Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-794/2018
Urteil v o m 4 . Juli 2018 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Daniel Willisegger, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Myriam Senn.
Parteien A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz,
Gegenstand Internationale Amtshilfe.
B-794/2018 Sachverhalt: A. Die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (nachfolgend: BaFin) ersuchte mit Schreiben vom 3. September 2015 die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) um internationale Amtshilfe wegen des Verdachts auf einen Verstoss gegen das Verbot der Marktmanipulation im Zusammenhang mit dem Handel von Zertifikaten auf den (…) und auf den (…). Die BaFin legte zur Begründung dar, dass die durch die (…) emittierten Zertifikate in den Freiverkehr der Frankfurter Wertpapierbörse einbezogen seien. Es seien aber Börsengeschäfte ermittelt worden, die zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentums geführt hätten, und es seien Handelsteilnehmer ermittelt worden, die sich in dieser relativ illiquiden Gattung besonders häufig gegenübergestanden hätten. Es bestehe daher der Verdacht auf Verstösse gegen das Verbot der Marktmanipulation. Ein Teil dieser Geschäfte sei durch Kunden der (…) abgeschlossen worden, deren Identität nicht bekannt sei. Da die (… seit dem … in Liquidation) in der Schweiz domiziliert sei, bestehe der Verdacht, dass diese Geschäfte aus deren Bereich aufgegeben worden seien. Vor diesem Hintergrund ersuchte die BaFin die Vorinstanz, ihr Informationen und Unterlagen betreffend Kunden der (…) zukommen zu lassen, aus denen nähere Einzelheiten zu den auffälligen Geschäften ersichtlich seien. Sie ersuchte insbesondere um Mitteilung der Identität des Depotinhabers, des Ordergebers und der verfügungsberechtigten Personen sowie um Übermittlung einer tabellarischen Aufstellung aller Ordererteilungen mit den Orderdetails sowie der Kopien der Auftragsbelege und der Depoteröffnungsunterlagen. B. Die der Vorinstanz von der (…) gelieferten Informationen und eingereichten Unterlagen zeigten auf, dass insgesamt 14 der angefragten Kauf-Transaktionen im Zeitraum vom 27. Juli 2011 bis 30. Juli 2012 für die (...) getätigt wurden. A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist eine von zwei Personen, die je einzeln über das Konto der (...) verfügungsberechtigt waren. Die in Frage stehenden Transaktionen wurden elektronisch durch ihn in Auftrag gegeben. Mit einem an die (...) gerichteten Schreiben vom 24. Juni 2016 informierte die Vorinstanz den Beschwerdeführer über die beabsichtigte Weiterleitung
B-794/2018 der bei der (…) eingeholten Informationen an die BaFin und forderte ihn auf, bis am 11. Juli 2016 mitzuteilen, ob er diesbezüglich auf den Erlass einer formellen Verfügung verzichte oder nicht. Mit Schreiben vom 11. und 28. Juli 2016 verweigerte der Beschwerdeführer die Zustimmung zur Übermittlung der Daten und verlangte den Erlass einer Verfügung. Gleichzeitig stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Ausstand von verschiedenen Mitarbeitenden der Vorinstanz, das die Vorinstanz mit Verfügung vom 19. Juli 2016 abwies. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 23. Februar 2017 ab. In der Folge nahm die Vorinstanz das Verfahren wieder auf und stellte dem Beschwerdeführer die Informationen und Unterlagen zu, welche sie an die BaFin zu übermitteln beabsichtigte. Mit Schreiben vom 10. Juli 2017 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er der Übermittlung von Kundendaten weiterhin nicht zustimme. Mit Schlussverfügung vom 19. Januar 2018 hielt die Vorinstanz fest, dass sie der BaFin Amtshilfe leisten und ihr Informationen betreffend Transaktionen in den Zertifikaten auf den (…) und auf den (…), die von der (…) zwischen dem 27. Juli 2011 und dem 30. Juli 2012 für die (…) getätigt wurden, übermitteln werde (Ziff. 1). Sie werde der BaFin eine Aufstellung der von der (...) getätigten Transaktionen, Kopien der entsprechenden Orderbelege sowie Konto- und Depoteröffnungsunterlagen der Kunden zustellen (Ziff. 2). Zudem auferlegte sie der (...) Verfahrenskosten von CHF 5'000.