Bundesverwaltungsgericht 24.06.2021 B-8386/2015

Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral

Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 05.03.2024 (2C_698/2021)

Abteilung II B-8386/2015

Urteil v o m 2 4 . Juni 2021 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richter Stephan Breitenmoser, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch.

Parteien 1. Swisscom AG, 3050 Bern Swisscom, 2. Swisscom (Schweiz) AG, 3050 Bern Swisscom, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Meinhardt und Désirée Stebler, Lenz & Staehelin, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich, Beschwerdeführerinnen,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand Sanktionsverfügung – Swisscom WAN-Anbindung.

B-8386/2015 Inhalts- und Abkürzungsübersicht I. Inhaltsübersicht Sachverhalt: ............................................................................................................................................................. 3 1. Prozessvoraussetzungen.................................................................................................................................... 10 2. Anwendbares Recht ........................................................................................................................................... 11 3. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes..................................................................................... 12 3.1 Persönlicher Geltungsbereich ...................................................................................................................... 12 3.2 Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich ................................................................................................. 13 3.3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (Art. 3 KG) .................................................................................. 13 4. Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens und damit zusammenhängende technische und fernmelderechtliche Fragen .................................................................................................................................... 16 4.1 Submissionsverfahren der Post ................................................................................................................... 16 4.2 Technische Grundlagen ............................................................................................................................... 17 4.3 "Letzte Meile" und das regulierte Produkt TAL ............................................................................................. 20 5. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens .............................................................................................. 22 5.1 Erfüllung der formellen und materiellen Untersuchungsvoraussetzungen..................................................... 22 5.2 Untersuchungsgrundsatz ............................................................................................................................. 24 5.3 Rechtliches Gehör ....................................................................................................................................... 27 6. Marktabgrenzung ................................................................................................................................................ 29 6.1 Definition des relevanten Markts .................................................................................................................. 29 6.2 Sachlich relevanter Markt............................................................................................................................. 29 6.3 Räumlich relevanter Markt ........................................................................................................................... 35 6.4 Zeitlich relevanter Markt ............................................................................................................................... 35 6.5 Zwischenergebnis Marktabgrenzung............................................................................................................ 36 7. Marktstellung ...................................................................................................................................................... 37 7.1 Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens .................................................................................. 37 7.2 Aktueller und potentieller Wettbewerb im Allgemeinen ................................................................................. 38 7.3 Aktueller und potentieller Wettbewerb in Submissionsverfahren .................................................................. 39 7.4 Stellung auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten ........................................................................................................................ 41 7.5 Stellung auf dem Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich ......................... 43 7.6 Stellung auf dem Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung ........................................................................................ 49 7.7 Fazit Marktstellung ....................................................................................................................................... 59 8. Missbräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 7 KG ........................................................................................... 59 8.1 Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG und Tatbestände nach Art. 7 Abs. 2 KG.............................................. 59 8.2 Erzwingung unangemessener Preise im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG: Gegenüber der Post ................ 62 8.3 Erzwingung unangemessener Preise: Gegenüber Sunrise .......................................................................... 73 8.4 Kosten-Preis-Schere .................................................................................................................................... 86 8.5 Legitimate business reasons ........................................................................................................................ 95 8.6 Ergebnis der materiellen Prüfung ................................................................................................................. 95 9. Gleichbehandlungsgebot und Willkürverbot ........................................................................................................ 95 9.1 Gleichbehandlungsgebot ............................................................................................................................. 95 9.2 Willkürverbot ................................................................................................................................................ 96 10. Sanktionierung .................................................................................................................................................. 97 10.1 Sanktionierbarkeit und Bestimmtheitsgebot ............................................................................................... 98 10.2 Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht ...................................................................................................... 98 10.3 Vorwerfbarkeit.......................................................................................................................................... 101 10.4 Sanktionsbemessung ............................................................................................................................... 106 11. Ergebnis betreffend materielle Prüfung und Sanktion ..................................................................................... 119 12. Verfahrenskosten und Parteientschädigung .................................................................................................... 120 12.1 Vorinstanzliche Verfahrenskosten ............................................................................................................ 120 12.2 Verfahrenskosten und Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren .............................................. 120

B-8386/2015 II. Abkürzungsverzeichnis ADSL Asymmetric Digital Subscriber Line BAKOM Bundesamt für Kommunikation BBCS Broadband Connectivity Service CES Carrier Ethernet Service CLn Carrier Line national COS Carrier Optical Services DSL/xDSL Digital Subscriber Line FDA Fernmeldedienstanbieterin MPLS Multi Protocol Label Switching PLC Powerline Communications QoS Quality-of-Service SDSL Symmetric Digital Subscriber Line TAL Teilnehmeranschlussleitung VDSL Very High Speed Digital Subscriber Line WAN Wide Area Network

Sachverhalt: A. Die schweizerische Post (nachfolgend: "die Post") betreibt ein über das Gebiet der Schweiz verzweigtes Filialnetz für den Bereich Poststellen und Verkauf. Diese Poststellen sind über ein Netzwerk (sog. Wide Area Network; nachfolgend: WAN; für technische Grundlagen vgl. E. 4.2) miteinander verbunden. Da der Dienstleistungsvertrag zur Vernetzung der Poststellen mit dem damaligen Provider per Ende 2009 auslief, schrieb die Post am 21. April 2008 die Errichtung und den vierjährigen Betrieb eines WAN für die Poststandorte ab 2010 im selektiven Verfahren aus. Entsprechend der unterschiedlichen Bandbreiten- und Service-Level-Anforderungen der Standorte gliederte sie die Ausschreibung in zwei Lose (SHAB-Mitteilung 126/76 vom 21. April 2008): – Los 1: WAN-Anbindung von ca. 500 Poststandorten (Agglomerationsstandorte) in der gesamten Schweiz, Bandbreiten 1 Mbps – 1 Gbps,

B-8386/2015 symmetrisch, Service- und Supportzeiten: 7x24h, Technologie MPLS mit QoS; – Los 2: WAN-Anbindung von ca. 1800 Poststandorten (Filialnetz) in der gesamten Schweiz, Bandbreiten 1 Mbps – 4 Mbps, symmetrisch, Servicezeit: 7x24h, Supportzeit: 6x11h, Technologie MPLS mit QoS. B. Nachdem sie drei Fernmeldedienstanbieterinnen (nachfolgend: FDA) präqualifiziert hatte, erteilte die Post am 14. Januar 2009 den Zuschlag zu einem Gesamtpreis von CHF 20'462'272 an die Swisscom AG (Beschwerdeführerin 1). Bei nahezu gleichwertiger Bewertung des Kriteriums "Erfüllung der Anforderungen" habe letztlich der tiefere Preis den Ausschlag gegenüber den im Entscheidprozess verbliebenen Konkurrentinnen gegeben, begründete sie diesen Entscheid (SHAB-Mitteilung 127/11 vom 19. Januar 2009). Am 30. April 2009 reichte Sunrise als unterliegende Mitbewerberin eine Anzeige bei der Vorinstanz gegen die Beschwerdeführerin 1 ein. Sie hielt namentlich fest, für die Anbindung von rund 80 % der ausgeschriebenen Poststellen hätte sie Vorleistungen von Swisscom benötigt; lediglich ca. 20 % hätte sie mit eigenen Produkten und Glasfaseranschlüssen, die den Service-Level-Anforderungen der Post genügt hätten, abdecken können. Für die Swisscom-Vorleistungsprodukte hätte sie mindestens CHF [20-30] Mio. bezahlen müssen. Hätte Sunrise alle und nicht nur einen Teil der ausgeschriebenen Anbindungen mit Swisscom-Vorleistungsprodukten abdecken müssen, hätte der Preis der Swisscom-Vorleistungsprodukte sogar CHF [25-35] Mio. (mit dem Vorleistungsprodukt CES) bzw. CHF [30-40] Mio. (mit den Vorleistungsprodukten BBCS, SDSL, CLn und COS) betragen. Swisscom habe dagegen den Auftrag zu einem Gesamtpreis von CHF 20.5 Mio. offeriert und erhalten. Selbst wenn die weiteren Kosten und die Marge von Swisscom ausser Betracht gelassen würden, habe Swisscom somit vom Konkurrenten Sunrise für die Vorleistungsprodukte einen rund 60 % höheren Preis als von ihrem vertikal integrierten Anbieter Swisscom Business Customers verlangt. Mit anderen Worten habe Swisscom auf dem Wholesale-Markt vom Konkurrenten Sunrise für Vorleistungsprodukte betreffend 80 % der ausgeschriebenen Anbindungen mehr als auf dem Endkundenmarkt für 100 % der ausgeschriebenen, werthaltigeren Endprodukte verlangt. Mit ihrem Verhalten habe Swisscom von Anfang an verunmöglicht, dass ihre Konkurrenten in dieser Ausschreibung ein konkurrenzfähiges Angebot hätten unterbreiten können. Swisscom

B-8386/2015 habe daher auf dem Wholesale-Markt für Breitbanddienste mittels einer "Kosten-Preis-Schere" ihre Handelspartner diskriminiert, den wirksamen Wettbewerb behindert und dadurch ihre marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 7 des Kartellgesetzes missbraucht. C. Nach einer Marktbeobachtung und Vorabklärungen eröffnete das Sekretariat der Vorinstanz am 18. Juli 2013 eine kartellrechtliche Untersuchung gegen die Swisscom AG und die Swisscom (Schweiz) AG (Beschwerdeführerinnen). In der entsprechenden Bekanntmachung vom 30. Juli 2013 hielt das Sekretariat der Vorinstanz fest, es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass Swisscom eine marktbeherrschende Stellung missbraucht haben könnte. Die bisher gesichteten Informationen ergäben Hinweise, dass Konkurrenten von Swisscom durch eine zu geringe Differenz zwischen Vorleistungs- und Endkundenpreisen in der Aufnahme und Ausübung des Wettbewerbs unzulässig behindert worden seien (vgl. BBl 2013 6192). Mit Antrag vom 19. Dezember 2014 schlug das Sekretariat der Vorinstanz vor, die Beschwerdeführerinnen mit einer Verwaltungssanktion in der Höhe von CHF […] zu belegen. Aufgrund der Untersuchungsergebnisse sei erstellt, dass Swisscom auf dem Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der schweizerischen Post im Bereich WAN-Anbindung über eine marktbeherrschende Stellung verfüge und dass die Preispolitik von Swisscom im Rahmen der Ausschreibung der Post auf dem vorgelagerten Wholesale- und dem Endkundenmarkt eine unzulässige Verhaltensweise nach Art. 7 KG darstelle. Gleichentags erhielt Swisscom Gelegenheit, sich zu diesem Antrag zu äussern. Am 1. Juni 2015 fand ihre Anhörung durch die Vorinstanz statt. Im Rahmen der Amtshilfe wurde das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) als Fachbehörde beigezogen. Es äusserte sich mit Eingaben vom 30. August 2012, 6. September 2013 und vom 10. Juli 2015. D. Am 21. September 2015 (Versand: 18. November 2015) verfügte die Vorinstanz Folgendes: "1. Swisscom (Schweiz) AG und Swisscom AG werden gemäss Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 KG mit einem Betrag von CHF 7‘916‘438.– Franken belastet. Der Betrag von insgesamt

