Bundesverwaltungsgericht 05.12.2008 B-8228/2007

Abtei lung II B-8228/2007 {T 0/2} Urteil v o m 5 . Dezember 2008 Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Stephan Breitenmoser, Ronald Flury; Gerichtsschreiber Kaspar Plüss. 1. A._______ Swiss AG, 2. B._______ AG, 3. C._______, Beschwerdeführende, gegen Eidgenössische Bankenkommission (EBK), Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern, Vorinstanz. Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen / Konkurseröffnung / Werbeverbot. Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Besetzung Parteien Gegenstand

B-8228/2007 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin 1 ist eine Aktiengesellschaft, die laut Handelsregister den Handel mit Devisen auf eigene und fremde Rechnung in der Schweiz und von der Schweiz aus bezweckt. Der statutarische Zweck der Beschwerdeführerin 2, ebenfalls einer Aktiengesellschaft, liegt in der Entwicklung, dem Marketing und dem Verkauf von strukturierten Finanzprodukten in der Schweiz und von der Schweiz aus; gemäss Handelsregister verfügt die Gesellschaft zur Zeit über keinen Verwaltungsrat und keine Revisionsstelle. Der Beschwerdeführer 3 ist CEO und Alleinaktionär der Beschwerdeführerinnen 1 und 2; zudem ist er Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin 1. Aufgrund von Internetwerbungen wurde die Vorinstanz auf die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 aufmerksam und eröffnete eine Untersuchung. Wegen dringenden Verdachts auf unerlaubte Effektenhändlertätigkeit und unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen ordnete die Vorinstanz am 3. Juli 2007 superprovisorisch eine Untersuchung an. Sie setzte die Rechtsanwälte E._______ und F._______ als Untersuchungsbeauftragte ein und ordnete weitere vorsorgliche Massnahmen an. Dazu nahmen die Beschwerdeführenden, vertreten durch Rechtsanwalt G._______, am 6. September 2007 Stellung. Am 27. September 2007 reichten die Untersuchungsbeauftragten ihren Untersuchungsbericht bei der Vorinstanz ein. Mit Eingabe vom 15. Oktober 2007 nahmen die Beschwerdeführenden zum Untersuchungsbericht Stellung. Mit Verfügung vom 1. November 2007 stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gegen das Bankengesetz verstiessen, indem sie ohne die notwendige Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennahmen und sich öffentlich dazu empfahlen, und indem sie den Ausdruck "Bank" verwendeten. Weiter eröffnete sie auf den 2. November 2007, 8.00 Uhr, über die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 den Konkurs und setzte die beiden Untersuchungsbeauftragten als Konkursliquidatoren ein. Zudem verfügte sie die Einstellung der Geschäftstätigkeit, verbot die Entgegennahme von für Kunden eingehenden Zahlungen und ordnete die Bekanntmachung der Konkurseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt sowie den Eintrag im Handelsregister an. Diese Anordnungen erklärte sie als sofort vollstreckbar mit der Einschränkung, dass Verwertungshandlungen bis B-8228/2007 zum Eintreten der Rechtskraft auf sichernde und werterhaltende Massnahmen zu beschränken seien. Gegenüber dem Beschwerdeführer 3 ordnete die Vorinstanz unter Hinweis auf die gesetzlichen Strafandrohungen ein Verbot an, gewerbsmässig selbst oder über Dritte Publikumseinlagen entgegenzunehmen, in seiner Werbung den Begriff "Bank" zu verwenden und als Effektenhändler tätig zu sein oder hierfür zu werben (Dispositiv Ziff. 11-13). Die Vorinstanz begründete diese Anordnungen damit, dass die Beschwerdeführerin 1 ihren Kunden Devisenhandelsgeschäfte angeboten habe, ohne die von den Kunden über eine internetbasierte Handelsplattform („D._______“) getätigten Devisengeschäfte tatsächlich durchzuführen und ohne sich für die mit solchen Geschäften verbundenen Risiken abzusichern. Die Kundengelder seien auf ein Konto der Beschwerdeführerin 1 bei der Bank of America geflossen und ab einem bestimmten Sockelbetrag in Festgeldanlagen angelegt worden. Die Beschwerdeführerin 1 habe den Kunden das einbezahlte Geld zwar individuellen Konten auf dem „D._______“ gutgeschrieben; doch die Kunden hätten damit bloss virtuell handeln können. Da nicht von blossen Abwicklungskonten auszugehen sei, stelle das Geschäft der Beschwerdeführerin 1 eine bewilligungspflichtige Entgegennahme von Publikumseinlagen dar. Die Beschwerdeführerin 1 habe ihre Tätigkeiten ohne die erforderliche Bewilligung ausgeübt und sich öffentlich dazu empfohlen, was gegen Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) verstosse. Ferner habe die Beschwerdeführerin 1 – ebenfalls ohne Bewilligung – den Ausdruck „Bank“ verwendet und damit Art. 1 Abs. 4 BankG verletzt. Aufgrund der engen örtlichen und wirtschaftlichen Verflechtungen seien die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 aufsichtsrechtlich als Gruppe zu behandeln. Die nachträgliche Erteilung einer Bank- oder Effektenhändlerbewilligung sei vorliegend nicht möglich. Es sei von einer Überschuldung oder zumindest Illiquidität der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 auszugehen. Vor diesem Hintergrund sowie mit Blick auf die Interessen von Anlegern und Gläubigern sei über die beiden Gesellschaften gestützt auf Art. 33 Abs. 1 BankG der Konkurs zu eröffnen. B. Mit Eingabe vom 3. Dezember 2007 erhoben die Beschwerdeführenden beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 1. November 2007. Sie stellten folgende Anträge: 1. Es sei die Verfügung der Vorinstanz vollumfänglich aufzuheben; B-8228/2007 2. es sei gleichzeitig festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 keine unterstellungspflichtige Tätigkeit ausübten, noch dass begründete Besorgnis einer Überschuldung oder ernsthafter Liquiditätsprobleme bestehe, weshalb die angeordnete Liquidation aufzuheben und die Konkursliquidatoren aus ihrem Amt zu entlassen seien; 3. es seien die abgesetzten, bisherigen Organe der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 erneut einzusetzen; 4. es sei die Wiederaufnahme des Devisenhandels über die Internetplattform „D._______“ unverzüglich zu gestatten; die in diesem Zusammenhang verfügten Einschränkungen seien aufzuheben; 5. die Kosten des gesamten Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen; eventualiter (für den Fall, dass diesen Anträgen nicht entsprochen werden könne) seien angemessene mildere Massnahmen anzuordnen; der Beschwerdeführer 3 sei namentlich zu ermächtigen, in Absprache mit der Vorinstanz bzw. den Konkursliquidatoren Verkaufsverhandlungen mit potentiellen Kaufinteressenten für das operative Geschäft der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu führen und unter Vorbehalt der Zustimmung und Wahrung allenfalls notwendiger Auflagen der Vorinstanz zu einem Abschluss zu bringen. Ferner stellten die Beschwerdeführenden zwei Anträge betreffend vorsorgliche Massnahmen: 1. Die Konkursliquidatoren seien für die Dauer des Beschwerdeverfahrens mittels vorsorglicher Massnahmen anzuweisen, sich sofort auf sichernde und werterhaltende Massnahmen und die hierzu erforderlichen Verfahren zu beschränken und die Existenz und die Aktiven der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu sichern sowie bereits angeordnete Liquidations- und Konkurshandlungen, inklusive Äusserungen und Informationen B-8228/2007 zum Konkursverfahren gegenüber Kunden oder Dritten zu sistieren, respektive zu unterlassen; 2. die Liquidatoren seien mit vorsorglichen Massnahmen anzuweisen, in Absprache mit dem Beschwerdeführer 3 alle notwendigen Schritte zu veranlassen und Entscheidungen zu treffen, um eine geordnete Wiederaufnahme des Devisenhandels sicherzustellen, d.h. namentlich die laufenden Zahlungen auszuführen und die Withdrawal Requests der Kunden zu honorieren. Die Beschwerdeführenden begründen ihre Anträge damit, der von der Beschwerdeführerin 1 betriebene Devisenhandel sei ohne Bewilligung zulässig gewesen. Der von Kunden über die Plattform „D._______“ getätigte Devisenhandel sei entgegen der Vorinstanz effektiv (bzw. nicht bloss virtuell) durchgeführt worden. Es liege keine unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen vor. Die Beschwerdeführerin 2 habe nie Devisenhandel betrieben, und zwischen ihr und der Beschwerdeführerin 1 bestehe keine Gruppenstruktur. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien weder überschuldet noch illiquid. Auch der Vorwurf der unerlaubten Verwendung des Titels „Bank“ sei unzutreffend. Ferner sei zu beanstanden, dass das Untersuchungsverfahren unverhältnismässig lange gedauert habe, und dass das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden in mehrfacher Hinsicht verletzt worden sei. Um bedrohte Interessen einstweilen zu sichern, habe das Bundesverwaltungsgericht angemessene vorsorgliche Massnahmen zu erlassen. Ohne Anordnung der beantragten Massnahmen bestehe – im Fall einer Gutheissung der Beschwerde – die Gefahr, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ihre operative Tätigkeit mangels Liquidität nicht mehr aufnehmen könnten, was das Ende der untersuchten Gesellschaften bedeuten würde. Dies würde gegen elementare Verfahrensgarantien verstossen und wäre verheerend für Kunden, Gläubiger und den Ruf des Finanzplatzes Schweiz. C. Am 17. Dezember 2007 nahm die Vorinstanz zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen Stellung. Die Stellungnahme wurde den Beschwerdeführenden zur Gegenäusserung zugestellt; diese liessen sich innert Frist nicht vernehmen. Mit Zwischenverfügung vom 15. Februar 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab, soweit es darauf eintrat. B-8228/2007 D. In der Vernehmlassung vom 22. Februar 2008 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführenden. Zur Begründung verwies sie auf die angefochtene Verfügung. Ergänzend wies sie darauf hin, die Legitimation der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sei zweifelhaft, und der Beschwerdeführer 3 sei lediglich in Bezug auf einzelne Ziffern des Dispositivs beschwerdeberechtigt. E. In der Replik vom 31. März 2008 hielten die Beschwerdeführenden an ihren Begehren und Ausführungen fest. Sie bestritten die vorinstanzlichen Ausführungen und machten insbesondere geltend, alle drei Beschwerdeführenden seien beschwerdelegitimiert. F. In der Duplik vom 9. Mai 2008 hielt die Vorinstanz an ihren Ausführungen fest. Sie verwies ferner auf einen Entscheid des „United States Bankruptcy Court“ (District of Massachusetts) vom (...) März 2008. Der Bankruptcy Court habe in diesem Urteil die am 1. November 2007 durch die Vorinstanz angeordnete Konkurseröffnung als „foreign nonmain proceeding“ anerkannt, und es habe dem Begehren einiger Gläubiger der Beschwerdeführerin 1 um eine Konkurseröffnung in den USA gemäss Chapter 7 des amerikanischen Bankruptcy Code stattgegeben. Demnach sei – unabhängig von dem in der Schweiz über die Beschwerdeführerin 1 eröffneten Konkursverfahren – ein konkurrenzierendes Konkursverfahren in den USA im Gange, wobei grundsätzlich in beiden Konkursverfahren sämtliche Vermögenswerte der Beschwerdeführerin 1 als Konkursmasse beansprucht würden. G. Am 7. Juli 2008 reichte Rechtsanwalt H._______ (Pretoria, Südafrika) beim Bundesverwaltungsgericht ein 20-seitiges, englisch verfasstes Schreiben ein und äusserte sich darin – angeblich als Vertreter der Beschwerdeführenden – zum vorliegenden Beschwerdeverfahren. Er wies insbesondere auf die Bedeutung zweier früherer Verwaltungsräte der Beschwerdeführerin 1 hin und machte die Verletzung von Verfahrensrechten geltend (Unverhältnismässigkeit des Untersuchungsverfahrens, Verletzung des rechtlichen Gehörs); ausserdem beantragte er eine Inventarisierung des Inhalts des auf die Beschwerdeführerin 2 lautenden Schrankfachs bei der Credit Suisse. Das Bundesverwal- B-8228/2007 tungsgericht liess das Schreiben von Rechtsanwalt H._______ am 18. Juli 2008 dem bevollmächtigten Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden in der Schweiz zukommen und ersuchte ihn, die Eingabe – falls sie nach seiner Auffassung ins Recht zu fassen sei – in eine der Amtssprachen übersetzt einzureichen. Am 18. August 2008 reichte der Schweizer Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht eine deutsche Übersetzung des Textes ein. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Stellungnahme vom 16. September 2008, die von den Beschwerdeführenden eingereichte Übersetzung des Schreibens von Rechtsanwalt H._______ aus dem Recht zu weisen, da darin keine Noven enthalten seien. Auf das Begehren um Inventarisierung des Tresorinhaltes sei nicht einzutreten, weil ein solches Inventar bereits erstellt worden sei. Mit Schreiben vom 26. September 2008 legte der Anwalt der Beschwerdeführenden sein Vertretungsmandat nieder. H. Am 28. Oktober 2008 wurde in den Räumlichkeiten des Bundesverwaltungsgerichts eine parteiöffentliche Verhandlung durchgeführt, die die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 4. September 2008 beantragt hatten. Zur Verhandlung erschienen der Beschwerdeführer 3 (mit 5 Begleitpersonen) sowie Frau I._______ als Vertreterin der Vorinstanz (begleitet durch den Konkursliquidator F._______). Die englischen Aussagen des Beschwerdeführers 3 wurden durch Dolmetscherin J._______ auf Deutsch übersetzt. Der Beschwerdeführer 3 beantwortete Fragen seitens des Gerichts, hielt ein Plädoyer und reichte zusätzliche Dokumente ein, die das Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz am 29. Oktober 2008 zur Kenntnis brachte. Am 10. November 2008 reichte der Beschwerdeführer 3 beim Bundesverwaltungsgericht seine Plädoyernotizen samt Beilagen ein; diese Eingaben liess das Gericht am 11. November 2008 der Vorinstanz zur Einsichtnahme zukommen. B-8228/2007 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] sowie Art. 33 Bst. f VGG). Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht. Einer eingehenden Prüfung bedarf im Folgenden die Frage, ob die Beschwerdeführenden das Erfordernis der Beschwerdeberechtigung (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG) erfüllen. 1.1 Was die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 betrifft, ist vorliegend zwar unbestritten, dass diese als Adressatinnen der angefochtenen Verfügung aufgrund der angeordneten Konkurseröffnungen in schutzwürdigen Interessen betroffen und somit gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG beschwerdelegitimiert sind. Strittig ist jedoch, ob der Beschwerdeführer 3 als Alleinaktionär der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 im Namen dieser Gesellschaften Beschwerde führen kann. 1.1.1 Grundsätzlich ist einzig der Verwaltungsrat dazu berechtigt, eine Aktiengesellschaft nach aussen zu vertreten (Art. 718 Abs. 1 Satz 1 OR; vgl. ROLF WATTER, Basler Kommentar zum OR, Art. 718 N 4); dabei steht ihm die Befugnis, im Namen der Gesellschaft Beschwerde zu führen, auch nach deren Konkurseröffnung zu (vgl. BGE 132 II 382, 385; BGE 131 II 306, 311). Die Aktionäre als bloss mittelbar Betroffene verfügen dagegen über keine Befugnis, die Gesellschaft nach aussen zu vertreten; sie haben nur insofern Mitbestimmungsrechte, als sie das Wahlorgan der Verwaltungsräte bilden (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR). Gemäss einer langjährigen Praxis des Bundesgerichts sind Aktionäre deshalb grundsätzlich nicht dazu befugt, im Namen der Aktiengesellschaft Beschwerde zu führen (vgl. BGE 116 Ib 331 E. 1c). Selbst ein Alleinaktionär ist nicht bereits wegen seiner Stellung und des damit verbundenen wirtschaftlichen Interesses berechtigt, einen Entscheid anzufechten, der die von ihm beherrschte Gesellschaft betrifft (BGE 125 II 65 E. 1). Allein- und Mehrheitsaktionäre sowie wirtschaftlich Berechtigte sind allerdings ausnahmsweise dann beschwerdebefugt, wenn sie keine Möglichkeit haben, über die beherrschte Gesellschaft selber Beschwerde zu erheben (BGE 131 II 306 E. 1.2.2, m.w.H.). B-8228/2007 1.1.2 Im Zusammenhang mit der Beschwerdeführerin 1 macht die Vorinstanz geltend, der Aktionärsbeschluss vom 31. August 2007 („Minutes of Shareholders Meeting“) habe zur Abwahl aller Verwaltungsräte der Beschwerdeführerin 1 geführt (also auch zur Abwahl des Beschwerdeführers 3), so dass der Beschwerdeführer 3 die Gesellschaft nicht mehr rechtswirksam nach aussen vertreten könne (Art. 718 OR). Die Beschwerdeführenden wenden dagegen ein, der Beschwerdeführer 3 sei im Handelsregister weiterhin als Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin 1 eingetragen und deshalb zur Vertretung der Gesellschaft nach aussen berechtigt. Aufgrund der erwähnten Rechtsprechung (E. 1.1.1) kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob der Aktionärsbeschluss vom 31. August 2007 effektiv zur Absetzung des Beschwerdeführers 3 und sämtlicher weiterer Verwaltungsräte der Beschwerdeführerin 1 geführt hat oder nicht, denn der Beschwerdeführer 3 ist so oder anders zur Vertretung der Beschwerdeführerin 1 befugt. Geht man mit den Beschwerdeführenden davon aus, dass der Aktionärsbeschluss keine Rechtswirkung entfaltete, so war der Beschwerdeführer 3 zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (3. Dezember 2007) Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 1 und konnte in deren Namen trotz der Konkurseröffnung Beschwerde erheben (vgl. zur diesbezüglichen Praxis E. 1.1.1). Aber auch wenn man mit der Vorinstanz annähme, dass die Verwaltungsräte der Beschwerdeführerin 1 mit dem Aktionärsbeschluss vom 31. August 2007 wirksam abberufen worden wären, müsste die Vertretungsberechtigung des Beschwerdeführers 3 anerkannt werden. Die Beschwerdeführerin 1 wäre unter dieser Hypothese seit dem 31. August 2007 ohne Vertretung gewesen, denn der Verwaltungsrat dieser Gesellschaft wurde nach diesem Datum nicht mehr neu besetzt – weder aufgrund einer Zuwahl durch die Generalversammlung noch aufgrund der Einsetzung eines Beistands durch die Vormundschaftsbehörden (Art. 393 Ziff. 4 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210] in der bis Ende 2007 geltenden Fassung [BBl 1907 VI 692]; zum heutigen Recht vgl. Art. 731b OR). Da es sich beim Verwaltungsrat um ein unentbehrliches Organ der Aktiengesellschaft handelt (vgl. ARTHUR MEIER- HAYOZ / PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Bern 2007, Rz. 349), wäre die Beschwerdeführerin 1 seit dem behaupteten Abwahlbeschluss vom 31. August 2007 handlungs- bzw. prozessunfähig gewesen (Art. 54 ZGB). Folglich müsste davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer 3, der unbestrittenermassen Alleinak- B-8228/2007 tionär der Beschwerdeführerin 1 ist (Replik S. 5; Duplik S. 2; Untersuchungsbericht vom 27. September 2007, Ziff. 56), zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (am 3. Dezember 2007) keine Möglichkeit gehabt hätte, den Rechtsweg über die von ihm beherrschte Gesellschaft zu beschreiten. Im Lichte der erwähnten Praxis des Bundesgerichts (vgl. E. 1.1.1) käme es unter diesen Umständen einem ungenügenden Rechtsschutz gleich, wenn man die Berechtigung des Beschwerdeführers 3, als Alleinaktionär der Beschwerdeführerin 1 in deren Namen Beschwerde zu führen, verneinen würde (vgl. die analoge Argumentation in BGE 123 II 153 E. 2d, worin die wirtschaftlich an einem Bankkonto berechtigte Person als beschwerdelegitimiert erachtet wurde, weil sich die rechtliche Kontoinhaberin – eine aufgelöste Gesellschaft – mangels Handlungsfähigkeit nicht mehr gegen angeordnete Rechtshilfemassnahmen wehren konnte). Der Beschwerdeführer 3 war somit dazu befugt, im Namen der Beschwerdeführerin 1 Beschwerde zu erheben. 1.1.3 Was die Beschwerdeführerin 2 betrifft, ist unbestritten, dass diese Gesellschaft, deren Alleinaktionär der Beschwerdeführer 3 ist, seit dem 26. März 2007 über keinen Verwaltungsrat und keine Vertretung mehr verfügt. Demnach hatte der Beschwerdeführer 3 zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (am 3. Dezember 2007) keine Möglichkeit, über die von ihm beherrschte Gesellschaft an das Bundesverwaltungsgericht zu gelangen. Vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. E. 1.1.1) käme es unter diesen Umständen einem ungenügenden Rechtsschutz gleich, wenn man die Berechtigung des Beschwerdeführers 3, als Alleinaktionär der Beschwerdeführerin 2 in deren Namen Beschwerde zu führen, verneinen würde. Der Beschwerdeführer 3 war folglich dazu befugt, im Namen der Beschwerdeführerin 2 Beschwerde zu erheben. 1.1.4 Der Beschwerdeführer 3 war somit zur Beschwerdeerhebung im Namen der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 berechtigt. Unter diesen Umständen kann die Frage offen gelassen werden, ob der Beschwerdeführer 3 – etwa aufgrund seiner Stellung als Eigentümer, seiner wirtschaftlichen Verbundenheit oder seiner Reputation – auch eigene schutzwürdige Interessen hatte, die Konkurseröffnung über die beiden Gesellschaften anzufechten. 1.2 Zu prüfen bleibt die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers 3 in Bezug auf die ihn direkt betreffenden Dispositiv- B-8228/2007 ziffern 11-13 (Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumsgeldern, Verbot der Effektenhändlertätigkeit, Verbot der Werbung für diese Tätigkeiten sowie Verbot der Verwendung des Begriffs „Bank“ in der Werbung). Der Beschwerdeführer 3 war zwar Partei des vorinstanzlichen Verfahrens und ist unmittelbar Adressat der Ziff. 11-13 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Bei den ihn betreffenden Anordnungen handelt es sich indessen weitgehend um Wiederholungen der ohnehin von Gesetzes wegen geltenden Verbote, ohne Bewilligung der Aufsichtsbehörden gewerbsmässig Publikumsgelder entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG), den Begriff „Bank“ in der Werbung zu verwenden (Art. 1 Abs. 4 BankG) sowie eine Effektenhändlertätigkeit auszuüben (Art. 10 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 [BEHG, SR 954.1]; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.712/2006 vom 29. Juni 2007 E. 2.1.2). Aus dem Verbot, ohne Bewilligung Publikumsgelder entgegenzunehmen bzw. eine Effektenhändlertätigkeit auszuüben, ergibt sich ferner, dass in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben, elektronischen oder anderen Medien auch nicht für solche Aktivitäten geworben werden darf (vgl. BVGer, Urteil B-6837/2007 vom 17. September 2008, E. 1.2; Urteil B-2281/2008 vom 10. Juli 2008, E. 1.2). Ob der Beschwerdeführer 3 in Bezug auf die in Ziff. 11 des Dispositivs angeordneten Verbote ein schutzwürdiges Interesse hat, erscheint deshalb fraglich, kann aber offen gelassen werden. Gemäss Ziff. 12 und 13 des Dispositivs werden dem Beschwerdeführer 3 im Falle einer Widerhandlung gegen dessen Ziff. 11 eine Strafe (Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0], Art. 46 Abs. 1 Bst. f und 50 BankG sowie Art. 40 Bst. b BEHG) sowie die sofortige Veröffentlichung der Ziff. 11 und 12 des Dispositivs angedroht. Diese Androhung hat den Charakter einer Verwarnung, die dem Beschwerdeführer 3 nahelegt, in Zukunft ein bestimmtes Verhalten zu unterlassen. Sie ist zudem mit zwingenden Folgen bei einer erneuten Widerhandlung verknüpft und belastet den Beschwerdeführer 3 damit stärker als das für ihn von Gesetzes wegen geltende Werbeverbot. Obwohl die angedrohten Massnahmen noch keiner eigentlichen Sanktion gleichkommen, bewirken sie somit einen Eingriff in die rechtlich geschützen Interessen des Beschwerdeführers 3 (vgl. BVGer, Urteil B-6837/2007 vom 17. September 2008, E. 1.2; Urteil B-2281/2008 vom 10. Juli 2008, E. 1.2). Der Beschwerdeführer 3 ist folglich in Bezug auf Ziff. 11-13 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung beschwerdelegitimiert. B-8228/2007 1.3 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. In prozessualer Hinsicht werfen die Beschwerdeführenden den Untersuchungsbeauftragten und der Vorinstanz diverse Verletzungen von Verfahrensregeln vor. 2.1 Zu prüfen ist zunächst die Rüge der Beschwerdeführenden, die Vorinstanz habe es zu Unrecht unterlassen, die superprovisorische Verfügung vom 3. Juli 2007 später durch eine anfechtbare Verfügung zu ersetzen. 