und Rz. 65 ff., Rz. 79 f.). Die Vorinstanz habe darin keinen Rückzug der Kooperationsbereitschaft gesehen. Die Beschwerdeschrift enthalte zudem keine neuen Bestreitungen. 2.4 Die Vorinstanz stelle in ihrer Verfügung vielmehr zu Recht fest, dass sie die Voraussetzungen für eine Sanktionsreduktion gestützt auf Art. 12 der Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März 2004 (KG-Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5) erfülle. Die Vorinstanz bestätige damit, dass die von ihr eingereichten Beweismittel "zu einem besseren Gesamtüberblick des Sachverhalts verhalfen" (Verfügung Rz. 473). Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens übe sie nun lediglich ihre Verteidigungsrechte aus. Es könne weder von

B-8430/2010 einem widersprüchlichen Verhalten oder von einer missbräuchlichen Inanspruchnahme der Bonusregelung noch von einem impliziten Rückzug der Kooperationsanzeige die Rede sein. c) Würdigung des Gerichts 2.5 Im vorliegenden Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass im Umstand, dass eine Verfahrenspartei im Rahmen einer Selbstanzeige mit der Vorinstanz kooperiert und anschliessend die rechtliche Würdigung des Sachverhalts mit einer Beschwerde bestreitet, grundsätzlich kein widersprüchliches Verhalten zu sehen ist. Würde nämlich das Verhalten der Beschwerdeführerin als nachträglicher Rückzug der Selbstanzeige gewertet werden, so müsste im vorliegenden Verfahren überdies der Frage Beachtung geschenkt werden, ob der Wegfall der Grundlage für eine Sanktionsreduktion auch einen Einfluss auf die ungehinderte Verwertbarkeit der anlässlich der Selbstanzeige erlangten Informationen und eingereichten Beweismittel haben könnte. 2.6 Nach Ansicht der Vorinstanz müsste der Beschwerdeführerin die ursprünglich gewährte Sanktionsreduktion bei der Sanktionsbemessung aufgrund des Wegfalls der Grundlage entzogen werden. Dennoch stützt sie sich im weiteren Verlauf dieses Verfahrens auf die Selbstanzeigen der Untersuchungsadressaten und qualifiziert diese folglich als taugliche Beweismittel. Insbesondere im Zusammenhang mit dem Beweiswert der Fragebogen weist sie darauf hin, dass die Fragebogen im Sinne einer Plausibilitätsprüfung anzusehen seien und die Würdigung des Sachverhalts sich auch auf weitere Beweismittel stütze, u.a. auf die eingereichten Selbstanzeigen. Dass die Vorinstanz den Selbstanzeigen sowohl der Beschwerdeführerin als auch der übrigen Untersuchungsadressaten keineswegs eine nur untergeordnete Bedeutung bei der Beweiswürdigung beimisst, wird auch aufgrund ihrer Ausführungen zum Untersuchungsgrundsatz in ihrer Duplik vom 11. Juli 2011 ersichtlich. Als die Beschwerdeführerin in ihrer Replik im Zusammenhang mit der Befragung der Fensterverarbeiter u.a. vorbringt, die Vorinstanz könne nicht begründen, inwiefern es unverhältnismässig gewesen wäre, mehrere Fensterverarbeiter als 55 zu befragen (vgl. Replik Rz. 90), nachdem im Fall Hors-Liste-Medikamente ca. 850 Marktteilnehmer befragt worden seien (vgl. RPW 2010/4, S. 649 ff.), weist die Vorinstanz in ihrer Duplik diesbezüglich präzisierend darauf hin, dass im Fall Hors-Liste-Medikamente keine Selbstanzeigen vorgelegen hätten. Damit sei klar, dass der Ermittlungsaufwand viel grösser gewesen sei als im vorliegenden Verfahren, in welchem drei Selbstanzeigen vorliegen würden.

B-8430/2010 Selbstanzeigende Unternehmen seien dazu verpflichtet, bei der Aufdeckung unzulässiger Wettbewerbsabreden unaufgefordert und uneingeschränkt mitzuwirken. Deshalb könne und dürfe sich die Vorinstanz bis zu einem gewissen Grad auf die Informationen, die von den selbstanzeigenden Unternehmen eingereicht worden seien, verlassen (vgl. Duplik Rz. 28 und die Ausführungen unter Ziff. 8.3 hiernach 2.7 Diese Vorgehensweise der Vorinstanz wirft die Frage auf, ob darin dann ein inkonsistentes Verhalten erblickt werden könnte, wenn die Selbstanzeige als Grundlage im Zusammenhang mit der Gewährung einer Sanktionsreduktion als weggefallen gewertet wird, in der Folge aber gleichwohl ohne Einschränkung Eingang in die Beweiswürdigung findet. 2.8 Das Gericht erachtet es grundsätzlich als zulässig, wenn eine Verfahrenspartei im Rahmen einer Selbstanzeige mit der Vorinstanz kooperiert und anschliessend die rechtliche Würdigung des Sachverhalts mit einer Beschwerde bestreitet. Folglich besteht in solchen Fällen kein Anlass, die Frage der Zulässigkeit der Verwertung einer von der Vorinstanz als nachträglich zurückgezogen qualifizierten Selbstanzeige im Rahmen der Beweiswürdigung zu verneinen. Die Kooperationsbereitschaft einer Partei darf nicht per se als Schuldeingeständnis gewertet werden, und das Einreichen einer Selbstanzeige hat auf die Verteidigungsrechte der Partei grundsätzlich keinen Einfluss. Die im Rahmen der Selbstanzeige der Wettbewerbsbehörde gelieferten Informationen und Beweismittel beziehen sich vielmehr lediglich auf den Sachverhalt. Die rechtliche Würdigung eines angezeigten Sachverhalts ist deshalb nicht Gegenstand der anlässlich der Selbstanzeige gemachten Sachverhaltsdarstellung. Denn mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör und der Rechtsweggarantie nicht vereinbar wäre der Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels vor Erlass der in Frage stehenden Verfügung. „Mitwirken“ im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG darf daher nicht ausschliessen, dass zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens eine divergierende Rechtsauffassung vertreten wird. Folglich kann die rechtliche Bewertung mittels Beschwerde angefochten werden. 3. Formelle Rügen In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin Verletzungen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör und des Untersuchungsgrundsatzes. 3.1 Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs a) Vorbringen der Vorinstanz

B-8430/2010 3.1.1 Die Vorinstanz macht geltend, sie habe sich genügend mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt. Sie habe die Vorbringen gehört, in der Entscheidfindung berücksichtigt und in der Verfügung substantiiert abgehandelt (vgl. Vernehmlassung Rz. 50 ff.). Anlässlich der Erörterung des rechtserheblichen Sachverhalts habe sie ausführlich und detailliert die Marktteilnehmer (vgl. Verfügung Rz. 3-9), deren Tätigkeiten wie auch die Marktstruktur (vgl. Verfügung Rz. 10-20) dargelegt. Für die Beschwerdeführerin sei daher von Beginn an nachvollziehbar gewesen, von welcher Grundlage die Vorinstanz bei der Beurteilung der in Frage stehenden wettbewerbsrechtlichen Sachverhalte ausgegangen sei. Die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin seien bei der Beurteilung der Frage des Vorliegens einer Wettbewerbsabrede gebührend berücksichtigt worden (vgl. Verfügung Rz. 186-190). Damit sei für die Beschwerdeführerin auch nachvollziehbar gewesen, weshalb ihre Vorbringen von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden seien. Die Vorinstanz habe dargelegt, weshalb sie die Vorbringen der Beschwerdeführerin als unbeachtlich qualifiziert habe. Der Beschwerdeführerin sei es nicht gelungen, ihre Behauptungen zu untermauern, obwohl sie anlässlich der Anträge des Sekretariats (act. 223 und act. 283) zweimal schriftlich die Möglichkeit dazu gehabt habe und von der Vorinstanz mündlich angehört worden sei (act. 339). b) Vorbringen der Beschwerdeführerin 3.1.2 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber im Wesentlichen geltend, die Verfügung der Vorinstanz greife stark in ihre individuellen Rechte ein, weshalb sehr hohe Anforderungen an die Prüfungs- und Begründungsdichte des Entscheids zu stellen seien. Da die Verfügung der Vorinstanz sich mit den rechtserheblichen Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht hinreichend auseinandergesetzt habe, genüge sie diesen Anforderungen nicht. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe während des Verfahrens vor der Vorinstanz mehrmals Ungenauigkeiten betreffend den festgestellten Sachverhalt gerügt (act. 231, act. 265 Rz. 24 ff., sowie act. 337). Sie habe die Vorinstanz und ihr Sekretariat insbesondere mehrmals auf ihre Marktposition hingewiesen und wiederholt darauf aufmerksam gemacht, dass sie weder auf der gleichen Marktstufe der Hersteller noch auf der Marktstufe ihrer schweizerischen Vertriebsgesellschaften tätig sei (vgl. Beschwerde Rz. 41 ff.). Die Vorinstanz habe diese rechtserheblichen Argumente jedoch nicht berücksichtigt oder mit vagen Sachverhaltsannahmen (wie z.B.: "mehrere der Untersuchungsadressaten sind […] der Ansicht, dass alle am Treffen vom 22. September 2006 anwesenden Unternehmen