B-8386/2015 7‘916‘438.– Franken wird den Adressaten der Verfügung unter solidarischer Haftung auferlegt. 2. Swisscom (Schweiz) AG und Swisscom AG werden Verfahrenskosten von insgesamt 200‘836.– Franken auferlegt. Die Verfahrenskosten von insgesamt 200‘836.– Franken werden den Adressaten der Verfügung unter solidarischer Haftung auferlegt." Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, aufgrund der Untersuchungsergebnisse sei erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen ihre marktbeherrschende Stellung auf dem betreffenden Endkunden- und auf dem Wholesale-Markt in kartellrechtlich unzulässiger Weise missbraucht hätten. Die Beschwerdeführerinnen hätten von der Post und Sunrise unangemessene Preise erzwungen, Sunrise diskriminiert und zu deren Lasten eine "Kosten-Preis-Schere" angewendet (Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2016, S. 128 ff.). E. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführerinnen am 24. Dezember 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein mit dem Antrag, die Verfügung der Vorinstanz vom 21. September 2015 sei aufzuheben. Zur Begründung führen sie aus, sowohl auf dem Wholesale- als auch auf dem Endkundenmarkt habe Wettbewerb geherrscht; Swisscom habe sich nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten können und entsprechend in keinem der Märkte über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Des Weiteren habe sie von der Post keine unangemessenen Preise erzwungen, denn die Post habe die Auswahl unter den drei von ihr gewünschten Angeboten gehabt. Zudem habe diese den mit Swisscom für den Zeitraum von Herbst 2009 bis Herbst 2013 abgeschlossenen Vertrag aus freiem Willen und ohne irgendwelchen Druck um ein weiteres Jahr verlängert. Auch gegenüber Sunrise habe Swisscom sich nicht missbräuchlich verhalten, denn sie habe von Sunrise keine unangemessenen Vorleistungspreise verlangt. Sie habe die Preise für die kommerziellen Dienstleistungen "Broadband Connectivity Service" (nachfolgend: BBCS) und "Carrier Ethernet Service" (nachfolgend: CES) nicht so ansetzen müssen, dass Vorleistungsnachfragerinnen ohne eigene Infrastruktur einen Poststandort zu denselben Kosten hätten erschliessen können wie Konkurrentinnen, die ihre Endkundenleistung mittels der Teilnehmeranschlussleitung (nachfolgend: TAL) hätten erbringen können. Zudem könne ihr keine Diskriminierung von Sunrise vorgeworfen werden, da bei Bandbreiten über 1.8 Mbit/s und bei fehlender Erschliessung einer Zentrale die Dienstleistungen

B-8386/2015 BBCS/CES und TAL nicht austauschbar seien und demzufolge eine Vergleichsgrundlage fehle. Schliesslich habe sie keine Kosten-Preis-Schere zu Lasten von Sunrise praktiziert, da Sunrise eine ausreichende Marge hätte erreichen können. Eine Sanktionierung falle schliesslich ausser Betracht, da die Verfolgungsverjährung bereits eingetreten sei. Sofern sich das Bundesverwaltungsgericht trotzdem für eine Sanktionierung ausspreche, wäre die Sanktion massiv zu reduzieren. F. Mit Vernehmlassung vom 16. März 2016 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen. Zur Begründung hält sie fest, im Zeitpunkt der Ausschreibung im Jahr 2008 seien der Glasfaserausbau sowie der Ausbau und die technische Aufrüstung der Infrastrukturen der Kabelnetzbetreiber noch nicht so weit entwickelt gewesen, dass sie sich als mögliche potentielle Konkurrenz disziplinierend auf die Preissetzungspolitik der Swisscom hätten auswirken können. Auch in der Ausschreibung der Post hätten die beiden Mitbewerber Sunrise und Upc Cablecom keinen Wettbewerbsdruck aufbauen können. Da die Beschwerdeführerinnen in der Gestaltung der kommerziellen Vorleistungspreise sich stattdessen hätten unabhängig verhalten können, hätten sie über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Eine vertikal integrierte und marktbeherrschende Anbieterin von Vorleistungsprodukten treffe die kartellrechtliche Pflicht, den Abnehmern des Vorprodukts dieses zu Konditionen anzubieten, die den Abnehmern die Möglichkeit zu einem kompetitiven Verhalten eröffnet hätten. G. Mit Replik vom 30. Juni 2016 erklären die Beschwerdeführerinnen namentlich, das KG begründe entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Pflicht eines vertikal integrierten beherrschenden Unternehmens, allfällige unabhängig von seinem Verhalten bestehenden faktischen Marktzutrittsschranken zu beseitigen und es anderen Unternehmen zu ermöglichen, mit beliebigen Geschäftsmodellen in den Geschäftskundenmarkt einzutreten, auf diesem Markt konkurrenzfähig zu wirtschaften und im Wettbewerb auf Dauer zu bestehen. H. Die Vorinstanz hält mit Duplik vom 6. September 2016 an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest. Sie erläutert dabei insbesondere, die vom Gesetzgeber eingeführte Sektorregulierung ziele darauf ab, auf Infrastrukturebene Wettbewerb zu ermöglichen. Die Tatsache, dass bei Netzwerkinfrastrukturen Skaleneffekte bestünden und es daher für konkurrierende

B-8386/2015 Fernmeldedienstanbieter nicht in jedem Fall wirtschaftlich sei, einen solchen Netzausbau voranzutreiben, habe Swisscom nicht zu vertreten. Umso mehr sei sie aber als marktbeherrschendes Unternehmen dazu verpflichtet, sich im Markt kartellrechtskonform zu verhalten. Dies bedeute nichts anderes, als dass es Swisscom nicht erlaubt sei, von der Marktgegenseite unangemessene Preise zu verlangen, diese zu diskriminieren oder durch eine Kosten-Preis-Schere zu behindern. I. Mit Eingabe vom 21. März 2018 reichten die Beschwerdeführerinnen zusätzliche Bemerkungen ein. Unter anderem weisen sie darauf hin, dass die Post die Breitbandvernetzung der Poststandorte im Jahr 2017 – nach dem Abbruch eines im 2013 publizierten Vergabeverfahrens – neu ausgeschrieben habe, wobei Sunrise am 20. September 2017 den Zuschlag bekommen habe. Wären die Angebotsbedingungen von Swisscom tatsächlich unangemessen gewesen, hätte die Post den mit Swisscom abgeschlossenen Vertrag kaum von sich aus zuerst um ein Jahr verlängert und dann noch um vier Jahre bis zur Neuvergabe des Postfolgeauftrags weitergeführt. Schliesslich erklärt sie unter Verweis auf die Praxis in der Europäischen Union (nachfolgend: EU), dass Fälle im Zusammenhang mit unangemessenen Preisen ohne Behinderungswirkung von den schweizerischen und internationalen Wettbewerbsbehörden zu Recht nur in seltenen Ausnahmefällen aufgegriffen worden seien. J. Die Vorinstanz ergänzt mit Stellungnahme vom 9. April 2018, aus der Tatsache, dass die Post in den Jahren 2013 und 2017 die Anbindung ihrer Poststellen erneut ausgeschrieben habe, liessen sich keine Rückschlüsse auf die Wettbewerbsverhältnisse im Jahr 2008 oder auf die von Swisscom verlangten Preise ableiten. Auch der Abbruch der Ausschreibung aus dem Jahr 2013 und die anschliessende Vertragsverlängerung aufgrund fehlender ernstzunehmender alternativer Angebote spiegle eher die fehlende Existenz von Wettbewerbsdruck wider. Zudem behaupte Swisscom zwar, dass gemäss Lehre und Praxis Preise nur in bestimmten Ausnahmefällen unangemessen im Sinne des Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG sein könnten und ein solcher Ausnahmefall im Zusammenhang mit der WAN-Anbindung der Post nicht vorliege. Sie bleibe aber jegliche Literaturstelle oder Praxis schuldig, welche diese Behauptung stütze. So sehe der klare Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG die Ahndung der Erzwingung unangemessener Preise explizit vor, und es existiere zumindest in der EU eine entsprechende Entscheidpraxis.

B-8386/2015 K. Die Beschwerdeführerinnen erklären mit Eingabe vom 13. April 2018, der Stellungnahme der Vorinstanz vom 9. April 2018 liessen sich keine neuen Argumente entnehmen. Sie sähen daher keinen Anlass, von den bisher vertretenen Rechtspositionen abzuweichen. L. Am 8. September 2020 teilten die Beschwerdeführerinnen mit, dass sie neu von Lenz & Staehelin vertreten würden. Mit Schreiben vom 11. September 2020 informierten sie das Bundesverwaltungsgericht über eine per Ende November 2020 zu erwartende Eingabe. Mit Stellungnahme vom 11. Dezember 2020 halten die Beschwerdeführerinnen vollumfänglich an ihren Rechtsbegehren fest. Zusätzlich beantragen sie eventualiter, die Verfügung der Vorinstanz vom 21. September 2015 sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, die angefochtene Verfügung führe zu einer Verhinderung des Investitionswettbewerbs, die Marktabgrenzung der Vorinstanz sei widersprüchlich und es liege keine marktbeherrschende Stellung vor. Insbesondere verkenne die Vorinstanz die Besonderheiten von Bietermärkten und habe die Nachfragemacht der Post sowie den Einfluss der Kabelnetzbetreiber nicht berücksichtigt. Keiner der vorgeworfenen Tatbestände werde erfüllt: So fehle es bei der angeblichen Erzwingung unangemessener Preise an einer Notlage und am Aufzwingen des ausbeuterischen Willens. Worin die Ungleichbehandlung bestehe, sei nicht erkennbar. Bei der angeblichen Kosten-Preis-Schere habe die Vorinstanz fälschlicherweise nur auf die Lage von Sunrise abgestellt. Schliesslich seien der Vorinstanz zahlreiche Fehler im Rahmen des Verfahrens (Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und des rechtlichen Gehörs) sowie bei der Sanktionsbemessung unterlaufen. M. Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe vom 8. Februar 2021 vernehmen und beantragt, die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen seien vollumfänglich abzuweisen; auf das zusätzlich gestellte Eventualbegehren sei nicht einzutreten, weil es verspätet erfolgt sei. Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen, dass durch das KG Investitionsanreize zu fördern seien, entbehre jeder Grundlage und sei abzulehnen. Die von den Beschwerdeführerinnen angemahnten Sachverhaltsabklärungen seien nicht entscheidrelevant. Mit der Umschreibung, wie sich die Gebote der Wettbewerber von Swisscom im Rahmen der Ausschreibung zusammengesetzt

B-8386/2015 hätten, sei zudem dem rechtlichen Gehör Genüge getan worden. Auch die übrigen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen erwiesen sich als unbegründet. N. Mit Kurzstellungnahme vom 12. März 2021 wiesen die Beschwerdeführerinnen unter anderem darauf hin, es sei nicht entscheidend, ob mit den drei Vorleistungsprodukten TAL, BBCS und CES die Anforderungen der Post- Ausschreibung erfüllt werden könnten, sondern ob diese für Swisscom unterschiedliche Kosten verursachten. Die Vorinstanz ignoriere die deutlichen Aussagen des BAKOM, wonach CES viel höhere Herstellungskosten für Swisscom verursache als TAL. Zudem lege die Vorinstanz für die Prüfung der Kosten-Preis-Schere sowie der Erzwingung unangemessener Preise das Kartellrecht so aus, dass auch Wettbewerber geschützt würden, die keine Investitionen vornähmen, was dem Zweck des Kartellgesetzes widerspreche. O. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist von keiner Seite beantragt worden. P. Auf weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Sanktionsverfügungen der Vorinstanz in Kartellsachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, VGG; SR 173.32). Die Beschwerdeführerinnen haben als Partei am vorinstanzlichen Untersuchungsverfahren teilgenommen. Sie sind durch die angefochtene Sanktionsverfügung besonders berührt und haben als Verfügungsadressatinnen ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren, VwVG; SR 172.021; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] B-7633/2009 vom 14. September

B-8386/2015 2015, Rz. 11, "Preispolitik ADSL"). Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Anwendbares Recht Die angefochtene Verfügung erging gestützt auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweisen gelten unter anderem die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) und die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG).