2.1.1 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine superprovisorische Verfügung nicht selbständig angefochten werden (vgl. BGE 132 II 382 E. 1.2.1). Allerdings muss eine solche Verfügung nach Gewährung des rechtlichen Gehörs gegebenenfalls als vorsorgliche Massnahme bestätigt werden, wobei eine im Rahmen von Art. 46 VwVG anfechtbare Zwischenverfügung zu erlassen ist. Dies gilt jedoch nur, wenn sich der Betroffene in zumutbarer Weise um den Erlass einer solchen Zwischenverfügung bemüht. Es darf von ihm erwartet werden, dass er seinen Willen klar zum Ausdruck bringt und seinen Mitwirkungspflichten umfassend nachkommt (BGE 130 II 351 E. 3.2.1; BGer Urteil 2A.575/2004 vom 13.4.2005 E. 4.3.1). Es ist Aufgabe des anwaltlich beratenen Beschwerdeführers, zu den superprovisorisch verfügten Massnahmen rechtzeitig Stellung zu nehmen, wenn er einen anfechtbaren Zwischenentscheid erwirken will. Tut er dies nicht, so darf davon ausgegangen werden, dass er hierauf implizit verzichtet, zumal die superprovisorisch angeordneten Massnahmen auch noch mit Beschwerde gegen den Endentscheid selber in Frage gestellt werden können (BGE 130 II 351 E. 3.2.2). Im zuletzt genannten Entscheid war das Bundesgericht zum Schluss gekommen, die Beschwerdeführenden hätten sich nicht in zumutbarer Weise um den Erlass einer anfechtbaren Verfügung bemüht. Nach dem diesem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt hatte die EBK am 26. September 2003 eine superprovisorische Verfügung erlassen und den Beschwerdeführern Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 30. Oktober 2003 gegeben. Die Beschwerdeführenden liessen sich dazu jedoch nicht vernehmen und verlangten erst im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Untersuchungsbericht – am 4. Dezember 2003 – den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Zu diesem Zeitpunkt waren die entsprechenden Abklärungen jedoch bereits abgeschlossen, und der Entscheid der B-8228/2007 EBK in der Sache selber – der am 18. Januar 2004 erfolgte – stand unmittelbar bevor. In dieser Situation bestand nach Ansicht des Bundesgerichts kein schutzwürdiges Interesse mehr daran, dass über die Einwände des Beschwerdeführers gegen die Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten und den damit verbundenen weiteren vorsorglichen Massnahmen noch separat entschieden werde (BGE 130 II 351 E. 3.2.2). 2.1.2 Im vorliegenden Fall erliess die Vorinstanz die superprovisorische Verfügung am 3. Juli 2007 und räumte den Beschwerdeführenden Frist zur Stellungnahme bis am 31. Juli 2007 ein. Nach insgesamt drei Fristerstreckungen und einem Wechsel des Rechtsvertreters (vgl. Beschwerdeschrift Ziff. 10) reichten die Beschwerdeführenden ihre Stellungnahme zur superprovisorischen Verfügung am 6. September 2007 ein. Im Rahmen dieser Stellungnahme stellten sie u.a. den Antrag, die superprovisorische Verfügung sei durch einen beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Zwischenentscheid zu ersetzen (A 02 221). Am 15. Oktober 2007 wiederholten sie diesen Antrag im Zusammenhang mit der Stellungnahme zum Untersuchungsbericht vom 27. September 2007 (A 02 411). In der Folge erliess die Vorinstanz am 1. November 2007 die vorliegend angefochtene Verfügung. 2.1.3 In Anbetracht des zeitlichen Ablaufs der Ereignisse (E. 2.1.2) und vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 2.1.1) kommt das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall zum Schluss, dass die Beschwerdeführenden im Zeitraum zwischen der Eingabe der Vernehmlassung vom 6. September 2007 und dem Erlass der angefochtenen Verfügung vom 1. November 2007 kein schutzwürdiges Interesse daran hatten, dass die Vorinstanz einen separaten Zwischenentscheid erliess. Das Untersuchungsverfahren war zu diesem Zeitpunkt bereits weit fortgeschritten und der Abschluss des Untersuchungsberichts (27. September 2007) stand unmittelbar bevor. Es wäre den damals anwaltlich vertretenen und damit fachkundig beratenen Beschwerdeführenden zuzumuten gewesen, innerhalb der ihnen hierzu von der Vorinstanz eingeräumten Frist bzw. bis zum 31. Juli 2007 zur superprovisorischen Verfügung Stellung zu nehmen und die Vorinstanz um den Erlass einer anfechtbaren Verfügung zu ersuchen. 2.2 Die Beschwerdeführenden machen ferner eine überlange Verfahrensdauer geltend. B-8228/2007 Im vorliegenden Fall dauerte das Verfahren vom Erlass der superprovisorischen Verfügung (3. Juli 2007) bis zur Fertigstellung des Untersuchungsberichts (27. September 2007) knapp drei Monate, und bis zum Erlass der Endverfügung (1. November 2007) knapp vier Monate. Angesichts der Komplexität des zugrunde liegenden Sachverhalts und der zahlreichen erforderlichen Abklärungen, die teilweise in den USA vorgenommen werden mussten, ist diese Verfahrensdauer nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu beanstanden. Vor diesem Hintergrund braucht dem Einwand der Vorinstanz nicht nachgegangen zu werden, es sei hauptsächlich das Verhalten der Beschwerdeführenden gewesen, das zu Verzögerungen des Verfahrens geführt habe. Immerhin bleibt anzumerken, dass die erste Stellungnahme der Beschwerdeführenden (6. September 2007) erst mehr als 2 Monate nach dem Erlass der superprovisorischen Verfügung erfolgte, und dass es unter diesen Umständen nachvollziehbar erscheint, dass die Untersuchungsbeauftragten erst Anfang September 2007 im Besitz sämtlicher benötigter Unterlagen (d.h. auch Bankunterlagen aus den USA) waren. 2.3 Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend, die Vorinstanz hätte in ihrer superprovisorischen Verfügung vom 3. Juli 2007 nicht derart einschneidende Massnahmen anordnen dürfen. 2.3.1 Die Eidgenössische Bankenkommission ist zur Beseitigung von Missständen und zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands befugt, alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Bestehen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit vorliegen könnte, ist die Bankenkommission befugt und verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58; BGE 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen, das unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht bzw. das gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstösst (BGE 131 II 306 E. 3.1.2; BGE 130 II 351 E. 2.2, je mit Hinweisen). 2.3.2 Im vorliegenden Fall lagen der Vorinstanz verschiedene Hinweise dafür vor, dass die Beschwerdeführenden einer gemäss Bankengesetz bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen könnten. Sie war deshalb befugt bzw. gehalten, Untersuchungsbeauftragte einzusetzen, da B-8228/2007 der Sachverhalt nur durch eine Kontrolle an Ort und Stelle abschliessend geklärt werden konnte (vgl. BGE 132 II 382 E. 5; BGE 130 II 351 E. 3.3.1). Es ist nicht ersichtlich, welche andere geeignete Massnahme die Vorinstanz hätte treffen können, um die tatsächlichen Verhältnisse abzuklären. Aus Gründen des Anlegerschutzes hat die Vorinstanz ferner zu Recht Massnahmen angeordnet, die die sofortige Einstellung der Geschäftstätigkeiten der Beschwerdeführenden zur Folge hatten. Nur mit dieser – in der Tat einschneidenden – Massnahme konnte sie verhindern, dass die Beschwerdeführenden nicht mit der vermuteten unerlaubten Entgegennahme von Publikumsgeldern fortfuhren. Allfällige Schadenersatzansprüche, die sich aufgrund von Anordnungen ergeben, die sich im Nachhinein als unbegründet erweisen, müssten – wie die Beschwerdeführenden zu Recht selber bemerken (Beschwerde Ziff. 72) – im Rahmen eines Staatshaftungsverfahrens geltend gemacht werden (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.3; ROLF H. WEBER / CHRISTINE KAUFMANN, Haftung für mangelnde staatliche Aufsicht im Finanzmarktbereich, in: HAVE 2008, S. 270 ff.). 2.4 Der Beschwerdeführer 3 macht ausserdem geltend, er sei Eigentümer der Wertgegenstände, die sich in einem Tresorfach bei der Credit Suisse in (...) befänden und die ihm hätten herausgegeben werden müssen. Aus den Akten ergibt sich, dass dieses Tresorfach auf den Namen der Beschwerdeführerin 2 gemietet worden war; der Safe enthielt zwei Diamanten sowie Travellerschecks im Wert von rund Fr. 500'000.-, die offenbar einzig durch den Beschwerdeführer 3 eingelöst werden konnten (Untersuchungsbericht Rz. 32; vgl. das Protokoll gemäss Beilage 8 zum Untersuchungsbericht, das anlässlich der Tresoröffnung vom 26. Juli 2007 erstellt und auch vom Beschwerdeführer 3 unterzeichnet worden ist). Die Untersuchungsbeauftragten gingen davon aus, dass es sich beim Tresorinhalt um Kundengelder der Beschwerdeführerin 1 handeln dürfte, die deren Vermögen angerechnet werden müssten. Sie begründeten dies damit, dass sich aus Kontoauszügen ergebe, dass regelmässige und erhebliche Zahlungen aus Kundengeldern der Beschwerdeführerin 1 an den Beschwerdeführer 3 geflossen seien; zwischen Januar und Juni 2007 seien 8 Überweisungen in der Höhe von US$ 300'000 belegt (Untersuchungsbericht S. 21). Ferner sei nachgewiesen worden, dass Travellerschecks zur Gutschrift auf Konten der Beschwerdeführerin 1 eingereicht worden seien. So seien z.B. am 25. Mai 2007 22 American Express Travellerschecks (Nr. ...) im Betrag B-8228/2007 von je US$ 500.- (total US$ 11'000.-) zur Gutschrift auf das US-Kontokorrentkonto Nr. (...) der Beschwerdeführerin 1 bei der (...) Bank eingereicht worden (Untersuchungsbericht S. 16). Vor dem Hintergrund dieser Untersuchungsergebnisse ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss kam, dass es sich beim Tresorinhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit um Kundengelder der Beschwerdeführerin 1 handle. Die von den Beschwerdeführenden dagegen vorgebrachten Argumente vermögen nicht zu überzeugen und belegen jedenfalls nicht, dass der Tresorinhalt dem Privatvermögen des Beschwerdeführers 3 zuzurechnen wäre. Demnach ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass die Vermögenswerte im Schrankfach den Kunden der Beschwerdeführerin 1 zustehen und dem Beschwerdeführer 3 deshalb nicht herausgegeben werden dürfen. 2.5 Auch die übrigen verfahrensrechtlichen Vorwürfe der Beschwerdeführenden erweisen sich als unbegründet. So ist nicht ersichtlich, inwiefern die Befragungen der „Schlüsselpersonen“ zu kurz gewesen sein sollten bzw. inwiefern sich die Beschwerdeführenden nicht in genügendem Umfang zur Sache äussern konnten. Die Beschwerdeführenden haben ihre Meinung im Rahmen der Befragung vom 5. Juli 2007 sowie in diversen Stellungnahmen ausführlich kundgetan. Auch dass der Beschwerdeführer 3 den Zugang zu seinen Geschäftsräumlichkeiten benötigte, um eine wirksame Verteidigung zu gewährleisten, ist nicht erstellt. Soweit der Beschwerdeführer 3 geltend macht, aufgrund der fehlenden Herausgabe des Tresorinhalts fehle es ihm an finanziellen Mitteln zu seiner Verteidigung, ist festzuhalten, dass er bis zum 26. September 2008 anwaltlich vertreten war und dass er kein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung stellte. Ferner kann offen bleiben, ob sich die Konkursliquidatoren – wie von den Beschwerdeführenden behauptet – aktiver um die Umstände des Weiterbetriebs der Handelsplattform der Beschwerdeführerin 1 in den USA hätten bemühen müssen, und ob sie das Bostoner Konkursgericht früher über die Konkurseröffnung in der Schweiz hätten informieren müssen; es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beantwortung dieser Fragen im vorliegenden Verfahren rechtlich relevant sein könnte. 2.