B-8430/2010 ähnliche Interessen gehabt hätten [Verfügung Rz. 105]“) verworfen. Die richtige Feststellung der Marktverhältnisse und der Rolle der Beschwerdeführerin als reine Zwischenhändlerin sei aber von wesentlicher Bedeutung, um ihre allfälligen Beteiligungen an vermeintlichen Abreden zu prüfen. Aufgrund der mangelnden Auseinandersetzung mit ihren Vorbringen habe die Vorinstanz insbesondere übersehen, dass die Beschwerdeführerin an einer vermeintlichen horizontalen Abrede zwischen den Herstellern bzw. deren schweizerischen Vertriebsgesellschaften bereits aufgrund ihrer Marktposition nicht habe teilnehmen können (vgl. Beschwerde Rz. 14 ff.). c) Würdigung des Gerichts 3.1.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) und verleiht den von einem zu treffenden Entscheid Betroffenen verschiedene Mitwirkungsrechte. Das rechtliche Gehör umfasst insbesondere den Anspruch auf Orientierung, das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 ff. VwVG), auf vorgängige Stellungnahme und Anhörung (Art. 30 VwVG), auf Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts (Art. 12 ff. VwVG), sowie auf ernsthafte Prüfung der Vorbringen durch die Behörde und deren Berücksichtigung bei der Entscheidfindung (Art. 32 VwVG; vgl. u.a. BGE 135 II 286, E. 5.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Swisscom, E. 6.1; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 173 ff.; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band X, 2. Aufl., Basel 2013, Rn. 3.80 ff.; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRIS- TINA KISS-PETER/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, Rn. 309 ff.; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Genève/Zurich/Bâle 2011, Rn. 1526 ff.; DANIELA THURNHERR, Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln, Die verfassungsrechtlichen Mindestgarantien prozeduraler Gerechtigkeit unter den Bedingungen der Diversität administrativer Handlungsmodalitäten, Zürich/St. Gallen 2013, Rn. 317 ff., 402 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Erlass der Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung, zumindest ihre wesentlichen Elemente, bekannt geben (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rn. 1681). Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die

B-8430/2010 Verfahrensbeteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen können, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003, Elektra Baselland, E. 3.4). Wie das Bundesgericht festgestellt hat, beschränkt sich der Gehörsanspruch dabei auf rechtserhebliche Sachfragen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003, Elektra Baselland, E. 3.2.3). 3.1.4 Des Weiteren soll gewährleistet werden, dass ein Entscheid auf alle wesentlichen Elemente abgestützt und entsprechend nachvollziehbar begründet wird (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006, 20 Minuten, E. 4.1, veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347 ff., bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, 20 Minuten; RHINOW/KOLLER/KISS-PETER/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rn. 343 ff.; THURNHERR, a.a.O., Rn. 412 f.). Die Begründung eines Entscheids darf sich auf diejenigen Aspekte beschränken, welche die Behörde willkürfrei als wesentlich betrachtet. Sie muss aber darlegen, weshalb sie vorgebrachte Parteistandpunkte für nicht erheblich, unrichtig oder allenfalls unzulässig hält (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2612/2011 vom 2. Juli 2013, E. 4.3.1; Entscheid der REKO/WEF FB/1999-7 vom 4. November 1999, Cablecom-Headends, E. 4.3, veröffentlicht in: RPW 1999/4, S. 618 ff.; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 369, 404). Je grösser der Spielraum ist, welcher der Behörde infolge Ermessens oder unbestimmter Rechtsbegriffe eingeräumt wird, und je stärker der Entscheid in die individuellen Rechte einer Partei eingreift, desto höhere Anforderungen sind an die Prüfungs- und Begründungsdichte zu stellen (vgl. BGE 112 Ia 107, E. 2b S. 110). 3.1.5 Mit Schreiben vom 10. Mai 2010 reichte die Beschwerdeführerin ihre Stellungnahme zum ersten Verfügungsentwurf des Sekretariats vom 11. Februar 2010 ein. Zum überarbeiteten Verfügungsantrag des Sekretariats vom 14. Juli 2010 nahm die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 24. August 2010 Stellung. Am 20. September 2010 wurde die Beschwerdeführerin von der Vorinstanz angehört. Mit Blick auch auf die von der Beschwerdeführerin eingereichte Selbstanzeige (vgl. act. 62, act. 80 und act. 181) ist vorliegend folglich festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin hinreichend Gelegenheit hatte, ihre Vorbringen vor der Vorinstanz geltend zu machen.

B-8430/2010 3.1.6 Des Weiteren ist festzustellen, dass die Rügen der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihre Vorbringen nicht berücksichtigt oder sich nicht objektiv und ernsthaft mit ihnen befasst, in der Hauptsache die rechtliche Würdigung der Sache durch die Vorinstanz beschlagen. Diese mag zu einem anderen als dem von der Beschwerdeführerin beantragten Ergebnis geführt haben. Die Rechtmässigkeit dieser abweichenden Rechtsauffassung stellt jedoch keine Frage des Gehörsanspruchs dar. Vielmehr geht es dabei um die im Folgenden zu behandelnden materiellen Fragen. 3.1.7 Folglich ist die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs abzuweisen. 3.2 Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes 3.2.1 Angesichts des engen Bezugs der Rügen zum Inhalt der angefochtenen Verfügung sind die Rügen der Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Verletzung der Untersuchungsmaxime ebenfalls als materielle Fragestellungen im Zusammenhang mit der Rechtmässigkeit der Verfügung zu prüfen (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4, a.a.O., E. 4.3, bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006, a.a.O., veröffentlicht in: RPW 2007/2, S. 331 ff.). 3.2.2 Dem Untersuchungsgrundsatz kommt überdies zentrale Bedeutung im Zusammenhang mit der Frage nach dem erfoderlichen Beweismass bei Vorliegen einer Selbstanzeige zu (vgl. unten E. 5). 4. Persönlicher Anwendungsbereich 4.1 Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). 4.2 Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Es

B-8430/2010 werden alle Formen unternehmerischer Tätigkeiten erfasst, soweit sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-420/2008 vom 1. Juni 2010, E.3). 4.3 Die Beschwerdeführerin ist eine schweizerische Aktiengesellschaft und bildet zusammen mit der Eugen Koch AG und der KWB Beschläge AG die Koch-Gruppe. Folglich ist die Beschwerdeführerin als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren. 5. Das Beweisrecht im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren 5.1 Geltung des Untersuchungsgrundsatzes 5.1.1 Mit Bezug auf die Beweisführung ist festzuhalten, dass ein Verstoss gegen das Kartellgesetz gemäss der auch im Kartellverfahren anwendbaren Untersuchungsmaxime grundsätzlich durch die Behörden zu untersuchen ist (Art. 39 f. KG i.V.m. Art. 12 VwVG; Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006, Buchpreisbindung, E. 6.1, veröffentlicht in: RPW 2006/3, S. 548 ff.). Dies bedeutet, dass die Wettbewerbsbehörde für die Beschaffung der Entscheidungsgrundlagen verantwortlich ist, allen relevanten Tatsachen nachzugehen hat und dass sie sich nicht auf die Aussagen, Informationen und Beweismittel von Verfahrensbeteiligten beschränken darf. Sie muss vielmehr aus eigener Initiative erforderliche Sachverhaltselemente aufklären. Dies gilt sowohl für den Nachweis von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen als auch für Elemente, welche deren Rechtfertigung ermöglichen (Art. 5 Abs. 2 bis 4 KG). Sie hat die Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen richtig und vollständig abzuklären, wobei die Parteien gestützt auf Art. 13 VwVG eine Mitwirkungspflicht trifft. Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang der Entscheidung beeinflussen können (vgl. BGE 117 V 282, E. 4a; Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005, Ticketcorner, E. 5.1, veröffentlicht in: RPW 2005/4, S. 672 ff.). 5.2 Freie Beweiswürdigung 5.2.1 Die Bestandsaufnahme der rechtserheblichen Tatsachen ist in einem ersten Schritt auf deren Überzeugungskraft hin zu prüfen. Dabei gilt auch im Kartellverwaltungsverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess, BZP; SR 273). Demnach zieht der Richter aus dem Beweisergebnis nach freier Überzeugung die Schlüsse darüber, was er als bewiesen erachtet.

B-8430/2010 5.2.2 Frei ist die Beweiswürdigung vor allem darin, dass sie nicht an bestimmte starre Beweisregeln gebunden ist, die dem Richter genau vorschreiben würden, wie ein gültiger Beweis zustande kommt. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass der Richter alle Beweismittel unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten (vgl. BGE 125 V 351, E. 3a). Der Beweis ist erbracht, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006, Buchpreisbindung, E. 6.2, veröffentlicht in: RPW 2006/3, S. 548 ff.). 5.3 Beweismass des Vollbeweises 5.3.1 In einem zweiten Schritt ist zu entscheiden, ob die gewürdigten Tatsachen den erforderlichen Grad des Beweismasses und damit der Überzeugung erreichen. 5.3.2 Sowohl im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht und als auch im Kartellrecht gilt grundsätzlich das Beweismass des Vollbeweises, mithin der Gewissheit (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 5). Dabei stellt sich jedoch die Frage, ob auch bei Vorliegen einer Selbstanzeige im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren die gleichen Anforderungen an das Beweismass zu stellen sind. 5.3.3 Nach dem Regelbeweismass des Vollbeweises ist für den Nachweis erforderlich, dass der Richter nach objektiven Gesichtspunkten von der Verwirklichung der Tatsache überzeugt ist (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER, a.a.O., Rn. 3.141; RHINOW/KOLLER/KISS-PETER/THURNHERR/BRÜHL- MOSER, a.a.O., Rn. 999). Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheinen (vgl. BGE 130 III 321, E. 3.2; MAX BER- GER/ROMAN NOGLER, Beweisrecht  die Last mit dem Beweis(en), recht 2012, S. 171; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Diss., Fribourg 2002, S. 305; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 279). 5.3.4 Vom Regelbeweismass des Vollbeweises zu unterscheiden sind die Beweismasse einerseits der Glaubhaftmachung und andererseits der hohen bzw. überwiegenden Wahrscheinlichkeit: Das Glaubhaftmachen stellt