B-8386/2015 3. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes 3.1 Persönlicher Geltungsbereich 3.1.1 Nach Art. 2 Abs. 1 KG setzt die Anwendung des Kartellgesetzes in persönlicher Hinsicht ein Handeln als Unternehmen voraus. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). 3.1.2 Der persönliche Geltungsbereich ist demnach an den Unternehmensbegriff geknüpft. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage des Unternehmensbegriffs im Kontext eines Konzernsachverhalts. Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftliche Einheit zusammengefasst sind (vgl. BGE 130 III 213 E. 2.2.1; JEAN NICOLAS DRUEY, Gesellschafts- und Handelsrecht, Zürich 2010, §1 Rz. 83 ff.; JEAN-PAUL THOMMEN, Lexikon der Betriebswirtschaft, 3. Aufl., Zürich 2004). Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG gilt in Konzernsachverhalten der Konzern als Ganzes, nicht eine bestimmte Gruppengesellschaft (vgl. Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3, "Publigroupe" [in BGE 139 I 72 nicht publizierte Erwägung]; Urteile des BVGer B-7633/2009 Rz. 29, "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.1.3, "Nikon"; B-2977/2007 E. 4.1, "Publigroupe"; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 2, Rz. 11; RETO HEIZMANN/MICHAEL MA- YER, in: Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], DIKE- Kommentar KG [DIKE-KG], Zürich/St. Gallen 2018, Art. 2, Rz. 31; JENS LEHNE, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum KG [BSK-KG], 2010, Art. 2 Rz. 27; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in: Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, S. 1269 ff., S. 1278 ff.; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht [nachfolgend: Zäch, Kartellrecht], 2. Aufl. 2005, Rz. 256). Bei der Beurteilung von missbräuchlichen Verhaltensweisen im Sinne von Art. 7 KG ist demzufolge die Marktmacht des gesamten Konzerns zu berücksichtigen (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 Rz. 26 ff., "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 E. 4.1.3, "Nikon"; BORER, a.a.O., Art. 2 Rz. 11; HEIZ- MANN/MAYER, DIKE-KG, Art. 2, Rz. 33; LEHNE, a.a.O., Art. 2 Rz. 27; ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 256; LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, Basel 2014, S. 137).

B-8386/2015 Dem Konzern kommt im Kartellverfahren mangels eigener Rechtspersönlichkeit praxisgemäss keine Parteistellung zu (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 Rz. 68 ff., "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 E. 4.1.4, "Nikon"; B-2977/2007 E. 4.1 ff., "Publigroupe"). Generell wird in der schweizerischen Lehre und Praxis aber die Auffassung vertreten, dass Verfügungsadressat und Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG bzw. Unternehmen und Sanktionssubjekt nicht identisch zu sein haben (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 E. 4.1.4, "Nikon", mit Verweis auf KUBLI, a.a.O., S. 181 ff.). 3.1.3 Beide Beschwerdeführerinnen sind schweizerische Gruppengesellschaften der Swisscom-Gruppe. Die Beschwerdeführerin 1 ist die Top-Holdinggesellschaft der Gruppe, während der Beschwerdeführerin 2 die Stellung einer einfachen Gruppengesellschaft zukommt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Sachverhalt B.a, "Preispolitik ADSL"). Die Swisscom-Gruppe ist unbestrittenermassen ein Konzern, bei dem die übergeordnete Leitungsmacht von der Beschwerdeführerin 1 ausgeübt wird, der auch die Beschwerdeführerin 2 verpflichtet ist. Massgebliches Kartellrechtssubjekt ist im vorliegenden Fall demzufolge die Swisscom- Gruppe in ihrer Gesamtheit (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 31, "Preispolitik ADSL"). Diese übt nach der Auffassung der Vorinstanz Marktmacht aus, weshalb der persönliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes gegeben ist. 3.2 Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich Unbestrittenermassen gilt das KG zudem im vorliegenden Fall in sachlicher und räumlicher Hinsicht, da zu beurteilen ist, ob die Beschwerdeführerinnen Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG ausgeübt haben, die sich in der Schweiz ausgewirkt hat (Art. 2 Abs. 2 KG; vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 45 f., "Swisscom ADSL"). 3.3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (Art. 3 KG) 3.3.1 Fernmelderecht Das Kartellgesetz statuiert einen Vorbehalt zu Gunsten von Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen. Darunter versteht es insbesondere Vorschriften, die

B-8386/2015 eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. a und b KG). Für den Telekommunikationsmarkt gilt neben den kartellrechtlichen Bestimmungen die besondere Regelung des Fernmelderechts. Das Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) begründet keine eigenständige staatliche Markt- oder Preisordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG, sondern stellt eine sektorielle Regelung dar, welche die anderen allgemeinen und bereichsspezifischen Regelungswerke der Wirtschaftsordnung voraussetzt und ergänzt (vgl. BGE 137 II 199 E 3.4, "Terminierung Mobilfunk"; 141 II 66 E. 3.3.8, "Hors-Liste Medikamente" [zum Verhältnis KG und HMG]; Urteile des BGer 2A.503/2000 und 2A.505/2000 E. 6c, "Commcare II"; Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 39, "Preispolitik ADSL"; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7, Rz. 3). Die sich gegenseitig beeinflussenden kartell- und fernmelderechtlichen Vorschriften stehen sich somit grundsätzlich gleichrangig gegenüber und eine Anwendbarkeit des Kartellgesetzes im Bereich des Fernmeldewesens ist nicht per se ausgeschlossen (vgl. BGE 137 II 199 E. 3.4 und 5.1, "Terminierung Mobilfunk"; BGE 141 II 66 E. 3.3.8, "Hors-Liste Medikamente"; Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 39 f., "Preispolitik ADSL"). Im vorliegenden fernmelderechtlichen Zusammenhang ist zudem festzuhalten, dass die Preise von marktbeherrschenden Unternehmen entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen nicht vorrangig sektorspezifisch, namentlich im Rahmen des FMG, kontrolliert werden. Zwar unterliegen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten unter anderem der Pflicht einer kostenorientierten Preisgestaltung (Art. 11 Abs. 1 FMG; vgl. auch BGE 137 II 199 E. 3.5, "Terminierungspreise Mobilfunk"). Diese Pflicht gilt indessen nur bezüglich der (regulierten) Einrichtungen und Diensten, zu welchen anderen Anbieterinnen Zugang gewährt werden muss, unter anderem zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss (TAL; Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG; vgl. auch nachfolgende E. 4.3). Die im vorliegenden Fall zu beurteilenden Geschäfte basieren sowohl auf der TAL als auch auf kommerziellen Produkten. Dass das revidierte Fernmeldegesetz seit dem 1. April 2007 die Erschliessung bzw. Entbündelung von Anschlusszentralen durch Mitanbieter fördert und diese seither Marktanteile gewonnen haben, bringt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen in ihrer Eingabe vom 11. Dezember 2020, Rz. 44, keinen übergeordneten "gesetzgeberischen Willen" zum Ausdruck, der den kartellrechtlichen Schutz des Restwettbewerbs relativiert (vgl. im Übrigen E. 8.3.2.1 b).

B-8386/2015 Im Rahmen des sich ergebenden Preismixes erweisen sich, wie noch zu zeigen sein wird, nur die Preise der kommerziellen Dienstleistungen als problematisch; zu deren Kontrolle ist die Vorinstanz befugt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 41, "Preispolitik ADSL"). 3.3.2 Verhältnis zwischen Wettbewerbskommission und Preisüberwachung Art. 3 Abs. 3 KG sieht vor, dass Verfahren zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nach dem KG den Verfahren nach dem PüG (Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985; SR 942.20) vorgehen, es sei denn, die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen gemeinsam eine gegenteilige Regelung. Im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG kann es Kompetenzüberschneidungen zwischen der Wettbewerbskommission und der Preisüberwachung geben: Die Preisüberwachung, welche sich hauptsächlich mit sog. "administrierten Preisen" befasst (vgl. PATRIK DUCREY, in: Marbach/ Ducrey/Wild, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, Rz. 1434; ROLF H. WEBER, DIKE-KG, Art. 3, Rz. 99), verfügt insbesondere über eine vorbehaltene Kompetenz zur Überprüfung von Preisen marktmächtiger Unternehmen (Art. 16 Abs. 2 PüG); eine Intervention durch die Wettbewerbskommission bleibt aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen möglich und geht grundsätzlich auch vor (Art. 3 Abs. 3 KG; vgl. BORER, a.a.O., Art. 3 Rz. 14 ff.; MARCEL DIETRICH/ALEXAN- DER BÜRGI, Abgrenzung der Zuständigkeiten von Wettbewerbskommission und Preisüberwacher, in: Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2005, S. 179 ff., S. 188; MICHAEL VLCEK, Die Erzwingung unangemessener Preise im Kartell- und Fernmelderecht, Zürich 2013, S. 57; DUCREY, a.a.O., Rz. 1434 und 1681; ROLF H. WEBER, Preisüberwachungsgesetz, Bern 2009, Art. 16, Rz. 4 und 16; WEBER, DIKE-KG, Art. 3, Rz. 95 ff.). Es trifft somit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen nicht zu, dass das KG für die Ahndung hoher Preise, welche die Konkurrentinnen nicht behindern, das falsche Instrument sei. 3.3.3 Fazit zu Art. 3 KG Da sich die Wettbewerbsbeschränkungen auch nicht aus Vorschriften über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG), hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass im vorliegenden Fall keine vorbehaltenen Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG bestünden, welche die Anwendung des

B-8386/2015 Kartellgesetzes einschränken würden. Die Vorinstanz durfte demnach die vorliegend strittigen Preise überprüfen. 4. Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens und damit zusammenhängende technische und fernmelderechtliche Fragen 4.1 Submissionsverfahren der Post Der vorliegende Fall betrifft ein Submissionsverfahren, in welchem die Post am 21. April 2008 unter dem Titel "WAN-Anbindung von Poststandorten" WAN-Dienstleistungen für die Anbindung von Poststandorten in der gesamten Schweiz mit folgenden Spezifikationen ausschrieb (vgl. SHAB-Mitteilung 126/76 vom 21. April 2008): – Los 1: WAN-Anbindung von ca. 500 Poststandorten (Agglomerationsstandorte) in der gesamten Schweiz, Bandbreiten 1 Mbps – 1 Gbps, symmetrisch, Service- und Supportzeiten: 7x24h, Technologie MPLS mit QoS. – Los 2: WAN-Anbindung von ca. 1800 Poststandorten (Filialnetz) in der gesamten Schweiz, Bandbreiten 1 Mbps – 4 Mbps, symmetrisch, Servicezeit: 7x24h, Supportzeit: 6x11h, Technologie MPLS mit QoS. Die geforderten Dienstleistungen sollten ab dem 1. Januar 2010 für einen Zeitraum von vier Jahren ausgeführt werden. Die drei Fernmeldedienstanbieterinnen Swisscom AG, Sunrise Communications AG (nachfolgend: Sunrise) und Cablecom GmbH (nachfolgend: Cablecom oder Upc Cablecom) wurden im selektiven Submissionsverfahren präqualifiziert, um ein materielles Angebot einreichen zu dürfen. Am 14. Januar 2009 erhielt Swisscom AG den Zuschlag zu einem Gesamtpreis von CHF 20'462'272. Aufgrund der Anzeige von Sunrise vom 30. April 2009 untersuchte das Sekretariat der Wettbewerbskommission das Verhalten von Swisscom in der Ausschreibung der Post. Die Vorinstanz kam mit Verfügung vom 21. September 2015 zum Schluss, Swisscom verfüge über eine marktbeherrschende Stellung auf dem Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich und auf dem Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich, beide Märkte im Rahmen der WAN-Ausschreibung der Post. Diese Stellung hätten die Beschwerdeführerinnen missbraucht, indem sie von der Post und Sunrise unangemessene