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die verfahrensrechtlichen Rügen der Beschwerdeführenden als unbegründet erweisen. B-8228/2007 3. In materieller Hinsicht wenden sich die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gegen die Feststellung der Vorinstanz, sie hätten ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und öffentlich den Ausdruck „Bank“ verwendet, sowie gegen die Anordnung der Konkurseröffnung. Der Beschwerdeführer 3 rügt die vorinstanzlich angeordneten Verbote, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen, in der Werbung den Begriff „Bank“ zu verwenden sowie als Effektenhändler tätig zu sein oder dafür zu werben. Vor dem Hintergrund der vorgebrachten Rügen ist im Folgenden zu untersuchen, ob der Vorinstanz Fehler unterlaufen sind bei der sachverhaltlichen Feststellung und der rechtlichen Würdigung. Im Fall der Beschwerdeführerin 1 geht es hierbei um die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht von einer Gesellschaft ausging, die eine nach schweizerischem Recht bewilligungspflichtige Devisenhandelstätigkeit ausübte und sich unzulässigerweise als „Bank“ bezeichnete (E. 4-6). Bezüglich der Beschwerdeführerin 2 gilt es zu eruieren, ob die Vorinstanz zulässigerweise zum Schluss kam, die Gesellschaft bilde zusammen mit der Beschwerdeführerin 1 eine aufsichtsrechtlich relevante Gruppe (E. 7). Schliesslich ist den Fragen nachzugehen, ob die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 überschuldet oder illiquid waren (E. 8), und ob die angeordneten Massnahmen (Konkurseröffnung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie Verbote gegenüber dem Beschwerdeführer 3) verhältnismässig waren (E. 9). 4. Die Beschwerdeführerin 1 macht vorab geltend, das Bankengesetz sei auf sie gar nicht anwendbar, da die Gesellschaft keinen genügend engen örtlichen Bezug zur Schweiz aufweise. 4.1 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, ihr operatives Zentrum liege in den USA. Sie habe den Forex-Trading-Desk und Forex- Dealing-Desk nie in der Schweiz, sondern stets in Boston betrieben. Auch die Forex-Händler der Beschwerdeführerin 1 hätten in den USA und nicht in der Schweiz gearbeitet. In der Schweiz habe die Beschwerdeführerin 1 einzig Administrations- und Managementaufgaben für ihre Niederlassung in Boston erledigt, etwa indem sie die Weiterbildung und IT-Services für ihre Angestellten, Händler, Introducing Brokers und Agenten sichergestellt habe. Überdies habe die Beschwerdeführerin 1 auch keine Schweizer Kunden gehabt. In der Replik B-8228/2007 macht die Beschwerdeführerin 1 ferner geltend, das Bostoner Gericht habe in einem Entscheid vom (...) März 2008 (Beilage 6 zur Replik) festgehalten, dass die Interessen der Kunden wesentlich besser vor US-Instanzen gewahrt würden als vor Schweizer Gerichten. Zum Einwand der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin 1 hätte ihre Tätigkeit über eine US-amerikanische Gesellschaft (unter Aufsicht der National Futures Association, NFA) abwickeln müssen, falls sie effektiv nur in den USA Devisenhandel betrieben hätte, äussert sich die Beschwerdeführerin 1 wie folgt: Eine Tochtergesellschaft von ihr habe in den USA ein Gesuch für eine FX-Bewilligung gestellt; der Beschwerdeführer 3 habe das Gesuch allerdings Ende Juli 2007 aufgrund der Intervention der Vorinstanz wieder zurückgezogen. 4.2 Lehre und Rechtsprechung äussern sich zur örtlichen Anwendbarkeit des BankG wie folgt: Das Bankengesetz gilt für alle Unternehmen, die in der Schweiz oder von der Schweiz aus eine organisierte, regelmässig ausgeübte banktypische Tätigkeit ausüben. Das Gesetz wird hauptsächlich auf Gesellschaften angewendet, die ihren statutarischen Sitz oder gesellschaftlichen Sitz in der Schweiz haben (BAHAR/STUPP, a.a.O., N 82 zu Art. 1 BankG; BEAT KLEINER / RENATE SCHWOB, N 6 f. zu Art. 1 BankG, in: Daniel Bodmer / Beat Kleiner / Benno Lutz, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Zürich 1976 ff., Ausgabe vom April 2004). Ferner unterstehen dem Gesetz Gesellschaften, die im Ausland ihren statutarischen oder gesellschaftsvertraglichen Sitz haben, ihre Tätigkeit aber in der Schweiz ausüben (BAHAR/STUPP, a.a.O., N 83 zu Art. 1 BankG). Entscheidend für die örtliche Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts ist nicht, wo das Schwergewicht der Tätigkeit entfaltet wird, sondern dass in der Schweiz überhaupt eine aufsichtsrelevante Aktivität ausgeübt wird (KLEINER/SCHWOB, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 1 BankG), was nicht aufgrund des rechtlichen Konstrukts, sondern der tatsächlich entfalteten Geschäftstätigkeit zu prüfen ist (BGE 130 II 351 E. 5.3.4.1). Unter den Anwendungsbereich des BankG fallen auch Unternehmen, die nur teilweise ein grenzüberschreitendes Geschäft durch eine Tochtergesellschaft, eine Zweigniederlassung, eine Agentur oder eine Vertretung führen (BGE 130 II 351, 362). Die Bankenkommission darf die Tätigkeit einer Gesellschaft zum Schutz des Rufs des hiesigen Bankenplatzes untersagen, auch wenn nicht unmittelbar schweizerische Anlegerinteressen betroffen sind (vgl. BGE 130 II 351 E. 5.3.5). Die Schweiz ist befugt, die Folgen einer Geschäftstätigkeit, die auf ihrem Territorium ausgeübt wird, von diesem ausgeht oder sich auf dieses auswirkt, zu re- B-8228/2007 geln, auch wenn die entsprechende Aktivität einer ausländischen Gesellschaft zuzuschreiben ist (BGE 130 II 351 E. 6.2). 4.3 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdeführerin 1 einen engen örtlichen Bezug zur Schweiz aufweist. Gemäss Handelsregistereintrag und Statuten bezweckt die Beschwerdeführerin 1 unter anderem den Handel mit Devisen auf eigene und fremde Rechnung in der Schweiz und von der Schweiz aus. Der Sitz der Gesellschaft liegt in ... (Kanton ...), und ihr Verwaltungsratspräsident und Alleinaktionär (der Beschwerdeführer 3) wohnte während längerer Zeit in ... (Kanton ...). Die Beschwerdeführerin 1 hat – entgegen ihren Behauptungen – nicht nur ausländische, sondern auch Schweizer Kunden (vgl. die Kundenliste per 5. Juli 2007 gemäss Beilage 30 zum Untersuchungsbericht, B 01 135 ff.). Auf einen engen Bezug zur Schweiz weist ferner der Firmenname der Beschwerdeführerin 1 („A._______ Swiss AG“) hin. Auf der Eingangsseite der Homepage www.(...).com wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin 1 sei eine „Asset Management company registered in (...)“, und unter der Aufforderung „Meet the international A._______ management team“ wird der Beschwerdeführer 3 als Präsident der Beschwerdeführerin 1 mit dem Vermerk (...) angegeben (B 01 314). In den Schweizer Geschäftsräumlichkeiten der Beschwerdeführerin 1 arbeiteten gemäss Aussagen des Beschwerdeführers 3 früher vier, später noch zwei Personen (der Beschwerdeführer 3 sowie K._______; Befragungsprotokoll S. 6 f., B 01 414-413). Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts belegen diese Umstände eine rege Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 in der Schweiz. Vor dem Hintergrund der Akten und aufgrund des Gesellschaftszwecks ist nicht anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin 1 in der Schweiz einzig aufsichtsrechtlich irrelevante Verwaltungs- und Managementaufgaben für die Niederlassung der Gesellschaft in den USA ausführte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass für das Devisengeschäft der Beschwerdeführerin 1 wesentliche Funktionen in der Schweiz wahrgenommen wurden, selbst wenn dabei auch die Niederlassung in den USA – die offenbar ohne die erforderliche Bewilligung der amerikanischen Aufsichtsbehörden tätig war – miteinbezogen gewesen sein sollte. Demnach ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin 1 in der Schweiz eine aufsichtsrelevante Aktivität ausübte, so dass die Vorinstanz zu Recht davon ausging, die Gesellschaft falle in den Anwendungsbereich des schweizerischen Bankengesetzes. B-8228/2007 5. Die Beschwerdeführerin 1 macht sodann geltend, ihre Devisenhandelstätigkeit stelle keine bewilligungspflichtige Entgegennahme von Publikumsgeldern dar. Im Folgenden soll zunächst auf die rechtlichen Grundlagen eingegangen werden; anschliessend sind die Rügen zu prüfen, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt und rechtlich nicht korrekt gewürdigt. 5.1 Gemäss Art. 1 Abs. 2 Satz 1 BankG ist es natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, verboten, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen. Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 132 II 382 E. 6.3.1, m.w.H.). Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen (EBK-Rundschreiben 96/4: Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des Bankengesetzes [EBK-RS 96/4], Rz. 10). 5.1.1 Gemäss Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG kann der Bundesrat Ausnahmen vom Verbot vorsehen, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist. Solche Ausnahmen hat der Bundesrat in Art. 3a BankV festgesetzt. Vom Verbot ausgenommen sind unter gewissen, eng umschriebenen Voraussetzungen lediglich fremde Mittel ohne Darlehensoder Hinterlegungscharakter (Art. 3a Abs. 3 Bst.. a BankV), Anleihensobligationen (Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV), Abwicklungskonti (Art. 3a Abs. 3 Bst. c BankV), Gelder für Lebensversicherungen und die berufliche Vorsorge (Art. 3a Abs. 3 Bst. d BankV) sowie Zahlungsmittel und Zahlungssysteme (Rz. 18bis EBK-RS 96/4; vgl. zum Ganzen BGE 131 II 306 E. 3.2.1). Keine Publikumseinlagen bilden sodann Einlagen von Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Unternehmen (Art. 3a Abs. 4 Bst. a BankV), Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner (Art. 3a Abs. 4 Bst. b BankV), von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie (Art. 3a Abs. 4 Bst. c BankV), von Einlegern bei Vereinen, Stiftungen und Genossenschaften, sofern diese "in keiner Weise im Finanzbereich tätig sind" (Art. 3a Abs. 4 Bst. d BankV), sowie von Arbeitnehmern bei ihrem Arbeitgeber (Art. 3a Abs. 4 Bst. e BankV). Gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen B-8228/2007 hält (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt (Art. 3 Abs. 1 BankV; BGE 132 II 382 E. 6.3.1). 5.1.2 Im vorliegenden Fall von besonderem Interesse ist die Ausnahmeregelung gemäss Art. 3a Abs. 3 Bst. c BankV (in der bis am 31. März 2008 geltenden Fassung [AS 1995 253 f.]). Nicht als Einlagen im Sinne des Bankengesetzes gelten demnach Habensoldi auf Kundenkonti von Effekten-, Devisen- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies Folgendes: Die Devisenhandelstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 war nur dann ohne Bewilligung der Aufsichtsbehörden zulässig, wenn der Devisenhandel über sog. Abwicklungskonten erfolgte – d.h. über Konten, die einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienten. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, so liegt eine bewilligungspflichtige Entgegennahme von Publikumsgeldern vor. 5.1.3 Anzumerken bleibt, dass der Bundesrat Art. 3a Abs. 3 Bst. c BankV am 14. März 2008 geändert hat (in Kraft seit 1. April 2008; AS 2008 1199) und in dem Sinne verschärft hat, als der Begriff „Devisenhändler“ in dieser Bestimmung seither nicht mehr erwähnt wird. Demnach gelten heute Habensoldi auf Kundenkonten von Devisenhändlern in jedem Fall als Einlagen im Sinne des Bankengesetzes – also auch im Fall von Abwicklungskonten. Die Verordnungsänderung vom 14. März 2008 ist im vorliegenden Fall jedoch nicht beachtlich: Der die Beschwerdeführenden betreffende Sachverhalt spielte sich vor der Verordnungsänderung ab, so dass die frühere, für die Beschwerdeführenden ohnehin mildere Version von Art. 3a Abs. 3 Bst. c BankV massgebend ist. 5.2 Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in Bezug auf die Devisenhandelstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 auf verzerrte, unvollständige, einseitige und aktenwidrige Weise festgestellt, gestützt darauf eine falsche rechtliche Subsumption vorgenommen und dadurch Art. 49 Bst. a und b VwVG verletzt. 