B-8430/2010 das tiefste Beweismass dar, welches mehr ist als ein Behaupten, aber weniger als der strikte Beweis. Ein Glaubhaftmachen erfordert somit lediglich – aber immerhin – eine begründete, plausible Behauptung, die mindestens punktuell durch Beweismittel erhärtet ist (vgl. ROGER GRONER, Beweisrecht, Bern 2011, S. 195 f.). Dieses tiefe Beweismass stellt eine Ausnahme dar und ist auch für das ordentliche Verfahren im Kartellrecht irrelevant. Das Beweismass der hohen Wahrscheinlichkeit bzw.  in der Terminologie des Bundesgerichts und eines Teils der Lehre  der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist demgegenüber höher als bei der Glaubhaftmachung und gilt dann als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart wichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (vgl. BERGER/NOGLER, a.a.O., S. 171). Auch das Beweismass der hohen bzw. überwiegenden Wahrscheinlichkeit stellt zwar eine Ausnahme zum sog. Regelbeweismass dar, ergibt sich aber einerseits aus gesetzlichen Bestimmungen selbst und andererseits in gewissen durch die Rechtsprechung gebildeten Fällen, wo kein strikter Beweis möglich erscheint. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. GRONER, a.a.O., S. 184). 5.3.5 Bei der Bestimmung des erforderlichen Beweismasses im schweizerischen Kartellrecht gilt es insbesondere danach zu unterscheiden, ob die beweisrechtlichen Anforderungen bereits vor Einführung der direkten Sanktionen galten oder erst danach statuiert wurden. 5.3.6 Vor Einführung der direkten Sanktionen wurde hinsichtlich des kartellrechtlichen Verwaltungsverfahrens von der REKO/WEF festgehalten, dass der Beweis erbracht sei, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachverhalt verwirklicht habe. Es brauche dabei nicht absolute Gewissheit und unter Umständen genüge der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004, Betosan, E. 8, veröffentlicht in: RPW 2005/1, S. 183 ff.). Dies erscheine im wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang als besonders angezeigt, zumal ökonomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet seien (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006, Buchpreisbindung, E. 6.2, veröffentlicht in: RPW 2006/3, S. 548 ff.). Das Bundesgericht hielt im Entscheid „Buchpreisbindung“ fest, der bundesrechtliche Regelbeweis gelte als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung

B-8430/2010 überzeugt sei, wobei angesichts der Komplexität kartellrechtlicher Sachverhalte keine übertriebenen Ansprüche an das Beweismass gestellt werden dürften (Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006, RPW 2007/1, S. 129 ff., E. 10.4; ähnlich BVGE 2009/35, E. 7.4; vgl. PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in: SIWR V/2, S. 454; HANS-UELI VOGT, Auf dem Weg zu einem Kartellverwaltungsverfahrensrecht, AJP 1999, S. 844). Im Schrifttum wird das Beweismass der überwiegenden bzw. hohen Wahrscheinlichkeit einerseits befürwortet (vgl. BILGER, a.a.O., S. 306), wobei aber der Vollbeweis dann für einschlägig gehalten wird, wenn die kartellrechtliche Rechtsfolge besonders schwer ist (vgl. MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una…“, Vom Beweismass im Kartellrecht, in: BR 2005, S. 119); andererseits wird der strikte Beweis als Regelbeweis im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren gefordert (vgl. RAPHAEL BRÜTSCH, Parallelverhalten im Oligopol als Problem des schweizerischen Wettbewerbsrechts, Diss., Bern 2003, S. 150 f.; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Bern 2012, Rn. 826; LUCAS DAVID/MAR- KUS FRICK/OLIVER KUNZ/MATTHIAS STUDER/DANIEL ZIMMERLI, Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, in: SIWR I/2, 3. Aufl., S. 465 ff.; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der „Bonusregelung“ im Kartellrecht, Bern 2007, S. 617). 5.3.7 Die REKO/WEF liess die Frage offen, ob bei sanktionsbedrohten Tatbeständen die Anforderungen an das Beweismass erhöht seien (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006, Buchpreisbindung, E. 6.2, a.a.O.). Grundsätzlich gelte auch im Kartellrecht das Beweismass des Vollbeweises, mithin der Gewissheit. Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfährt dieser Grundsatz indes bei komplexen wirtschaftlichen Sachverhalten eine Relativierung und Einschränkung, weshalb im Zusammenhang mit wirtschaftlich komplexen Fragen im wettbewerbsrechtlichen Kontext keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen sind. Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte Beweisführung vielmehr regelmässig aus (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 5; BVGE 2012/8, Swisscom/COLT, E. 13.2; BVGE 2009/35, Swisscom Bitstrom, E. 7.4). Der besonderen Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte wird dort, wo sie zu bejahen ist, angemessen Rechnung getragen (vgl. BVGE 2012/8, Swisscom/COLT, E. 13.2).

B-8430/2010 5.3.8 Auch das Bundesgericht hält i.S. Publigroupe im Zusammenhang mit der Beurteilung der Marktverhältnisse fest, es handle sich hierbei um eine komplexe Analyse, der zwangsläufig gewisse ökonomische Annahmen zu Grunde liegen würden. Die Anforderungen an den Nachweis solcher ökonomischen Zusammenhänge dürften mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung gemäss Art. 96 BV und Art. 1 KG zu fördern, nicht übertrieben werden (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2, u.a. mit Verweis auf DA- VID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, a.a.O., S. 470 f., welche die Auffassung vertreten, dass die Vorinstanz aufgrund der Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK in Sanktionsverfahren „ohnehin den Vollbeweis“ führen müsse, sowie auf AMSTUTZ/KELLER/REINERT, a.a.O., S. 119, die sich ebenfalls dafür aussprechen, dass in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren in aller Regel nur der Vollbeweis genügen könne. Für den strikten Beweis vgl. auch BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: BSK Kartellgesetz, Art. 30 Rn. 102). In diesem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssten aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (BGE 139 I 72, a.a.O.; vgl. BILGER, a.a.O., S. 305). 5.3.9 Die Vorinstanz äussert sich in ihrer Verfügung vom 18. Oktober 2010 nicht zum Beweismass. 5.4 Beweismass bei Vorliegen einer Selbstanzeige 5.4.1 Für das vorliegende Verfahren von massgebender Bedeutung ist die Frage, ob die Vorinstanz den Sachverhalt weitgehend der eingereichten Selbstanzeige von Roto entnommen hat, ohne diese genügend zu verifizieren, und ob sie ihre darauf gestützten Ausführungen ohne weitere ergänzende Abklärungen auf alle Verfahrensparteien ausgedehnt hat. 5.4.2 Entsprechend ist vorliegend die Frage zu klären, ob beim Vorliegen einer Selbstanzeige in einem kartellrechtlichen Sanktionsverfahren die Anforderungen an das Beweismass sowohl der Vorinstanz als auch des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich aus sog. prozessökonomischen Gründen herabgesetzt werden dürfen, oder ob der Untersuchungsgrundsatz auch im Falle einer Selbstanzeige in vollem Umfang gilt.

B-8430/2010 5.4.3 Bei einer Selbstanzeige stellt sich überdies die Frage nach dem Beweiswert von Aussagen, (i) die sich einerseits gegen das anzeigende Unternehmen selbst und andererseits (ii) gegen Dritte richten. Der Fokus nachfolgender Ausführungen richtet sich primär auf die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes hinsichtlich der durch die Selbstanzeige belasteten Dritt-Unternehmen, da dies für das vorliegende Verfahren von zentraler Bedeutung ist. Entsprechend gilt es zu klären, welchen Beweiswert Selbstanzeigen im Zusammenhang mit Dritten, die die belastenden Aussagen der Selbstanzeige bestreiten, zukommen. 5.4.4 Da eine Beantwortung der gestellten Fragen sich nicht unmittelbar aus dem schweizerischen Kartellrecht ergibt und es an einer entsprechenden Behörden- und Gerichtspraxis bislang noch fehlt, liegt eine kurze Darstellung der Praxis der EU-Kommission und der Rechtsprechung der Unionsgerichte zur sog. EU-Leniency-Regelung nahe. Denn die Selbstanzeigepraxis im EU-Wettbewerbsverfahren ist für das schweizerische Kartellverfahren von grosser Bedeutung, dienten doch die sog. Kronzeugenregelung und ihre Praxis in der EU als Vorbild für die Einführung einer Selbstanzeigenregelung im schweizerischen Kartellrecht (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002 2022, 2038 f.). Entsprechend wird auch in den Erläuterungen zur Sanktionsverordnung im 3. Abschnitt über den vollständigen Erlass bei Sanktionen, in denen die Voraussetzungen eines Sanktionserlasses oder einer Sanktionsreduktion in Fällen von Selbstanzeigen näher umschrieben werden, ausdrücklich auf die EU-Leniency Regelung hingewiesen. 5.4.5 Im EU-Wettbewerbsverfahren haben Selbstanzeigen eine grosse Bedeutung und werden nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung geprüft. Für die Glaubwürdigkeit von Belastungen Dritter wird u.a. das Interesse des Selbstanzeigers an einer solchen Aussage gewürdigt. a) Praxis der EU-Kommission und Rechtsprechung der EU-Gerichte 5.4.6 Für eine Sanktionsreduzierung muss das Unternehmen zunächst Informationen und Beweismittel vorlegen, welche die EU-Kommission in die Lage versetzen, gegen eine mutmassliche Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV zu ermitteln. Auch nachträgliche Geständnisse von Unternehmen sind als Beweismittel zulässig. Hierbei muss allerdings beachtet werden, dass weitere unterstützende Beweismittel erforderlich sind, wenn, um die Zuwiderhandlung nachzuweisen, andere Kartellanten der Aussage des