B-8386/2015 Preise erzwungen, Sunrise diskriminiert und gegenüber Sunrise eine "Kosten-Preis-Schere" angewendet hätten. Gestützt auf dieses Ergebnis hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen mit einem Betrag von CHF 7'916'438 belastet (Art. 49a Abs. 1 KG). 4.2 Technische Grundlagen Die Post forderte, wie bereits ausgeführt, WAN-Dienstleistungen für die Anbindung von Poststandorten in der ganzen Schweiz (total 2'305 Standorte) mit bestimmten Spezifikationen (vgl. E. 4.1). Auf diese und weitere technische Grundlagen wird nachfolgend kurz eingegangen. 4.2.1 "WAN" steht für "Wide Area Network". Es wird definiert als ein privates oder öffentliches Netz (Weitverkehrsnetz) zur digitalen, paketorientierten Datenübertragung mit einer Ausdehnung von mehr als 10 km (vgl. NIELS KLUSSMANN, Lexikon der Kommunikations- und Informationstechnik, 3. Aufl., Heidelberg 2001). Die Übertragungsgeschwindigkeit (Datenübertragungsrate) innerhalb eines Netzwerks wird in Bits pro Sekunde (Bit/s), englisch "bits per second" (bps), angegeben. Grössere Datenmengen werden in Kilobits pro Sekunde (kbit/s oder kbps), Megabits pro Sekunde (Mbit/s oder Mbps) oder Gigabits pro Sekunde (Gbit/s bzw. Gbps) angegeben (vgl. <https://www.elektronikkompendium.de/sites/kom/0212091.htm>; <https://de.wikipedia.org/wiki/ Datenübertragungsrate>, beide abgerufen am 02.06.2020). Je nach Datenübertragungsrate wird zwischen Schmalband- und Breitbandinternet unterschieden. Breitbandinternet bezeichnet einen besonderen elektronischen Zugang zum Internet mit entsprechend schnellen Nutzungskapazitäten (vgl. BGE 146 II 217 E. 3.2.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). In der Schweiz wurde im Jahr 2008 ein Anschluss ab einer Datenübertragungsrate von 600 kbit/s beim Empfangen (sog. downstream) und Quelle: giga.de

B-8386/2015 100 kbit/s beim Senden (sog. upstream) als Breitbandanschluss bezeichnet (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Sachverhalt Bst. D.c, "Preispolitik ADSL"). Die von der Post geforderte Technologie "MPLS mit QoS" bedeutet "Multi- Protocol Label Switching (MPLS)" mit "Quality-of-Service (QoS)". MPLS eignet sich, um Datenpakete in einem IP-Netz priorisiert zu routen. QoS verleiht Paketen mit höherer Priorität ein anderes Label, um schneller ans Ziel zu kommen (vgl. <https://www.elektronik-kompendium.de/sites/net/ 0811121.htm>, abgerufen am 02.06.2020). 4.2.2 Die Netze, auf welchen das Internet basiert, sind technologische Informationstransportsysteme, die entweder an Leitungen gebunden (Kupfer- oder Koaxialkabel, Glasfasern, Stromleitungen) oder leitungslos sind (vgl. THOMAS M. FISCHER, Die Entbündelung der letzten Meile in der Schweiz im Lichte des GATS, Bern 2004, S. 37 ff.; ORSOLYA FERCSIK SCHNYDER, Internet-Access-Providing-Verträge mit geschäftlichen und privaten Endkunden, Zürich 2012, S. 48 f.). Bei der sog. DSL (Digital Subscriber Line, engl. für digitaler Teilnehmeranschluss) als drahtgebundenem Breitbandprodukt wird das vorhandene Telefonnetz mit seiner Doppelader-Metallleitung, die auch als Kupferkabel bezeichnet wird, für die Datenübermittlung verwendet. Je nach Art der digitalen Modulation werden mehrere DSL-Verfahren (nachfolgend zusammenfassend: xDSL) unterschieden: ADSL (Asymmetric DSL) mit unterschiedlichen Übertragungsraten für das Empfangen und das Senden der Daten, SDSL (Symmetric DSL) mit identischen Übertragungsraten für beide Richtungen sowie HDSL (High speed DSL) und VDSL (Very high speed DSL; ebenfalls asymmetrisch) für erhöhte Datenübertragungsraten. Die Datenübertragung erfolgt bei xDSL-Verfahren schematisch vereinfacht in folgender Weise: Zunächst im sog. Anschlussnetz zwischen dem Modem des jeweiligen Anschlussteilnehmers (sog. Hausanschluss, auch als Teilnehmeranschluss oder Anschlussstelle bezeichnet) und der lokalen Anschlusszentrale, d.h. der nächstgelegenen Ortsvermittlungsstelle des Fernmeldedienstanbieters. Dort werden die eingehenden und abgerufenen Kundendaten im sog. Verbindungsnetz über eine Kupferkabel- oder Glasfaseranbindung zu einem sog. Konzentrator und von dort in den sog. Backbone des Fernmeldedienstanbieters übertragen (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Sachverhalt Bst. D.e, "Preispolitik ADSL").

B-8386/2015 Bei den TV-Kabelleitungen (Koaxialkabeln) werden bestehende Koaxialkabel nach einer technischen Aufrüstung für die Übertragung der Breitbanddaten genutzt. Diese kabelgebundene Übertragungsform weist für den Endnutzer ähnliche Nutzungsmöglichkeiten auf wie ein Breitbandanschluss über xDSL. Die Kabelnetze weisen technisch bedingt grundsätzlich eine höhere Übertragungsrate auf als xDSL-Verfahren; hierbei sind heute Übertragungsraten von bis zu 250 Mbit/s möglich. Allerdings ergeben sich bei den kabelgebundenen Breitbandprodukten Nutzungseinschränkungen aufgrund des Umstands, dass sich die vorhandenen Netzkapazitäten mit zunehmendem Ausmass einer gleichzeitigen Benutzung durch die Anschlussteilnehmer reduzieren (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Sachverhalt Bst. D.f, "Preispolitik ADSL"). Die Bereitstellung von Breitbandinternet kann auch vollständig über Glasfaserkabel erfolgen, wobei das Glasfasernetz mindestens bis zum Hausanschluss reichen muss. Glasfaserkabel weisen sehr hohe Übertragungskapazitäten auf, wobei in Zukunft bis zu 1000 Mbit/s erreicht werden sollen. Allerdings ist die Verlegung von Glasfaserkabeln mit sehr hohen Kosten verbunden (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Sachverhalt Bst. D.g, "Preispolitik ADSL"). Bei der sog. Powerline Communications-/PLC-Technologie bildet das Stromnetz den Träger der Datenübertragung, wobei das elektronische Informationssignal mittels Trägerfrequenztechnik auf die Stromleitung moduliert wird. Dabei wird eine Verbindung zwischen der Steckdose des Endkunden und der nächsten Trafostation des Energieerzeugers hergestellt; von dort wird das elektronische Informationssignal in den Internet-Backbone überführt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Sachverhalt Bst. D.h, "Preispolitik ADSL"). 4.2.3 Je nach Technologie, Marktsituation und Nachfrage kann die Übergabe des Datenstroms auf verschiedenen Netzschichten (Layers) und Netzebenen (lokal, regional, zentral) stattfinden (vgl. Botschaft vom 6. September 2017 zur Revision des Fernmeldegesetzes, BBl 2017 6559, S. 6616). Schicht 1 (Layer 1) ist die physikalische Schicht, bestehend etwa aus (unbeschalteten) Kupfer- und Koaxialkabeln. Bei Schicht 2 (Layer 2) handelt es sich um aktives Equipment zur Datenübertragung; auf dieser Ebene werden auch wichtige Parameter für Eigenschaften der Endprodukte (z.B. Bandbreiten bei Breitbandangeboten) festgelegt. Die nachfolgenden Schichten (Layer 3 – 7) können als Netzmanagement und Diens-

B-8386/2015 teebene bezeichnet werden (vgl. VON STOKAR/VETTORI/ZANDONELLA/PE- TER, Ansätze zur Regulierung von modernen Telekomnetzen, Schlussbericht vom 2. Dezember 2009 z.H. BAKOM, S. 21 f.). Layer 5-7 Dienste Layer 3-4 Netzmanagement (Bsp.: BBCS) Layer 2 Aktives Equipment zur Datenübertragung (Bsp.: CES) Layer 1 Faser, Kupferkabel (Bsp.: TAL)

4.3 "Letzte Meile" und das regulierte Produkt TAL Seit der Revision des Fernmeldegesetzes per 1. April 2007 können andere Fernmeldedienstanbieterinnen die "letzte Meile" von Swisscom nutzen. Diese gilt als klassisches Beispiel einer "essential facility", also einer Einrichtung, auf deren Mitgebrauch die Konkurrenten angewiesen sind (vgl. MATTHIAS AMGWERD/SIMON SCHLAURI, Netzzugang, in: Biaggini/Häner/ Saxer/Schott, Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Zürich 2015, Rz. 6.125; CHRISTOPH BEAT GRABER, "Lost Highway", in: Rechtsfragen rund um die KMU, Zürich 2003, S. 230; RAMIN SILVAN GOHARI, Die Essential Facilities- Doktrin, in sic! 2019, S. 533 ff.). Mit der Regulierung der letzten Meile erhalten die FDA unter anderem direkten Zugang zu den Kupferleitungen im Anschlussnetz. Das diesbezügliche, auf dem Layer 1 anzusiedelnde Produkt der Swisscom ermöglicht es den FDA, eine vollständig entbündelte Teilnehmeranschlussleitung (TAL) zu nutzen. Dazu mietet eine alternative FDA von Swisscom die Kupferleitung vom Hausanschluss bis zur nächsten Anschlusszentrale. Auf dieser Leitung kann die FDA eigene Telekommunikationsleistungen wie Telefonie- und Internetdienste anbieten (vgl. Swisscom, Bericht zum Fortschritt der Entbündelung und Interkonnektion 1. Juli 2016-30. Juni 2017, S. 7; DANIEL ZIMMERLI/HANS RUDOLF TRÜEB, Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsregulierung 2007-2009, in: Aktuelle Anwaltspraxis 2009, S. 715 ff., S. 718 f.). Um das Kupferkabel von Swisscom nutzen zu können, muss eine alternative FDA die Anschlusszentrale, von welcher die Kupferkabelleitungen ausgehen, erschliessen und dort Sendeund Empfangsgeräte installieren (sog. Entbündelung). Insofern führen die Beschwerdeführerinnen zu Recht aus, dass Investitionen nötig sind, damit

B-8386/2015 eine FDA von den regulierten TAL-Preisen profitieren kann (vgl. Stellungnahme vom 11. Dezember 2020, Rz. 42).

