Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Entscheid teilweise bestätigt durch BGer mit Urteil vom 19.02.2025 (2C_81/2023)
Abteilung II B-787/2014
Korrekturen Urteil v o m 1 6 . November 2022
Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Martin Kayser, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Said Huber.
Parteien 1. A._______, […], 2. B._______, […], beide vertreten durch […], […], Beschwerdeführerinnen,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, […], Vorinstanz.
Gegenstand Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 (Abreden im Bereich Luftfracht, Untersuchung 81.21-0014).
B-786/201487/20 B-787/2014 Inhaltsverzeichnis 1. Prozessvoraussetzungen und Kognition des BVGer .................................................... 11 2. Parteistandpunkte zum Sachverhalt und zur Rechtsanwendung ................................. 13 2.1 Preisabrede (Vorinstanz) ............................................................................................. 13 2.2 Widerspruch zum Kommissionsentscheid (Beschwerdeführerinnen) ........................... 14 2.3 Gleichzeitige Anwendung von Abkommen und Gesetz (Vorinstanz) ............................ 14 2.4 Ausschliessliche Anwendung des LVA CH-US (Beschwerdeführerinnen) ...................... 15 3. Auslegung des Luftverkehrsabkommens Schweiz – EU ............................................... 15 3.1 Geltung von EU-Kartellrecht ........................................................................................ 15 3.2 Auslegung des Luftverkehrsabkommens ..................................................................... 17 3.3 Sachlicher Geltungsbereich des LVA CH-EU ............................................................... 17 3.4 Räumlicher Geltungsbereich des LVA CH-EU ............................................................. 19 4. Verhältnis von Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz ........................................... 19 4.1 Verbots- und Sanktionsnormen nach LVA CH-EU und KG .......................................... 19 4.2 Sanktionierbarkeit ........................................................................................................ 21 4.3 Kompetenzzuweisung nach Art. 10 LVA CH-EU .......................................................... 22 4.4 Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU ............................................... 23 4.5 Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU ............................................... 24 4.6 Zwischenfazit ............................................................................................................... 24 5. Folgen der Zuständigkeit für die Sanktionskompetenz ..................................................... 25 5.1 Standpunkte der Verfahrensbeteiligten zur Auslegung ................................................. 25 5.2 Wortlautgestützte Auslegung (Offenheit des Wortlauts) ................................................ 26 5.3 Systematische Auslegung (fehlende Sanktionsordnung) .............................................. 27 5.4 Vertragszielorientierte Auslegung (Integration der Schweiz) .......................................... 27 Spezialvertraglich erlaubte Tarifkoordination gemäss LVA CH-USA? .......................... 31 6.1 Verhältnis Kartellgesetz zu LVA CH mit Drittstaaten .................................................... 31 6.2 Sanktionsausschluss infolge erlaubter Tarifkoordination (LVA CH-US)? ...................... 32 6.2.1 Standpunkte der Verfahrensbeteiligten zur Auslegung ........................................ 32 6.2.2 Auslegung nach Wortlaut und in vertragssystematischer Betrachtung .................... 33 6.2.3 Vertragszielorientierte Auslegung ........................................................................ 36 6.2.4 Fazit: Keine vorbehaltenen Vorschriften im LVA CH-USA .................................. 37
B-786/201487/20 B-787/2014 7. Streitgegenstand .............................................................................................................. 37 8. Sachverhalt ....................................................................................................................... 39 8.1 Sicht der Vorinstanz: Beteiligung an einer weltweiten Gesamtabrede zu diversen Preisbestanteilen (1,1284-1319) ........................................................................................ 39 8.2 Entgegnung der Beschwerdeführerinnen (2[…],262-282,336-346) ................................ 41 8.3 Vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung ....................................................................... 42 8.4 "Einheitliche, fortgesetzte Zuwiderhandlung" (Gesamtabrede) oder eine (bzw. mehrere) Einzelabrede(n)? ............................................................................................................... 44 Beweisrecht ...................................................................................................................... 49 9.1 Grundsätze .................................................................................................................. 49 9.2 Selbstanzeigen im beweisrechtlichen Kontext ............................................................. 53 10. Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG ................................................................ 55 10.1 Tragweite des Abredebegriffs .................................................................................... 55 10.2 Informationsaustausch als Abredeform? .................................................................... 56 11. Treibstoffzuschläge ....................................................................................................... 62 11.1 Parteistandpunkte zur Beweislage und deren Würdigung ........................................ 62 11.2 Würdigung der Beweislage durch das Bundesverwaltungsgericht ........................... 66 11.2.1 April/Mai 2004 (neue Schwellenwerte, Anpassung FSC) ............................... 67 11.2.2 Juni 2004 (Z._______-Kontakte) .................................................................... 73 11.2.3 September/Oktober 2004 (Anstieg auf Stufen 6+7) ....................................... 75 11.2.4 November 2004 (Stufen 8+9)......................................................................... 79 11.2.5 Kontakte im Dezember 2004/Januar 2005 (Stufe 6) ...................................... 80 11.2.6 Frühjahr bis Sommer 2005 (Anstieg auf Stufen 7, 8 + 9) ............................... 82 11.2.7 September/Oktober 2005 (Stufen 11+12) ...................................................... 86 11.2.8 November 2005 (Treibstoffpreis-Rückgang, Stufen 11+10) ........................... 88 11.2.9 Dezember 2005 (Stufe 9)............................................................................... 90 11.2.10 Februar 2006 ............................................................................................... 91 11.2.11 Keine Kontakte auf Stufe Hauptquartier ....................................................... 92 11.2.12 Schlussfolgerung ......................................................................................... 92 11.3 Parteistandpunkte zum Vorliegen einer Wettbewerbsabrede ................................... 93 11.4 Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts (Wettbewerbsabrede) ......................... 96
B-786/201487/20 B-787/2014 12. Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen ................................................................. 103 12.1 Beweislage und deren Würdigung durch die Verfahrensbeteiligten ....................... 103 12.1.1 Jahr 2003 .................................................................................................... 104 12.1.2 Mai 2004 ...................................................................................................... 104 12.1.3 März 2005 ................................................................................................... 105 12.1.4 Januar-Juli 2005 .......................................................................................... 105 12.1.5 Oktober 2005 ............................................................................................... 111 12.1.6 Jahr 2006 .................................................................................................... 112 12.1.7 Kontakte auf Stufe Hauptquartier ................................................................. 112 12.1.8 Beweisergebnis und rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz ................. 113 12.1.9 Entgegnung der Beschwerdeführerinnen ..................................................... 114 12.2 Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts (Wettbewerbsabrede) ....................... 114 13. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden (Art. 5 KG) ................................................ 117 13.1 Standpunkt der Verfahrensbeteiligten .................................................................... 117 13.2 Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG ............................................... 117 13.3 Prüfung von Effizienz- oder Rechtfertigungsgründen ............................................. 120 14. Sanktion (Art. 49a KG) ................................................................................................. 121 14.1 Bemessungsgrundsätze und vorinstanzliche Sanktionsbemessung ...................... 121 14.2 Rügen der Beschwerdeführerinnen und deren rechtliche Würdigung .................... 124 14.2.1 Verjährung des staatlichen Sanktionsanspruchs? ........................................ 125 14.2.2 Keine Sanktion wegen Verletzung des Beschleunigungsgebotes? .................... 125 14.2.3 Unverhältnismässiger Basisprozentsatz von 8 %? ....................................... 131 14.2.4 Erhöhungsgrund: Dauer des Verstosses ..................................................... 133 14.2.5 Rechtsungleiche Sanktionsbemessung? ..................................................... 133 14.2.6 Weitere erschwerende oder mildernde Umstände? ..................................... 134 14.2.7 Berücksichtigung des Antitrust Compliance-Programms? ............................ 134 14.3 Ergebnis: Sanktionsreduktion ................................................................................ 135 15. Dispositiv Ziffer 1: angeordnetes Verbot von Preisabsprachen ............................... 136 16. Verfahrenskostenliquidation vor der Vorinstanz ....................................................... 139 17. Zusammenfassung....................................................................................................... 142 18. Nebenfolgen ................................................................................................................. 142 Dispositiv .......................................................................................................................... 145
B-787/2014 Sachverhalt: A. A.a Am 23. Dezember 2005 reichte […] beim Sekretariat der Wettbewerbskommission eine Selbstanzeige ein. Diese ergänzte sie in der Folge mündlich (protokolliert vom Sekretariat am 2., 23., 27. Februar, 24. März, 31. Mai, 26.-28. September 2006, 13. Juni 2007 sowie 19. Dezember 2008). A.b Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat eine Untersuchung zu Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht. Diese Untersuchung richtete sich zuerst gegen den (als einfache Gesellschaft konstituierten) Z._______, […] und […] und umfasste später folgende 14 Luftfahrtunternehmen: 1. [...]; 2. [...]; 3. [...]; 4. [...]; 5. [...]; 6. [...]; 7. [...]; 8. [...]; 9. [...]; 10. [...]; 11. [...]; 12. [...]; 13. [...]; 14. [...].
B-787/2014 A.c Am 14. Februar 2006 fanden Hausdurchsuchungen beim Z._______, bei […], […], […] und […] statt. Die Eröffnung der Untersuchung wurde am 2. März 2006 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB Nr. 43, S. 41) und am 7. März 2006 im Bundesblatt (BBl 2006, 2707) publiziert. A.d In der Folge reichten folgende Unternehmen Selbstanzeigen (inkl. Ergänzungen) ein: 1. […], am 6. März 2006 (19. Januar, 9. August 2007); 2. […], am 27. März 2006 (11. Mai 2007, 14./17. November 2008); 3. […], am 30. Oktober 2006 (14. Dezember 2006, 13. Oktober 2008); 4. […], am 8. Mai 2007 (27. Oktober 2008); 5. […], am 3./4. September 2008 (9. Oktober 2008). A.e Am 8. November 2012 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag zu einer Sanktionsverfügung zur Stellungnahme zu. In der Folge fanden vor der Vorinstanz Anhörungen statt: am 9. September 2013 mit […], […], […] und […] sowie am 16. September 2013 mit […], […], […], […] und […]. A.f In einer 412-seitigen Verfügung vom 2. Dezember 2013 (vgl. RPW 2022/1, S. 84-268) untersagte die Vorinstanz allen Parteien, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen oder entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Dispositiv Ziff. 1). Elf Luftfahrtunternehmen (ausser […]) wurden mit unterschiedlich hohen Beträgen, insgesamt rund Fr. 11'000'000.–, sanktioniert (Dispositiv Ziff. 2, mit dem Wortlaut: "Folgende Parteien werden für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68) in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 1 und 3 Buchstabe a KG unzulässigen Preisabrede mit folgenden Beträgen belastet").