B-8430/2010 ersten Unternehmens widersprechen (vgl. EuG, Enso-Gutzeit/Kommission, T-337/94, EU:T:1998:98, Rn. 91; EuG, Tokai Carbon/Kommission, T- 236/01, EU:T:2004:118, Rn. 219; GERHARD DANNECKER/JÖRG BIERMANN, in: Ulrich Immenga/Ernst-Joachim Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, Bnd. 1 EU/Teil 2, 5. Aufl., München 2012, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 253; MICHAEL TSCHUDIN, Die verhandelte Strafe, einvernehmliche Regelung neben kartellrechtlicher Sanktion, AJP 2013, S. 1020). 5.4.7 Bei Selbstanzeigen von Kartellanten ist zu beachten, dass die EU- Kommission selbst bei einem Verzicht auf die Verhängung einer Geldbusse ein vollständiges Verwaltungsverfahren gegen das betroffene Unternehmen durchführt und die Entscheidung auch veröffentlicht. Dabei wird in den Entscheidungsgründen dargelegt, wie hoch die eigentlich zu verhängende Geldbusse gewesen wäre. Dies ist zum einen für die Beurteilung der Einhaltung des Gleichbehandlungsprinzips hinsichtlich der sonstigen von der Entscheidung betroffenen Unternehmen bedeutsam. Zum anderen können diese Angaben relevant werden, wenn sich im gerichtlichen Verfahren herausstellen sollte, dass die Voraussetzungen für die Anwendung der Kronzeugenmitteilung nicht vorgelegen haben. Des Weiteren ist die fiktive Geldbusse auch für die Haftungsquote im Hinblick auf allfällige nachfolgende privatrechtliche Ansprüche von Bedeutung. 5.4.8 In der Rechtsprechung der EU-Gerichte gab es in den letzten Jahren einige Urteile, in denen die Frage des Beweiswerts von Mitteilungen im Rahmen von Kronzeugenanträgen von den Verfahrensbeteiligten aufgebracht wurde. In keinem Urteil der EU-Gerichte ist bislang jedoch die Frage gestellt worden, ob aus prozessökonomischen Gründen im Falle eines Kronzeugenantrags die Anforderungen an das Beweismass durch die EU- Kommission reduziert sein könnte. Im Gegenteil wurde von den Beschwerdeführern jeweils vorgebracht, dass der Beweiswert einer Kronzeugeninformation gering sei, da ein Anreiz bestehe, Beweise mit einem erheblichen Mehrwert zu liefern, um eine möglichst hohe Herabsetzung der Geldbusse zu erreichen. Es sei deshalb die Gefahr einer überschiessenden Tendenz zur Belastung anderer Unternehmen in Betracht zu ziehen. 5.4.9 In der jüngsten Rechtsprechung der EU-Gerichte wurde die Frage des Beweiswerts des Kronzeugenantrags letztlich offen gelassen, entweder mit der Begründung, dass ohnehin genügend andere Beweismittel vorliegen würden und es daher auf den Kronzeugenantrag nicht ankomme (vgl. EuG, AC-Treuhand AG/Kommission, T-99/04, EU:T:2008:256), oder

B-8430/2010 dass es sich um ein Rechtsmittelverfahren handle, bei welchem keine Beweiswürdigung mehr erfolge (vgl. EuGH, Kaimer u.a./Kommission, C- 264/11 P, EU:C:2012:498). Gleichwohl wurden in den Urteilen wichtige Aussagen zum Beweiswert und damit im Ergebnis auch zum Beweismass von Kronzeugenanträgen gemacht. In keinem der Fälle wurde aber das Beweismass herabgesetzt oder die volle Geltung des Untersuchungsgrundsatzes in Frage gestellt. 5.4.10 Die Gefahr falscher oder überzogener Angaben im Rahmen von Kronzeugenanträgen – einerseits, um eine möglichst umfassende Kooperationsbereitschaft zu zeigen, d.h. um eine möglichst hohe Bussgeldreduktion zu erwirken, und andererseits, um die anderen Kartellteilnehmer, die in aller Regel Mit-Wettbewerber sind, zu schädigen – wird auch von der EU-Kommission gesehen. Sie versucht dieser Gefahr durch den Entzug von Vergünstigungen entgegenzusteuern. Daraus folgt, dass die EU-Kommission nicht die Frage stellt, ob im Falle von Kronzeugenanträgen das Beweismass herabzusetzen sei und dieses daher weniger strengen Anforderungen an die Beweisführung unterliege. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall: Die Kommission sieht durchaus die Gefahr verfälschter Beweise und Aussagen im Rahmen von Kronzeugenanträgen. In Fällen aber, in denen ein Unternehmen nicht allzu viele Informationen liefern kann und daher ein Kronzeugenantrag von vornherein ausscheidet, kann es ohnehin nicht zu einer Vergünstigung kommen. 5.4.11 Aus der Gesamtsicht der Praxis der EU-Kommission sowie der Rechtsprechung der EU-Gerichte ergibt sich deshalb das folgende Bild: Die EU-Kommission selbst hat Zweifel am Beweiswert von Kronzeugenanträgen im Zusammenhang mit Dritten, die durch die Aussagen eines Kronzeugen belastet werden. 5.4.12 Die Gefahr falscher Angaben wird in der EU somit erkannt, weshalb sich die Überlegungen einer Reduzierung des Beweismasses sowie einer Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes im Falle von Kronzeugenanträgen erübrigen. In den Dokumenten der EU-Kommission und den Urteilen der EU-Gerichte werden ebenfalls keine prozessökonomischen Überlegungen aufgeführt, die den Beweismassstab oder den Untersuchungsgrundsatz antasten oder gar einschränken würden. 5.4.13 Aus der Sicht der Kronzeugenpraxis im EU-Wettbewerbsrecht, welche auch Vorbild für die Selbstanzeigenregelung im schweizerischen Kar-

B-8430/2010 tellrecht war, ist deshalb die Frage, ob bei einem Vorliegen einer Selbstanzeige in einem kartellrechtlichen Sanktionsverfahren die Anforderungen an das Beweismass im Hinblick auf belastete Dritte herabgesetzt werden dürfen, zu verneinen. Der Untersuchungsgrundsatz gilt im EU-Wettbewerbsrecht mithin in vollem Umfang auch bei Selbstanzeigen. b) Selbstanzeigepraxis in Deutschland 5.4.14 Rechtsvergleichend sei an dieser Stelle auch kurz auf die Selbstanzeigepraxis in Deutschland hingewiesen, da das deutsche Kartellrecht die Kronzeugenpraxis entsprechend der Praxis im EU-Wettbewerbsverfahren übernommen hat (vgl. CLAUDIA SEITZ, in: Gerald Mäsch (Hrsg.), Praxiskommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Münster 2010, § 81 GWB, Rn. 43). Die EU-Praxis war somit auch Vorbild für die Kronzeugenregelung in Deutschland, wodurch sich Parallelen zur Selbstanzeigenpraxis in der Schweiz ergeben. 5.4.15 In der Entscheidungspraxis des Bundeskartellamts (BKartA) und der Urteilspraxis der Gerichte in Deutschland sind keine Fälle ersichtlich, in denen die Frage thematisiert wurde, ob Kronzeugenanträge allenfalls Auswirkungen auf das Beweismass oder die Beweisanforderungen an das Bundeskartellamt haben können. Entsprechend wurde bislang auch nicht diskutiert, ob prozessökonomische Gründe für eine Reduzierung des Beweismasses sprechen könnten. Das Bundeskartellamt ist sich im Gegenteil bewusst, dass im Rahmen von Kronzeugenanträgen erlangte Beweise mit "Vorsicht zu würdigen" seien. Die gerichtliche Überprüfung der Entscheidungen des Bundeskartellamtes durch den Kartellsenat des OLG Düsseldorf erfolgt ohnehin vollumfänglich, was bedeutet, dass eine umfassende Beweiswürdigung vorgenommen wird, die sich insbesondere auch auf Kronzeugenanträge erstreckt. 5.4.16 Im Hinblick auf den Beweiswert der Aussagen, die im Rahmen von Anträgen auf Bussgelderlass oder auf eine Reduktion von Geldbussen vorgenommen werden, stehen diese unter dem Vorbehalt genereller Bedenken (vgl. GERHARD DANNECKER/JÖRG BIERMANN, in: Ulrich Immenga/Ernst- Joachim Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, 4. Aufl., München 2007, § 81 Rn. 426). Das Bundeskartellamt hat dies schon seit längerem gesehen und daher bereits in seiner Bekanntmachung von 2000 angeführt, dass die Aussage eines Kartellmitglieds, das als Folge seiner Zusammenarbeit eine erhebliche Reduktion erwartet, „mit Vorsicht zu würdigen“ sei und „grundsätzlich von anderen