5.2.1 Die Vorinstanz macht unter Berufung auf die Untersuchungsergebnisse geltend, die Beschwerdeführerin 1 habe ihren Kunden das B-8228/2007 Devisenhandelsgeschäft angeboten, ohne die Devisengeschäfte, die von den Kunden über eine elektronische Handelsplattform getätigt wurden, tatsächlich (vollumfänglich) durchzuführen. Insofern seien nicht bloss Devisengeschäfte abgewickelt, sondern Kundengelder entgegengenommen worden, wofür eine Bewilligung erforderlich sei. Eine solche sei jedoch nie eingeholt worden. Im Einzelnen führt die Vorinstanz aus, die Devisenhandelskunden hätten jeweils eine Sicherheitszahlung auf ein Konto der Beschwerdeführerin 1 bei der Bank of America in Boston überwiesen. Gleichzeitig sei der einbezahlte Betrag im Trading System der Beschwerdeführerin 1, der internetbasierten Handelsplattform „D._______“, dem jeweiligen Kundenkonto gutgeschrieben worden (Untersuchungsbericht S. 18, A 02 332). Die überwiesenen Beträge seien auf einem Konto der Beschwerdeführerin 1 bei der Bank of America gesammelt worden, ohne dass die Kunden der Beschwerdeführerin 1 einen individuellen Vertrag mit der Bank of America oder ein auf ihren Namen lautendes (Sub-)Account bei der Bank of America gehabt hätten (Untersuchungsbericht S. 19, A 02 331). Über dieses Sammelkonto seien sämtliche Ein- und Auszahlungen an Kunden sowie die laufenden Geschäftsaufwendungen der Beschwerdeführerin 1 abgewickelt worden (Untersuchungsbericht S. 19-22, A 02 331-328; Kontoauszüge Bank of America, B 01 259-136). Nach Angaben der Beschwerdeführerin 1 sei jeweils am 26. Tag des Monats die Saldoziehung („Spiegelung“, vgl. Stellungnahme zum Untersuchungsbericht S. 32, A 02 381) zwischen den Daten von „D._______“ und dem Account der Beschwerdeführerin 1 bei der Bank of America erfolgt; danach seien aus dem Erlös Löhne, Gewinnanteile, Mieten etc. bezahlt worden. Die Kundengelder seien ab einem bestimmten Sockelbetrag in Festgeldanlagen, nämlich in „...“, investiert worden (Untersuchungsbericht S. 22, A 02 328-327). Die Beschwerdeführerin 1 habe zwar angegeben, es seien Drittparteien vorhanden gewesen, bei denen die Devisenhandelsgeschäfte abgewickelt worden seien; sie habe jedoch keine Belege geliefert, um welche Banken oder Finanzinstitute es sich dabei handle und in welcher Weise diese die Geschäfte durchgeführt hätten (Stellungnahme zum Untersuchungsbericht S. 31, A 02 382). Es gebe keine Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführerin 1 das Risiko, das sich aufgrund der Devisen-Kassageschäften mit Kunden ergebe, durch den Abschluss von Gegengeschäften systematisch abgesichert habe. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die von den Kunden über die elektronische Handelsplattform getätigten Devisenhandelsgeschäfte von der Beschwerdeführerin 1 überhaupt nicht abgewickelt wurden, B-8228/2007 sondern lediglich virtuell auf der elektronischen Handelsplattform dargestellt und auf den Kunden-Abrechnungen abgebildet worden seien (Untersuchungsbericht S. 19, A 02 331). 5.2.2 Die Beschwerdeführenden machen im Rahmen der Beschwerde geltend, die Vorinstanz habe das Devisenhandelsmodell der Beschwerdeführerin 1, das von vielen Devisenhändlern in der Schweiz angewendet werde, nicht verstanden und sei nur deshalb von einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ausgegangen. Die Grundzüge der komplexen Abläufe auf der Internet-Handelsplattform seien zwar in der angefochtenen Verfügung zutreffend wiedergegeben. Doch es treffe nicht zu, dass über die Kundenkonten kein Devisenhandel abgewickelt worden sei. Nach Prüfung der Kundenidentität sei jeweils die Freigabe der Kontoeröffnung an die Bank of America erfolgt. Das Konto der Beschwerdeführerin 1 bei der Bank of America („Margin Account“) sei dabei zur Hinterlegung der von den Kunden als Sicherheit geleisteten Marge verwendet worden. Die auf dem Margin-Konto hinterlegten Beträge hätten somit nicht der Beschwerdeführerin 1, sondern den wirtschaftlich daran berechtigten Kunden gehört. Sobald die Kunden das Geld auf ihr Sub-Account des Margin-Kontos einbezahlt hätten, habe man ihnen auf der elektronischen Handelsplattform „D._______“ einen entsprechenden Kredit zum Handel hochgeladen. Es stimme nicht, dass auf dem Konto bei der Bank of America keine Kontobewegungen auszumachen seien, die auf die Abwicklung von Devisengeschäften hindeuteten. Vielmehr seien diese Gelder für den Devisenhandel insofern erforderlich gewesen, als sie u.a. Sicherheitsaspekten im Interesse der Gegenparteien gedient hätten. In der Replik ergänzten die Beschwerdeführenden, anhand der ins Recht gelegten Dokumente lasse sich belegen, dass die Kunden-Trades real getätigt worden seien und dass das Hedging sämtlicher Trades konsequent und auf permanenter Basis durchgeführt worden sei. Es handle sich namentlich um die Verträge mit L._______, M._______, N._______ und O._______. Die von der Beschwerdeführerin 1 betriebene elektronische Plattform sei ein ausgereiftes Handelssystem, das auch das Management von Risiken integriere; „D._______“ könne sogar künstliche Marktimpulse aus dem Markt herausfiltern und direkt in Kauf- bzw. Verkaufssignale umsetzen. Das System könne den gesamten Handelsprozess zwischen der Beschwerdeführerin 1, den Gegenparteien und den Kunden abwickeln. Eine rein virtuelle Plattform hätte nicht funktionieren können, weil sich dann weder Gegenparteien noch B-8228/2007 Kunden hätten finden lassen. Was die Subkonten betreffe, müsse die Beschwerdeführerin 1 ihre früheren Stellungnahmen präzisieren: Sie habe keine Kunden gehabt, die über eigene Subkonten verfügt und über diese selber Devisenhandelsgeschäfte abwickelt hätten. Dies wäre auch gar nicht möglich gewesen, denn Kunden könnten nicht selber am Markt teilnehmen, solange ihr Geld auf ihrem eigenen Konto liege. Die Beschwerdeführerin 1 habe die Funktion einer Gegenpartei zu verschiedenen Devisenhändlern gehabt. Die Plattform habe die Verbindung zwischen Kunden, Gegenparteien und der Beschwerdeführerin 1 hergestellt. Aufgrund von Account Procedures Summaries (Beilage 3 zur Replik) sei ersichtlich, dass die Geschäfte real getätigt worden seien. Sämtliche Kauf- und Verkaufsorder würden über die internetbasierte Handelsapplikation „D._______“ abgewickelt, die die Gegenpartei-Broker mit den Kunden verbinde. Jeder Kunde habe sein eigenes Handelskonto, und die Software erlaube ihm via Online-Link zum Hauptrechner neun verschiedene Funktionen, u.a. das Setzen und Abwickeln von Trades. Am Ende des Monats hätten die Kunden jeweils einen vollständigen Kontoauszug des Händlers (bzw. Introducing Brokers) erhalten, auf dem diverse Informationen ersichtlich gewesen seien (vgl. Beilage 4 mit Beispielen von Kontoauszügen). Die Beschwerdeführerin 1 habe zwar die dem Devisenhandelsgeschäft inhärenten Risiken nicht vollständig absichern können. Sie habe aber ein System entwickelt, bei dem das Kapital des Kunden noch vor Abschluss des eigentlichen Trading Agreement mittels „bank debenture“ abgesichert werde. Sobald die Bank-Obligation ausgestellt worden sei, habe der Kunde den Dividendencoupon einlösen und gegen den aktuellen Wert des Coupons handeln können. Damit werde letztlich nur der Zins (die Dividende) des Kunden riskiert, nicht aber sein gesamter Einsatz. 5.2.3 Im Verfahren zur Abklärung einer allfälligen Unterstellungs- und Bewilligungspflicht nach dem Bankengesetz trifft die Betroffenen eine relativ weit gehende Auskunfts- und Mitwirkungspflicht. Diese beinhaltet insbesondere die Erteilung sämtlicher Auskünfte und die Herausgabe aller Unterlagen, welche die Vorinstanz benötigt, um ihrer Aufsichtstätigkeit nachzugehen und die Unterstellungspflicht abzuklären (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 1 BankV; BGE 121 II 147 E. 3a; Urteil BVGer B-2474/2007 vom 4.12.2007, E. 3.5). Im Rahmen der Beweiswürdigung ist die mangelnde Mitwirkung der Beschwerdeführenden mitzuberücksichtigen (vgl. Urteil BVGer B-2474/2007 vom 4.12.2007, E. 3.5, mit Verweis auf das in EBK-Bulletin 25/1994 S. 11 ff. zitierte Urteil des B-8228/2007 Bundesgerichts 2A.324/1993 vom 2. März 1994 E. 3c). Im vorliegenden Fall stützt die Vorinstanz ihren Schluss, der Devisenhandel der Beschwerdeführerin 1 sei nicht über reine Abwicklungskonten erfolgt, auf zahlreiche Akten, insbesondere auf den Untersuchungsbericht, Kontenauszüge und Befragungsprotokolle. Sie legt auf für das Bundesverwaltungsgericht nachvollziehbare Art dar, dass die Beschwerdeführerin 1 das Devisenhandelsgeschäft nicht oder zumindest nicht vollständig über die Kundenkonten abgewickelt hat, sondern vielmehr die Kundengelder bei der Bank of America auf einem Sammelkonto gepoolt und ab einem bestimmten Sockelbetrag in Festgelder angelegt hat. Die Beschwerdeführenden vermochten ihre gegenteiligen Behauptungen nicht zu belegen. Sie erbrachten insbesondere keinen Nachweis, dass die Geschäfte der Kunden effektiv bei vertraglich gebundenen Gegenparteien vollumfänglich real getätigt wurden und die Beschwerdeführerin 1 das ihr aus dem Abschluss von Geschäften der Kunden entstehende Risiko systematisch abgesichert hat. Die von der Beschwerdeführerin 1 im Rahmen der Replik (Beilage 4) eingebrachten, selber erstellten Kontoauszüge können nicht als Beleg dafür gelten, dass der Devisenhandel effektiv über die Kundenkonten abgewickelt wurde. Die Beschwerdeführerin 1 erbrachte überdies auch keine Belege für die angeblich existierenden vertraglichen Verbindungen mit Gegenparteien. Aus dem „Account Procedures Summary“ (Beilage 3 zur Replik) können die Beschwerdeführenden ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten; es handelt sich um ein von der Beschwerdeführerin 1 erstelltes Dokument, das den behaupteten Abwicklungscharakter der Kundenkonten in keiner Weise zu belegen vermag. Ferner macht die Vorinstanz im Rahmen der Duplik (Ziff. 9) zu Recht geltend, es erscheine bereits angesichts der finanziellen Mittel der Beschwerdeführerin 1 als unmöglich, dass diese Gesellschaft die behauptete vollständige Spiegelung der Kundengeschäfte bei irgendwelchen „Gegenparteien“ hätte vornehmen können. Ebenfalls zu Recht weist die Vorinstanz auf die Widersprüchlichkeit der Aussagen der Beschwerdeführenden hin (Duplik Ziff. 10): Während der Beschwerdeführer 3 im Rahmen der Befragung durch die Untersuchungsbeauftragten am 5. Juli 2007 noch angegeben hatte, die Kunden hätten einen individuellen Vertrag mit der Bank of America und somit ein eigenes Konto (B 01 416; vgl. auch die erste schriftliche Stellungnahme der Beschwerdeführenden [A 01 821] sowie den Tätigkeitsbeschrieb der Beschwerdeführerin 1 im Rahmen des Prüfberichts zuhanden der Kontrollstelle GwG [A 01 807]), räumte er anlässlich der Replik (Ziff. 15) ein, dass die Kunden nicht über eigene Subkonten verfügten, über die B-8228/2007 sie selber Devisenhandelsgeschäfte hätten abwickeln können. Nicht belegt und zweifelhaft ist ferner die Aussage der Beschwerdeführenden, die Kunden hätten ihr Kapital bei der Beschwerdeführerin 1 mittels einer „bank debenture“ absichern können, so dass lediglich der Zins der Kunden riskiert worden sei; im Rahmen der Befragung durch die Untersuchungsbeauftragten hatte der Beschwerdeführer 3 noch ausgesagt, dieses Modell (das auf der Homepage als „Capital Guaranteed Trading“ angeboten wurde [A 01 774]) sei erst in Planung, und es seien noch keine entsprechenden Verträge abgeschlossen worden (B 01 414). Vor dem Hintergrund der vorliegenden Akten- und Beweislage vermögen die von den Beschwerdeführenden vorgebrachten Argumente die überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz nicht umzustossen. 