B-787/2014 Quelle: WEKO in "Presserohstoff" vom 10. Januar 2014 (vgl. unten unter A.h) Zudem wurden, mit Ausnahme von […], allen Parteien Verfahrenskosten von je Fr. 96'588.– auferlegt (unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 1'313'630.–); […] wurden Verfahrenskosten von Fr. 57'987.– auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 811'818.– (Dispositiv Ziff. 4). Im Übrigen wurde das Verfahren eingestellt (Dispositiv Ziff. 3). A.g Am 9. Januar 2014 wurde die Sanktionsverfügung an alle Untersuchungsadressaten versandt. A.h Am 10. Januar 2014 veröffentlichte die Vorinstanz auf ihrer Website eine Medienmitteilung ("WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften"), welche den Parteien vorab zur Kenntnis gebracht worden war. Gleichzeitig wurde eine neun Seiten umfassende Darstellung der Sanktionsverfügung öffentlich aufgeschaltet (mit dem Titel "81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht Presserohstoff"). B. Am 12. Februar 2014 fochten die Beschwerdeführerinnen die vorinstanzliche Verfügung vom 2. Dezember 2013 beim Bundesverwaltungsgericht an. In ihrer Beschwerde stellen sie folgende Rechtsbegehren:
B-787/2014 "1. Es sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 in Sachen Untersuchung betreffend Abreden im Bereich Luftfracht (81.21-0014) vollumfänglich aufzuheben und die Untersuchung sei ohne Folgen für die Beschwerdeführerinnen einzustellen. 2. Eventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 in Sachen Untersuchung betreffend Abreden im Bereich Luftfracht (81.21-0014) aufzuheben und vom Bundesverwaltungsgericht in der Sache neu zu entscheiden, ohne Sanktionsfolge für die Beschwerdeführerinnen. Allfällige Verfahrenskosten seien entsprechend dem Verursacherprinzip aufzuerlegen. 3. Subeventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 in Sachen Untersuchung betreffend Abreden im Bereich Luftfracht (81.21-0014) aufzuheben und an die Wettbewerbskommission zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Allfällige Verfahrenskosten seien entsprechend dem Verursacherprinzip aufzuerlegen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft." Des Weiteren werden folgende Verfahrensanträge gestellt: "1. Es seien alle als Geschäftsgeheimnisse bezeichneten Angaben und Akten als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten und im Falle einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen. 2. Es sei den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit zu geben, vor dem etwaigen Versand dieser Beschwerdeschrift an andere Verfahrensbeteiligte zu den Massnahmen zum Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse Stellung zu nehmen. 3. Für den Fall einer Entscheidpublikation sei den Beschwerdeführerinnen der zu publizierende Text vor dessen Veröffentlichung zur Prüfung auf allfällige Geschäftsgeheimnisse zuzustellen. 4. Falls das Bundesverwaltungsgericht in der Sache neu entscheidet, sei vor dem Entscheid eine Verhandlung durchzuführen und die Beschwerdeführerinnen seien anzuhören."
B-787/2014 C. Mit Vernehmlassung vom 12. April 2014 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen). D. Mit Replik vom 25. August 2014 halten die Beschwerdeführerinnen an ihrer Beschwerde sowie den darin gemachten drei Rechtsbegehren vollumfänglich fest (mit Ausnahme des Antrags, wonach die Untersuchung ohne Folgen einzustellen sei) und beantragte neu zusätzlich: "4. Subsubeventualiter seien die in der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 in Sachen Untersuchung betreffend Abreden im Bereich Luftfracht (81.21-0014) den Beschwerdeführerinnen auferlegte Sanktion sowie die ihnen auferlegten Kosten nach dem freien Ermessen des Gerichts zu reduzieren. E. Mit Duplik vom 2. Oktober 2014 hält die Vorinstanz an der angefochtenen Verfügung sowie ihrer Vernehmlassung vollumfänglich fest. F. Mit Zwischenverfügung vom 28. Mai 2019 lud das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerinnen ein, bis zum 28. Juni 2019 mitzuteilen, ob sie an ihrem Antrag betreffend eine öffentliche Parteiverhandlung weiterhin festhalten. G. Mit Schreiben vom 28. Juni 2019 teilten die Beschwerdeführerinnen dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass sie an ihrem Antrag betreffend eine öffentliche Parteiverhandlung festhalten. Dieses Schreiben wurde mit Zwischenverfügung vom 1. Juli 2019 der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht. H. H.a Nach Absprache mit den Verfahrensbeteiligten wurde mit Zwischenverfügung vom 8. Januar 2020 die beantragte öffentliche Verhandlung auf den 17. Juni 2020 festgesetzt. H.b Mit Gesuch vom 30. April 2020 baten die Beschwerdeführerinnen um Verschiebung der öffentlichen Verhandlung auf frühestens Oktober 2020.
B-787/2014 H.c Mit Zwischenverfügung vom 4. Mai 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht das Verschiebungsgesuch der Beschwerdeführerinnen ab und forderte die Verfahrensbeteiligten gleichzeitig dazu auf, dem Bundesverwaltungsgericht bis am 19. Mai 2020 bekannt zu geben, mit welchen bzw. wie vielen Personen sie an der Verhandlung teilnehmen möchten. Zudem erhielten die Beschwerdeführerinnen Gelegenheit, bis zum 19. Mai 2020 zugunsten eines weiteren Schriftenwechsels auf die Durchführung der öffentlichen Verhandlung zu verzichten. H.d Mit Schreiben vom 15. Mai 2020 verzichteten die Beschwerdeführerinnen auf die beantragte öffentliche Verhandlung zugunsten eines weiteren Schriftenwechsels und ersuchten um Ansetzung einer Frist zur Einreichung einer schriftlichen Eingabe bis zum 17. Juni 2020. H.e Mit Zwischenverfügung vom 19. Mai 2020 widerrief das Bundesverwaltungsgericht die Zwischenverfügung vom 8. Januar 2020 und räumte den Beschwerdeführerinnen antragsgemäss bis zum 17. Juni 2020 Frist ein zur Einreichung einer schriftlichen Eingabe. I. I.a Mit Triplik vom 17. Juni 2020 halten die Beschwerdeführerinnen an den Rechtsbegehren und Verfahrensanträgen gemäss der Replik vom 25. August 2014 vollumfänglich fest (ausgenommen Verfahrensantrag Ziff. 4). I.b Mit Zwischenverfügung vom 23. Juni 2020 ging diese Triplik zur Kenntnis an die Vorinstanz, wobei ihr Gelegenheit eingeräumt wurde, dazu bis zum 22. Juli 2020 allenfalls Stellung zu nehmen. I.c Mit Quadruplik vom 7. Juli 2020 hält die Vorinstanz an ihrer Verfügung vollumfänglich fest. Diese Eingabe wurde mit Zwischenverfügung vom 7. Juli 2020 den Beschwerdeführerinnen zur Kenntnis zu gestellt. J. J.a Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit für das vorliegende Urteil erheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. J.b Angesichts der Verfahrenskomplexität werden im Interesse der besseren Lesbarkeit und Verständlichkeit des Urteils nachfolgend, wo nötig, die Eingaben der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Aktenstücke (in den Klammern) mit Zahlen vor Komma/Doppelpunkt wie folgt abgekürzt:
B-787/2014 1 = angefochtene Sanktionsverfügung; 2 = Beschwerde; 3 = Vernehmlassung der Vorinstanz; 4 = Replik der Beschwerdeführerinnen; 5 = Duplik der Vorinstanz. Auf ein Komma folgende Zahlen bedeuten je nachdem Rz., Ziff. oder Seite – Doppelpunkt steht vor act. oder Beilage. Ferner werden die fraglichen Luftfahrtunternehmen (bzw. Gruppe), wo nötig vereinfacht, in Anlehnung an den IATA-Code wie folgt abgekürzt: […], […], […], […], […], […], […], […], […], […], […], […] (Beispiele: 1,52 = Sanktionsverfügung, Rz. 52; 1:559:1 = Sanktionsverfügung, act. 559, Beilage 1; 1:9,3 = act. 9, Ziff. 3 der Sanktionsverfügung; 4[…],3 = Replik von […], Rz. 3; 2[…]:15,7 = Beschwerde von […], Beilage 15, Rz. 7). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen und Kognition des BVGer 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 1). 1.1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die vorinstanzliche Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 und damit gegen ein Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 5 VwVG. Das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 33 Bst. f VGG in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. 1.1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat. Schutzwürdig ist das Interesse, wenn ein Beschwerdeführer aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids einen praktischen Nutzen ziehen beziehungsweise einen materiellen oder ideellen Nachteil vermeiden kann, den dieser Entscheid mit sich bringen würde (vgl. für viele: BGE 140 II 214 E. 2.1). In der angefochtenen Verfügung wird den Beschwerdeführerinnen verboten, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen und entsprechende Informationen auszutauschen (Dispositiv Ziffer 1). Zudem wird sie
B-787/2014 zur Bezahlung eines Sanktionsbetrags von Fr. […] (Dispositiv Ziffer 2) sowie von Verfahrenskosten von Fr. 96'588.– (in solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 1'313'630.–, Dispositiv Ziffer 4) verpflichtet. Als materielle Verfügungsadressatinnen sind die Beschwerdeführerinnen durch diese Anordnungen besonders berührt und zur Beschwerdeführung legitimiert. Da die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist insoweit auf die Beschwerde einzutreten. 1.1.3 Den Beschwerdeführerinnen, welche die vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragen, fehlt indessen die Beschwer insoweit, als ihr uneingeschränkter Antrag auch die gegenüber den übrigen Verfügungsadressatinnen (vgl. die Übersicht unter B.a) ausgesprochenen Sanktionsbeträge umfassen sollte. Da sie als Drittbeschwerdeführerinnen "pro Verfügungsadressatinnen" kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung dieser Sanktionen geltend zu machen vermögen (VERA MARAN- TELLI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 48 Rz. 10-12, 28 ff.), wäre auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten. 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Sanktionsverfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht sein Urteil zu begründen und dabei die Rügen Punkt für Punkt zu behandeln (BGE 139 I 72 E. 4.5); unter verfassungsrechtlichen Vorgaben (Art. 29 Abs. 1 BV) ist jedoch nicht erforderlich, dass es sich mit allen noch so unbegründeten Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 141 III 28 E. 3.2.4; Urteil des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 5.1 m.H.).