–. C. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 4. Februar 2018 (Poststempel: 7. Februar 2018) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und ihr sei zu verbieten, die genannten Dokumente an die BaFin zu übermitteln. Es sei festzustellen, dass es keinerlei Gründe für die Amtshilfe oder einen Entscheid der Vorinstanz dazu gegeben habe und es sei ihm eine Parteientschädigung von CHF 60'000.- zuzusprechen. Er begründet seine Anträge damit, dass in Ermangelung jeglicher Rechtsgrundlage und jeglicher Verhältnismässigkeit das seitens der Behörde intendierte Verhalten verboten sei. Bei den angegebenen Gründen handle es sich um substanzlose
B-794/2018 Behauptungen. Es gebe überhaupt keinen Zusammenhang zwischen einem nicht erfolgten Eigentumsübergang und einer Absprache, Wertpapiere zu einem bestimmten Kurs zu handeln, oder der Tätigkeit weniger Banken und einer Marktverzerrung. Die behauptete Möglichkeit von abgesprochenen Preisen stelle einen nach Schweizer wie EU-Recht unzulässigen Nicht-Strafrechtsvorwurf dar. D. Mit Vernehmlassung vom 6. März 2018 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. E. Mit Verfügung vom 1. Mai 2018 gewährte das Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz das rechtliche Gehör im Hinblick auf eine weitergehende Einsicht des Beschwerdeführers in das Amtshilfegesuch der BaFin. F. Am 15. Mai 2018 erklärte sich die Vorinstanz nach Rücksprache mit der BaFin mit dem Abdeckungsvorschlag des Gerichts einverstanden. In der Folge erhielt der Beschwerdeführer entsprechende weitergehende Einsicht in das Amtshilfegesuch. G. Mit Eingabe vom 14. Juni 2018 ergänzt der Beschwerdeführer seine Beschwerde. H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Aktenstücke wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
B-794/2018 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Amtshilfeverfügungen der Vorinstanz zuständig (Art. 42a Abs. 6 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] und Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. e VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.2.1 Formelle Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die (...), die Inhaberin des in Frage stehenden Kontos bei der (...). Beschwerde erhoben hat indessen A._______, Hauptaktionär und ehemaliges Organ der (...) und Auftraggeber der in Frage stehenden Transaktionen vom Konto der (...). 1.2.2 Mit Verfügung vom 4. Juni 2015 hatte die Vorinstanz die (...) in aufsichtsrechtliche Liquidation gesetzt und über sie per 8. Juni 2015 den Konkurs eröffnet. Gleichzeitig hatte die Vorinstanz einer allfälligen Beschwerde gegen die Konkurseröffnung die aufschiebende Wirkung entzogen. Die (...) erhob Beschwerde gegen diese Verfügung, doch keine der Rechtsmittelinstanzen stellte die aufschiebende Wirkung wieder her. Die Konkurseröffnung wurde mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3729/2015 vom 25. August 2017 bestätigt und das Bundesgericht wies die Beschwerde dagegen mit Urteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018 ab. Das Konkurserkenntnis ist damit nicht nur seit dem 8. Juni 2015 rechtskräftig, sondern zwischenzeitlich ist auch rechtskräftig entschieden, dass es nicht nachträglich wieder aufgehoben wird. Bei einer juristischen Person führt die Konkurseröffnung zwangsläufig zu ihrer Auflösung. 1.2.3 Bereits mit superprovisorischer Verfügung vom 9. Oktober 2014 und anschliessender provisorischer Verfügung vom 19. November 2014 hatte die Vorinstanz einen Untersuchungsbeauftragten eingesetzt und den bisherigen Organen der (...) die Befugnis entzogen, für diese zu handeln.