Das regulierte Produkt TAL zeichnet sich aufgrund von Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG dadurch aus, dass es auf transparente und nichtdiskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen angeboten werden muss. Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung bedeutet nach der massgebenden Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) namentlich, dass andere Anbieterinnen nicht schlechter gestellt werden dürfen als Geschäftseinheiten, Tochterfirmen oder andere Partnerinnen der marktbeherrschenden Anbieterin (Art. 52 Abs. 2 FDV) und dass die Differenz zwischen den von der marktbeherrschenden Anbieterin angebotenen Zugangspreisen und ihren Endkundenpreisen einer vergleichbaren, effizienten Anbieterin erlauben muss, kostendeckende Erträge zu erwirtschaften (Art. 52 Abs. 2bis FDV). Nach dem Grundsatz der Transparenz hat die marktbeherrschende Anbieterin mindestens jährlich ein aktualisiertes Basisangebot für den Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten zu veröffentlichen (Art. 53 Abs. 1 FDV). Schliesslich verlangt der Grundsatz der Kostenorientiertheit, dass die Zugangspreise den Kosten entsprechen dürfen, die mit der Gewährung des Zugangs zu Diensten und Einrichtungen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG in einem kausalen Zusammenhang stehen (relevant costs; vgl. Art. 54 Abs. 1 FDV). Weitere regulierte Produkte sind der schnelle Bitstromzugang (während vier Jahren), das Verrechnen von Teilnehmeranschlüssen des Festnetzes, die Interkonnektion, die Mietleitungen sowie der Zugang zu den Kabelkanalisationen, sofern diese über eine ausreichende Kapazität verfügen (Art. 11 Abs. 1 Bst. b-f FMG, in der bis Ende 2020 geltenden Fassung, AS 2007 921). Mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen "Zugang Mietleitungen" vom 28. Februar 2012 wurde das Produkt "Carrier Ethernet Services" (CES) den Mietleitungen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Quelle: www.kleinreport.ch [Neues Fernmeldegesetz: Private Telekomanbieter erwarten "gleich lange Spiesse"]

B-8386/2015 Bst. e FMG und damit dem Zugangsregime des FMG unterworfen (vgl. BVGE 2012/8 E. 12.4.6, "Zugang Mietleitungen"). Für diese Produkte gelten wie bei der TAL die Grundsätze der Transparenz, Nichtdiskriminierung und der Kostenorientiertheit. Zwar weisen die Beschwerdeführerinnen darauf hin, dass sie seit jenem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts – und damit erst nach dem hier streitigen Ausschreibungsverfahren – die offerierten CES-Preise kostenorientiert berechnet hätten (vgl. Stellungnahme vom 11. Dezember 2020, Rz. 138). Wie die mit Teilverfügung der ComCom vom 11. Februar 2019 verfügten Senkungen aber zeigen, war dies offenbar zumindest teilweise nicht der Fall (vgl. Teilverfügung der ComCom vom 11. Februar 2019 E. 5.3.1.1 f. und Dispositiv-Ziff. 2, "Zugangsverfahren [IC, MLF 2014 – 2016]"). Sofern eine FDA keine Anschlusszentrale entbündelt hat, kann sie mittels kommerzieller Grosshandelsprodukte der Swisscom Zugang zu deren Anschlussnetz erhalten, um ein eigenes Endkunden-Internetangebot erstellen zu können. Dazu gehörten in den Jahren 2008 ff. etwa das in Layer 3 anzusiedelnde Produkt "Broadband Connectivity Service" (BBCS) (vgl. BGE 146 II 217 E. 3.2.2, "Preispolitik Swisscom ADSL") und das bereits genannte Produkt CES (auf Layer 2). 5. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens 5.1 Erfüllung der formellen und materiellen Untersuchungsvoraussetzungen 5.1.1 In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, sie hätten von ihrer angeblich beherrschenden Stellung und vom Vorwurf missbräuchlichen Verhaltens zum Nachteil der Post erstmals aus dem Verfügungsantrag des Sekretariates an die vorinstanzliche Kommission vom 19. Dezember 2014 erfahren. Da dieser Vorwurf weder im Vorabklärungs- Schlussbericht noch im Eröffnungsschreiben noch in der Publikation der Untersuchung erwähnt worden sei, seien die formellen und materiellen Untersuchungsvoraussetzungen diesbezüglich nicht erfüllt. 5.1.2 Formelle Voraussetzung einer Untersuchung ist nach Art. 27 Abs. 1 KG deren Eröffnung im Einvernehmen mit einem Präsidiumsmitglied (vgl. BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, BSK-KG, Art. 27, Rz. 53). Diesbezüglich machen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend, die verlangte Zustimmung durch ein Präsidiumsmitglied sei verweigert worden.

B-8386/2015 5.1.3 Materiell setzt die Eröffnung einer Untersuchung durch das Sekretariat voraus, dass Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bestehen (Art. 27 Abs. 1 KG). Ob genügend Anhaltspunkte bestehen, hat das Sekretariat in der Regel zunächst im Rahmen der zur Vorbereitung der Untersuchung durchgeführten Vorabklärung zu ermitteln (vgl. KENJI IZUMI/ALEXANDRA BAUR, DIKE-KG, Art. 27, Rz. 7 ff.; ZIRLICK/TAG- MANN, BSK-KG, Art. 27, Rz. 45 f.). 5.1.4 In seinem Schlussbericht vom 24. Juni 2013 äusserte sich das Sekretariat entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen zwar durchaus zu deren marktbeherrschenden Stellung, jedoch in der Tat nicht zu den einzelnen Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen zum Nachteil der Post (vgl. Schlussbericht vom 24. Juni 2013 Ziff. 229 ff., act. 76 der Vorinstanz). Im Schreiben vom 18. Juli 2013, mit welchem den Beschwerdeführerinnen mitgeteilt wurde, dass gegen sie eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG eröffnet werde, wurde sodann offengelassen, zu wessen Nachteil sich das zu untersuchende Verhalten der Beschwerdeführerinnen auswirke. Die beigelegte Medienmitteilung und der beigelegte Schlussbericht vom 24. Juni 2013 präzisieren indessen, dass sich das Verhalten der Beschwerdeführerinnen zum Nachteil von Konkurrenten ausgewirkt habe (vgl. Schreiben der Vorinstanz vom 18. Juli 2013, act. 77 der Vorinstanz). Auch aus der Publikation der Untersuchungseröffnung vom 30. Juli 2013 ergibt sich neben der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung lediglich, dass Handlungen der Beschwerdeführerinnen zu Ungunsten von Konkurrenten untersucht würden. Handlungen zum Nachteil der Post werden aber nicht erwähnt (vgl. Bekanntmachung der Vorinstanz vom 30. Juli 2013, BBl 2013 6192). Somit wussten die Beschwerdeführerinnen bei Untersuchungseröffnung noch nicht, dass auch ihr im Rahmen der WAN-Ausschreibung an den Tag gelegtes Verhalten zum Nachteil der Post untersucht würde. Demnach wurde der Untersuchungsgegenstand nach der Eröffnung um diesen Punkt erweitert. Eine nach amtlicher Publikation erfolgte Änderung oder Ausweitung des Untersuchungsgegenstands erfordern eine erneute Mitteilung an das von der Untersuchung betroffene Unternehmen sowie eine erneute amtliche Publikation (vgl. MARTIN RAUBER, Verteidigungsrechte von Unternehmen

B-8386/2015 im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren, in: Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht [SSHW], 2010, Nr. 292, S. 25). Dies gilt namentlich dann, wenn eine bereits eröffnete und publizierte Untersuchung auf weitere Unternehmen ausgedehnt wird (vgl. STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, S. 203, mit Verweis auf Verfügung der WEKO vom 4. Dezember 2000, in: RPW 2000/4 S. 591 f.) oder wenn das Sekretariat erst im Verlaufe der Untersuchung zur Überzeugung gelangt, dass eine Verletzung des KG vorliegen könnte, welche zu einer direkten Sanktion führen würde (vgl. RAUBER, a.a.O., S. 25). Wird dagegen eine bereits publizierte Untersuchung nur in Bezug auf die untersuchten Tatbestände ausgedehnt – beispielsweise wenn eine aufgrund einer mutmasslichen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 KG eröffnete Untersuchung später auf den Tatbestand von Art. 7 KG ausgeweitet wird –, ist fraglich, ob auch diesfalls eine erneute Publikation zwingend ist (vgl. BILGER, a.a.O., S. 203, Fn. 132). 5.1.5 Im vorliegenden Fall wurden die Untersuchungshandlungen nicht auf ein weiteres Unternehmen ausgedehnt, und es wurde auch nicht neu eine Sanktion in Erwägung gezogen. Die Untersuchung weitete sich lediglich dahingehend aus, dass das Verhalten der Beschwerdeführerinnen nicht nur im Hinblick auf einen möglichen Nachteil der Konkurrentinnen, sondern auch der Post geprüft wurde. Insofern kann der Vorinstanz nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie diese geringe Erweiterung des Untersuchungsgegenstandes hätte publizieren müssen. 5.1.6 Der Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, die formellen und materiellen Untersuchungsvoraussetzungen seien nicht erfüllt gewesen, stösst somit ins Leere. 5.2 Untersuchungsgrundsatz 5.2.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen zudem, die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt, indem sie weder die Verhältnisse im Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich noch das Verhältnis von Offertpreis und wirtschaftlichem Wert der Leistung für die Post untersucht und analysiert habe (vgl. Beschwerde, Rz. 109, 172). Des Weiteren bemängeln die Beschwerdeführerinnen die fehlende Befragung der Marktgegenseite und vermeintlich Geschädigter sowie fehlende und falsche Untersuchungen betreffend die Marktbeherrschung und die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Verhaltensweisen (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020,

B-8386/2015 Rz. 257 ff.) und machen unter dem Aspekt der Unschuldsvermutung insbesondere geltend, die Vorinstanz habe sich nur marginal und ansatzweise mit Upc auseinandergesetzt (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 281). Diese Vorbringen werden nachfolgend zunächst als formelle Rüge im Rahmen des Untersuchungsprinzips (vgl. auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.5.4.2, "Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau") und später als Sachverhaltsvorbringen (Wiedergabe einer Aussage der Beschwerdeführerinnen betreffend Projektabrechnung und Würdigung der Stellungnahmen des BAKOM) im materiellen Teil behandelt (vgl. nachfolgende E. 8.2.3 und 8.3.2.3). 5.2.2 Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG bzw. Art. 37 VGG der Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen (vgl. Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2, "Buchpreisbindung"; Urteile des BVGer B–506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 5, "Gaba"; B–2977/2007 E. 3, "Publigroupe"). Im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes sind von der Vorinstanz die rechtserheblichen Tatsachen abzuklären, also jene faktischen Entscheidgrundlagen, die für die Regelung des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses relevant sind (vgl. BGE 143 II 425 E. 5.1; Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 185, "Preispolitik ADSL"; KRAUSKOPF/EMMENEG- GER/BABEY, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 12, Rz. 22 und 28). Die behördliche Untersuchungspflicht wird ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien nach Art. 13 VwVG i.V.m. Art. 40 KG (vgl. BGE 143 II 425 E. 5.1). Zusätzliche Tatsachen, die erst aufgrund einer abweichenden Rechtsauffassung der Beschwerdeführerinnen fallrelevant werden, sind von diesen darzulegen und manifestieren keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch die Vorinstanz (vgl. Urteil des BVGer B-3618/2013 Rz. 17, "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich", mit weiteren Hinweisen). 5.2.3 Was die Marktverhältnisse im Endkunden- und im Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betrifft, hat sich die Vorinstanz hauptsächlich auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009 in Sachen "Schneller Bitstrom" abgestützt (vgl. BVGE 2009/35). Da dieses Urteil, dem unter anderem das auch Sunrise, Upc und weitere Anbieter behandelnde Gutachten der WEKO vom 3. September 2007 zu Grunde gelegt ist und das denselben Zeitraum wie hier betrifft (vgl. RPW 2008/1 S. 222 ff.), in Rechtskraft erwachsen ist, ist der