B-787/2014 2. Parteistandpunkte zum Sachverhalt und zur Rechtsanwendung Die Parteien sind sich zunächst zur Feststellung des Sachverhalts uneinig (E. 3.1 f.). Strittig ist sodann die Frage, in welchem Verhältnis das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (Luftverkehrsabkommen CH-EG, LVA CH-EU, SR 0.748.127.192.68) zum innerstaatlichen Recht steht (E. 3.3 f., 4 ff.). 2.1 Preisabrede (Vorinstanz) Zum Sachverhalt legt die Vorinstanz dar, heutzutage würden viele Waren per Luftfracht befördert. Auf den Cargo-Märkten operierten zwei Anbietergruppen: (1.) Luftverkehrsunternehmen, welche mit Luftfracht-Speditionen zusammenarbeiten, und (2.) integrierte Systemanbieter, wie DHL, UPS, TNT oder FedEx. Vorliegend gehe es um die erste Gruppe: Für den Warenversand wende sich die verladende Wirtschaft an einen Spediteur (Beförderer), der den Transport übernehme, entweder selbst oder unter Zuhilfenahme beauftragter Frachtführer, wie Lkw-Unternehmen, Reedereien, Eisenbahn- oder Luftverkehrsunternehmen. Ungefähr sechzig Luftfrachtunternehmen seien "Mitglieder" des Z._______ (vgl. A.b), darunter […], […], […], […], […], […], […], […], […], […], […], […] und […]. Der Z._______ verfolge als Ziel, die Interessen von Fluggesellschaften, welche Frachttransporte in und aus der Schweiz betreiben würden, voranzubringen. Seit 1994 behandle der Z._______ Luftfrachtangelegenheiten stellvertretend für […] die nach oder aus der Schweiz operierten oder hierzulande ein Verkaufsbüro betrieben. Mehrere Luftverkehrsunternehmen hätten sich über längere Zeit an einer horizontalen Preisabrede beteiligt und sich über Frachtraten, Treibstoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA sowie über die Nicht-Kommissionierung dieser Zuschläge abgesprochen oder ihr Verhalten entsprechend abgestimmt. Im Rahmen eines Netzwerkes, insbesondere unter dem Dach des Z._______, hätten sie in zahlreichen Kontakten ihr Preisverhalten für die Bereitstellung von Luftfrachtleistungen koordiniert. Dies werde durch zahlreiche Selbstanzeigen, E-Mails, Sitzungsprotokolle, Notizen, Medienmitteilungen, lnformationsschreiben (etc.) belegt.
B-787/2014 Diese Zuwiderhandlungen seien als "einzige und fortdauernde Zuwiderhandlungen" im Sinne der EU-Rechtsprechung aufzufassen. Sie bezweckten, im Bereich Luftfracht den Wettbewerb schweizweit und im europäischen Wirtschaftsraum zu verhindern und einzuschränken, und seien auch geeignet gewesen, den Handel "Schweiz – EU" zu beeinträchtigen. 2.2 Widerspruch zum Kommissionsentscheid (Beschwerdeführerinnen) Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, an irgendwelchen Kartellrechtsverstössen beteiligt gewesen zu sein. Sie seien in keinem der weltweit durchgeführten Kartellverfahren sanktioniert worden, weshalb sich die Vorinstanz in einen auffallenden Gegensatz zur EU Kommission und […Behörde in Drittstaat…] stelle: Beide Behörden hätten gegen dasselbe weltweite Kartell auf Grundlage von Informationen derselben Gruppe von Selbstanzeigern ermittelt und keine Beteiligung von B._______ am weltweiten Luftfrachtkartell festgestellt, im Unterschied zu den ebenfalls von der Vorinstanz gebüssten Fluggesellschaften, wie […], […], […], […], […], […], […] und […]. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen hat ihnen die Vorinstanz trotz vorhandener Beweise gegen die geständigen Kartellteilnehmer keinen Kartellrechtsverstoss nachweisen können. Die angefochtene Verfügung zeige ein deutliches Muster regelmässiger Treffen und Kommunikationen im In- und Ausland auf, an denen jeder der geständigen Kartellteilnehmer beteiligt gewesen sei und die jeden Aspekt der Luftfrachtzuschläge umfasst habe. Dies stehe im Kontrast zu vereinzelten Indizien, die sporadisch mit Bezug zu B._______ angeführt würden. Dies deute bereits darauf hin, dass B._______ nie am fraglichen Kartell beteiligt gewesen sei. Insbesondere lege die Vorinstanz das Konzept der "Gesamtabrede" ("single and continuous infringement") falsch aus. Es reiche nicht aus, B._______ eine Kenntnis bezüglich des übergeordneten Kartells einfach zu unterstellen. Vielmehr müsse die Vorinstanz nach europäischem und schweizerischem Recht diese Kenntnis im Hinblick auf jeden Beteiligten nachweisen, was in Bezug auf B._______ nicht gelungen sei. 2.3 Gleichzeitige Anwendung von Abkommen und Gesetz (Vorinstanz) Aus Sicht der Vorinstanz ist auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt sowohl das Luftverkehrsabkommen als auch das Kartellgesetz (KG, SR 251) anwendbar. Mit dem LVA CH-EU übernehme die Schweiz alle
B-787/2014 wettbewerbsrechtlichen Luftfahrt-Vorschriften der EU. Die hier zu beurteilende Abrede habe weltweite Geltung gehabt, sofern eine bestimmte Destination, wie beispielsweise die Schweiz, nicht ausdrücklich ausgenommen worden sei. Dementsprechend lägen unabhängig vom Ort der Kontakte Auswirkungen auf die Schweiz vor. Kartellrechtlich sanktionsrelevant sind aus Sicht der Vorinstanz die Strecken zwischen der Schweiz und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik (bis 30. April 2004), Pakistan und Vietnam. Für diese bestünden insbesondere auch im bilateralen Abkommen vom 15. Juni 1995 zwischen der Schweiz und den USA über den Luftverkehr (AS 1997, 1076, LVA CH- USA) keine kartellgesetzausschliessenden Freiräume für zulässige Tarifabsprachen. Erlaubten Luftverkehrsabkommen mit Drittstaaten eine vertragsmässige Vereinbarung von Tarifen, wie z.B. für Strecken zwischen der Schweiz und Deutschland (bis 1.6.2002), Korea, Südafrika, Italien (bis 1.6.2002), Österreich (bis 1.6.2002), Dänemark (bis 1.6.2002), Norwegen, Schweden (bis 1.6.2002), Japan, Hong Kong, Luxemburg (bis 1.6.2002), Grossbritannien/Nordirland (bis 1.6.2002), den Niederlanden (bis 1.6.2002), Indien, Indonesien, Philippinen, Thailand, China, Kanada, Belgien (bis 1.6.2002), Ungarn (bis 1.5.2004), Türkei, Sri Lanka, den Vereinigten Arabischen Emiraten und Ägypten, sei eine entsprechende Tarifkoordination zulässig. 2.4 Ausschliessliche Anwendung des LVA CH-US (Beschwerdeführerinnen) Die Beschwerdeführerinnen halten einzig das LVA CH-USA für anwendbar. Dieses erlaube keine staatlichen Interventionen bei Absprachen zu Strecken in die USA. Insofern sei die Vorinstanz nicht ermächtigt, B._______ auf Grundlage des LVA CH-US zu sanktionieren. Aber auch im Rahmen des LVA CH-EU und des KG käme eine Sanktion nicht in Frage. 3. Auslegung des Luftverkehrsabkommens Schweiz – EU 3.1 Geltung von EU-Kartellrecht Das LVA CH-EU ist eine internationale Übereinkunft zwischen der Schweiz und der EU (vgl. ANDREAS GLASER, Umsetzung und Durchführung des Rechts der Bilateralen Verträge in der Schweiz, in: Glaser/Langer [Hrsg.], Die Verfassungsdynamik der europäischen Integration und demokratische Partizipation, 2015, S. 154). Es legt für beide Vertragsparteien Regeln für die Zivilluftfahrt fest (vgl. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 LVA CH-EU), konkret für die
B-787/2014 Bereiche Liberalisierung des Luftverkehrs, Wettbewerb, Technische Harmonisierung, Flugsicherheit, Luftsicherheit, Flugverkehrsmanagement, Umwelt sowie Lärm- und Verbraucherschutz (vgl. Anhänge 2-8 LVA CH- EU). Dabei regelt es den Zugang schweizerischer Fluggesellschaften zum liberalisierten europäischen Luftverkehrsmarkt auf der Grundlage der Gegenseitigkeit. Im Unterschied zu anderen Abkommen wird beim LVA CH-EU das bestehende relevante EU-Recht auf die Schweiz ausgedehnt. Die Schweiz übernimmt in der Substanz in etwa die gleichen Bestimmungen wie im Falle eines EU-Beitritts, allerdings mit einer Einschränkung im Bereich der Verkehrsrechte, welche schweizerischen Fluggesellschaften etappenweise zugestanden werden (vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, Botschaft Bilaterale I, BBl 1999, 6128, 6150; BGE 138 II 42 E. 2.1, 3.1; COTTIER ET AL., Die Rechtsbeziehungen der Schweiz und der Europäischen Union, 2014, Rz. 142; REGULA DETTLING-OTT, in: Hobe/von Ruckteschell [Hrsg.], Kölner Kompendium des Luftrechts, Bd. 1, 2008, S. 26, Rz. 81). Das LVA CH-EU übernimmt als partieller Integrationsvertrag das gesamte relevante Gemeinschaftsrecht in diesem Bereich als die gemeinsamen Bestimmungen der Parteien und überträgt den Gemeinschaftsinstitutionen die Kontrolle sowie Überwachung der Anwendung der Wettbewerbsregeln (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6150, 6156 ff.; GLASER, a.a.O., S. 150 f.; allgemein zur Berücksichtigung des EU-Kartellrechts BGE 143 II 297 E. 6.2.3). Mit dem LVA CH-EU wird die Schweiz luftrechtlich von einem Drittland zu einem EU-Binnenmarktland. Der hohe Integrationsgrad des LVA CH-EU spiegelt sich nicht nur in der weitgehenden Übernahme des EU-Rechts und der Rechtsprechung wider, sondern auch darin, dass Verletzungen der Regelungen dieses Abkommens der Wettbewerbsbehörde der EU (Kommission) und der Europäischen Gerichtsbarkeit unterstellt werden (vgl. Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6158; COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 142). Für die vorliegende Streitsache heisst dies, dass nach Massgabe des LVA CH-EU in der Schweiz EU-Kartellrecht gilt.