5.2.4 Zusammenfassend ist die Feststellung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, dass die von den Kunden über die elektronische Handelsplattform getätigten Devisenhandelsgeschäfte von der Beschwerdeführerin 1 nicht (oder nicht vollständig) abgewickelt worden sind, sondern lediglich virtuell auf der elektronischen Handelsplattform abgebildet worden sind. Die Rüge der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung erweist sich somit als unbegründet. 5.3 Vor dem Hintergrund der sachverhaltlichen Feststellungen ist die Rüge der Beschwerdeführenden zu prüfen, das Devisenhandelsgeschäft der Beschwerdeführerin 1 stelle keine gemäss dem Bankengesetz bewilligungspflichtige Tätigkeit dar. 5.3.1 Die Vorinstanz war in der angefochtenen Verfügung zum Schluss gekommen, die Beschwerdeführerin 1 habe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen. Die Devisenhandelstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 stelle eine bewilligungspflichtige Tätigkeit dar; sie wäre nur dann ohne Bewilligung zulässig gewesen, wenn die Entgegennahme der Gelder einzig der Abwicklung von Kundengeschäften gedient hätte und dafür kein Zins bezahlt worden wäre (Art. 3a Abs. 3 Bst. c BankV). Im vorliegenden Fall sei jedoch nicht von einem Abwicklungskonto auszugehen. Ein solches dürfte nämlich nur dann angenommen werden, wenn die Guthaben unmittelbar aus der Abwicklung der Devisengeschäfte stammten und lediglich für kurze Zeit die erforderliche Liquidität für das im Vordergrund stehende Hauptgeschäft sicherstellten. Das entsprechende Konto müsste auf den Namen des B-8228/2007 Händlers lauten, und die Devisengeschäfte müssten über eben dieses Konto realisiert werden. Unterlasse es ein Devisenhändler, die Transaktionen der Kunden über seine eigenen Währungskonten (vollständig) abzubilden, so handle es sich dagegen um eine bewilligungspflichtige Entgegennahme von Publikumseinlagen, da es am Abwicklungscharakter der Transaktionen fehle. Kein Abwicklungskonto liege insbesondere dann vor, wenn die Entgegennahme der Gelder der Sammlung und anschliessenden Platzierung bei einer Drittpartei diene, die dann Devisentransaktionen über ihr eigenes Abwicklungskonto realisiere. In solchen Fällen bestehe denn auch eine entgegengesetzte Interessenlage zwischen Kunde und Devisenhändler: Wenn der Devisenhändler die Transaktionen des Kunden nicht tatsächlich durchführe, wirke sich ein Verlust des Kunden zu seinen Gunsten aus (wird weiter ausgeführt; vgl. auch E. 5.3.3). Im vorliegenden Fall sei der Tatbestand von Art. 1 Abs. 2 BankG erfüllt, da Kunden Einlagen auf das Konto der Beschwerdeführerin 1 bei der Bank of America geleistet hätten und – wie dargelegt – nicht von einem reinen Abwicklungskonto auszugehen sei. Auf dem Konto bei der Bank of America seien keine Kontobewegungen auszumachen, die auf die Abwicklung von Devisengeschäften hindeuteten. Die bei der Bank of America vorhandenen Guthaben dienten somit nicht der Abwicklung der durch die Kunden initiierten Devisengeschäfte. Vielmehr seien die Gelder dort parkiert und in Festgelder angelegt worden, oder sie hätten der Deckung der laufenden Geschäftskosten sowie der Rückzahlung von Kundenguthaben aus den Devisengeschäften gedient, die zwischen der Beschwerdeführerin 1 und ihren Kunden (rein virtuell) als Gegenpartei abgeschlossen worden seien. Die Beschwerdeführerin 1 habe überdies keine vollständig absichernden Gegengeschäfte („Spiegelung“) getätigt. Somit habe die Beschwerdeführerin 1 gegen das Verbot verstossen, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG) sowie dafür Werbung zu betreiben (Art. 3 Abs. 1 BankV). 5.3.2 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, die Vorinstanz habe ihr Ermessen missbraucht, indem sie von einer unerlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen ausgegangen sei. Der von der Beschwerdeführerin 1 getätigte Devisenhandel sei zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung ohne Bewilligung zulässig gewesen. In der Schweiz hätten 120 andere Devisenhändler ihr Forex-Geschäft nach dem gleichen oder einem ähnlichen Modell (Zusammenführung von Kundengeldern in gepoolten Konten) betrieben. Das Poo- B-8228/2007 ling der Kundengelder sei notwendig und werde von fast allen Devisenhändlern in der Schweiz vorgenommen. Ohne Pooling hätte die Beschwerdeführerin 1 den involvierten Parteien nie die nötigen Sicherheiten gewähren können, und Gegenparteien wie etwa die Saxo Bank hätten sich diesfalls nicht verpflichtet. Nur dank den Pooling-Konti hätten Gegengeschäfte mit Banken abgeschlossen werden können, die ihre Devisenpositionen absichern wollten. Demnach sei von klassischen Abwicklungskonten auszugehen, die der Ausnahmeregelung von Art. 3a Abs. 3 Bst. c BankV unterstünden. In der Replik machen die Beschwerdeführenden ferner geltend, es handle sich um ein „Nullsummengeschäft“: Setze ein Kunde z.B. 10'000 $ ein und verliere 1000 $, so blieben ihm 9'000 $, während der Broker Dealer (bzw. der licenced market maker) 1000 $ gewinne. 5.3.3 In der Duplik macht die Vorinstanz geltend, die Aussage der Beschwerdeführerin 1, dass es sich beim von ihr betriebenen Devisenhandel um ein „Nullsummengeschäft“ handle, sei wohl zutreffend, illustriere aber gerade die vorliegende Problematik: Wenn der „Devisenhändler“ die Geschäfte seiner Kunden nicht vollständig abbilde, verdiene er nicht in erster Linie an den vereinbarten Kommissionen (was den Normalfall darstellen würde), sondern profitiere vor allem von (virtuellen) Verlusten seiner Kunden. 5.3.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 3a Abs. 3 Bst. c BankV (in der hier massgebenden Fassung; vgl. oben, Ziff. 5.1.2 und 5.1.3) ist das Devisenhandelsgeschäft dann nicht bewilligungspflichtig, wenn die (zinslose) Entgegennahme der Gelder dazu dient, die notwendige Liquidität zur Abwicklung des im Vordergrund stehenden Hauptgeschäfts zur Verfügung zu halten (BGE 131 II 306 E. 3.2.2, mit Verweis auf Rz. 15 f. des Rundschreibens der Bankenkommission 96/4). Der ausnahmsweise Wegfall der Bewilligungspflicht ist somit – soweit hier interessierend – auf (zinslose) Konten begrenzt, die einzig dazu dienen, die notwendige Liquidität zur Abwicklung des im Vordergrund stehenden Hauptgeschäfts zur Verfügung zu stellen; andere Kundenguthaben bei einem Finanzintermediär werden davon nicht erfasst (RASHID BAHAR / ERIC STUPP, in: Rolf Watter / Nedim Peter Vogt / Thomas Bauer / Christoph Winzeler (Hrsg.), Basler Kommentar zum Bankengesetz, Basel 2005, Art. 1 N 14 und 54). 5.3.5 Die Devisenhändler können in vier Kategorien unterteilt werden (vgl. zum Folgenden den Erläuterungsbericht der EBK vom November B-8228/2007 2007 zur Änderung von Art. 3a Abs. 3 BankV, S. 5 f., sowie STEPHAN GEIGER, Regulierung der Devisenhändler, in: Daniel Lengauer / Stefan Zwicker / Giordano Rezzonico [Hrsg.], Chancen und Risiken rechtlicher Neuerungen 2007/2008, Zürich 2008, S. 147 ff., S.148 ff.): • Kunden-Devisenhändler (zu denen rund ein Fünftel der Devisenhändler zählen) nehmen das Geld der Kunden auf einem Sammelkonto entgegen, das auf den Namen des Devisenhändlers lautet. Die Transaktionen werden über verschiedene auf den Namen des Kunden- Devisenhändlers lautende Währungskonten (meist via Handelsplattform) abgewickelt. Bevor der Kunde Transaktionen in Auftrag geben kann, hat er in der Regel eine Sicherheitsleistung (Margin) auf einem sog. Marginkonto zu hinterlegen. Typischerweise wird nicht der gesamte Gegenwert, sondern lediglich ein prozentualer Anteil einer Handelsposition hinterlegt, um eine Hebelwirkung (Leverage) zu erreichen. Bei Vertragsbeendigung bezahlt der Devisenhändler dem Kunden einen allfälligen Saldoüberschuss aller Handelspositionen aus. • Vermögensverwalter üben den Devisenhandel im Rahmen eines Vermögensverwaltungsauftrages aus; sie nehmen keine Kundengelder entgegen und führen keine Devisenhandelsgeschäfte im eigenen Namen aus. • Devisenhandelsfonds nehmen das Geld der Anleger auf einem auf ihren Namen lautenden Sammelkonto entgegen, nehmen jedoch keine Individualisierung für die Kunden vor. Sie sind in der Regel aufgrund des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31) bewilligungspflichtig. • Zwischenhändler nehmen die Kundengelder ebenfalls auf einem Sammelkonto entgegen, üben den Devisenhandel aber nicht selbst aus, sondern leiten die Gelder auf das Konto eines Dritten (etwa eine Bank) weiter. Die Konti bei dem Dritten lauten auf den Namen des Zwischenhändlers – in der Regel mit Unterbezeichnung des Kunden. Das Sammelkonto stellt nicht ein bewilligungsfrei zulässiges Abwicklungskonto B-8228/2007 dar, sondern ein bewilligungspflichtiges Vermittlungskonto (vgl. EBK-JB 2003, S. 64; EBK-JB 2002, S. 60). Beim Beschwerdeführer 3 handelt es sich um einen Kunden-Devisenhändler, weshalb diese Kategorie im vorliegenden Fall von besonderem Interesse ist. Gemäss der Praxis der Vorinstanz sind die Geschäfte von Kunden-Devisenhändlern nur dann ohne Bewilligung zulässig, wenn es sich beim Sammelkonto des Devisenhändlers, über das die Gelder fliessen, um ein reines Abwicklungskonto handelt, d.h. wenn den Kunden kein Zins vergütet wird und die Gelder nur kurzfristig bis zur Abwicklung des Hauptgeschäftes (Devisenhandel) darauf zur Verfügung gestellt werden (EBK-Bulletin 50/2007, S. 186; vgl. EBK-RS 96/4, Rz. 16). Die Devisengeschäfte müssen direkt über das Abwicklungskonto realisiert werden, auf das der Kunde eingezahlt hat; die Gelder dürfen nicht einfach auf dem Konto parkiert werden, um z.B. die laufenden Geschäftskosten zu decken sowie Kundenguthaben aus den Devisengeschäften zurückzuzahlen (EBK-Bulletin 50/2007, S. 186 f.). Die Annahme eines Abwicklungskontos setzt voraus, dass der Kunden-Devisenhändler die Transaktionen der Kunden über seine eigenen Währungskonten (vollständig) abbildet. Werden die Kundenaufträge hingegen nicht (vollständig) gespiegelt, so rechtfertigt sich eine Bewilligungspflicht, weil zwischen dem Kunden und dem Kunden-Devisenhändler eine divergierende Interessenlage besteht (vgl. Erläuterungsbericht der EBK, a.a.O., S. 6). 5.3.6 Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts geht die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass das Kriterium der Spiegelung der Kundenaufträge massgebend ist für Beurteilung, ob die Geschäftstätigkeit eines Kunden-Devisenhändlers bewilligungspflichtig ist oder nicht. Führt ein Devisenhändler reine Abwicklungskonten bzw. spiegelt er die Kundenaufträge vollständig, so sind seine Interessen mit jenen der Kunden identisch; eine Unterstellung unter das Bankengesetz besteht (bzw. bestand bis zur Verordnungsänderung vom 1. April 2008, vgl. oben E. 5.1.3) nicht. Werden die Kundenaufträge hingegen nicht vollständig abgebildet, so divergieren die Interessen des Devisenhändlers und jene seiner Kunden. Zum einen besteht diesfalls die Gefahr, dass der Kunden-Devisenhändler die Gewinne seiner Kunden mangels Spiegelung der Aufträge nicht abgedeckt hat. Zum anderen bietet sich dem Devisenhändler eine Gewinnmöglichkeit, wenn die Kunden Handelsaufträge aufgeben, die im Fall der (nicht erfolgten) Ausführung zu Verlusten führen würden: Der Kunde wird in solchen Fällen von einem B-8228/2007 Verlust ausgehen und auf die Forderung einer allfälligen Ausgleichszahlung verzichten, obwohl in Wirklichkeit gar keine Transaktion ausgeführt wurde. Somit besteht bei Unterlassung der vollständigen Abbildung der Kundenaufträge die Möglichkeit, auf den statistisch wahrscheinlichen Verlust des Kleinanlegers zu spekulieren (GEIGER, a.a.O., S. 151; vgl. auch BAHAR/STUPP, a.a.O. Rz. 41). Eine bewilligungslose Zulassung solcher Geschäftsmodelle wäre nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht vereinbar mit Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG, wonach der Schutz der Einleger stets gewährleistet sein muss. Vielmehr rechtfertigt es sich in Anbetracht der divergierenden Interessenlage und der damit einhergehenden Missbrauchsgefahr, jene Kunden- Devisenhändler einer Bewilligungspflicht zu unterstellen, die die Kundenaufträge nicht vollständig spiegeln. 