B-8386/2015 Vorinstanz nicht vorzuwerfen, sie hätte darüber hinaus weitere Untersuchungshandlungen vornehmen müssen. Zwar wurde im Verfahren "Schneller Bitstrom" nicht zwischen Privatkunden- und Geschäftskundenmarkt unterschieden, wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend festhalten. Dies ändert indessen nichts daran, dass gemäss den dortigen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts auf dem ganzen Wholesale-Markt, d.h. auf dem Wholesale-Markt für Privatund Geschäftskunden, kein alternatives, mit dem Swisscom-Angebot vergleichbares Angebot vorhanden war. Wie zudem zu zeigen sein wird, hätte die Vorinstanz aufgrund der Schwierigkeit, einen wirtschaftlichen Wert einer Leistung festzustellen, auch nicht zwingend das Verhältnis zwischen Offertpreis und wirtschaftlichem Wert der Leistung für die Post untersuchen müssen (vgl. E. 8.2.1). 5.2.4 Hinsichtlich der gerügten fehlenden Befragungen (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 257-259) ist zunächst folgende Feststellung zu treffen: Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerinnen (vgl. etwa act. 6, 41, 55), Sunrise (vgl. act. 15, 42, 54) sowie das BAKOM in der vorliegenden Angelegenheit mehrfach befragt, entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen auch die Post, indessen tatsächlich nicht zu ihrer Stellung als Geschädigte (vgl. Auskunftsersuchen vom 4. November 2010 zum Vergabeveriahren WAN-Anbindung, act. 51). Des Weiteren stellte die Vorinstanz, wie bereits ausgeführt, auf das von ihr erstellte Gutachten in Sachen "Schneller Bitstrom" sowie auf einschlägige Urteile ab (vgl. etwa Verfügung, Rz. 335 ff.). Somit war die Vorinstanz im Besitz zahlreicher Erkenntnisquellen, die es ihr ermöglichten, ausreichende Abklärungen auch in Bezug auf die Post vorzunehmen. Wie die materielle Prüfung zeigen wird, erweisen sich zahlreiche von den Beschwerdeführerinnen vermisste Untersuchungshandlungen (Untersuchung der Nachfragemacht der Post, der Preise in vergleichbaren Märkten, der Gewinnmarge, der "Gegenrechnung" der Beschwerdeführerinnen, des Vorliegens einer Notlage, der Unabdingbarkeit; vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 261 ff.) aufgrund des vorliegenden Beweisergebnisses oder eigener Abklärungen des Bundesverwaltungsgerichts als nicht respektive nicht mehr nötig oder gehen auf eine andere Rechtsauffassung der Beschwerdeführerinnen zurück (vgl. nachfolgende E. 7.6.5.3, 8.2.3 f., 8.3.2.3 und 8.4.1).

B-8386/2015 Schliesslich hat die Vorinstanz entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen durchaus den Leistungsumfang und die Kosten der Produkte TAL, BBCS und CES (vgl. Verfügung, Kapitel A.3.3 "Vorleistungsprodukte von Swisscom", Rz. 107 ff.) sowie die Ausübung ökonomischen Drucks untersucht (vgl. Verfügung, Kapitel B.3.2.1 "Erzwingung unangemessener Preise", u.a. Rz. 418, 427, 441, 447). Auch können den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung die einzelfallbezogenen Auswirkungen der Kosten-Preis-Schere bei Sunrise entnommen werden (vgl. Verfügung, Rz. 514 ff.). 5.2.5 Selbst wenn der Vorinstanz vorzuwerfen wäre, sie hätte weitere Untersuchungshandlungen vornehmen müssen, erwiese sich eine Rückweisung an sie aufgrund eigener Ergänzungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht als angezeigt. Im Ergebnis kann der Vorinstanz nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt. 5.3 Rechtliches Gehör 5.3.1 Des Weiteren werfen die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz hinsichtlich der Differenzierung zwischen TAL und BBCS/CES (vgl. E. 4.3) sowie der Festsetzung des unrechtmässigen Gewinns bei der Sanktionsberechnung (vgl. E. 10.4.7) einen Verstoss gegen die Begründungspflicht und damit eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör vor (vgl. Beschwerde, Rz. 208 ff., 347). Zudem bemängeln sie, sie hätten keine Einsicht in den Evaluationsbericht der Post mit näheren Angaben über die Konkurrenzofferten erhalten. Aus der ihnen zugestellten Version der angefochtenen Verfügung seien die von Sunrise und Upc offerierten Preise nur in Bandbreiten ersichtlich (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 273 ff.). 5.3.2 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (SR 101) umfasst unter anderem das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Akts zur Sache äussern zu können (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 122 II 274 E. 6b). Er verlangt von der Behörde, dass sie seine Vorbringen tatsächlich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 123 I 31 E. 2c). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen

B-8386/2015 Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 133 III 439 E. 3.3). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt (vgl. BGE 135 I 187 E. 2.2; 125 I 113 E. 3; 122 II 464 E. 4a). Nach der Rechtsprechung ist die Heilung einer – nicht besonders schwerwiegenden – Gehörsverletzung aber ausnahmsweise dann möglich, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2, mit Verweis auf BGE 127 V 431 E. 3d/aa). 5.3.3 Die Vorinstanz hat zwischen Poststandorten, bei welchen TAL eingesetzt werden kann, und solchen, bei welchen die kommerziellen Produkte CES oder BBCS eingesetzt werden müssen, differenziert und begründet, wie sie die einzelnen Szenarien und damit die unterschiedlichen TAL-Anteile sowie die Kosten berechnet hat (vgl. Rz. 173 ff. der angefochtenen Verfügung). Insofern hat die Vorinstanz zum Ausdruck gebracht, weshalb sie die untersuchten Preise als unangemessen erachtet. Der von den Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang vorgebrachte Vorwurf, die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht verletzt (vgl. Rz. 210 der Beschwerde), stösst somit ins Leere. Zu Recht rügen die Beschwerdeführerinnen hingegen die mangelnde Begründung für die Festsetzung des mutmasslichen unrechtmässigen Gewinns auf CHF [5-7] Mio. Offenbar hat die Vorinstanz aufgrund von Unsicherheiten im Zusammenhang mit ihren Berechnungen pauschal einen […] %-"Rabatt" gewährt, was zusätzlich der Erläuterung bedarf und den Mangel einer fehlenden Begründung nicht aufzuheben vermag. Die Vorinstanz hat erst in ihrer Vernehmlassung eine nachvollziehbare und zutreffende Begründung nachgereicht, weshalb der Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführerinnen zwar als verletzt, die Verletzung aber vor dem Bundesverwaltungsgericht, welches über die gleiche Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen wie die Vorinstanz verfügt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 205, "Preispolitik ADSL"), als geheilt zu betrachten ist.

B-8386/2015 Was die Einsicht in den Evaluationsbericht respektive die offerierten Preise der Wettbewerber betrifft, ist festzuhalten, dass im Submissionsverfahren die Vertraulichkeit der eingereichten Offerten gewährleistet ist; sie geniessen Schutz als Geschäftsgeheimnisse. Auch im Rechtsmittelstadium gewähren die unmittelbar durch die Verfassung gewährleisteten Minimalgarantien grundsätzlich keinen Anspruch auf (direkte) Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrenten (vgl. Urteil des BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 3.1; Zwischenvenverfügung des BVGer B-562/2015 vom 23. Juni 2015 E. 4.4.1). Diese für das Submissionsverfahren geltenden Grundsätze dürfen in einem wettbewerbsrechtlichen Verfahren nicht umgangen werden. Hinzu kommt, dass Swisscom Zuschlagsempfängerin war und somit mangels eines Rechtsschutzinteresses ohnehin kein Akteneinsichtsrecht in den Evaluationsbericht mit den Angaben zu den offerierten Preisen gehabt hätte (vgl. Art. 23 Abs. 2 des alten, zur Zeit des vorliegenden Submissionsverfahrens geltenden Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, in der Fassung vom 1. Januar 2008 [aBöB; AS 1996 508]). Das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die Konkurrenzofferten ist somit nicht verletzt worden. 6. Marktabgrenzung 6.1 Definition des relevanten Markts Das Kartellgesetz definiert den Begriff des relevanten Markts nicht näher. Der Bundesrat formulierte jedoch in der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) eine Legaldefinition, welche nach ständiger Rechtsprechung nicht nur für Unternehmenszusammenschlüsse, sondern auch für Wettbewerbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.1, "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 9.2.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BVGer B–506/2010 E. 9, "Gaba"). Danach lassen sich der sachlich, der räumlich und der zeitlich relevante Markt unterscheiden. 6.2 Sachlich relevanter Markt Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU). Seine Definition erfolgt somit von der Marktgegenseite

B-8386/2015 des Unternehmens aus, welchem das unzulässige Verhalten vorgeworfen wird (vgl. BORER, a.a.O., Art. 5, Rz. 11; RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 280). Deren Optik ist dafür massgebend, ob Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen, nämlich ob sie hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden. Entscheidend ist die Erwartung funktioneller Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, "Publigroupe"; 129 II 18 E. 7.3.1, "Buchpreisbindung"; Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 5.2.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 9.1, "Terminierungspreise Mobilfunk" [=BVGE 2011/32]). In einem Submissionsverfahren bilden die anbietenden Unternehmen die Marktgegenseite zum öffentlichen Auftraggeber (Vergabestelle). Was substituierbar ist, wird durch die publizierten Eignungskriterien und die Ausschreibungsunterlagen definiert (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 9.1.1, "Strassenbeläge Tessin"; RPW 2009/4 S. 342 und RPW 2002/1, S. 141, beide i.S. "Betonsanierung Landesbibliothek"; BENE- DICT F. CHRIST, Die Submissionsabsprache, Freiburg 1999, Rz. 301 ff.; CHRISTOPH HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, Zürich 2008, S. 86 f.). 6.2.1 Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz sowohl einen "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" als auch einen engeren "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung" abgegrenzt (vgl. Verfügung, Rz. 316 ff.). Die Beschwerdeführerinnen wehren sich gegen die Abgrenzung des weiteren "Endkundenmarkts für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich", da im vorliegenden Fall nur die Verhältnisse im Hinblick auf die konkrete Ausschreibung der Post relevant seien (vgl. Beschwerde, Rz. 133). Fraglich ist jedoch, ob nicht vielmehr der "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung

B-8386/2015 der Post im Bereich WAN-Anbindung" entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen zu eng ist. Denn eine einzelne Submission stellt nicht in jedem Fall einen eigenen Markt ("Submissionsmarkt") dar. Unter Umständen ist es vielmehr angezeigt, den Markt weiter zu fassen (vgl. BEAT ZIRLICK / MARC BLATTER / SIMON BANGERTER, Äpfel mit Birnen vergleichen?, in: Jusletter 11. September 2017, S. 14). Im vorliegenden Fall umfasst der von der Vorinstanz abgegrenzte Markt ein einzelnes Vertragsverhältnis, das aus der Post-Ausschreibung resultierte. Damit richten sich diese Marktabgrenzung und die daran anschliessende Beurteilung im Endeffekt mehr auf die Analyse des persönlich-zivilrechtlich als eines volkswirtschaftlich-verwaltungsrechtlich angerichteten Schadens. Im Hinblick auf den Zweck von Art. 7 KG ist eine solche Marktabgrenzung indessen nicht ausgeschlossen, da Art. 7 KG nicht nur dem Schutz des Wettbewerbs als Ordnungssystem, sondern auch der einzelnen Wettbewerber dient (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1122, "Six Group"). Der weiter gefasste "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" gestattete es der Vorinstanz, die Wettbewerbsverhältnisse jenseits des Submissionsmarktes aufzuzeigen. Da sich die Vorwürfe der Vorinstanz indessen letztlich auf das konkrete Verhalten der Beschwerdeführerinnen anlässlich der Ausschreibung der Post beschränken (vgl. etwa angefochtene Verfügung, Rz. 531, 532 und 534), spielt der weiter gefasste Endkundenmarkt faktisch nur noch als Vergleichshintergrund eine Rolle. Insofern kann die Frage, ob es sinnvoller gewesen wäre, nur einen "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" abzugrenzen, offengelassen werden. Daher ist nachfolgend lediglich von einem "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung" auszugehen. Entsprechend muss auf die Kritik der Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe den umfassenden Endkundenmarkt im Rahmen der rechtlichen Erläuterungen ignoriert (vgl. Eingabe vom 11. Dezember 2020, Rz. 80), nicht mehr eingegangen werden. Wie ausgeführt, hat die Post die von ihr nachgefragten WAN-Dienstleistungen im Rahmen eines selektiven Verfahrens ausgeschrieben. Das selektive Verfahren wird in zwei Phasen durchgeführt: Zuerst können alle Bewerber einen Antrag auf Teilnahme einreichen. Der Auftraggeber bestimmt aufgrund von vorgängig festgelegten Eignungskriterien die Bewerber, die daraufhin ein Angebot einreichen können (vgl. CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI,