B-787/2014 3.2 Auslegung des Luftverkehrsabkommens Für die Auslegung und Anwendung des LVA CH-EU ist auf die Wiener Vertragsrechtskonvention vom 23. Mai 1969 (VRK, SR 0.111, in Kraft am 6. Juni 1990) als Ausdruck gewohnheitsrechtlicher Standards abzustellen (1,971-980), insbesondere auf die Art. 31 VRK ("Allgemeine Auslegungsregel"), Art. 32 VRK ("Ergänzende Auslegungsmittel") und Art. 26 VRK ("Pacta sunt servanda"), auch wenn die EU nicht Partei dieser Konvention ist (vgl. BGE 146 II 150 E. 5.3.1; Urteil des BGer 2C_534/2019 vom 4. Februar 2020 [nicht in BGE 146 II 145 publizierte] E. 3.2.5, je m.w.H., je auch zum Folgenden). Ausgangspunkt der Auslegung ist gemäss Art. 31 Abs. 1 VRK der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung. Der Text der Vertragsbestimmung ist aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs und des Ziels und Zwecks des Vertrags zu bestimmen. Art. 31 Abs. 1 VRK bestimmt bei der Berücksichtigung der verschiedenen Auslegungselemente eine Reihenfolge, ohne dabei eine feste Rangordnung unter diesen festzulegen (BGE 146 II 150 E. 5.3.2, auch zum Folgenden). Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben stellt die teleologische Auslegung den effet utile des Vertrags sicher. Letzterer kommt mittelbar in Art. 17 LVA CH-EU zum Ausdruck, wonach die Vertragsparteien zur Erfüllung der sich aus diesem Abkommen ergebenden Verpflichtungen alle geeigneten Massnahmen treffen und sich aller Massnahmen enthalten, die die Erreichung der mit diesem Abkommen verfolgten Ziele gefährden. Vorbereitende Arbeiten ("travaux préparatoires") und die Umstände des Vertragsabschlusses könnten aufgrund von Art. 32 VRK nur ausnahmsweise herangezogen werden. 3.3 Sachlicher Geltungsbereich des LVA CH-EU Nach Art. 2 LVA CH-EU gelten die Bestimmungen dieses Abkommens und des Anhangs im Umfang, in dem sie den Luftverkehr oder unmittelbar damit zusammenhängende Angelegenheiten wie im Anhang aufgeführt betreffen. Die hier zu beurteilenden Luftfrachttransporte durch die Beschwerdeführerinnen betreffen den Luftverkehr und fallen damit grundsätzlich in den Geltungsbereich des Abkommens.
B-787/2014 Art. 2 LVA CH-EU schränkt dabei den Anwendungsbereich auf den Luftverkehr ein. Transporte auf dem Landweg fallen grundsätzlich unter das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Güter- und Personenverkehr auf Schiene und Strasse vom 21. Juni 1999 (Landverkehrsabkommen, SR 0.740.72, in Kraft ab 1. Juni 2002). Die Beschränkung im LVA CH-EU erweist sich als erforderlich, da einzelne Bestimmungen nicht nur die Luftfahrt berühren könnten (vgl. Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6255). Für den für die Sanktion als massgebend erachteten Zeitraum zwischen 1. April 2004 und (spätestens) Februar 2006 (vgl. 1,1677) ist der Anhang heranzuziehen, der Bestandteil des Abkommens bildet (vgl. Art. 32 LVA CH-EU; dazu REGULA DETTLING-OTT, Das sektorielle Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft: Aspekte der Anwendbarkeit und eine erste Bilanz, ZSR 125 [2006] 3, S. 6 ff. und zu den Änderungen der Beschluss Nr. 1/2019 des Luftverkehrsauschusses Europäische Union/Schweiz zur Ersetzung des Anhangs in AS 2019, 2979). Der Anhang verweist in der Ziffer 2 auf folgende Verordnungen: o Nr. 17/62 (Verordnung des Rates vom 6. Februar 1962: Erste Durchführungsverordnung zu den Art. 81 und 82 des EWG-Vertrags in der durch Verordnung Nr. 59, Verordnung Nr. 118/63/EWG, Verordnung [EWG] Nr. 2822/71 geänderten und ergänzten Fassung und durch Verordnung [EG] Nr. 1216/1999 des Rates vom 10. Juni 1999. Art. 1- 9, 10 Abs. 1-2, Art. 11-14, 15 Abs. 1-2, 4-6, Art. 16 Abs. 1-2, Art. 17- 4); o Nr. 141/62 (Verordnung des Rates vom 26. November 1962 über die Nichtanwendung der Verordnung Nr. 17 des Rates auf den Verkehr, geändert durch die Verordnungen Nr. 165/65/EWG und 1002/67/EWG. Art. 1-3); o Nr. 3975/87 (Verordnung des Rates vom 14. Dezember 1987 über die Einzelheiten der Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Luftfahrtunternehmen, geändert durch die Verordnung Nr. 1284/91 des Rates vom 14. Mai 1991 [Art. 1] und durch die Verordnung Nr. 2410/92 des Rates vom 23. Juli 1992 [Art. 1]. Art. 1-7, 8 Abs. 1-2, Art. 9-11, 12 Abs. 2, 4-5, Art. 13 Abs. 1-2, Art. 14-19).
B-787/2014 3.4 Räumlicher Geltungsbereich des LVA CH-EU Das LVA CH-EU gilt gemäss Art. 34 "für die Gebiete, in denen der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft angewendet wird, und nach Massgabe jenes Vertrags einerseits und für das Hoheitsgebiet der Schweiz andererseits". 4. Verhältnis von Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz 4.1 Verbots- und Sanktionsnormen nach LVA CH-EU und KG 4.1.1 Mit dem LVA CH-EU unvereinbar und verboten sind nach Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU in materieller Hinsicht alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich dieses Abkommens bezwecken oder bewirken, insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen. Dieser Vorschrift entsprechen im Schweizerischen Recht folgende Normen: o Art. 4 Abs. 1 KG, wonach als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen gelten, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. o Art. 5 Abs. 1 KG, wonach Abreden unzulässig sind, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sowie o Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, wonach die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs insbesondere bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet wird, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen.