B-794/2018 1.2.4 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts sind die durch einen Entscheid der Vorinstanz suspendierten Organe befugt, gegen den Unterstellungs- bzw. Liquidationsentscheid im Namen der Gesellschaft Beschwerde zu führen (vgl. BGE 131 II 306 E. 1.2). Sogar nachdem ein solcher Entscheid in Rechtskraft erwachsen und damit der Entzug der Vertretungsbefugnis definitiv geworden ist, können sie befugt sein, im Namen der Gesellschaft ein nachträgliches Konkurserkenntnis anzufechten. Diese Rechtsprechung basiert auf der Überlegung, dass die unterstellte Gesellschaft selbst ein eigenes, schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung dieser Entscheide hat und daher zur Beschwerde legitimiert ist, dass sie aber nur dann ihren Anspruch auf Rechtsschutz geltend machen kann, wenn den ursprünglichen, nicht mehr zeichnungsberechtigten Organen eine auf diesen Zweck beschränkte Handlungsbefugnis zuerkannt bleibt (vgl. Urteil des BGer 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E.1.1). 1.2.5 Es stellt sich daher die Frage, ob die suspendierten Organe einer durch die Vorinstanz in Konkurs versetzten Gesellschaft in analoger Weise befugt sind, in deren Namen Beschwerde gegen eine Verfügung, welche die amtshilfeweise Übermittlung von Bankkundendaten eines Kontos oder Depots, deren Inhaberin die Gemeinschuldnerin ist, zum Gegenstand hat, zu erheben: Nach der Rechtsprechung zur Beschwerdelegitimation in der internationalen Amtshilfe in Finanzmarktsachen gilt nur der jeweilige Konto- und Depotinhaber als durch die amtshilfeweise Übermittlung der Konteninformationen persönlich und direkt betroffen. Sind die Kontoinhaberin und der wirtschaftlich Berechtigte nicht identisch, so ist der wirtschaftlich Berechtigte grundsätzlich nicht legitimiert, einen Amtshilfeentscheid anzufechten. Es wird argumentiert, wer in seinen geschäftlichen Beziehungen die Verfügungsmacht über ein Konto durch eine andere natürliche oder juristische Person wahrnehmen lasse, habe regelmässig die sich hieraus ergebenden Konsequenzen zu tragen. Dies sei ihm umso eher zuzumuten, als er über seinen wirtschaftlichen oder rechtlichen Einfluss auf die Kontoinhaberin seine Interessen in der Regel ohne Weiteres in geeigneter Weise wahrnehmen könne. Entsprechend dieser Überlegung wird vom dargelegten Grundsatz in ständiger Praxis dann eine Ausnahme gemacht, wenn die juristische Person, welche Kontoinhaberin ist, aufgelöst wurde und daher nicht mehr selber Beschwerde führen kann. In diesem Fall kann dem wirtschaftlich Berechtigten und durch die Übermittlung der Kontoinformationen
B-794/2018 mittelbar Betroffenen die erforderliche Beziehungsnähe und damit die Beschwerdelegitimation zur Anfechtung eines Amtshilfeentscheids zukommen (vgl. BGE 139 II 404 E. 2.1.1; 137 IV 134 E. 5.2.1; Urteil des BVGer B-837/2015 vom 10. Juli 2015). Liegen die Voraussetzungen für eine derartige Ausnahme vor und ist der wirtschaftlich Berechtigte selber legitimiert, den Amtshilfeentscheid beschwerdeweise anzufechten, so ist seinem verfassungsmässigen Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde (Art. 29a BV) Genüge getan. Es gibt daher keinen Grund, im Fall einer durch Konkurs aufgelösten Kontoinhaberin in analoger Weise zur Praxis in Unterstellungsfällen und Konkursverfahren den nicht mehr zeichnungsberechtigten Organen der Gemeinschuldnerin auch eine beschränkte Handlungsbefugnis zum Zweck der Beschwerdeerhebung in Amtshilfeverfahren zuzuerkennen. 1.2.6 Obwohl im vorliegenden Fall nur die (...) formelle Adressatin der angefochtenen Verfügung war, waren ihre seit der Konkurseröffnung nicht mehr zeichnungsberechtigten Organe nicht befugt, in ihrem Namen Beschwerde zu erheben. Andererseits kann der Beschwerdeführer als Hauptaktionär und damit wirtschaftlich Berechtigter an der (...) selbst Parteistellung im Amtshilfeverfahren beanspruchen und ist daher im eigenen Namen zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 42a Abs. 2 und Abs. 6 FINMAG, Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). 1.4 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Die gesetzlichen Bestimmungen zur Amtshilfe wurden mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel vom 19. Juni 2015 (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG, SR 958.1) am 1. Januar 2016 revidiert und sind neu im FINMAG enthalten (Art. 42 ff. FINMAG). Da es sich dabei um Verfahrensvorschriften handelt, finden sie mit ihrem Inkrafttreten sofort Anwendung (vgl. Urteil des BGer 2A.266/2006 vom 8. Februar 2007 E. 2 m.w.H.).