5.3.7 Aufgrund der sachverhaltlichen Feststellungen steht fest, dass die von den Kunden über die elektronische Handelsplattform getätigten Devisenhandelsgeschäfte von der Beschwerdeführerin 1 nicht (oder nicht vollständig) abgewickelt, sondern lediglich virtuell auf der elektronischen Handelsplattform abgebildet worden sind, und dass die Beschwerdeführerin 1 die Kundengelder bei der Bank of America auf einem Sammelkonto gepoolt und ab einem bestimmten Sockelbetrag in Festgelder angelegt hat (vgl. oben, E. 5.2.3 und 5.2.4). Unter diesen Umständen ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 1 die Kundengelder einzig deshalb entgegennahm, um die notwendige Liquidität zur Abwicklung des im Vordergrund stehenden Hauptgeschäfts zur Verfügung zu halten. Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. oben, E. 5.3.4) und angesichts der Missbrauchsgefahren, die mit der Unterlassung der vollständigen Spiegelung der Kundenaufträge verbunden sind (vgl. oben, E. 5.3.6), kann im vorliegenden Fall nicht von Abwicklungskonten gesprochen werden, die unter die Ausnahmebestimmung von Art. 3a Abs. 3 Bst. c aBankV fallen. Die von den Beschwerdeführenden dagegen vorgebrachten Argumente überzeugen nicht: Die Entgegennahme von Geldern, die nicht der unmittelbaren Abwicklung von Devisenhandelsgeschäften dienten, war bereits vor der Verordnungsänderung vom 1. April 2008 (vgl. oben, E. 5.1.3) bewilligungspflichtig. Die Behauptung der Beschwerdeführerin 1, dass auch andere Devisenhändler, die in der Schweiz ohne aufsichtsrechtliche Bewilligung tätig seien, die Geschäfte nach dem gleichen Verfahren wie die Beschwerdeführerin 1 abwickelten, ist nicht be- B-8228/2007 legt; doch selbst wenn diese Behauptung zutreffen würde, könnte die Beschwerdeführerin 1 daraus nicht ableiten, dass ihrer Tätigkeit bewilligungsfrei zulässig sei. Die Vorinstanz hat im Rahmen der parteiöffentlichen Verhandlung vom 28. Oktober 2008 glaubwürdig dargelegt, dass sie derartige Praktiken nicht akzeptiert und auch bei anderen Devisenhändlern geahndet hat bzw. ahnden würde. Gemäss dem Erläuterungsbericht der EBK vom November 2007 (a.a.O., S. 7) hat die Vorinstanz zwischen 2005 und 2007 bei über 20 Kunden-Devisenhändlern eine unbewilligte Entgegennahme von Publikumseinlagen festgestellt und Sanktionsmassnahmen bis hin zur Liquidation angeordnet. Soweit die Beschwerdeführenden sinngemäss eine Gleichbehandlung im Unrecht geltend machen, vermögen sie deshalb nicht durchzudringen. 5.4 Somit ist die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen, dass das – unbestrittenermassen gewerbsmässig betriebene – Devisenhandelsgeschäft der Beschwerdeführerin 1 der bankenrechtlichen Bewilligungspflicht unterstand, weil es sich bei den entgegengenommenen Kundengeldern um Publikumseinlagen im Sinne des BankG handelte. Mit der Vorinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 1 gegen das Bankengesetz verstossen hat, indem sie ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hat. 6. Die Beschwerdeführerin 1 macht schliesslich geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie sich unzulässigerweise als „Bank“ bezeichnet und damit gegen das BankG verstossen habe. 6.1 Gemäss Art. 1 Abs. 4 BankG darf der Ausdruck „Bank“ oder „Bankier“ (allein oder in Wortverbindungen) in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszwecks und in der Geschäftsreklame nur für Institute verwendet werden, die eine Bewilligung der Bankenkommission als Bank erhalten haben. 6.2 Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 1 ohne die nötige Bewilligung den Ausdruck „Bank“ verwendet und damit gegen das Bankengesetz verstossen habe. Die Beschwerdeführerin 1 habe mit der Bank P._______ einen Vertrag abgeschlossen, wonach die Beschwerdeführerin 1 für dieses Unternehmen die Funktion einer Vertretung ausüben sollte. Auf der von der Beschwerdeführerin 1 zur Verfügung gestellten Website www. (Bank P.________).com sei öffentlich Werbung für das „Swiss Office“ B-8228/2007 der Bank P._______ betrieben worden, ohne dass eine entsprechende Bewilligung vorgelegen habe. Die Beschwerdeführerin 1 habe den betreffenden Hinweis auf die Schweiz erst nach Intervention der Vorinstanz von der entsprechenden Website entfernt. In mehreren Kaufverträgen der Beschwerdeführerin 1 betreffend Aktien der „R._______ SA“ sei der Beschwerdeführer 3 als „Director“ der Bank P._______ bezeichnet worden, jeweils unter Angabe der Adresse der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 in der Schweiz. In einem Fall sei dies sogar nach der Intervention der Vorinstanz (31. Mai 2007) geschehen. Die Kunden der Bank P._______ befänden sich offenbar im Glauben, es handle sich bei diesem Institut um eine bekannte australische Bank. Doch diese Gesellschaft verfüge in Australien über keine Bankenbewilligung. In australischen Zeitungsberichten werde die Bank P._______ als „angebliche Schweizer Bank“ bezeichnet, die im Zusammenhang mit einem Gerichtsverfahren aufgetaucht sei. Aufgrund der gesamten Umstände erscheine die Seriosität der Bank P._______ zweifelhaft. Die Beschwerdeführerin 1 habe ferner auf ihrer Website damit geworben, dass sie eine 40-prozentige Beteiligung an der Bank Q._______ „registered in London, England“ habe, wobei diese über „offices in Geneva, Switzerland“ verfüge. Auf der Website habe sich die Beschwerdeführerin 1 als „Division“ der Bank Q._______ bezeichnet und ausdrücklich damit geworben, dass sie unter der Lizenz dieser Bank, die unter der Aufsicht der Vorinstanz sowie der Bank of England stehe, operativ sein werde. Nach Kenntnissen der Vorinstanz sei bei der englischen Finanzmarktaufsichtsbehörde jedoch keine Bank Q._______ registriert, und die Vorinstanz habe auch nie eine Niederlassung dieser angeblichen Bank in der Schweiz bewilligt. Die Beschwerdeführerin 1 habe damit den falschen Eindruck einer legitimen Bank erweckt; sie habe den Bankenbegriff in missbräuchlicher Weise verwendet und folglich gegen Art. 1 Abs. 4 BankG verstossen. 6.3 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, sie habe sich nicht in einer Art. 1 Abs. 4 BankG verletzenden Weise als „Bank“ bezeichnet oder mit diesem Begriff geworben. Es liege vielmehr ein Fehler der Bank P._______ – die in Australien und Hong Kong als Introducing Broker tätig sei – vor: Diese habe auf ihrer Website die Adresse der Beschwerdeführerin 1 in der Schweiz als „Swiss Office“ angegeben. Die Beschwerdeführerin 1 sei der vorinstanzlichen Aufforderung vom 31. Mai 2007, den Inhalt der fraglichen Website zu löschen, am 5. Juni B-8228/2007 2007 nachgekommen und habe versichert, die Schweizer Präsenz vorläufig nicht mehr zu erwähnen. Gleichzeitig habe sie die Vorinstanz gefragt, unter welchen Bedingungen in der Schweiz die Führung einer Bankenvertretung zulässig sei. Demnach habe die Beschwerdeführerin 1 zwar die Absicht gehabt, für die Bank P._______ eine Vertretung an ihrer Adresse zu betreiben, und sie habe diese Absicht auch gegenüber der Vorinstanz kundgetan; sie habe das Projekt aber nicht umgesetzt und habe sich auch nie öffentlich als Repräsentantin der Bank P._______ bezeichnet. Die Vorinstanz habe ihren gegenteiligen Schluss zu Unrecht aus einer nicht umgesetzten Vereinbarung abgeleitet, wonach die Beschwerdeführerin 1 der Bank P._______ eine temporäre Adresse zur Verfügung stellen solle, damit Letztere das Computersystem der Beschwerdeführerin 1 nutzen und mit bestimmten Schweizer Banken Geschäftsbeziehungen aufbauen könne. Dass sich der Beschwerdeführer 3 als Direktor der Bank P._______ bezeichnet habe, sei damit zu erklären, dass ihm diese Position von diesem Unternehmen angeboten worden sei. Die Aktien der „R._______ SA“ seien von der Beschwerdeführerin 1 aufgrund eines „deferred purchase agreement“ zum Nutzen der Gesellschaft und ihrer Aktionäre erworben worden; die Bank P._______ habe dabei die Funktion eines Garanten für den erfolgreichen Abschluss der Transaktion gehabt. Die Vorinstanz habe ferner ihre Behauptung, die Bank P._______ sei keine seriöse Bank, nicht belegt. Was schliesslich die Bank Q._______ betreffe, habe die Beschwerdeführerin 1 auf ihrer „Development Website“ keine Werbung als mit dieser Gesellschaft verbundene „Bank“ gemacht. Sie habe nur zum Ausdruck bringen wollen, dass eine 40-prozentige Beteiligung an der Bank Q._______ erworben worden sei. Der blosse Hinweis auf eine Bankbeteiligung sei aber nicht unzulässig. 6.4 Vorliegend ist unbestritten, dass auf der Homepage der Bank P._______ auf ein „Swiss Office“ verwiesen wurde, dessen Adressund Telefonangaben jenen der Beschwerdeführerin 1 entsprachen (vgl. A 01 800). Die Beschwerdeführerin 1 macht jedoch geltend, dies sei ein Fehler der Bank P._______ und nicht der Beschwerdeführerin 1 gewesen. Dieser Einwand überzeugt nicht: Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin 1 am 3. April 2007 mit der Bank P._______ vereinbart hat, sie in der Schweiz zu vertreten sowie ihre Website zu betreuen (A 01 870; A 01 802). Die Beschwerdeführerin 1 räumt selber ein, dass sie es war, die den Verweis auf das „Swiss Office“ – nach erfolgter Anweisung durch die Vorinstanz – wieder von der Website entfernt hat (Beschwerde Ziff. 75; Replik Ziff. 21; A 01 B-8228/2007 802). Demnach war die Beschwerdeführerin 1 offensichtlich für den Inhalt der Homepage der Bank P._______ zuständig und trug die Verantwortung für die dort erfolgten Publikationen. Doch selbst wenn es sich anders verhielte, bleibt die Beschwerdeführerin 1 für den nach aussen hin beim unbefangenen Internet-Benutzer entstehenden Eindruck verantwortlich, den ihre Website und das dort verwendete Wort „Bank“ hervorruft. Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin 1 ist deshalb davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführerin 1 (bis zur Löschung am 5. Juni 2005) öffentlich als Vertreterin der „Bank P._______“ bezeichnet hat, obwohl diese „Bank“ über keine Bewilligung der Eidgenössischen Bankenkommission verfügt und auch in Australien nicht als Bank registriert ist (vgl. A 02 716-715). Dadurch erweckte die Beschwerdeführerin 1 nach dem Gesagten bei Kunden den Eindruck, dass sie es mit einem bewilligten Institut zu tun hätten, und verstiess damit gegen Art. 1 Abs. 4 BankG (vgl. BAHAR/STUPP, a.a.O., N 74 zu Art. 1 BankG). Diesem Schluss steht auch der Einwand der Beschwerdeführerin 1 nicht entgegen, sie habe die Vertretung der Bank P._______ bloss beabsichtigt und nicht verwirklicht: Bezeichnet sich eine Gesellschaft unzulässigerweise als Schweizer Vertreterin einer Bank, so verstösst dies gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann gegen Art. 1 Abs. 4 BankG, wenn die Gesellschaft mit der Bank gar nicht zusammengearbeitet hat und für diese in der Schweiz nie tätig geworden ist (BGE 132 II 382, E. 6.3.6). Nachdem feststeht, dass die Beschwerdeführerin 1 im Zusammenhang mit der Bank P._______ gegen Art. 1 Abs. 4 BankG verstossen hat, kann die Frage offen gelassen werden, ob zu beanstanden ist, dass sich der Beschwerdeführer 3 im Rahmen von Kaufverträgen mehrmals als „Direktor“ dieser Bank bezeichnete. Auch die im Zusammenhang mit der Bank Q._______ vorgebrachten Rügen der Beschwerdeführerin 1 sind unbehelflich: Die bei den Akten liegenden Internetauszüge belegen, dass die Beschwerdeführerin 1 auf ihrer Website angab, sie werde nun unter der Lizenz der Bank Q._______, die von der Vorinstanz und der Bank of England beaufsichtigt werde, tätig werden (A 01 843; B 01 032). Die Beschwerdeführenden räumen selber ein, dass die „Development Website“ zu Testzwecken für den Zeitraum von einzelnen Tagen freigeschaltet wurde (vgl. Plädoyernotizen vom 10. November 2008, S. 9) und somit öffentlich zugänglich war. Die Beschwerdeführerin 1 bezeichnete sich somit öffentlich als Schweizer Vertreterin einer Bank, B-8228/2007 obwohl sie nicht über eine Bewilligung der Eidgenössischen Bankenkommission (oder der britischen Aufsichtsbehörden) verfügte. Indem sie bei Kunden den Eindruck erweckte, dass sie es mit einem bewilligten Institut zu tun hätten, verstiess die Beschwerdeführerin 1 auch in diesem Zusammenhang gegen Art. 1 Abs. 4 BankG. 