B-787/2014 4.1.2 Ob allfällige Wettbewerbsverstösse (gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU bzw. Art. 5 Abs. 1, Abs. 3 Bst. a KG) im vorinstanzlich sanktionierten Zeitraum zwischen 1. April 2004 bis (spätestens) Februar 2006 (vgl. 1,1677) überhaupt sanktionierbar sind, ist je nach Rechtsgrundlage unterschiedlich zu beantworten: Vorab ist zu Recht unbestritten, dass sich im LVA CH-EU selbst (im Unterschied zu Art. 103 Abs. 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union [AEUV, konsolidierte Fassung ABI. C 202 vom 7. Juni 2016 S. 1 ff.]) keine Norm findet, welche zur Sanktionierung einer allfälligen Verletzung der statuierten Verbote die Erhebung von Geldbussen oder Zwangsgeldern vorsieht. Vielmehr werden im Anhang europarechtliche Bestimmungen mit wettbewerbsrechtlichem Bezug aufgeführt, die nach dem Willen der Vertragspartner grundsätzlich auch in der Schweiz direkt angewendet werden sollen (vgl. Art. 2 LVA CH-EU). Hierzu ist anzumerken, dass EU-Verordnungen im Gegensatz zu Richtlinien verbindliche, generellabstrakte, in jedem Mitgliedstaat unmittelbar geltende Regelungen sind, weshalb es regelmässig weder nötig noch zulässig ist, sie in einem Erlass des innerstaatlichen Rechts umzusetzen (vgl. BGE 138 II 42 E. 3.1). Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend festhalten, wäre die Vorinstanz für den fraglichen Sanktionszeitraum nicht zur Sanktionierung ermächtigt gewesen, wenn hier ausschliesslich das LVA CH-EU massgebend wäre. Auch die Vorinstanz räumt ein, dass gestützt auf das LVA EU-CH allein nur ein Verbot, aber keine Geldsanktion ausgesprochen werden dürfte. Zwar sieht das LVA CH-EU als partieller lntegrationsvertrag eine vollständige Übernahme des acquis communautaire vor, aber nur bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (vgl. Art. 1 Abs. 2 LVA CH-EU). Beim Inkrafttreten des LVA CH-EU waren daher die wettbewerbsrechtlichen Regelungen massgeblich, die nach Art. 32 LVA CH-EU als Anhang Bestandteil des Abkommens waren. Die dort aufgeführten verfahrensrechtlichen Verordnungen Nr. 17/62, Nr. 141/62, Nr. 3975/87 und Nr. 2410/92 enthielten keinerlei Sanktionskompetenz. Dies wird zu Recht von niemandem bestritten. In den Anhang des LVA CH-EU aufgenommen wurde eine Sanktionskompetenz (vgl. Verordnung Nr. 1/2003 vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Art. 81 und 82 EG-Vertrag niedergelegten Wettbewerbsregeln [anwendbar auf den Luftverkehr seit 1. Mai 2004]) erst mit Beschluss Nr. 1/2007 des Luftverkehrsausschusses Gemeinschaft/Schweiz vom 5. Dezember 2007 (ABl. L-34/19 vom 8. Februar 2008). Sie trat für die
B-787/2014 Schweiz somit erst am 1. Februar 2008 in Kraft, also rund zwei Jahre nach Beendigung der sanktionierten (angeblichen) Wettbewerbsabreden. 4.2 Sanktionierbarkeit Für das inländische Recht wurde die Sanktionierbarkeit unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen im Rahmen der Kartellgesetzrevision von 2004 (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002, 2022) mit der Inkraftsetzung von Art. 49a KG am 1. April 2004 eingeführt (AS 2004, 1385): Gemäss Abs. 1 von Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das u.a. an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 beteiligt ist, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Massnahme nach Art. 49a KG verfügt über einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.1 m.w.H.). Das Verhalten ist nur für denjenigen Zeitraum zu sanktionieren, in welchem es praktiziert wurde und unzulässig war (BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], BSK KG, 2. Aufl. 2021, Art. 26 Rz. 151 und TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 31 ff.). Nach der Schlussbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 entfällt eine Belastung, wenn eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten von Art. 49a gemeldet oder aufgelöst wird (AS 2004 1385; BBl 2002, 2022, 5506, vgl. hierzu das Urteil des BGer 2A.287/2005 vom 19. August 2005). Dieser Sanktionsausschluss bezieht sich auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung am 1. April 2004 existierende Wettbewerbsbeschränkungen. Er kann insbesondere auch durch zeitgerechte Auflösung der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung herbeigeführt und – zumindest dem Wortlaut nach – nicht durch einen Widerspruch der Vorinstanz beseitigt werden (Urteil des BGer 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.1, insbesondere mit dem Hinweis, wonach der Gesetzgeber an den intertemporalrechtlichen Sanktionsausschluss weniger hohe Anforderungen stellt als an jenen gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG, vgl. TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., SchlB Rz. 31 f.).
B-787/2014 4.3 Kompetenzzuweisung nach Art. 10 LVA CH-EU Nach Art. 10 LVA CH-EU unterliegen Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sowie die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht und der Zuständigkeit schweizerischer Behörden. Hierzu hält die Botschaft des Bundesrates fest, dass – angesichts der aussergewöhnlichen Rechtswirkung des LVA CH-EU, alle anwendbaren Bestimmungen der EU in diesem Bereich in gemeinsame Regeln der Vertragsparteien zu überführen – das betreffende schweizerische Recht lediglich noch auf Verhaltensweisen anwendbar bleibt, welche ausschliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6158; COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 709). Im innerstaatlichen Recht wird – im Rahmen des vom KG beabsichtigten Schutzes des nationalen Wettbewerbs – in Art. 2 Abs. 2 KG zum räumlichen Geltungsbereich das Auswirkungsprinzip statuiert: Demnach ist das KG auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Insofern fallen auch Auslandssachverhalte unter das KG, wenn sie sich in der Schweiz auswirken können (BGE 143 II 297 E. 3.2; MARC AMSTUTZ/RAMIN SILVAN GOHARI, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 155 ff.; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], CR Concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 2 Rz. 91, 94; RETO HEIZMANN/MICHAEL MAYER, in: Zäch et. al. [Hrsg.], DIKE- KG, 2018, Art. 2 Rz. 55 f.,74 ff.). Dabei ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG weder notwendig noch zulässig (BGE 143 II 297 E. 3.7 m.w.H.; HEIZMANN/MAYER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 70; AM- STUTZ/GOHARI, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 191 f.). Die Notwendigkeit von inlandsbezogenen Auswirkungen ergibt sich auch implizit aus Art. 49a Abs. 1 KG, wonach fehlbare Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. So muss ein (zur Sanktionsbemessung heranzuziehender) Umsatz durch einen Wettbewerbsverstoss erzielt worden sein, der sich hierzulande ausgewirkt hat, was ihn erst räumlich dem Wettbewerbsgebiet der Schweiz zurechenbar macht und dadurch die Zuständigkeit der Vorinstanz begründet (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 f.;
B-787/2014 TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 44; ROTH/BOVET, CR Concurrence, a.a.O., Art. 49a Rz. 25; PATRICK KRAUSKOPF, DIKE-KG, a.a.O., Art. 49a Abs. 1-2 Rz. 33). Dies räumt richtigerweise auch die Vorinstanz ein (vgl. 1,800 sowie 1,1637 ff. unter Bezugnahme auf die Auswirkungen auf den sachlich relevanten Markt, d. h. die untersuchten und einzig sanktionierten fünf Strecken in Drittstaaten). 4.4 Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU Nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU wenden die Organe der Gemeinschaft Art. 8 und 9 LVA CH-EU an und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss den im Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenarbeit zwischen den Organen der Gemeinschaft und den schweizerischen Behörden Rechnung getragen wird. Gemäss der Botschaft des Bundesrats wird die Kompetenz für die Überprüfung von Sachverhalten nach Art. 8 LVA CH-EU, welche Auswirkungen auf den Gemeinschaftsmarkt oder auf den Handel zwischen den Vertragsparteien haben könnten, den Gemeinschaftsinstitutionen übertragen: "Dabei werden allerdings die Gemeinschaftsinstitutionen in Absprache mit den schweizerischen Behörden vorgehen. Gestützt auf das Auswirkungsprinzip betrachtet sich die EU-Kommission bereits heute als zuständig für alle Sachverhalte die, wenngleich sie von schweizerischen Unternehmen ausgehen, sich auf den Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft auswirken" (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6255 f.). Gemäss Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU haben die Kommission und die schweizerischen Wettbewerbsbehörden für Sachverhalte, die den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen geeignet sind, konkurrierende Zuständigkeiten. Dies ergibt sich aus Art. 9 Abs. 3 der EU-Verordnung 17/62 und Art. 7 Abs. 2 der EU-Verordnung 3975/87; diese Verordnungen sind angesichts des Verweises im Anhang zum LVA CH-EU (mit dem Wortlaut: "Verweise in den folgenden Rechtsakten auf die Artikel 87 und 82 EG-Vertrag sind als Verweise auf Artikel 8 und 9 dieses Abkommens zu verstehen") vorliegend für die Rechtsanwendung des LVA CH-EU anwendbar. Soweit die EU-Kommission ein Verfahren eingeleitet hat, sind die schweizerischen Wettbewerbsbehörden für den entsprechenden Sachverhalt nicht mehr zuständig, wie die VO 17/62 (Art. 9) und VO 3975/87 (Art. 7) festhielten, als sie für den hier massgeblichen Sanktionszeitraum
B-787/2014 im Anhang des LVA CH-EU figurierten. Die Schweizer Behörden sind in einem solchen Fall, unabhängig von der Frage des anwendbaren Rechts, nicht mehr zuständig. Deshalb ist ihnen diesfalls – im Lichte der klaren Kompetenzübertragung an die sachzuständigen EU-Wettbewerbsbehörden – ein Rückgriff auf nationales Recht verwehrt. 4.5 Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU Nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU entscheiden die schweizerischen Behörden gemäss den Art. 8 und 9 LVA CH-EU über die Zulässigkeit von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern. Gemäss der Botschaft des Bundesrats bleibt im Verhältnis der Schweiz zu Drittstaaten die ausschliessliche Zuständigkeit der schweizerischen Behörden gewahrt (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6256). Mit anderen Worten geht es dabei um den Vollzug in Fällen mit "lediglich landesinternen Auswirkungen" (so COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 709; vgl. auch das Urteil des EuG vom 30. März 2022 T-324/17 Rz. 44, 248). 4.6 Zwischenfazit Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall angeblich vorgefallene Vereinbarungen (i.S.v. Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU bzw. Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a KG) zu grenzüberschreitenden Luftverkehrsstrecken im internationalen Luftfrachtmarkt beanstandet und sanktioniert. Diese Abreden beschlagen unbestrittenermassen nicht den rein innerschweizerischen Luftfrachtmarkt, wie er in der Formulierung des auf innerstaatliche Handlungen bezogenen Art. 10 LVA EU-CH "nur auf den Handel der Schweiz auswirken können" klar zum Ausdruck kommt und eine direkte Anwendbarkeit des KG zur Folge hätte. Somit erweist sich hier die Kompetenzzuweisungsregel nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU als einschlägig, die vorsieht, dass die schweizerischen Behörden gemäss Art. 8 LVA CH-EU insbesondere über die Zulässigkeit von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern entscheiden.