B-794/2018 3. In prozessualer Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf Akteneinsicht, weil die Vorinstanz seinem diesbezüglichen Gesuch nicht entsprochen habe. Er macht geltend, Art. 6 Abs. 2 EMRK komme diesbezüglich Vorrang gegenüber Art. 42a Abs. 3 FINMAG zu. Art. 6 Abs. 2 EMRK gebe einem Angeklagten in einem Strafverfahren den Anspruch, frühzeitig über die Tatvorwürfe informiert zu werden, damit er sich effektiv verteidigen und die Vorwürfe schnell entkräften könne. Der von der Vorinstanz angeführten Sicherstellung der Zusammenarbeit zwischen internationalen Behörden könne diesbezüglich kein Vorrang zukommen. Demgegenüber stellt sich die Vorinstanz im Wesentlichen auf den Standpunkt, sie habe gestützt auf Art. 42a Abs. 3 FINMAG die Möglichkeit, das Akteneinsichtsrecht einzuschränken bzw. die Einsichtnahme in die Korrespondenz mit ausländischen Behörden zu verweigern. Der Beschwerdeführer habe Einsicht in sämtliche Unterlagen erhalten, die sich auf ihre Verfügung beziehen. Informationen zu Dritten und Details der internen Untersuchung der BaFin seien für ihn nicht wesentlich und daher nicht mitgeteilt worden. Sie habe somit das rechtliche Gehör gewährt. 3.1 Die Vorinstanz ist spezialgesetzlich ermächtigt, die Einsichtnahme in die Korrespondenz mit ausländischen Behörden zu verweigern (Art. 42a Abs. 3 FINMAG). Verweigert sie die Einsichtnahme in ein Aktenstück, so darf auf dieses zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn die Vorinstanz sie von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt in Kenntnis gesetzt und ihr Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (Art. 28 VwVG). Nach der Rechtsprechung ist die Ermächtigung zur teilweisen Verweigerung der Einsichtnahme indessen nicht in dem Sinne zu verstehen, dass das Akteneinsichtsrecht durch Aussonderung oder Abdeckung voraussetzungslos eingeschränkt werden dürfte. Vielmehr sind die einander entgegenstehenden Interessen an der Akteneinsicht des Privaten einerseits und die Interessen der Öffentlichkeit oder von Drittpersonen an der Beschränkung der Einsicht andererseits gegeneinander abzuwägen (vgl. Urteile des BVGer B-6294/2017 vom 10. April 2018 E. 4.1; B-1534/2017 vom 3. Juli 2017 S. 5). 3.2 Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in praxisgemässem Umfang Einsicht in das Amtshilfegesuch der BaFin gewährt und Gelegenheit zu einer Beschwerdeergänzung eingereicht. Soweit allenfalls die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf Akteneinsicht verletzt haben sollte –
B-794/2018 was hier offen gelassen werden kann – wäre diese Verletzung dadurch geheilt. 4. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die ersuchende Behörde habe keinen ausreichenden Anfangsverdacht dargetan. Bei den in Frage stehenden 15 Transaktionen über das Konto der (...) habe es sich unbestrittenermassen ausschliesslich um Käufe gehandelt. Zwar stünden dieselben Banken als Verkäufer gegenüber, aber nicht die (...). Die (...) könne also nicht mit sich selbst kontrahiert haben, denn sonst hätte es, auch unter Einschaltung diverser Zwischenparteien, letztendlich eine Verkaufsabrechnung zu ihren Lasten in den erhobenen Kontendaten gegeben. Es gebe keinen Zusammenhang zwischen einem nicht erfolgten Eigentumsübergang, einer Absprache, Wertpapiere zu einem bestimmten Kurs zu handeln, oder der Tätigkeit weniger Banken und einer Marktverzerrung. Der Verweis auf die behauptete Möglichkeit von abgesprochenen Preisen begründe keinen strafrechtlich relevanten Vorwurf, weder nach schweizerischem noch nach europäischem Recht. Die Absprache