B-8430/2010 Beweisen“ gestützt werden“ müsse, bevor sie als Grundlage für den Nachweis eines Kartells und die Gewichtung der Tatbeiträge der Mitglieder dienen könne (vgl. Richtlinien des Bundeskartellamtes für die Festsetzung von Geldbussen vom 17. April 2000 [Bekanntmachung Nr. 68/2000], zitiert in: DANNECKER/BIERMANN, a.a.O., § 81 Rn. 426). Daneben sollen auch die Aussagen der anderen Kartellteilnehmer im Hinblick auf das kooperierende Unternehmen stets vorsichtig gewürdigt werden (vgl. DANNECKER/BIER- MANN, a.a.O., § 81 Rn. 426). 5.4.17 Es kann deshalb abschliessend festgehalten werden, dass gemäss der Rechtslage und der Entscheidungspraxis des Bundeskartellamts sowie der Urteilspraxis des OLG Düsseldorf im Rahmen eines Kronzeugenantrags die gleichen Anforderungen an das Beweismass gelten, wie in anderen Kartellrechtsverfahren auch, bei denen das Bundeskartellamt ohne Hinweise durch einen Kronzeugenantrag ein Kartell aufdeckt. Der Untersuchungsgrundsatz wird mithin in Fällen von Kronzeugenanträgen nicht herabgesetzt, sondern gilt in vollem Umfang. c) Grundsätzliche Anforderungen an das Beweismass in Wettbewerbsverfahren 5.4.18 Im Zusammenhang mit den Anforderungen an das Beweismass bei einer Selbstanzeige im schweizerischen Kartellrecht ist zunächst  über den rechtsvergleichenden Blick auf das EU-Recht hinaus  auf die grundsätzlichen Anforderungen an das Beweismass in Wettbewerbsfällen hinzuweisen. 5.4.19 Aus dem Grundrecht auf rechtliches Gehör folgt, dass die Parteien eines Wettbewerbsverfahrens ein Recht darauf haben, dass die Behörde sämtliche entscheidrelevanten Äusserungen, Stellungnahmen und Beweisanträge entgegennimmt, prüft, würdigt und bei der Entscheidfindung berücksichtigt (vgl. STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 304). Das Ergebnis der behördlichen Prüfung muss sich sodann in der Begründung des Entscheids niederschlagen. 5.4.20 Eng mit der Beweiswürdigung und der Begründungsdichte einer Verfügung verbunden ist zudem die Frage, welche Anforderungen im Untersuchungsverfahren an das Beweismass zu stellen sind. Im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht und damit grundsätzlich auch im Kartellrecht gilt das Erfordernis des Vollbeweises. Dies bedeutet, dass die Behörde

B-8430/2010 eine Tatsache grundsätzlich erst dann als bewiesen annehmen darf, wenn sie von deren Vorhandensein in dem Masse überzeugt ist, dass das Gegenteil als unwahrscheinlich erscheint (vgl. BILGER, a.a.O., S. 305). Kann aber selbst im Strafrecht ein solcher Vollbeweis gestützt auf den Nachweis einer geschlossenen und in sich schlüssigen Indizienkette erbracht werden, so muss dies umso mehr im Kartellrecht möglich sein, wo den Kartellsanktionen lediglich – aber immerhin – strafrechtsähnlicher Charakter zukommt (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; BVGE 2011/32, Swisscom, E. 4.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 6.1.3, und B-2977/2007 vom 27. April 2010, Publigroupe, E. 8.1.3). d) Differenzierung von Information und Beweismitteln bei Vorliegen einer Selbstanzeige 5.4.21 Gemäss Art. 8 SVKG, der den vollständigen Erlass der Sanktion regelt, ist ein solcher Sanktionserlass für ein Unternehmen dann möglich, wenn es als Erstes der Wettbewerbsbehörde Informationen liefert (Bst. a) oder Beweismittel vorlegt (Bst. b), die es der Behörde ermöglichen, ein kartellrechtliches Verfahren nach Art. 27 KG zu eröffnen (Bst. a ) oder einen Wettbewerbsverstoss nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 festzustellen (Bst. b). 5.4.22 Insofern ist begrifflich zwischen Informationen und Beweismitteln zu unterscheiden: Eine Information kann – muss aber nicht – ein Beweismittel sein; demgegenüber enthalten Beweismittel regelmässig Informationen (vgl. FRANZ HOFFET/KLAUS NEFF, Ausgewählte Fragen zum revidierten Kartellgesetz und zur KG-Sanktionsverordnung, Anwaltsrevue 2004, S. 129 ff.). Es gilt demnach zunächst festzustellen, ob es sich beim Inhalt einer Selbstanzeige um Informationen oder um Beweise handelt. Beweise stellen somit – analytisch betrachtet – eine Teilmenge der Informationen dar. Handelt es sich ausschliesslich um blosse Informationen, so liegen keine Beweismittel vor. Die Frage von allfälligen Auswirkungen auf das Beweismass bis hin zur Frage einer Beweismassreduzierung aus prozessökonomischen Gründen stellt sich in diesem Fall nicht. 5.4.23 Geht es tatsächlich um das Vorhandensein von Beweisen, so ist im Hinblick auf die Beweiswürdigung festzuhalten, dass das Erfordernis des Vollbeweises verlangt wird und eine hinreichende Wahrscheinlichkeit nicht genügen kann. Dieses Erfordernis gilt es insbesondere dann zu beachten, wenn die im Rahmen einer Selbstanzeige vorgelegten Beweise von den anderen Kartell- und Verfahrensbeteiligten bestritten werden.

B-8430/2010 e) Ökonomische Funktion der Kronzeugenregelung 5.4.24 Des Weiteren können die aufgeworfenen Fragen der Anforderungen an das Beweismass und eine allfällige Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes in Fällen von Selbstanzeigen auch vor dem Hintergrund der ökonomischen Funktion der Kronzeugenregelung betrachtet werden. Gerade auch aus ökonomischer Sicht lassen sich Fragen an den Beweiswert von Informationen und Aussagen im Zusammenhang mit Kronzeugenanträgen stellen. Das Fundament der Kronzeugenregelung aus ökonomischer Sicht liegt in der Instabilität von Kartellabsprachen begründet. Auch wenn die Kartellanten eine kartellrechtswidrige Absprache treffen, so können sie vor dem Hintergrund der Bonusregelung nicht sicher sein, dass ein Kartellmitglied aus dem Kartell ausbricht, das Kartell aufdeckt und von der Bonusregelung profitiert. Die Kartellmitglieder können dadurch nicht mehr sicher sein, dass ihre illegale Absprache unentdeckt bleibt, denn die Stabilität von Kartellvereinbarungen wird durch das Kronzeugenprogramm wirksam geschwächt und in vielen Fällen kommen unzulässige Absprachen erst gar nicht zustande (vgl. BKartA, Erfolgreiche Kartellverfolgung, Nutzung für Wirtschaft und Verbraucher, S. 11). 5.4.25 Die Kronzeugenregelung setzt hier an und bringt die Kartellanten in die Situation des sog. prisoner´s dilemma (vgl. CLAUDIA SEITZ, Anmerkung zum Urteil des EuGH in „Pfleiderer AG/Bundeskartellamt“, EuZW 2011, S. 599 ff.; CENTO G. VELJANOVSKI, Economic Principles of Law, 2007, S. 262). Dies funktioniert aus ökonomischer Sicht nur aufgrund des Umstands, dass alle Beteiligten nach wie vor Wettbewerber und an dem für sie besten Ergebnis interessiert sind. Dies führt zu dem Ergebnis, dass jeder Beteiligte an einer möglichst hohen Reduktion für sich selbst interessiert ist, bei einer gleichzeitigen Schädigung der anderen Beteiligten, wenn dies das eigene Ergebnis verbessert. f) Schlussfolgerung Aufgrund obiger Ausführungen kann Folgendes festgehalten werden: 5.4.26 Für eine Einschränkung des Beweismasses in Fällen von Selbstanzeigen aus prozessökonomischen Gründen finden sich weder im EU-Wettbewerbsrecht noch im deutschen Kartellrecht Anhaltspunkte, und zwar weder in der Praxis der Behörden noch in der Rechtsprechung der Gerichte.

B-8430/2010 Im Übrigen sprechen auch sog. prozesstaktische Gründe aus ökonomischer Sicht gegen eine prozessökonomische Reduzierung des Beweismasses bei Vorliegen von Selbstanzeigen. 5.4.27 Mehrere Gesichtspunkte sprechen überdies gegen eine Einschränkung des Beweismasses bei Vorliegen einer Selbstanzeige: So kann sich erstens bei einer Einschränkung des Beweismasses aus prozessökonomischen Gründen die weitere Frage stellen, wann ein solcher Fall der Prozessökonomie im Einzelfall gegeben sein soll, bei dem das Beweismass eingeschränkt werden könnte, und wann nicht. Dies kann vor dem Hintergrund der Tatsache, dass nicht jede Information mit einem Beweis gleichzusetzen ist und damit nicht jede Selbstanzeige automatisch zu einer Einschränkung des Beweismasses führen kann, zusätzliche Fragen und Probleme aufwerfen. 5.4.28 Zweitens spricht insbesondere die Unschuldsvermutung gegen eine Einschränkung des Beweismasses bei Vorliegen einer Selbstanzeige. Aufgrund der strafrechtsähnlichen Natur der Sanktion gemäss Art. 49a KG finden die Garantien der EMRK im Bussgeldverfahren des Kartellrechts Anwendung (vgl. BGE 139 I 72, E. 2.2 ff., mit weiteren Hinweisen; BVGE 2011/32, Swisscom, E. 4.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B- 506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 6.1.3, und B-2977/2007 vom 27. April 2010, Publigroupe, E. 8.1.3). Art. 6 Abs. 2 EMRK statuiert die Unschuldsvermutung und besagt, dass jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig gilt (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER, in: Christoph Grabenwarter/Katharina Pabel (Hrsg.), Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl., München 2012, § 24 Rn. 124 ff.). 5.4.29 Aus der Unschuldsvermutung folgen jedenfalls die grundlegenden sowie unverzichtbaren beweis- und grundrechtlichen Anforderungen an die Tatsachenermittlung und die Beweislastverteilung. Die Behörde trifft dabei die volle Beweislast für das Vorliegen eines Kartellrechtsverstosses. Dies kann durch Selbstanzeigen mit unklarem Beweiswert nicht eingeschränkt werden. Kann die Behörde im Voruntersuchungsverfahren bereits alle Beweise erheben, so soll dies auf dieser Ebene vorgenommen werden, da eine Beweiserhebung auf den nachfolgenden Verfahrensstufen oftmals nur schwer möglich ist. Eine Einschränkung des Beweismasses aus prozessökonomischen Gründen würde mithin die Unschuldsvermutung verletzen.