B-787/2014 Die Vorinstanz durfte sich gestützt auf Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU grundsätzlich für zuständig erachten, die in der angefochtenen Verfügung aufgeführten und sanktionierten angeblichen Abreden zu Strecken zwischen der Schweiz und fünf Drittländern (vgl. 1,1637 f.) wettbewerbsrechtlich zu beurteilen, zumal die EU-Kommission die Beurteilung dieser Sachverhalte nicht an sich gezogen hatte. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. 1,963-968). Die von der Vorinstanz aufgeworfene und offengelassene Frage nach allenfalls konkurrierenden Zuständigkeiten zwischen der Schweiz und der EU stellt sich in diesem Zusammenhang nicht (1,968). 5. Folgen der Zuständigkeit für die Sanktionskompetenz Ob die hier beanstandeten Wettbewerbsbeschränkungen ausschliesslich nach LVA CH-EU oder auch nach KG zu beurteilen sind, was erst einen Rückgriff auf die kartellgesetzliche Sanktionsordnung erlauben würde, hängt somit entscheidend davon ab, ob die Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU auch eine Normierung des in der Sache anwendbaren Sanktionsrechts miteinschliesst. Die Verfahrensbeteiligten vertreten hierzu unterschiedliche Auffassungen. 5.1 Standpunkte der Verfahrensbeteiligten zur Auslegung 5.1.1 Die Vorinstanz verweist auf die in Art. 1 LVA CH-EU festgehaltene Zielrichtung, nach der die Schweiz im Rahmen dieses Abkommens EU- Recht vollumfänglich übernehmen und anwenden muss und sich beim Erlass und der Anwendung nationalen Rechts am Abkommen und Gemeinschaftsrecht als Harmonisierungsbestimmungen zu orientieren hat. Zusammen mit dem Wortlaut lasse dies keine klare Schlussfolgerung zum Verhältnis des Abkommens, Gemeinschaftsrecht und Kartellgesetz zu. Bei Abschluss des LVA CH-EU sei das europäische Wettbewerbsrecht nicht auf den Luftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern anwendbar gewesen. Daher könne eine Harmonisierung nicht bedeuten, dass europäisches Wettbewerbsrecht auf den Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern Anwendung finden sollte. Eine solche Auslegung von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU würde sonst über das Harmonisierungsziel hinausgehen. Angesichts von Ziel und Zweck des Abkommens sei Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU, welcher den auf den EU-Raum und die Schweiz beschränkten räumlichen Geltungsbereich des LVA CH-EU sprenge, restriktiv auszulegen, ja sogar teleologisch zu reduzieren. In diesem Sinne gehe die
B-787/2014 Konzeption des LVA CH-EU davon aus, dass die Schweiz – wie ein EU- Mitgliedstaat damals – auch für den Luftverkehr in Drittstaaten ihr nationales Recht habe anwenden dürfen (1,1011). Als Auslegungsergebnis fasst die Vorinstanz Folgendes zusammen: Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU lasse hinsichtlich der anwendbaren Bestimmungen einen gewissen Spielraum offen. Als partieller Integrationsvertrag komme dem LVA CH-EU eine besondere Bedeutung zu, weshalb eine Anlehnung an das in der VO 1/2003 geregelte Verhältnis zwischen dem Kartellrecht der EU und den Wettbewerbsregeln ihrer Mitgliedstaaten angezeigt sei. Demzufolge hätten die schweizerischen Wettbewerbsbehörden und Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH- EU sowohl die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des LVA CH-EU als auch schweizerisches Kartellrecht anzuwenden, wobei das Abkommen Vorrang geniesse: So dürfe einerseits ein nach LVA CH-EU zulässiges Verhalten nicht nach KG verboten werden. Andererseits könne auch keine nach LVA CH-EU verbotene Verhaltensweise durch das KG gerechtfertigt werden. Sei aber ein Verhalten nach LVA CH-EU und KG unzulässig, stünde das LVA CH-EU einer Sanktion nach KG nicht entgegen. Das LVA CH-EU lasse die Zulässigkeit von Sanktionen durch schweizerische Behörden offen (1,1025). 5.1.2 Dem entgegnen die Beschwerdeführerinnen, anzuwenden sei einzig das LVA CH-USA, welches wettbewerbsrechtliche Interventionen zu Strecken zwischen der Schweiz und den USA ausschliesse. Aber auch im Rahmen des LVA CH-EU und des KG käme eine Sanktionierung nicht in Frage (2[…],21-23,385-402). 5.2 Wortlautgestützte Auslegung (Offenheit des Wortlauts) 5.2.1 Der Wortlaut des Vertrags resp. von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU spricht auf den ersten Blick dafür, dass hier einzig das LVA CH-EU anwendbar ist. Der Passus "entscheiden ... über die Zulässigkeit" wird im LVA CH-EU scheinbar gleichbedeutend wie "anwenden" verstanden. Ebenso wird in Art. 11 Abs. 1 des Abkommens "kontrollieren ... gemäss" offenbar ohne Unterschied verwendet. Bei näherem Hinsehen führt der Wortlaut der anzuwendenden Normen allerdings zu keinem klaren Resultat. Lediglich Art. 10 LVA CH-EU schreibt vor, dass wettbewerbsrechtliche Sachverhalte, die sich nur auf den Handel
B-787/2014 innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht unterliegen. Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU erwähnt die Anwendung schweizerischen Rechts demgegenüber nicht ausdrücklich. Dass eine Behörde, wie in Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU festgehalten, "gemäss" zweier Bestimmungen (Art. 8 und 9 LVA CH-EU) "zu entscheiden" hat, liesse sich auch so verstehen, dass alle anderen Bestimmungen (insbesondere solche innerstaatlicher Natur) auszublenden seien. Die Frage nach dem anwendbaren Sanktionsrecht bzw. der Sanktionskompetenz bleibt damit bei einer Auslegung allein nach dem Wortlaut offen. 5.3 Systematische Auslegung (fehlende Sanktionsordnung) In systematischer Hinsicht könnte die Tatsache, dass das LVA CH-EU anfänglich, insbesondere für den hier relevanten Zeitraum, keine Sanktionskompetenz enthielt, für eine Gleichbedeutung von "gemäss ... entscheiden" (Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU) und "anwenden" (Art. 11 Abs. 1 LVA CH- EU) sprechen (wie bereits erwähnt, kam eine Sanktionskompetenz erst mit der Erweiterung des Anhangs zum Übereinkommens hinzu, der nun seit dem Februar 2008 auf eine sanktionsbewehrte Verordnung verweist [E. 4.1]). Doch scheint der in Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU verwendete Begriff "Zulässigkeit" eher nahe zu legen, dass nicht sämtliche Rechtsfragen durch das LVA CH-EU geregelt sind, zumal Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU nur Vorgaben bezüglich der eigentlichen Zulässigkeit von Verhaltensweisen macht und deshalb die Möglichkeit einer parallelen Anwendung von LVA CH-EU und KG – hinsichtlich Massnahmen und Sanktionen – nicht zwingend ausgeschlossen wird. Eine klare Antwort erlaubt jedoch auch eine systematische Betrachtung nicht. 5.4 Vertragszielorientierte Auslegung (Integration der Schweiz) 5.4.1 Das LVA CH-EU integriert die Schweiz partiell in den europäischen Kontext bzw. macht sie zumindest im Ergebnis zum EU-Binnenmarktland (vgl. E. 3.2). Damit integriert es die Schweiz insgesamt stärker in den acquis communautaire als andere bilaterale Abkommen. Ziel und Zweck des LVA CH-EU könnten daher auf den ersten Blick ebenfalls nahelegen, die Worte "anwenden" und "über die Zulässigkeit entscheiden" gleichbedeu-
B-787/2014 tend zu verstehen und daher nicht auszuschliessen, dass die Vertragsparteien auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt europäisches Kartellrecht zur Anwendung bringen wollten. Nach der Präambel des LVA CH-EU, welche nach Art. 31 Abs. 2 VRK zu berücksichtigen ist, waren die Vertragsparteien "vom Wunsche geleitet, die Vorschriften für den Luftverkehr innerhalb Europas einander anzugleichen" und "Regeln für die Zivilluftfahrt innerhalb des Gebietes der Gemeinschaft und der Schweiz aufzustellen". Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (1999) gelangte europäisches Wettbewerbsrecht nur im innereuropäischen Verhältnis zur Anwendung. Indem die Schweiz gleichsam zu einem EU-Binnenmarktland wurde, verpflichtete sie sich zwar, das Recht der Union im innereuropäischen Verhältnis zu beachten. Ein "Harmonierungsziel", das dasselbe auch für den Luftverkehr mit einem Drittland vorsehen würde, lässt sich dem LVA CH-EU in seiner ursprünglichen Fassung aber nicht entnehmen. Eine auf die Präambel abgestützte vertragszielorientierte Auslegung legt es somit nahe, "anwenden" und "über die Zulässigkeit entscheiden" unterschiedlich zu verstehen: Die in Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU verwendete Formulierung "anwenden" verpflichtet die Gemeinschaftsorgane zu einer ausschliesslichen Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts, weshalb für andere Vorschriften kein Raum bleibt. 5.4.2 Der Entscheid über die Zulässigkeit im Sinn von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU hat demgegenüber "gemäss" den Art. 8 und 9 LVA CH-EU zu erfolgen, die beide ohne weiteres self-executing sind. Dass das LVA CH-EU in Art. 11 Abs. 2 auch Flüge zwischen der Schweiz und Drittstaaten erwähnt, führt somit nicht dazu, dass diese von seinem räumlichen Geltungsbereich (Art. 34 LVA CH-EU) im engeren Sinn erfasst werden. Letzteres würde bereits dem Zweck des LVA CH-EU zuwiderlaufen, den acquis communitaire allein im innereuropäischen Verhältnis (einschliesslich der Schweiz) zur Anwendung zu bringen. Letztlich geht es bei diesen Flügen um Sachverhalte, die gerade nicht das binnenmarktbezogene Auswirkungskriterium von Art. 8 Abs. 1 LVA CH-EU erfüllen, gemäss dem Wettbewerbsabreden oder abgestimmte Verhaltensweisen geeignet sein müssen, den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen, wobei sie zudem eine Verhinderung, Einschränkung