könne höchstens ein Mittel zur Erreichung der Marktmanipulation sein. Sie entspreche jedoch nicht der Legaldefinition von Art. 12 MAD (Richtlinie 2014/57/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation, L 173/179 [Marktmissbrauchsrichtlinie]) bzw. Art. 143 Bst. b FinfraG. Anlässlich des Ersatzes der Marktmanipulationsrichtlinie EG 2003/6 durch die neue Marktmanipulationsverordnung habe der deutsche Gesetzgeber einen Umsetzungsfehler begangen und § 20a des Gesetzes über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz vom 26. Juli 1994, WpHG) bereits per 1. Juni 2016 aufgehoben, obwohl die neue Verordnung erst ab 3. Juli 2016 in Kraft getreten sei. Diese Verfolgungslücke führe zu einem Strafverfolgungsverbot für alle Tatbestände, die sich vor Juni 2016 ereignet hätten. Der deutsche Gesetzgeber habe diesen Fehler zu heilen versucht, indem er einen § 137 in das WpHG eingefügt habe, der eine Bestrafung von Altfällen nach dem alten Recht vorsehe, doch sei dies völkerrechtlich unzulässig, da § 20a WpHG richtlinienkonform auszulegen gewesen wäre und die entsprechende Richtlinie EG 2003/6 ersatzlos aufgehoben worden sei. Es fehle daher an einer Rechtsgrundlage für die Gewährung von Amtshilfe.
B-794/2018 Die Vorinstanz bringt diesbezüglich vor, der dem Gesuch zugrundeliegende Anfangsverdacht werde durch den von der BaFin dargelegte Sachverhalt ausreichend geschildert und begründet. Sie habe keinen Anlass, an der Richtigkeit und Einhaltung der Sachverhaltsdarstellung und an Erklärungen anderer Staaten, mit denen sie zusammenarbeite, zu zweifeln. Es lägen genügend Indizien für ein marktverzerrendes Verhalten und damit eine mögliche Verletzung finanzmarktrechtlicher Vorschriften vor. Die ersuchten Informationen dürften erheblich zur Aufklärung des geschilderten Sachverhalts sein, was insbesondere gelte, weil die erhaltenen Dokumente den Verdacht in Bezug auf die hinter den Transaktionen stehende Kundin bestätigt hätten. Die Argumente des Beschwerdeführers zielten auf eine materiell-rechtliche Prüfung des Sachverhalts nach deutschem Recht hin, worüber sie sich nicht zu äussern habe. 4.1 Die Vorinstanz darf ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Informationen übermitteln, sofern diese Informationen ausschliesslich zum Vollzug des Finanzmarktrechts verwendet oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden (Art. 42 Abs. 2 Bst. a FINMAG; sog. Spezialitätsprinzip) und die ersuchenden Behörden an ein Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind, wobei die Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren vorbehalten bleiben (Art. 42 Abs. 2 Bst. b FINMAG; sog. Vertraulichkeitsprinzip). Die Vorinstanz berücksichtigt dabei den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 42 Abs. 4 FINMAG). 4.2 Im zwischenstaatlichen Amtshilfeverkehr gilt das völkerrechtliche Vertrauensprinzip, wonach – ausser bei offensichtlichem Rechtsmissbrauch – grundsätzlich kein Anlass besteht, an der Richtigkeit und Einhaltung der Sachverhaltsdarstellung und an Erklärungen anderer Staaten, mit denen man zusammenarbeitet, zu zweifeln (vgl. BVGE 2015/47 E. 3.1 m.w.H.). Die BaFin ist eine ausländische Aufsichtsbehörde, welcher die Vorinstanz gemäss ständiger Rechtsprechung Amtshilfe leisten darf (vgl. BVGE 2015/27 E. 2; 2011/14 E. 4; 2007/28 E.4; Urteil des BVGer B-7551/2015 vom 16. Februar 2016 E. 3.1), zumal sie in ihrem Amtshilfegesuch die vertrauliche Behandlung sowie die Zweckgebundenheit der Informationen zugesichert hat und die angefochtene Verfügung einen entsprechenden Vorbehalt enthält.