B-8386/2015 Vergaberecht, Zürich 2014, S. 52 f.; Art. 15 aBöB). Den Unternehmen, die ein solches Angebot eingereicht haben, steht die Post als potentielle Auftraggeberin und Endkundin, d.h. als Geschäftskundin, gegenüber. Aus ihrer Sicht umfasst der sachlich relevante Markt die durch sie ausgeschriebenen WAN-Dienstleistungen zwecks Breitbandanbindung von Poststandorten. 6.2.2 Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten Weiter hat die Vorinstanz zwei Wholesale-Märkte (Grosshandelsmärkte) abgegrenzt. Dabei handelt es sich einerseits um den "Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten", bezüglich dessen die Vorinstanz im vorliegenden Fall keinen wettbewerblich relevanten Vorwurf erhebt, und andererseits um den "Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" (anschliessende E. 6.2.3). Auf diesen Wholesale-Märkten werden Vorleistungen für die Breitbandanbindung von Endkunden verkauft, d.h. die Nachfrage wird wesentlich von den Endkunden des nachgelagerten Markts bestimmt (abgeleitete Nachfrage; vgl. etwa Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.4, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"). Beim erstgenannten "Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur" geht es um einen sogenannten Layer 1-Zugang. Mit diesem Zugang erhält die für ein Endkundenangebot nachfragende FDA eine direkte physische Leitung zum Endkunden (z.B. ein Kupferkabel), welche sie exklusiv nutzen kann. Auf dieser Leitung kann die FDA eigene Telekommunikationsleistungen wie Telefonie- und Internetdienste und IP-TV anbieten. Das diesbezügliche Produkt TAL ist reguliert. Es muss nach Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG auf transparente und nichtdiskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen erbracht werden. Die Nutzung der TAL setzt die Entbündelung von Anschlusszentralen voraus (vgl. E. 4.3) und erfordert damit namhafte Investitionen. Da es sich bei der TAL um ein (zweidrahtiges) Kupferkabel handelt (vgl. AMGWERD/SCHLAURI, a.a.O., Rz. 6.121 f.), bezeichnet die Vorinstanz die entsprechenden Übertragungsgeschwindigkeiten als kupferkabelbasiert. Angesichts der Tatsache, dass Sunrise ihre gegenüber der Post eingereichte Offerte auf Leistungen abstützt, die sie auf beiden vorgenannten

B-8386/2015 Wholesale-Märkten bezieht, stellt sich die Frage, ob von einem gemeinsamen Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen ausgegangen werden soll. Die Substituierbarkeit zwischen der im "Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten" angesiedelten TAL und den im "Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" angesiedelten Dienstleistungen BBCS und CES (vgl. nachfolgende E. 6.2.3) ist indessen bereits in technischer Hinsicht nur teilweise gegeben: Einerseits setzt die Nutzung der TAL die Entbündelung einer Anschlusszentrale voraus. Andererseits scheitert die Substituierbarkeit an den physikalischen Restriktionen des Kupferkabels. Denn das Kupferkabel erfährt sowohl bei steigender Frequenz als auch bei zunehmender Entfernung eine Dämpfung, d.h. die Datenrate wird im Verhältnis zur Länge der Leitung verringert (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 163). Das BAKOM geht davon aus, dass bei einer Leitungslänge von 1'800 Metern eine Übertragungsrate von 1.8 Mbit/s, bei einer Leitungslänge von 2'500 Metern 1.2 Mbit/s und bei einer Leitungslänge von 2'700 Metern noch 1 Mbit/s möglich sind (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 178, mit Verweis auf Schreiben BAKOM vom 30. August 2012 [act. 72]). Zudem besteht eine massive Preisdifferenz zwischen dem Wholesale-Angebot für TAL einerseits und den Wholesale-Angeboten für BBCS sowie CES andererseits: So betrugen zur Zeit des Zuschlags im Jahr 2009 die monatlichen Preise für die TAL CHF 18.80, für BBCS CHF 215 (in der kleinsten zur Verfügung stehenden Anbindung mit 1.2 Mbit/s) und für CES CHF 490 (in der kleinsten zur Verfügung stehenden Anbindung mit bis zu 2 Mbit/s; vgl. angefochtene Verfügung, Tabelle 31 in Rz. 188 und Rz. 469 ff.). Auch der Leistungsumfang der verschiedenen Angebote ist unterschiedlich: So erklärte das BAKOM in seiner Stellungnahme vom 10. Juli 2015, die Produkte BBCS und CES unterschieden sich, insbesondere im Vergleich zur TAL, stark in den Leistungen sowie in den Verantwortlichkeiten und Garantien, welche Swisscom anbiete und übernehme. Damit müsse eine FDA wie Sunrise je nach bezogenem Vorleistungsprodukt selbst mehr oder weniger Eigenleistungen erbringen (vgl. Stellungnahme des BAKOM vom 10. Juli 2015, E. 2.1 [Vorakten act. 158]). CES bestehe im Unterschied zur TAL aus je einem Access an beiden Enden mit bis zu zwei Anschlussleitungen, aus einer Backbone-Strecke je nach Verbindungstyp und beinhalte Service Assurance-Leistungen (vgl. Stellungnahme des BAKOM vom

B-8386/2015 10. Juli 2015, E. 3.2.2 [Vorakten act. 158]). Schliesslich stellte das BAKOM fest, bei CES werde von Swisscom mittels aktiver Netztechnik ein Dienst mit verschiedenen Dienstleistungen und Qualitätsgarantien erbracht. Damit beanspruche CES im Vergleich zur TAL zusätzliche passive Linientechnik und es fielen relativ hohe Kosten für die Plattformtechnologien sowie für die Leistungen im Corenetz an. Das Produkt BBCS beschrieb das BAKOM als eine von Swisscom sichergestellte Anbindung zwischen dem Netz eines Kunden und dem Netz einer die Swisscom konkurrierenden FDA. Die gesamte Übertragungsausrüstung zwischen den beiden Zugangspunkten sei im Eigentum von Swisscom, welche sämtlichen Verkehr zwischen beiden Punkten gewährleiste (vgl. Stellungnahme des BAKOM vom 10. Juli 2015, S. 14 [Vorakten act. 158]). Bei der TAL beschränke sich die Leistung der Swisscom auf die Zurverfügungstellung des Kupferkabels oder einer Glasfaserleitung (vgl. Stellungnahme des BAKOM vom 10. Juli 2015, S. 13 [Vorakten act. 158]). Wie sich den Ausführungen des BAKOM (und den Produktsheets von Swisscom) somit entnehmen lässt, verfügen die kommerziellen Vorleistungsprodukte CES und BBCS über einen grösseren Leistungsumfang als das regulierte Produkt TAL, wobei CES wiederum mehr Leistungen als BBCS umfasst. Hinzu kommt, dass den Beschwerdeführerinnen ohnehin nur auf dem "Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" ein wettbewerbsrechtlich relevanter Vorwurf gemacht wird. Insofern kann die Frage offengelassen werden, ob allenfalls ein "erweiterter Wholesale- Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich", der tatsächlich substituierbare regulierte und kommerzielle Dienstleistungen umfassen würde, hätte abgegrenzt werden können. Die Beschwerderführerinnen betonen somit zwar zu Recht, dass die beschränkte Substituierbarkeit keinen unmittelbaren Preisvergleich zwischen den Produkten erlaube, doch kritisieren sie die aufgrund von Teilsubstituierbarkeit getroffene Marktabgrenzung, die die Produkte durchaus nicht miteinander gleichsetzt, zu Unrecht als widersprüchlich (vgl. Eingabe vom 11. Dezember 2020, Rz. 75 ff.). Vielmehr dient der von der Vorinstanz abgegrenzte "Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten", auf dem sich Anbieterinnen des Vorleistungsprodukts TAL und FDA, welche die TAL zur Erfüllung der Post-Ausschreibung benötigen, als Nachfragerinnen gegenüberstehen, letztlich nur der Beschreibung der darauf herrschenden Wettbewerbskräfte.

B-8386/2015 6.2.3 Wholesale-Markt betreffend Breitbanddienstleistungen Soweit FDA zur Erfüllung des Post-Auftrags keine entbündelten Teilnehmeranschlussleitungen bis zu den Poststellen haben oder über keine eigene Netzwerkinfrastruktur verfügen, haben sie die Möglichkeit, als Wiederverkäuferinnen Breitbanddienstleistungen bei einer infrastrukturbasierten Anbieterin einzukaufen. Dabei handelt es sich um Layer 2- und Layer 3-Angebote. Swisscom bietet beispielsweise die Dienstleistungen BBCS (Layer 3) und CES (Layer 2) an. Diesbezüglich hat die Vorinstanz sachlich zutreffend einen "Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" abgegrenzt. Auf diesem Markt stehen sich Anbieterinnen von Breitbanddienstleistungen als Vorprodukte und FDA, welche bis zu den Poststellen weder über entbündelte Teilnehmeranschlussleitungen noch über eine eigene Netzwerkinfrastruktur verfügen, und Breitbanddienstleistungen zur Erfüllung des Post-Auftrags anbieten wollen, als Nachfragerinnen gegenüber. 6.3 Räumlich relevanter Markt Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). Ort der Dienstleistungserbringung sind Poststandorte in der ganzen Schweiz. Demzufolge umfasst der räumlich relevante Markt die Schweiz (vgl. auch: FISCHER, a.a.O., S. 126). 6.4 Zeitlich relevanter Markt Im Rahmen der zeitlichen Marktbestimmung ist zu klären, während welcher Dauer bzw. zu welchem Zeitpunkt substituierbare Angebote im massgeblichen geografischen Gebiet verfügbar bzw. nachgefragt sind (vgl. STÄUBLE/ SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 116). Der zeitliche Aspekt der Marktabgrenzung erlangt immer dann Bedeutung, wenn bestimmte Märkte nur saisonal oder über eine kurze Zeit bestehen, was beispielsweise bei Fachmessen und Submissionen der Fall ist (vgl. BORER, a.a.O., Art. 5 Rz. 16; CHRIST, a.a.O., Rz. 307; HEITZ, a.a.O., S. 88; STÄUBLE/ SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 118, mit weiteren Beispielen). Namentlich in Submissionsverfahren kann der zeitlich relevante Markt sehr eng sein (vgl. ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE M. REICH, in: Baker & McKenzie