B-787/2014 oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich des LVA CH-EU bezwecken oder bewirken. 5.4.3 Trotz dieser Sachlage hat sich die Schweiz in Art. 11 Abs. 2 LVA CH- EU verpflichtet, sich abweichend von der innerstaatlichen Definition des Abrede-Tatbestandes nach Art. 5 Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG) nach der Umschreibung von Art. 8 Abs. 1 LVA CH-EU zu richten, d. h. nach dem für den EU-Binnenraum verbindlichen Massstab, der auch dort für Drittstaatenverhältnisse gilt und Art. 101 AEUV entspricht. Eine Selbstverpflichtung der Schweiz, in solchen Luftstreckenverhältnissen zu Drittländern allfällige Rechtsfolgen einzig nach LVA CH-EU zu beurteilen, wie dies der Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU (mit dem Anwendungsgebot hinsichtlich Art. 8 LVA CH-EU sowie den in Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften) nahelegen könnte, lässt sich indessen weder Art. 11 noch einer anderen Norm des LVA CH-EU entnehmen. Es sind auch keine Hinweise dafür ersichtlich, dass die Schweiz sich bei Abschluss des LVA CH-EU, also zu einer Zeit als hierzulande unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen noch nicht direkt sanktionierbar waren, staatsvertragsrechtlich dazu hätte verpflichten wollen, im Zuständigkeitsbereich Schweizerischer Behörden liegende unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen einzig mit dem damaligen Instrumentarium (d. h. nur unter Sanktionsdrohung gestellte Verbote) zu ahnden. Dass die Schweiz vorsorglich auf eine innerstaatlich wirksame Sanktionsordnung nach Massgabe des Auswirkungsprinzips hätte verzichten wollen, ist nicht ersichtlich. Auch aus der Zusatzbotschaft vom 14. Juni 2002 (zur Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes [Untersuchungen in Verfahren nach dem Luftverkehrsabkommen Schweiz-EG], BBl 2002, 5506) lassen sich keine gegenteiligen Schlussfolgerungen ziehen: Zur Frage, ob schweizerische Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU schweizerisches oder das EU-Luftverkehrsabkommen anwenden, äussert sie sich nicht. Zutreffend hält die Vorinstanz denn auch fest, dass in der Schweiz bei Abschluss des LVA CH-EU das KG von 1995 galt, das keine direkten Sanktionen kannte und grundsätzlich auch keine Unterscheidung zwischen Binnensachverhalten und internationalen Sachverhalten traf, vorbehältlich allfälliger staatsvertraglicher Regelungen (1,1005). Zutreffend ist auch ihr Hinweis, dass der Luftverkehr zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten und Drittländern nicht in den Zuständigkeitsbereich der EU-Kommission fiel
B-787/2014 (1,1006). War europäisches Wettbewerbsrecht im Zeitpunkt des Abschlusses des LVA CH-EU zwischen Mitgliedstaaten und Drittländern nicht anwendbar, ist nicht ersichtlich, weshalb im Interesse des vom LVA CH-EU angestrebten Harmonisierungsziels im Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern ausschliesslich Europäisches Wettbewerbsrecht Anwendung finden müsste. Es kann zustimmend auf die entsprechenden Erörterungen der Vorinstanz verwiesen werden (1,1006-1011). Die von der Vorinstanz zitierte Sicht des Bundesrates (Botschaft Bilaterale I, zitiert in 1,1023), dass "das betreffende schweizerische Recht im Bereich Luftverkehr lediglich noch auf Verhalten anwendbar sei, welche ausschliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben", erweist sich unter diesen Umständen allerdings als zu eng. 5.4.4 Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU verpflichtet somit die schweizerischen Wettbewerbsbehörden zwar über die Zulässigkeit von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen "gemäss" den Art. 8 und 9 LVA-EU zu entscheiden. Die Anwendung des KG wird aber nicht ausgeschlossen. Bei Strecken zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Ländern erweist sich daher Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU als reine Kompetenzzuweisungsregel für sich in der Schweiz auswirkende Wettbewerbsbeschränkungen. Art. 8 LVA CH- EU legt den materiellrechtlichen Beurteilungsmassstab fest. Das LVA CH- EU, insbesondere die dort allenfalls verankerte Sanktionsordnung ist im Übrigen nicht anwendbar. Im Sinne der Vorinstanz besteht insofern durchaus Raum für eine Anwendung des KG, insbesondere seiner innerstaatlichen Sanktionsordnung (vgl. E. 4.1 f.) und der in Art. 30 Abs. 1 KG vorgesehenen Massnahmen. Weitere Auslegungselemente, die einen eindeutig anderen Schluss erlauben würden, finden sich nicht, wie die Vorinstanz überzeugend darlegt, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden kann (vgl. 1,1017-1024). Eine allfällige Sanktionierung von Preisabsprachen, die sich auf die untersuchten fünf Drittlandstrecken auswirken, oder von abgestimmten Verhaltensweisen, die sich als Auswirkungen auf den fraglichen Drittlandstrecken manifestieren, beurteilt sich daher zwar einzig nach Art. 49a KG. Die Auslegung der in Abs. 1 von Art. 49a KG festgelegten Tatbestandsmässigkeit (der Beteiligung an einer unzulässigen Abrede nach den Art. 5 Abs. 3 und 4 KG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG) hat sich aber am Art. 8 Abs. 1 LVA CH-EU zu
B-787/2014 orientieren. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt (1,1025,1119), könnte nach LVA CH-EU zulässiges Verhalten nicht nach KG verboten oder nach LVA CH-EU verbotenes Verhalten nicht gestützt auf das KG gerechtfertigt werden. Dass die Anwendung innerstaatlicher Vorschriften im Verhältnis zu Drittstaaten den effet utile gefährden würde, der in Art. 17 LVA CH-EU (mittelbar) zum Ausdruck kommt (E. 3.3), ist nicht ersichtlich. 5.4.5 Eine den vorangehenden Ausführungen entsprechende Interpretation der anwendbaren Normen mussten im Übrigen auch die Fluggesellschaften zumindest in Betracht ziehen. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass sie von der Auslegung des LVA CH-EU in ihren Geschäftsbeziehungen zu Drittländern völlig überrascht wurden. Eine Verletzung des sich aus Treu und Glauben (Art. 9 BV) bzw. des Grundsatzes nulla poena sine lege (Art. 7 EMRK) ergebenden Bestimmtheitsgebots (vgl. hierzu das Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1448 ff. m.H.) ist somit ebenfalls nicht erkennbar. Schliesst das LVA CH-EU eine Anwendung des KG nicht prinzipiell aus, ist, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen (2[…],21-23,385-402), nachfolgend zu prüfen, ob ein solcher Ausschluss in den vertraglichen Regelungen des LVA CH-USA (AS 1997 1076) vorgesehen ist. Spezialvertraglich erlaubte Tarifkoordination gemäss LVA CH-USA? 6.1 Verhältnis Kartellgesetz zu LVA CH mit Drittstaaten Nach Art. 3 Abs. 1 KG entfällt die Anwendung des KG beziehungsweise sind Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst. a) oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Ein Ausschluss der Anwendung des KG ist jedoch nur gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zulässt (BGE 141 II 66 E. 2.2.3). Erlauben (oder gebieten) bilaterale Luftverkehrsabkommen mit Nicht-EU- Staaten ausdrücklich, dass Luftfahrtunternehmen ihre Tarife koordinieren (d. h. einvernehmlich absprechen, bisweilen unter dem Vorbehalt behörd-
B-787/2014 licher Genehmigung, vgl. 1,946), so wird damit im betreffenden Luftverkehrsverhältnis staatsvertraglich Preiswettbewerb ausgeschlossen und insoweit die wettbewerbsrechtliche Ordnung im vom entsprechenden Luftverkehrsabkommen geregelten Streckenverhältnis modifiziert. Die Vorinstanz hat daher unter Hinweis auf Botschaft, Rechtsprechung und Lehre mit eingehender Begründung zu Recht erkannt, dass der Gesetzgeber mit dem – nach Abschluss bilateraler Luftverkehrsabkommen erfolgten – Erlass des KG nicht von wettbewerbswidrigen Regeln in solchen Abkommen hätte abweichen wollen (vgl. COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 79 f.). Mit der Vorinstanz (1,958 f.) und mit den Beschwerdeführerinnen (2[…],387 ff.) ist daher davon auszugehen, dass alle bilateralen Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Staaten, soweit sie eine streckenbezogene, wettbewerbsausschliessende Tarifkoordination erlauben, dem KG vorgehen und dessen Anwendung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG ausschliessen. 6.2 Sanktionsausschluss infolge erlaubter Tarifkoordination (LVA CH-US)? 6.2.1 Standpunkte der Verfahrensbeteiligten zur Auslegung Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen erlaubt das LVA CH-USA bei wettbewerbsbeschränkenden Preisabsprachen keine staatlichen Eingriffe (2[…],385-402; 4[…],65-67; 6[…],37). Solche seien nur in drei eng definierten Fällen vorgesehen: (a) bei diskriminierenden Preisen oder Praktiken, (b) bei exzessiver oder unzulässiger Preisgestaltung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen oder (c) bei Preisen unter Marktniveau als Ergebnis von staatlicher oder anderer Förderung. Diese Kategorien spiegelten unilaterales Verhalten wider, nicht aber multilaterale Preisvereinbarungen. Der Vertragswortlaut sei eng auszulegen. Das Abkommen bezwecke zu verhindern, dass ein Land Fluggesellschaften des anderen Landes bevorzuge oder bei der Erbringung internationaler Luftfrachtdienste benachteilige (z.B. durch Auferlegung von Kapazitätsbeschränkungen oder von ungünstigen Vorschriften). Luftverkehrsunternehmen dürften gemäss Abkommen die Preise für den Luftverkehr "auf der Grundlage von kommerziellen, marktpolitischen Erwägungen" festlegen, was auch wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen umfasse. Die Vorinstanz hält dem entgegen, das LVA CH-USA erlaube keine Koordination von Tarifen zwischen Unternehmen (1,943 ff.,1054 ff; 3[…],18). Zentraler Grundgedanke des Abkommens sei, dass Unternehmen miteinander