B-794/2018 4.3 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zur internationalen Amts- und Rechtshilfe wird das Erfordernis der Verhältnismässigkeit insbesondere durch die Pflicht, nur sachbezogene, d.h. für die Abklärung des in Frage stehenden Verdachts potentiell relevante Informationen zu übermitteln, konkretisiert (vgl. BGE 126 II 126 E. 5 b/aa; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 2010, Rz. 592). Die internationale Amtshilfe kann immer dann verweigert werden, wenn die ersuchten Akten in keinem angemessenen Verhältnis zur verfolgten Tat stehen und offensichtlich nicht tauglich sind, die ausländische Untersuchung zu fördern, so dass das Ersuchen selbst als eine unbestimmte und demzufolge unverhältnismässige Beweisausforschung bzw. fishing expedition erscheint (vgl. BVGE 2011/14 E. 5.2.2.1 m.w.H.). Erforderlich ist daher, dass in einem Amtshilfegesuch ein hinreichender Anfangsverdacht für das Vorliegen eines Verstosses gegen das Finanzmarktaufsichtsrecht dargetan wird. Die Anforderungen an die Darstellung des Anfangsverdachts sind dabei nicht allzu hoch. Es reicht aus, wenn in diesem Stadium erst Indizien oder abstrakte Hinweise auf eine mögliche Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften bestehen, sofern diese im Gesuch schlüssig und nachvollziehbar dargetan werden (vgl. BGE 126 II 409 E. 5a; BGE 125 II 65 E. 6b; Urteil des BGer 2A.154/2003 vom 26. August 2003 E. 4.2.1; BVGE 2010/26 E. 5.1; Urteil des BVGer B-2980/2007 vom 26. Juli 2007 E. 5.1). Konkrete schriftliche Beweismittel sind darüber hinaus nicht vorzulegen. Es genügt, dass die Sachverhaltsschilderung der ersuchenden Behörde nachvollziehbar ist und nicht offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche aufweist (vgl. BVGE 2015/27 E. 4.3; BVGE 2010/26 E. 5.1; BVGE 2007/28 E. 6.2; Urteil des BVGer B-3703/2009 vom 3. August 2009 E. 41). Insbesondere ist nicht erforderlich, dass die ersuchende Behörde Belege vorlegt, aufgrund derer die Vorinstanz sich selbst vorfrageweise ein Urteil bilden kann, ob der in Frage stehende Tatbestand im Sinne der massgeblichen ausländischen Bestimmungen erfüllt ist und ob die Kontoinhaber oder deren wirtschaftlich Berechtigte dafür verantwortlich waren. Diese Fragen werden vielmehr den Gegenstand eines allfälligen, von der ersuchenden Behörde durchzuführenden Verfahrens bilden (vgl. Urteil des BVGer B-5903/2013 vom 10. Dezember 2010 E. 3.2.1). Es reicht aus, wenn zum Zeitpunkt des Gesuchs erst Indizien oder abstrakte Hinweise auf eine mögliche Verletzung finanzmarktrechtlicher Vorschriften bestehen und die ersuchten Informationen nicht ohne jeden Bezug zu den vermuteten Unregelmässigkeiten stehen.