B-8430/2010 5.4.30 Drittens ist darauf hinzuweisen, dass sich bei einer allfälligen Einschränkung des Beweismasses und des Untersuchungsgrundsatzes aus prozessökonomischen Gründen bei den Wettbewerbsverfahren der Vorinstanz in Fällen von Selbstanzeigen nicht nur eine Einschränkung des Beweismasses auf Seiten der Vorinstanz ergeben kann, sondern vielmehr auch bei sämtlichen nachfolgenden Rechtsschutzverfahren vor den Gerichten. Die Beweismassreduktion im Voruntersuchungsverfahren schlägt somit auf sämtliche Entscheidungen und Urteile durch. Dies wirft die Frage der tatsächlichen Ausübung der vollen Kognition auf. 5.4.31 Sodann ist als vierter Gesichtspunkt, der gegen eine Einschränkung des Beweismasses spricht, darauf hinzuweisen, dass die Kronzeugenpraxis im EU-Wettbewerbsrecht und im deutschen Kartellverfahrensrecht zeigt, dass das Verfahren für jeden Kartellbeteiligten mit einer Entscheidung abgeschlossen wird, und dies unabhängig vom Umstand, ob ein Kronzeugenantrag gestellt wurde oder nicht. Eine Entscheidung erscheint aus mehrfacher Sicht erforderlich: Zunächst verlangt das formelle Verfahrensrecht, dass ein Verfahren mit einer Entscheidung abzuschliessen ist. Zudem bilden Entscheidungen – auch bei Kronzeugenanträgen – die Grundlage für den nachfolgenden Rechtsschutz. Schliesslich bilden diese Entscheidungen auch die Grundlage für die private Durchsetzung des Kartellrechts mittels privater Schadenersatzklagen. 5.4.32 In den Entscheidungen gegenüber den kartellbeteiligten Unternehmen werden jeweils deren Tatbeitrag festgestellt und die Sanktion festgesetzt, die gegen das jeweilige Unternehmen verhängt wird. Dies geschieht auch im Hinblick auf Unternehmen, die einen Kronzeugenantrag gestellt haben und von einer vollständigen Sanktionsbefreiung profitieren können. In diesem Fall wird zwar trotzdem ein Bussgeld in einer Entscheidung festgesetzt, doch wird dieses im Falle eines erfolgreichen Kronzeugenantrags dem betreffenden Unternehmen gegenüber erlassen. 5.4.33 Die Feststellung des jeweiligen Tatbeitrags und die darauf gestützte Sanktionsfestsetzung bedingen jedoch eine volle Beweiswürdigung ohne Einschränkung des Beweismasses. Würde in Fällen der Selbstanzeige bei der Belastung von Dritten aus prozessökonomischen Gründen eine Einschränkung des Beweismasses und des Untersuchungsgrundsatzes erfolgen, könnten weder der Tatbeitrag festgestellt werden noch eine Sanktionsfestsetzung erfolgen.

B-8430/2010 5.4.34 Es bleibt folglich die Feststellung, dass die Beschuldigungen eines Selbstanzeigers für sich allein nicht als massgebender oder gar als hinreichender Beweis für einen Wettbewerbsverstoss genügen, wenn die belasteten Dritt-Unternehmen die Beschuldigungen bestreiten; die Behauptungen des Selbstanzeigers sind vielmehr stets durch weitere Beweismittel zu ergänzen und zu untermauern. 5.4.35 Aufgrund dieser Erwägungen ist vorliegend festzuhalten, dass auch im schweizerischen Kartellrecht bei Vorliegen einer Selbstanzeige die Anforderungen an das Beweismass im Zusammenhang mit belasteten Dritten weder von der Vorinstanz noch vom Bundesverwaltungsgericht aus prozessökonomischen Gründen herabgesetzt werden dürfen, weshalb dem Untersuchungsrundsatz auch im Falle einer Selbstanzeige in vollem Umfang Geltung und Nachachtung zu verschaffen ist. Folglich ist die Vorinstanz verpflichtet, den Sachverhalt für jede einzelne Verfahrenspartei separat zu erstellen und abzuklären. Entsprechend muss die Vorinstanz den Kartellrechtsverstoss jeder Verfahrenspartei einzeln zur Last legen, mit anderen Worten hat sie sowohl die jeweilige Beteiligung an der Absprache als auch deren Auswirkungen auf den Wettbewerb, d.h. auf dessen Beseitigung oder erhebliche Beeinträchtigung, individuell nachzuweisen. 6. Vorliegen einer Wettbewerbsabrede 6.1 Ausgangslage 6.1.1 Als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. 6.1.2 Kernpunkt jeder Wettbewerbsabrede ist der Verzicht oder die Einschränkung der wirtschaftlichen Entscheidungsautonomie der Marktteilnehmer. Mittels einer solchen Abrede verzichten Unternehmen auf ihre aus dem Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) resultierende unternehmerische Handlungsfreiheit (vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in: Vincent Martenet/Christian Bovet/Pierre Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Basel 2013, Art. 4 Abs. 1 Rn. 11 ff., 71 ff.; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Marc Amstutz/Mani Reinert (Hrsg.), Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 4 Abs. 1 Rn. 51 ff.).

B-8430/2010 6.1.3 Von einem solchen Verzicht erfasst wird jedes erdenkbare Marktverhalten, mit welchem sich zwei oder mehrere Unternehmen auf dem Markt gegenüberstehen, sei es als Konkurrenten auf horizontaler oder als Anbieter und Nachfrager auf vertikaler Ebene (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 102 ff.). Von Bedeutung ist, dass der Verzicht und somit die Wettbewerbsabrede auf einem Konsens beruhen, d.h. auf einem bewussten und gewollten Zusammenwirken von zwei oder mehreren beteiligten Unternehmen (vgl. NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 52 ff.). 6.1.4 Aufgrund der im Recht liegenden Beweismittel und Stellungnahmen der Untersuchungsadressaten erachtet es die Vorinstanz für beweismässig erstellt, dass die Beschwerdeführerin sich zusammen mit Siegenia, Roto, SFS und Winkhaus am Treffen vom 22. September 2006 in Wallisellen über Preiserhöhungen ausgetauscht und dabei insbesondere die Höhe und das Datum der Umsetzung untereinander koordiniert haben. Gestützt darauf geht die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht von einer beweismässig erstellten einmaligen Absprache zwischen der Beschwerdeführerin, Roto, Siegenia, SFS und Winkhaus mit Bezug auf die Preiserhöhungen im Jahre 2006/2007 aus. 6.1.5 In rechtlicher Hinsicht qualifiziert die Vorinstanz diese Absprache als Abrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Diese Form der Abrede setzt voraus, dass sie zwischen Unternehmen getroffen wird, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Es bedarf somit einer horizontalen Wettbewerbsabrede. Das Gericht stellt fest, dass die Verfügung der Vorinstanz sich trotz offensichtlich vorhandener Anhaltspunkte im Sachverhalt für das Vorliegen einer vertikalen Wettbewerbsbeschränkung in Form einer Preisvorgabe bzw. einer Preisbindung der zweiten Hand gleichwohl ausschliesslich auf eine horizontale Preisabsprache bezieht; auf vertikale Wettbewerbsbeschränkungen wird nicht eingegangen. Überdies ist die Durchsetzung des horizontalen Kartells der Hersteller auf EU-Ebene in der Schweiz nicht näher untersucht worden, obwohl hierfür aufgrund des Wettbewerbsverfahrens der EU-Kommission mehrere Anhaltspunkte bestanden haben, die eine nähere Untersuchung und Einbeziehung in die Analyse der Wettbewerbsbeschränkungen nahe gelegt hätten. 6.1.6 Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen

B-8430/2010 und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. 6.1.7 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Kann diese Vermutung durch den Nachweis von Restwettbewerb auf dem fraglichen Markt umgestossen werden, bleibt zu prüfen, ob die fragliche Abrede den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt (vgl. AM- STUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 5 Rn. 371 ff., 395 ff.; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Marc Amstutz/Mani Reinert (Hrsg.), Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 5 Rn. 9). 6.1.8 Die Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ist erfüllt, wenn eine Preisabrede zwischen Konkurrenten vorliegt. Vorausgesetzt ist eine horizontale Abrede zwischen Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen (vgl. AM- STUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 5 Rn. 380 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 Rn. 364 ff.). 6.2 Horizontale Wettbewerbsabrede 6.2.1 Für die Untersuchung einer horizontalen Preisabsprache stellt sich somit die Frage, ob sowohl die Beschwerdeführerin als auch SFS als wirtschaftlich selbständige Zwischenhändlerinnen einerseits und die vertikal integrierten Tochtergesellschaften andererseits auf derselben Marktstufe tätig sind, d.h. ob sie als Konkurrenten zu qualifizieren sind. Nachfolgend wird daher als Erstes geprüft, ob die Vorinstanz der Struktur des untersuchten Markts hinreichend Rechnung getragen hat. a) Vorbringen der Vorinstanz 6.2.2 Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, die Untersuchungsadressaten hätten sich als Vertriebsgesellschaften und grosse Zwischenhändler in einem insgesamt horizontalen Verhältnis als Konkurrenten gegenüber gestanden. Auch wenn die Untersuchungsadressaten sich teilweise gegenseitig beliefern würden, was auf einen zusätzlichen vertikalen Aspekt der Beziehungen hindeute, sei das Verhältnis doch insgesamt als ein horizontales zu qualifizieren.