B-8386/2015 [Hrsg.], Kartellgesetz, Bern 2007, Art. 4, Rz. 47). Der Wettbewerb beginnt jeweils mit der Ausschreibung eines Vorhabens durch den Ausschreiber und endet spätestens mit dem Vertragsabschluss (vgl. RPW 2009/4 S. 342 und RPW 2002/1, S. 141, beide i.S. "Betonsanierung Landesbibliothek", je mit Verweis auf IMMENGA, Bietergemeinschaft im Kartellrecht – ein Problem potentiellen Wettbewerbs, in: Der Betrieb, 1984, S. 385; HEITZ, a.a.O., S. 88; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 118). Der "Hauptwettbewerb" spielt sich vor der Eingabe der Angebote ab, in dieser Zeit arbeiten die Unternehmen ihre Angebote aus, die massgebend für das Spiel von Angebot und Nachfrage sind (vgl. CHRIST, a.a.O., Rz. 308). Zum Zeitpunkt der Ausschreibung hängt es von der Verfahrensart ab, wie gross der Submissionsmarkt ist. So umfasst er bei der zweiten Stufe des selektiven Verfahrens nur jene Bieter, die zur Offertstellung eingeladen werden, und nach der Eingabe der Angebote höchstens noch die geeigneten Bieter, die ein Angebot eingereicht haben (vgl. RPW 2009/4 S. 342 und RPW 2002/1, S. 142, beide i.S. "Betonsanierung Landesbibliothek"; CHRIST, a.a.O., Rz. 310 ff.; HEITZ, a.a.O., S. 88). Die Post hat den Auftrag für die Errichtung und den Betrieb eines Wide Area Network am 21. April 2008 im selektiven Verfahren ausgeschrieben (vgl. SHAB-Mitteilung 126/76 vom 21. April 2008). Als geeignete Anbieterinnen kamen nach Angaben der Post die Unternehmen Upc Cablecom GmbH, Sunrise Communications AG sowie die Swisscom (Schweiz) AG in Frage. Diese durften in der Folge ein Angebot einreichen. Schliesslich erhielt die Swisscom am 14. Januar 2009 den Zuschlag. Somit ist der relevante Markt in zeitlicher Hinsicht auf den 21. April 2008 bis zum Zuschlag am 14. Januar 2009 respektive bis zum anschliessenden Vertragsschluss am 27. Februar/6. März 2009 festzulegen. 6.5 Zwischenergebnis Marktabgrenzung Für die Ermittlung der Marktstellung sind auf Grund der vorstehenden Feststellungen folgende schweizweiten Märkte im Zeitraum vom 21. April 2008 bis am 14. Januar 2009 (respektive spätestens bis 27. Februar/6. März 2009) relevant: – Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten; – Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich;

B-8386/2015 – Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung. 7. Marktstellung 7.1 Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens Als marktbeherrschend gelten einzelne oder zusammenhängende Unternehmen, die als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG), insbesondere wenn diese keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben; entscheidend ist die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines Unternehmens am entsprechenden Markt (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.3.1, "Publigroupe"; 129 II 497 E. 6.3.1, "Entreprises Electriques Fribourgeoises [EEF]/Watt Suisse AG"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; KÖCHLI/REICH, a.a.O., Art. 4, Rz. 31 und 34; STÄUBLE/ SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 175; ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen [nachfolgend: ZÄCH, Verhaltensweisen], in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, 2000, Bd. 5/2, S. 137 ff., S. 172; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 281). Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen Belangen entscheidende Wettbewerbsparameter ohne Rücksicht auf Mitbewerber und Kunden nach eigenem Gutdünken festlegen (vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; DU- CREY, a.a.O., Rz. 1626; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 175). Zur Untersuchung der Stellung eines Unternehmens auf einem Markt sind alle konkret relevanten Kriterien im Sinne einer Gesamtprüfung der Verhältnisse heranzuziehen (vgl. HEIZMANN, a.a.O., Rz. 305; STÄUBLE/SCHRA- NER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 179). Zu den massgeblichen Kriterien zählen die Marktstrukturdaten, d.h. insbesondere der Marktanteil des in Frage stehenden Unternehmens und die Marktanteile der übrigen, auf dem gleichen Markt agierenden Konkurrentinnen, sowie deren Entwicklung (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 6.1, "Publigroupe"; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 583). Weiter relevant sind die Eigenschaften des betreffenden Unternehmens, wie etwa dessen Finanzkraft und Grösse sowie andere marktspezifischen Eigenschaften, die eine Marktbeherrschung indizieren können, sein Marktverhalten, aber auch die Offenheit des betreffenden

B-8386/2015 Markts, d.h. der potentielle Wettbewerb (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 6.1, "Publigroupe"; DUCREY, a.a.O., Rz. 1627 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 584, 586 f.). In der Praxis erfolgt die Beurteilung der Marktstellung eines der Marktbeherrschung verdächtigen Unternehmens regelmässig in der Reihenfolge von aktuellem Wettbewerb, potentiellem Wettbewerb und der Stellung der Marktgegenseite (vgl. STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 180 und 222 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 582). Unter Umständen wird die Prüfung jedoch auf weitere in Frage kommende disziplinierende Einflüsse ausgedehnt und geprüft, ob diese ausreichend stark sind, um ein unabhängiges Verhalten einschränken zu können (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 6.1, "Publigroupe", mit Verweisen). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist es für die kartellrechtliche Beurteilung grundsätzlich irrelevant, wie eine marktbeherrschende Stellung entstanden ist (vgl. Rz. 153 der Beschwerde). Abgestellt wird nur auf den Zustand der Beherrschung. Ob ein Unternehmen zu seiner kartellrechtlich relevanten Macht aufgrund besserer Leistungen im Wettbewerb oder durch organisatorische Massnahmen (etwa durch Konzernierung) gelangte, ist nicht entscheidend (vgl. HEIZMANN, a.a.O., Rz. 300, mit weiteren Hinweisen). Insofern kann der Vorinstanz auch nicht vorgeworfen werden, sie habe diesbezüglich den Sachverhalt unvollständig abgeklärt. 7.2 Aktueller und potentieller Wettbewerb im Allgemeinen Unter dem Gesichtspunkt des aktuellen Wettbewerbs ist festzustellen, in welchem Ausmass das betreffende Unternehmen unmittelbar einem Wettbewerbsdruck durch Konkurrenten, die bereits tatsächlich auf dem relevanten Markt tätig sind, ausgesetzt ist (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 328, "Preispolitik ADSL"). Den Ausgangspunkt für die Prüfung des aktuellen Wettbewerbs bildet üblicherweise der Marktanteil des Unternehmens. Hohe Marktanteile sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein starkes Indiz für eine marktbeherrschende Stellung, sie schliessen einen wirksamen Wettbewerb aber nicht zwangsläufig aus (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.3.3.2, "Publigroupe"; 130 II 449 E. 5.7.2, "TV-Abo-Preise"). Daher sind insbesondere folgende Aspekte ebenfalls zu beachten: die Anzahl der Konkurrenten, die Marktanteile der Konkurrenten, das Verhältnis zwischen dem Marktanteil des betreffenden Unternehmens und den Marktanteilen der Konkurrenten, sowie die Wirtschaftskraft der Konkurrenten. In

B-8386/2015 diesem Zusammenhang erlangt regelmässig auch die Unternehmensstruktur des betreffenden Unternehmens Bedeutung. Aus diesen Aspekten ist eine Bewertung abzuleiten, ob die Konkurrenten in der Lage sind, einen disziplinierenden Einfluss auf das betreffende Unternehmen auszuüben (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 331, "Preispolitik ADSL", mit weiteren Hinweisen). Unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wettbewerbs ist zu untersuchen, in welchem Ausmass das in Frage stehende Unternehmen mittelbar einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist durch die Möglichkeit, dass andere Unternehmen, die dort bislang noch nicht tätig waren, auf dem relevanten Markt als neue Konkurrenten auftreten könnten. Allein die Möglichkeit eines Markteintritts von weiteren Konkurrenten kann unter gewissen Voraussetzungen eine disziplinierende Wirkung auch auf ein Unternehmen ausüben, dem aufgrund des aktuellen Wettbewerbs eine besondere Stellung am Markt zukommt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 334, "Preispolitik ADSL"; MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rz. 342 ff.). 7.3 Aktueller und potentieller Wettbewerb in Submissionsverfahren Bei Ausschreibungsmärkten (Submissionsmärkten) sind Marktanteile von eher untergeordneter Bedeutung, worauf auch die Beschwerdeführerinnen hingewiesen haben (vgl. Stellungnahme vom 11. Dezember 2020, Rz. 92). Denn Ausschreibungsmärkte sind dadurch charakterisiert, dass verschiedene Anbieter um die Durchführung eines Projektes, z.B. den Bau einer Infrastruktureinrichtung oder die Erstellung eines Produktes, im Wettbewerb stehen und dass es einen Wettbewerb um den Markt, nicht aber einen Wettbewerb im Markt gibt. Zudem finden Ausschreibungen meist in grösseren Abständen statt und die ausgeschriebenen Projekte sind häufig von einem erheblichen Umfang, so dass ein Zuschlag für ein einzelnes Unternehmen eine grosse Bedeutung hat. Daher haben die Unternehmen einen grossen Anreiz, kompetitive Angebote abzugeben, um sich ein Projekt zu sichern. Auch der Erfolg, den ein Unternehmen bei früheren Ausschreibungen hatte, ist in solchen Märkten kein Indikator für den Erfolg bei künftigen Ausschreibungen. Entscheidend ist vielmehr, welche Unternehmen in der Lage sind, attraktive, konkurrenzfähige Angebote zu unterbreiten (vgl. UL- RICH SCHWALBE/DANIEL ZIMMER, Kartellrecht und Ökonomie, 2. Aufl. 2011, S. 63 und 181).

B-8386/2015 In Submissionsverfahren fallen im Zeitpunkt der Ausschreibung aktuelle und potentielle Konkurrenz zusammen (vgl. PETER HETTICH, Wirksamer Wettbewerb, Bern 2003, Rz. 543). Bei wiederkehrenden Ausschreibungen besteht die potentielle Konkurrenz zwischen den Ausschreibezeitpunkten als Drohung eines Marktzutritts zum nächstmöglichen Termin. Die Relevanz dieser Drohung nimmt zu, je näher die nächste Ausschreibung rückt. Diese potentielle Konkurrenz manifestiert sich jedoch erst anlässlich der Ausschreibung und lässt sich dann von der aktuellen Konkurrenz nicht unterscheiden, da alle Teilnehmer aktuelle Konkurrenten sind (vgl. RPW 2001/2 S. 323, "JC Decaux/Affichage"). Bei Submissionsverfahren, in welchen der Kreis der Submittenten begrenzt ist, d.h. beim Einladungsverfahren und beim selektiven Verfahren (vgl. Art. 15 aBöB und Art. 35 der alten Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen, in der Fassung vom 1. Januar 2007 [aVöB; AS 1996 518]; SCHNEI- DER HEUSI, a.a.O., S. 52 ff.), ist die potentielle Konkurrenz auf den Fall beschränkt, wo die ausschreibende Stelle das Submissionsverfahren abbricht und neu eröffnet. Erst in einem solchen Fall haben potentielle Konkurrenten die Möglichkeit, in den Kreis der Submittenten zu gelangen. Da dies selten der Fall ist, bleiben potentielle Konkurrenten von solchen Submissionen fern (vgl. RPW 2012/2 S. 394, "Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau"). Die Rechtsprechung sieht im selektiven Verfahren eine Begrenzung des Markts, die mit der Komplexität und dem Aufwand der Beschaffung zu begründen ist (vgl. SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., S. 53). Da im vorliegend relevanten Submissionsverfahren keine Anhaltspunkte für einen allfälligen Ausschreibungsabbruch ersichtlich und damit keine Veränderung des Submittentenkreises zu erwarten waren, rechtfertigt es sich auf Grund der vorgenannten Besonderheiten des Submissionsmarktes, die Prüfung der Marktstellung auf den aktuellen Wettbewerb zum Ausschreibungszeitpunkt zu beschränken (vgl. auch RPW 2001/2 S. 323, "JC Decaux/Affi