B-794/2018 4.4 Im vorliegenden Fall hatte die BaFin in ihrem Amtshilfegesuch dargelegt, dass ihre Untersuchung hinsichtlich des Handels in Zertifikaten auf den (…) und auf den (…) an der Frankfurter Wertpapierbörse Geschäfte aufgezeigt habe, die teilweise zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentums geführt hätten. Auch seien Handelsteilnehmer ermittelt worden, die sich im relativ illiquiden Handel mit diesen Zertifikaten besonders häufig gegenübergestanden seien. Bei diesen Geschäften seien insbesondere Transaktionen der (...) aufgefallen. Sowohl die (...) wie auch die (…), die im Auftrag der (...) Geschäfte melde, hätten Geschäfte abgeschlossen, bei denen sie sowohl als Käufer wie auch als Verkäufer agiert hätten. Da die (...) in der Schweiz domiziliert und Geschäfte der (...) häufig gegen bestimmte andere Handelsteilnehmer abgeschlossen worden seien, sehe die BaFin in diesen Umständen Anhaltspunkte dafür, dass diese Geschäfte möglicherweise aus dem Umfeld der (...) aufgegeben worden seien und ein Verstoss gegen das Marktmanipulationsverbot gemäss § 20a WpHG in der zur Zeit der untersuchten Transaktionen geltenden alten Fassung vorliegen könnte. 4.5 Der von der ersuchenden Behörde dargestellte Sachverhalt enthält genügend Indizien, um einen ausreichenden Anfangsverdachts auf eine Marktmanipulation zu begründen. Ob die (...) als Kontoinhaberin bzw. der Beschwerdeführer als ihr damaliges Organ, das die fraglichen Aufträge für das Konto der (...) bei der (...) erteilt hat, für alle Transaktionen, welche die BaFin abklären möchte, verantwortlich ist oder nicht, ist nicht relevant, da die von der (...) in Bezug auf das Konto der (...) beigebrachten Informationen nicht notwendigerweise den ganzen Sachverhalt darstellen, den die BaFin letztendlich zu würdigen haben wird. Insofern ist nicht massgebend, ob sich aus diesen Kontoinformationen ergibt, dass die (...) auch als Verkäuferin aufgetreten ist, oder nicht. 4.6 Praxisgemäss ist es nicht Aufgabe der Vorinstanz oder des Bundesverwaltungsgerichts, das Recht des ersuchenden Staats anzuwenden. Die korrekte Auslegung und Anwendung der ausländischen Gesetzesbestimmungen obliegt vielmehr allein den Behörden des ersuchenden Staates (vgl. Urteil des BGer 2A.484/2004 vom 19. Januar 2005 E. 1.5; BVGE 2015/47 E. 4.3.3 m.w.H.; Urteile des BVGer B-1219/2017 vom 31. August 2017 E. 4.1.1; B-6294/2017 E. 7.1). Auf die komplexe Argumentation des Beschwerdeführers zur Frage der von ihm bestrittenen Gültigkeit der von der BaFin angeführten Rechtsgrundlage gemäss deutschem Recht ist daher nicht weiter einzugehen.
B-794/2018 4.7 Die Amtshilfe hat auch insofern verhältnismässig zu sein, als nur Informationen übermittelt werden dürfen, die für die Abklärung des in Frage stehenden Verdachts potentiell relevant sind und nicht Personen betreffen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind (vgl. BGE 126 II 126 E. 5 b/aa; BVGE 2015/47 E. 6.3.2). Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer indessen nicht konkret geltend gemacht, die von der Vorinstanz beabsichtigte amtshilfeweise Übermittlung sei in diesem Sinn unverhältnismässig. 5. Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet und ist abzuweisen. 6. Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als vollständig unterliegend, weshalb ihm die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. VGKE). Als unterliegender Partei ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). 7. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Bst. h BGG). Er ist endgültig.
B-794/2018 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück); – die Vorinstanz (Ref-Nr. G01090882; Einschreiben; Vorakten und Beilage zurück).
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Myriam Senn
Versand: 9. Juli 2018