B-8430/2010 6.2.3 Einzig entscheidend sei, dass Roto, Siegenia, GU und Winkhaus keine Produkte in der Schweiz herstellten, sondern diese lediglich vertreiben würden und damit genau dasselbe täten wie die Beschwerdeführerin und SFS. Roto und Siegenia hätten ausgesagt, dass die Vertriebsgesellschaften in der Schweiz eigentlich eine Händlerfunktion ausüben würden (vgl. act. 355, S. 6, 15, 37). Mehrere der Untersuchungsadressaten seien zudem der Ansicht, dass alle am Treffen vom 22. September 2006 anwesenden Unternehmen ähnliche Interessen gehabt hätten (vgl. act. 355, S. 6, 8, 11; Verfügung Rz. 105, 188). Die Vertriebssysteme der ausländischen Hersteller differenzierten einzig danach, ob sie über eine eigene Vertriebsgesellschaft oder eine grosse Zwischenhändlerin organisiert seien. Zwar treffe es zu, dass die Beschwerdeführerin zu Siegenia und SFS zu Maco über ein besonderes, enges Verhältnis verfügten, das über eine gewöhnliche Lieferbeziehung hinausgehe. Dass sich die Beschwerdeführerin und SFS jedoch auch mit Roto und Winkhaus bzw. Roto, Winkhaus und Siegenia ausgetauscht hätten, spreche aber dafür, dass ihr Verhältnis zu den übrigen Untersuchungsadressaten gesamthaft betrachtet als ein horizontales zu qualifizieren sei. 6.2.4 Zwar möge grundsätzlich zutreffend sein, dass die Preiserhöhung gegen den Willen der Beschwerdeführerin erfolgt und sie gezwungen gewesen sei, die Preiserhöhung weiterzugeben. Dies ändere jedoch nichts daran, dass die Beschwerdeführerin und SFS sich am Treffen vom 22. September 2006 über Preiserhöhungen ausgetauscht hätten. Massgeblich sei einzig, dass die Beschwerdeführerin die Preiserhöhungen, wie am Treffen vereinbart, ihren Kunden gegenüber kommuniziert und umgesetzt habe. Ob ihre Teilnahme eine stabilisierende Wirkung gehabt habe oder nicht, könne letztlich dahingestellt bleiben, denn ungeachtet der Beweggründe und Auswirkungen des am Treffen Vereinbarten auf die Beschwerdeführerin sei nicht einzusehen, weshalb sie gezwungen gewesen sein sollte, am Treffen teilzunehmen und sich insbesondere mit Roto auszutauschen. Angesichts der Abwesenheiten von GU und Maco deute die Teilnahme der Beschwerdeführerin am Treffen eher darauf hin, dass sie sich aktiv am Austausch habe beteiligen wollen. 6.2.5 Des Weiteren habe die Beschwerdeführerin der Vorinstanz anlässlich ihrer Protokollerklärung mitgeteilt, dass es sich bei den Produkten der Marken Roto, GU, Winkhaus und Maco um Konkurrenzprodukte handle (vgl. act. 62, S. 4, dritter Themenkomplex). In der Präsentation, welche die Beschwerdeführerin eingereicht habe, heisse es: „Roto Frank, Gretsch Unitas, Maco, Winkhaus vertreiben ihre Produkte selbst. Sie verkaufen

B-8430/2010 gleichzeitig an Verarbeiter und Händler. Damit konkurrenzieren sie die Koch-Gruppe“ (act. 80, Folie 14). Fakt sei, dass keines der Unternehmen Roto, Siegenia, Winkhaus, GU und Maco in der Schweiz Fenster- und Fenstertürbeschläge hergestellt habe bzw. herstelle. In der Schweiz seien die Tochtergesellschaften der deutschen Herstellerunternehmen als reine Vertriebsgesellschaften tätig, d.h. die Haupttätigkeit bestehe darin, Baubeschläge in der Schweiz an verschiedene Abnehmer zu verkaufen. Irrelevant sei die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass die „Herstellervertretungen in der Schweiz“ ihr gegenüber als Hersteller auftreten würden. Denn aus kartellrechtlicher Sicht sei nicht entscheidend, wie ein Abredepartner einem anderen gegenüber auftrete, sondern ob er im (relevanten) Markt als Nachfrager oder Anbieter von Baubeschlägen auftrete. 6.2.6 Wenn die am Treffen vom 22. September 2006 anwesenden Untersuchungsadressaten nicht auf derselben Marktstufe tätig wären, wäre unerklärlich, weshalb die Beschwerdeführerin an einem Treffen zwischen mutmasslichen Herstellern (Roto, Siegenia und Winkhaus) teilnehmen würde, an welchem die Ankündigung und Umsetzung der von den ausländischen Herstellerunternehmen beschlossenen Preiserhöhungen gemeinsam besprochen bzw. koordiniert werden sollten. Ihre aktive Teilnahme am Treffen zeige, dass sie – als eines die gleiche Tätigkeit wie Roto, Siegenia und Winkhaus ausübendes Unternehmen – die Möglichkeit gehabt habe, die Ergebnisse des Treffens zu beeinflussen. Denn Fakt sei auch, dass die kleineren Zwischenhändler von Baubeschlägen, wie beispielsweise die Rudolf Geiser AG und die Immer AG  gemäss Beschwerdeführerin ihre Konkurrenten , nicht am Treffen teilgenommen hätten und dazu gar nicht erst eingeladen worden seien. Würden die Beschwerdeführerin und SFS den Tochtergesellschaften Roto, Siegenia und Winkhaus nicht als gleichberechtigte Partner einander gegenüberstehen und diese beiden Grosshändler zu den anderen Untersuchungsadressaten (Roto, Siegenia und Winkhaus) ausschliesslich in einem vertikalen Lieferverhältnis stehen, bestünde ein Verhandlungsungleichgewicht, so dass die Beschwerdeführerin und SFS von vornherein weder Mitsprache noch Einflussmöglichkeiten gehabt hätten. Dies treffe aber gerade nicht zu: Für Roto, Siegenia und Winkhaus sei die Teilnahme der Beschwerdeführerin und SFS am Treffen offensichtlich erforderlich gewesen. b) Vorbringen der Beschwerdeführerin 6.2.7 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht geltend, die Vorinstanz habe ihre Marktstufe

B-8430/2010 unrichtig untersucht und gewürdigt, indem sie sie fälschlicherweise auf die gleiche Marktstufe wie die ausländischen Hersteller und deren schweizerische Vertriebsgesellschaften gestellt habe. Die Vorinstanz habe sich mit ihren diesbezüglichen rechtserheblichen Vorbringen nur mangelhaft auseinandergesetzt. Ihre auf eine fremde Selbstanzeige gestützten Ausführungen habe sie undifferenziert auf alle Verfahrensparteien ausgedehnt und davon abgesehen, die konkrete Marktsituation und Interessenlage der Betroffenen separat zu ermitteln. 6.2.8 An der vermeintlichen horizontalen Abrede habe sie sich nicht beteiligen können, da sie sich nicht auf der gleichen Marktstufe wie die Hersteller und ihre Vertriebsgesellschaften befinde. Sie sei eine reine Händlerin. Als solche unterhalte sie vertikale Geschäftsbeziehungen mit diversen Herstellervertretungen in der Schweiz. Diese würden ihr gegenüber als Hersteller von Fensterbeschlägen auftreten, weshalb sie sich auf einer anderen Marktstufe als die ausländischen Hersteller und deren schweizerische Vertriebsgesellschaften befinde. 6.2.9 Im Gegensatz zu den Vertriebsgesellschaften der ausländischen Hersteller sei sie von den Herstellern wirtschaftlich unabhängig. Sie führe ein Sortiment von über 40'000 Artikeln verschiedenster Hersteller. Demgegenüber würden die Vertriebsgesellschaften der ausländischen Hersteller ausschliesslich die hauseigenen Produkte vertreiben und ausschliesslich die Interessen der Muttergesellschaft verfolgen. Während die Hersteller (unter Einschluss ihrer Vertriebsgesellschaften) von Preiserhöhungen profitierten, bedeuteten diese für die Händler in der Regel Margenverluste und im besten Fall ein "Nullsummenspiel". Profitieren könne ein Händler von Preiserhöhungen nicht. Soweit die Beschwerdeführerin von den Herstellern und deren Ländervertretungen Waren beziehe, werde sie von diesen über anstehende Preiserhöhungen informiert (vgl. act. 265 Rz. 42 letzter Punkt). Händler seien auf solche einseitige Ankündigungen angewiesen, damit sie die notwendigen Systemanpassungen fristgerecht vornehmen könnten. Ein derartiger vertikaler Informationsfluss von Herstellern zu Händlern gehöre zum täglichen Geschäft und sei kartellrechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere in Zusammenhang mit dem MTZ verfolge sie somit andere Interessen als die Hersteller. 6.2.10 Selbst wenn die Vertriebsgesellschaften der ausländischen Hersteller zum Teil Produkte an Fensterverarbeiter lieferten, könnten diese nicht als reine Händler betrachtet werden, da sie Produkte ausschliesslich von