6.5 Somit ist die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen, dass die Beschwerdeführerin 1 sich unzulässigerweise als „Bank“ bezeichnet und damit gegen Art. 1 Abs. 4 BankG verstossen hat. 7. Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, die Vorinstanz habe ihr zu Unrecht vorgeworfen, zusammen mit der Beschwerdeführerin 1 eine Gruppe gebildet und demzufolge ebenfalls gegen das Bankengesetz verstossen zu haben. 7.1 Gemäss der Rechtsprechung werden mehrere Gesellschaften in Bezug auf die Entgegennahme von Publikumseinlagen aufsichtsrechtlich als Gesamtheit betrachtet, wenn zwischen ihnen eine hinreichend enge wirtschaftliche, personelle oder örtliche Nähe und Verflechtung besteht, so dass eine wirtschaftliche Einheit anzunehmen ist (sog. „Gruppe“). Liegt eine Gruppe vor, hat dies zur Folge, dass das Bankengesetz auf alle Gesellschaften der Gruppe anwendbar ist, auch wenn nicht alle dieser Gesellschaften je einzeln gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen haben. Von einer Gruppe ist jedenfalls dann auszugehen, wenn die finanziellen und personellen Verflechtungen zwischen zwei Gesellschaften – oder zwischen einer natürlichen und einer juristischen Person – derart intensiv sind, dass nur eine gesamthafte Betrachtungsweise den faktischen Gegebenheiten gerecht wird und Gesetzesumgehungen verhindern kann (BVGer, Urteil B-2474/2007 vom 4.12.2007, E. 3.2; BVGer, Urteil B-1645/2007 vom 17.1.2008, E. 5.2; vgl. BGer, Urteil 2A.442/1999 vom 21. Februar 2000 E. 2e; EBK-Bulletin 48/2006, S. 317 f.). 7.2 Im vorliegenden Fall macht die Vorinstanz geltend, aufgrund der engen Verbindungen zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien diese aufsichtsrechtlich als Gruppe zu behandeln. Da die Beschwerdeführerin 2 zur Gruppe gehöre, sei auch ihr vorzuwerfen, sie habe ohne die erforderliche Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen. Zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bestünden enge Beziehungen. Beide Gesellschaften seien an derselben Adresse B-8228/2007 domiziliert, und an beiden Gesellschaften sei der Beschwerdeführer 3 wirtschaftlich berechtigt. Auch der frühere Name der Beschwerdeführerin 2 („A._______ Holding AG“), der jenem der Beschwerdeführerin 1 ähnlich sei („A._______ Swiss AG“), stelle einen Hinweis auf die enge Verbindung zwischen den Gesellschaften dar. Ausserdem bezeichneten beide Gesellschaften die Internethandelsplattform „D._______“ als eigenes Produkt und betrieben damit Werbung für eine zumindest teilweise identische oder ähnliche Geschäftstätigkeit. Die Beschwerdeführerin 2 habe den Devisenhandel auf ihrer Website auch selber angeboten. Die Beschwerdeführerin 2 habe den Kunden „access to foreign exchange markets from our online trading platform called D._______“ sowie „Specialized forex and commodities trading software“ offeriert (A 01 796). Zum Untersuchungszeitpunkt habe die Beschwerdeführerin 2 zwar keine Geschäftstätigkeit mehr ausgeübt und nach eigenen Angaben einzig persönliche Werte des Beschwerdeführers 3 gehalten. Doch dies ändere nichts an der Einschätzung, dass sie als „schlafende Gesellschaft“ jederzeit wieder aktiviert werden könnte, um die Tätigkeiten in geschäftlicher Verbindung mit der Beschwerdeführerin 1 – oder an deren Stelle – wieder aufzunehmen. Da die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 eine Gruppe bildeten, könne offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin 2 für sich alleine betrachtet eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt habe. 7.3 Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, sie habe zu keinem Zeitpunkt Devisenhandel betrieben, und sie habe mit dem operativen Geschäft der Beschwerdeführerin 1 nichts zu tun. Es sei auch nicht von einer Gruppentätigkeit auszugehen. Zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bestehe einzig insofern eine Verbindung, als sie an der gleichen Geschäftsadresse domiziliert seien und als der Beschwerdeführer 3 der wirtschaftlich Berechtigte beider Gesellschaften sei. Die beiden Unternehmen hätten indes unterschiedliche Geschäftsinteressen: Das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin 2 bestehe darin, das in der Devisenhandelsbranche – auch in der Schweiz – verbreitete Softwarepaket „D._______“ bei Start-up-Banken zu installieren bzw. für Kunden solcher Institute zur Verfügung zu stellen. Die Beschwerdeführerin 1 hingegen habe die Software – in Boston – auch selber genutzt. Der Zugang zum Devisenhandelsmarkt sei über die von der Beschwerdeführerin 2 vertriebene Softwareapplikation „D._______“ erfolgt; die Beschwerdeführerin 2 selber habe dagegen keinen solchen Zugang („access“) ermöglicht. Es handle sich um eine Verwechslung infolge ungenügender Englischkenntnisse. Im Übrigen habe es sich bei B-8228/2007 der Beschwerdeführerin 2 de facto um eine „schlafende Gesellschaft“ gehandelt, denn der Beschwerdeführer 3 habe sich als Inhaber der Beschwerdeführerin 2 aus Zeitgründen nicht um deren Aufbau kümmern können. 7.4 Aus den Akten ergibt sich, dass zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 enge wirtschaftliche, persönliche und örtliche Verbindungen bestehen. Sitz und Adresse der beiden Gesellschaften sind gemäss Handelsregistereintrag identisch (A 01 1; A 01 3), und der Beschwerdeführer 3 ist in beiden Fällen der wirtschaftlich Berechtigte (A 01 713). Auf einem – am 18. Mai 2007 ausgefüllten – Fragebogen der Vorinstanz zur Unterstellungspflicht erwähnte der Beschwerdeführer 3 die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 in der Rubrik „Gruppengesellschaften, Niederlassungen und Filialen“ (A 01 824). Im Internet warb die Beschwerdeführerin 2 wie folgt für ihre Geschäftstätigkeit: „B._______ AG offers customers access to foreign exchange markets from our online trading platform called D._______“ (A 01 796). Die Beschwerdeführerin 2 räumt denn auch selber ein, ihre Geschäftstätigkeit habe darin bestanden, das Softwarepaket „D._______“ zu installieren bzw. den Kunden zur Verfügung zu stellen. Die Plattform „D._______“ wurde gleichzeitig auch von der Beschwerdeführerin 1 (im Rahmen von „Trading agreements“) angepriesen: „'D._______' shall mean A._______'s internet trading system available for download at www. (A._______)fx.com“ (A 01 780). Vor dem Hintergrund der geschilderten Faktenlage wäre es wenig lebensnah anzunehmen, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 unterschiedliche Geschäftsinteressen verfolgten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 3 mit beiden Gesellschaften das gleiche Ziel anstrebte: Der Softwarehandel der Beschwerdeführerin 2 diente in erster Linie dazu, Kunden für die Plattform „D._______“ bzw. für das Devisenhandelsgeschäft mit der Beschwerdeführerin 1 anzuwerben. Der Erwerb des von der Beschwerdeführerin 2 vertriebenen Produkts „D._______“ war eine notwendige Voraussetzung dafür, um als Kunde der Beschwerdeführerin 1 Devisenhandel betreiben zu können. Unter diesen Umständen ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 eine wirtschaftliche Einheit bilden und deshalb aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten sind. Folglich ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die beiden Gesellschaften als Gruppe eingestuft hat. Im Lichte der Rechtsprechung zum Begriff der „Gruppe“ (vgl. oben, E. 7.1) ist die unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen nicht nur der Beschwerdeführerin 1 vorzuwer- B-8228/2007 fen, sondern auch der Beschwerdeführerin 2. Dabei ist unerheblich, dass die Beschwerdeführerin 2 selber keine Publikumseinlagen entgegengenommen hat. Massgebend ist vielmehr, dass die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 2 darauf ausgerichtet war, zum Erfolg der Aktivitäten der Beschwerdeführerin 1 beizutragen; der Beschwerdeführer 3 verfolgte mit dem Softwaregeschäft offensichtlich das Ziel, das (unzulässige) Devisenhandelsgeschäft der Beschwerdeführerin 1 zu fördern. Der Qualifizierung der Beschwerdeführerin 2 als Gruppenzugehörige steht auch nicht entgegen, dass sie zum Zeitpunkt der Untersuchungen keine Geschäftstätigkeiten (mehr) ausübte. Zu Recht weist die Vorinstanz auf die Gefahr hin, dass der Beschwerdeführer 3 die Gesellschaft jederzeit reaktivieren könnte, was es aus Gründen des Gläubiger- und Anlegerschutzes zu verhindern gilt. 7.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht davon ausging, dass die Beschwerdeführerin 2 aufgrund ihrer Gruppentätigkeit zusammen mit der Beschwerdeführerin 1 gegen das Bankengesetz verstossen hat. 8. Zu prüfen bleiben die Rügen betreffend die angeordneten Massnahmen. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 machen geltend, sie seien weder überschuldet noch illiquid, weshalb die Vorinstanz keine Konkurseröffnung hätte verfügen dürfen. Im Folgenden ist deshalb zu untersuchen, ob die Vorinstanz zu Recht von der Illiquidität bzw. Überschuldung der Beschwerdeführerin 1 (E. 8.2) und der Beschwerdeführerin 2 (E. 8.3) ausging. 8.1 Besteht begründete Besorgnis, dass eine Bank überschuldet ist oder ernsthafte Liquiditätsprobleme hat, so kann die Bankenkommission gestützt auf Art. 25 Abs. 1 Bst. c BankG unter Umständen die Liquidation der Bank (Bankenkonkurs nach Art. 33 ff. BankG) anordnen (vgl. E. 9.1.1). Eine Überschuldung bzw. dauernde Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG; BGE 131 II 306 E. 4.3.1). 8.2 In Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 kam die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, die Gesellschaft sei überschuldet oder zumindest illiquid. Dies ergebe sich aufgrund der bekannten Vermögenswerte der Beschwerdeführerin 1, der geltend ge- B-8228/2007 machten Gläubigerforderungen sowie der Tatsache, dass der Hauptteil der Vermögenswerte in den USA gerichtlich blockiert sei. 8.2.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz gehe aufgrund von blossen Vermutungen von einer Überschuldung bzw. Illiquidität der Beschwerdeführerin 1 aus. Die Beschwerdeführerin 1 sei zum Zeitpunkt des Erlasses der superprovisorischen Verfügung der Vorinstanz (am 3. Juli 2007) finanziell gesund gewesen und ihren Verpflichtungen nachgekommen. Die Ausführungen der Vorinstanz zur finanziellen Lage der Beschwerdeführerin 1 enthielten gravierende Fehler. Diese seien bereits im Untersuchungsbericht enthalten gewesen, und die Beschwerdeführenden hätten schon in ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2007 darauf hingewiesen. Die Untersuchungsbeauftragten hätten sich in Ziff. 174 f. des Untersuchungsberichts um den Faktor 10 verrechnet, als sie den Gesamtbetrag der einbezahlten Kundengelder berechnet hätten. In einer ersten Rechnungsvariante seien sie von 16 Mio. $ statt von 1.6 Mio. $ einbezahlter Gelder ausgegangen, in einer zweiten Variante von 62 Mio. $ statt von 6.2 Mio. $. Die Untersuchungsbeauftragten und die Vorinstanz hätten übersehen, dass die Beschwerdeführerin 1 über Guthaben bei anderen US-Banken verfügt habe, und sie hätten die Kundenguthaben nie aufgrund aktueller Zahlen berechnet. Ferner hätten die Untersuchungsbeauftragten und die Vorinstanz ein Schlüsseldokument aus den USA übersehen, nämlich die Halbjahresbilanz der Beschwerdeführerin 1. Diese