B-8430/2010 ihren Muttergesellschaften bezögen. Die Geschäftsstrategie der Vertriebsgesellschaften werde von ihren Muttergesellschaften bestimmt und in der Schweiz würden sie ihre Muttergesellschaften gegenüber den schweizerischen Händlern vertreten. Unabhängig von der konzerninternen Funktion, welche diesen Vertriebsgesellschaften zukomme, träten diese gegenüber den reinen Händlern in der Schweiz als Hersteller auf. Deshalb müsse sie mit den schweizerischen Vertriebsgesellschaften über die von den ausländischen Herstellern beschlossenen Erhöhungen verhandeln. Dasselbe müsse sie mit den anderen Vertriebsgesellschaften tun, wenn sie die Produkte ihrer Muttergesellschaften beziehen möchte. Die Vertriebspolitik solcher Tochtergesellschaften werde von der jeweiligen Muttergesellschaft im Einklang mit der Konzernstrategie bestimmt. Es könne beispielsweise durchaus vorkommen, dass aufgrund konzerninterner Überlegungen knappe Margen oder sogar Verluste einzelner Tochtergesellschaften in Kauf genommen oder sogar beabsichtigt würden. Reine Händler hätten demgegenüber keine solchen konzerninternen Kompensationsmechanismen. Das Verhalten, das ihr vorgeworfen werde, beziehe sich auf eine Preiserhöhung mittels MTZ, welche von den Herstellern auf internationaler Ebene beschlossen und durch die jeweiligen Vertriebsgesellschaften auf den Schweizer Handel überwälzt worden sei. 6.2.11 Ihr vehementer Widerstand gegen den MTZ sei Auslöser für das Treffen vom 22. September 2006 mit den schweizerischen Lieferanten gewesen. Das einzige Ziel des Treffens sei es gewesen, das Diktat der ausländischen Hersteller zu brechen, den MTZ auf ein tragbares Mass zu beschränken und damit die eigene Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem europäischen Ausland nicht weiter zu verschlechtern. Aufgrund ihrer Position gegenüber Siegenia vertrete sie auch die Interessen der anderen schweizerischen Zwischenhändler, welche Siegenia-Fensterbeschläge vertrieben, weshalb sie sich auch in deren Namen gegen Preiserhöhungen gewehrt habe. 6.2.12 Der Selbstanzeige könne entnommen werden, dass Siegenia und Roto sich bereits am 22. August 2006 telefonisch dahingehend verständigt hätten, die Preise in der Schweiz um 5 - 6% zu erhöhen (vgl. act. 2, Anlage 20; act. 358, S. 15). Siegenia und Roto seien sich zudem einig gewesen, "dass sich zuerst die beiden Hersteller untereinander abstimmen sollten, bevor dann die Händler hinzugezogen werden sollten" (act. 2, Anlage 20). Basierend auf dieser Abstimmung zwischen Roto und Siegenia habe ihr Letztere erneut einen MTZ von 6% per 1. September 2006 angekündigt, wogegen sie sich ebenfalls gewehrt habe. Diese Umstände belegten, dass

B-8430/2010 es sich beim untersuchten Sachverhalt erstens um eine Absprache unter den Herstellern handle. Zweitens sei dadurch erwiesen, dass die Koordination unter den Herstellern bereits vor dem Treffen vom 22. September 2006 stattgefunden habe, also zu einem Zeitpunkt, in welchem sie selbst nicht involviert gewesen sei, woraus drittens resultiere, dass es an diesem Treffen nichts mehr abzustimmen gegeben habe und dass ihr Verhalten auf keinen Fall kausal für eine allfällige Abrede gewesen sei. 6.2.13 Beweggrund für die Organisation des Treffens seien die negativen Erfahrungen der Vorjahre und die Tatsache gewesen, dass die ausländischen Hersteller gegenüber den schweizerischen Abnehmern stets höhere MTZ hätten durchsetzen können als gegenüber den übrigen europäischen Konkurrenten. Denn entgegen den Ausführungen der Vorinstanz (vgl. Verfügung Rz. 265) erzeuge der Import von Drehkippbeschlägen aus dem Ausland – wie auch von mehreren Händlern und Fensterverarbeitern bestätigt (vgl. z.B. act. 100, Antworten 10, 15, 17; act. 261, Rz. 47 ff.) – einen erheblichen Druck auf die einheimischen Händler. Die ausländischen Hersteller gewährten den ausländischen Händlern bessere Einkaufskonditionen als den schweizerischen (vgl. act. 2, Anlage 5), was Exporte deutscher Händler in die Schweiz sehr interessant mache. Dies werde durch die Aktivitäten ausländischer Händler in der Schweiz bestätigt. Unternehmen, wie z.B. die "Ernst Straub Baubeschläge" in Konstanz (DE) oder die "ASAL GmbH" in Offenburg (DE), würden Kunden in der Schweiz beliefern (vgl. act. 108, Antwort 9; act. 144, Antwort 9) und regelmässig versuchen, Kunden von der Beschwerdeführerin abzuwerben. Um diese Kunden halten zu können, bleibe ihr nichts anderes übrig, als bei den Konditionen mit den ausländischen Anbietern gleichzuziehen. Und dies, obschon sie für die gleichen Produkte höhere Einstandspreise bezahle. Hierfür müsse sie teilweise massive Margenverluste in Kauf nehmen. Folglich sei sie auf tiefe Preise in der Schweiz angewiesen (vgl. act. 265, Rz. 8 und 119), weshalb sie sich stets vehement gegen Preiserhöhungen gewehrt habe (vgl. Verfügung Rz. 42, 69, 98; act. 358, S. 37). 6.2.14 Die Absicht, sich gegen die von den Herstellern angekündigten Preiserhöhungen zu wehren, gehe bereits aus dem Wortlaut der von der Vorinstanz zitierten E-Mail vom 7. September 2006 (vgl. act. 15, B-6) hervor: "Aufgrund der Preisentwicklung der Rohmaterialien Stahl, Zink und Alu sowie die gestiegenen Sozial- und Transportkosten werden alle Hersteller Preisaufschläge in der Schweiz ankündigen. Bezüglich der Umsetzung und Höhe sollten wir uns in der Schweiz abstimmen, um dem Internationalen Preisniveau näher zu kommen." Da das internationale Preisniveau tiefer

B-8430/2010 als das schweizerische sei, ergebe sich deutlich die Absicht, im Rahmen dieses Treffens die diktierte Preiserhöhung einzuschränken. Die Abstimmung beziehe sich auf die gemeinsame Position gegenüber den ausländischen Herstellern und nicht – wie von der Vorinstanz suggeriert – auf einen gemeinsam unter den Herstellern koordinierten MTZ. Es sei denn auch gelungen, den von Siegenia Deutschland für sie ursprünglich vorgesehenen MTZ von 8 - 9% auf 5.7% zu senken. Zudem sei die Erhöhung per 1. Februar 2007 statt per 1. September 2006 vorgenommen worden. Die definitive Höhe der MTZ sei erst nach dem Treffen bilateral, zwischen Lieferant und Händler, im Falle der Beschwerdeführerin mit Siegenia, ausgehandelt worden. Entsprechend habe sie erst im November 2006 die offizielle Preiserhöhungsankündigung erhalten. 6.2.15 An der vermeintlichen Abrede im Zusammenhang mit den Preiserhöhungen 2006/2007 seien die ausländischen Hersteller, inklusive deren schweizerische Vertriebsgesellschaften, beteiligt gewesen. Die Erhöhungen seien in der Schweiz durch die Vertriebsgesellschaften der ausländischen Hersteller einseitig umgesetzt worden. c) Würdigung des Gerichts 6.2.16 Horizontale Wettbewerbsabreden sind dadurch charakterisiert, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich selbständige Unternehmen gleicher Marktstufe den Wettbewerb durch ein koordiniertes Verhalten beschränken (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 468, 545 [Botschaft 1994]). Auf gleicher Marktstufe befinden sich Unternehmen dann, wenn sie infolge der Austauschbarkeit ihrer Güter oder Dienstleistungen „tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen“. Nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 KG spielt es dabei keine Rolle, ob die an der Abrede beteiligten Unternehmen sich tatsächlich konkurrenzieren (sog. aktueller Wettbewerb) oder ob die Unternehmen nur der Möglichkeit nach (potentiell) in Konkurrenz zueinander stehen. Letzteres ist dann der Fall, wenn ein Unternehmen innerhalb einer kurzen Frist von zwei bis drei Jahren den Eintritt auf den von der Abrede betroffenen Markt vollziehen und damit den Wettbewerbsdruck auf die an der Abrede beteiligten Unternehmen erhöhen kann (sog. potentieller Wettbewerb; vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 5 Rn. 382; NYDEG- GER/NADIG, a.a.O, Art. 4 Abs. 1 Rn. 129 ff.; ALAIN RAEMY/MONIQUE LUDER, Horizontale oder vertikale Abrede?  Schnittstellen und Abgrenzungskriterien, Jusletter vom 17. Oktober 2005).

B-8430/2010 6.2.17 Primär gilt es daher zu klären, ob es sich beim Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Siegenia um ein horizontales oder ein vertikales handelt. Aus diesem Grund sind denn auch die Vorbringen und Verhältnisse von Siegenia in die Würdigung einzubeziehen, da es sich um denselben Sachverhalt handelt. aa) Verhältnis zu Siegenia 6.2.18 Aufgrund der Akten ist als erstellt zu betrachten, dass der Vertrieb von Siegenia-Produkten in der Schweiz aufgrund des vollautomatisierten Lagers der Beschwer

Bundesverwaltungsgericht 23.09.2014 B-8430/2010

Riassunto

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