B-787/2014 in Wettbewerb treten. Die Präambel zum Abkommen statuiere die Förderung "ein auf dem wirtschaftlichen Wettbewerb zwischen Luftverkehrsunternehmen beruhendes internationales Luftverkehrssystem mit möglichst geringen staatlichen Eingriffen und Regelungen". Das LVA CH-USA wolle einzelne Unternehmen ermutigen, konkurrenzfähige Preise einzuführen. Deshalb seien Preisabreden mit den wettbewerbsorientierten Zielen des LVA CH-USA unvereinbar. Die Vertragsstaaten hätten wohl kaum Eingriffe gegen wettbewerbsrechtlich bedenkliche Preisabreden ausschliessen wollen. Zwar sehe das Abkommen eine Interventionsmöglichkeit bei wettbewerblich unzulässigen Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen vor. Die bedeute aber nicht, dass bei Preisabsprachen staatliche Interventionen unzulässig wären. 6.2.2 Auslegung nach Wortlaut und in vertragssystematischer Betrachtung Wie die Beschwerdeführerinnen einräumen, befasst sich im LVA CH-USA nur Art. 12 (unter der Marginalie "Preisgestaltung") mit den Modalitäten der Preisbildung im Luftverkehr auf den vom Abkommen umfassten Strecken. Er hat folgenden Wortlaut: "1. Jede Partei lässt zu, dass die Preise für den Luftverkehr durch jedes bezeichnete Unternehmen auf der Grundlage von kommerziellen, marktpolitischen Erwägungen festgelegt werden. Eingriffe seitens der Parteien beschränken sich auf (a) die Verhinderung von unbilligen Diskriminierungspreisen oder praktiken; (b) den Schutz der Konsumenten vor unangemessen hohen oder restriktiven Preisen infolge Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung; und (c) den Schutz der Unternehmen vor Preisen, die auf Grund direkter oder indirekter staatlicher Subventionen oder Unterstützung künstlich niedrig gehalten werden. 2. Jede Partei kann verlangen, dass die Preise, die von den Unternehmen der andern Partei von oder nach ihrem Gebiet erhoben werden, ihren Luftfahrtbehörden bekanntgegeben oder unterbreitet werden. Die Bekanntgabe oder das Unterbreiten durch die Unternehmen der beiden Parteien darf nicht mehr als 30 Tage vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt ihres Inkrafttretens verlangt werden. In besonderen Fällen kann die Bekanntgabe oder das Unterbreiten in einem kürzeren Zeitraum als dem normalerweise dafür vorgesehenen erfolgen. Preise können jederzeit nach der Unterbreitung oder Bekanntgabe erhoben werden, sofern sie nicht von beiden Parteien abgelehnt werden. Keine Partei verlangt die Bekanntgabe oder das Unterbreiten von Preisen durch die Unternehmen der andern Partei, die Charterer der Öffentlichkeit belasten,
B-787/2014 ausgenommen für den Fall der Informationsbeschaffung auf der Grundlage der Nichtdiskriminierung. 3. Keine Partei unternimmt einseitige Schritte, um die Einführung oder Beibehaltung eines Preises zu verhindern, der a) von einem Unternehmen jeder Partei für den internationalen Luftverkehr zwischen den Gebieten der Parteien erhoben wird oder der zur Belastung vorgeschlagen wird oder b) von einem Unternehmen einer Partei für den internationalen Luftverkehr zwischen dem Gebiet der andern Partei und jedem beliebigen andern Land erhoben wird oder zur Belastung vorgeschlagen wird, einschliesslich in beiden Fällen Beförderungen gestützt auf "interline"- oder "intraline"-Absprachen. Wenn eine Partei glaubt, dass ein Preis nicht in Übereinstimmung mit den in Absatz 1 dieses Artikels festgeschriebenen Erwägungen übereinstimmt, kann sie Verhandlungen verlangen und der andern Partei die Gründe für ihre Ablehnung innerhalb von sieben Tagen seit Erhalt der Eingabe mitteilen. Solche Verhandlungen finden spätestens 30 Tage nach Erhalt des Begehrens statt, und die Parteien arbeiten zusammen, um die erforderlichen Informationen für eine vernünftige Lösung der hängigen Frage sicherzustellen. Können sich die Parteien hinsichtlich eines Preises, der abgelehnt wurde, nicht einigen, bemüht sich jede Partei nach besten Kräften, diese Einigung umzusetzen. Kommt eine solche Einigung nicht zustande, wird der Preis angewendet oder bleibt in Kraft. 4. Unbeachtet der Absätze 1 bis 3 hiervor hat jedes bezeichnete Unternehmen das Recht, jeden im Markt angebotenen Preis ebenfalls anzubieten." Für die hier interessierende Frage, ob das Abkommen wettbewerbsbeschränkende Tarifvereinbarungen zwischen Gesellschaften erlaubt, ist offensichtlich nur die Auslegung von Art. 12 Abs. 1 LVA CH-USA von Bedeutung, befassen sich doch die Abs. 3 und 4 dieses Artikels einzig mit den Bedingungen, unter welchen ein Staat in die unternehmerische Preisgestaltung der Luftfahrtunternehmen des jeweils anderen Staates eingreifen darf. Dies ist unstrittig. Wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht festhalten, steht es nach dem klaren Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 LVA CH-USA den Luftfahrtunternehmen frei, ihre Preise für den Luftverkehr "auf der Grundlage von kommerziellen, marktpolitischen Erwägungen" festzulegen. Eine staatliche Intervention ist nur in drei in Art. 12 Abs. 1 ausdrücklich aufgeführten Fällen (unter Einhaltung der in den Abs. 2 und 3 aufgezählten Modalitäten) vorgesehen. Alle drei beziehen sich auf die unilaterale Preisgestaltung eines Unternehmens.
B-787/2014 Wie auch die Marginale "Fairer Wettbewerb" von Art. 11 LVA CH-USA zum Ausdruck bringt, soll damit verhindert werden, dass ein Land Fluggesellschaften des jeweils anderen Landes bevorzugt oder bei der Erbringung internationaler Luftfrachtdienste benachteiligt, wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht einräumen. Dass Art. 11 LVA CH-USA bei einer zweiseitigen (multilateralen) Preisvereinbarung eine staatliche Intervention zum Schutze des Wettbewerbs als Institution ausschliessen würde, ist indessen nicht ersichtlich. Anders als – gemäss den Beschwerdeführerinnen ähnlichen Luftverkehrsabkommen – hält das LVA CH-USA die Zulässigkeit von Tarifkoordinationen auch nicht ausdrücklich fest. Siehe dazu etwa die nachfolgend aufgeführten Beispiele (vgl. Anhang F der angefochtenen Verfügung, S. 404-412, z.B. insbesondere die jeweiligen Abs. 2 der unten zitierten LVA mit Drittstaaten):
B-787/2014 Auch aus einem wortlautgestützten systematischen Vergleich mit anderen Luftverkehrsabkommen lässt sich daher nicht darauf schliessen, dass die Schweiz und die USA wettbewerbsbeschränkende Preisabsprachen dulden müssten. 6.2.3 Vertragszielorientierte Auslegung Wird schliesslich die Präambel des LVA CH-USA betrachtet "Die Regierung der Schweiz und die Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika (in der Folge «die Parteien» genannt); vom Wunsche geleitet, ein auf dem wirtschaftlichen Wettbewerb zwischen Luftverkehrsunternehmen beruhendes internationales Luftverkehrssystem mit möglichst geringen staatlichen Eingriffen und Regelungen zu fördern; vom Wunsche geleitet, die Ausweitung der im internationalen Luftverkehr bestehenden Möglichkeiten zu erleichtern; vom Wunsche geleitet, den Unternehmen zu ermöglichen, Reisenden und Frachtbeförderern eine Vielzahl von Auswahldiensten zu den niedrigsten Preisen anzubieten, die keine überrissenen oder diskriminierenden Tarife sind und keine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung darstellen und bestrebt, einzelne Unternehmen zu ermutigen, innovative und konkurrenzfähige Preise zu entwickeln und einzuführen; (…)." ist auch im Rahmen einer vertragszielorientierten Auslegung mit der Vorinstanz (3[…],18) davon auszugehen, dass der zentrale Grundgedanke des Abkommens dem "Wettbewerb" gewidmet ist und somit eine Intervention bei Preisabsprachen nicht ausgeschlossen wird. Dafür spricht auch, dass das LVA CH-USA am 15. Juni 1995 abgeschlossen wurde und am 27. September 1996 in Kraft trat (AS 1997 1076), also im selben Zeitraum als das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (in Kraft am 1. Juli 1996) den ersten Paradigmenwandel im Schweizerischen Kartellrecht einläutete (vgl. WALTER A. STOFFEL, Das revidierte Wettbewerbsgesetz: Grundzüge und Einführung des neuen Rechts, Die Tragweite des zweiten Paradigmawechsels innerhalb von zehn Jahren, in: Stoffel Walter A./Zäch Roger [Hrsg.], Die Kartellgesetzrevision 2003 - Neuerungen und Folgen, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 1-21). Dass Art. 8 Ziff. 7 Bst. a LVA CH-USA ausdrücklich Marketingvereinbarungen zwischen Fluggesellschaften z.B. zu "code-sharing" und anderen Zusammenarbeitsvereinbarungen vorsieht, vermag entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen daran nichts zu ändern; werden doch nach dieser
B-787/2014 Norm (unter der Marginalie "Wirtschaftliche Möglichkeiten") nicht preisbezogene Marketingvereinbarungen zugelassen. Wettbewerbsbeschränkende Tarifvereinbarungen werden nicht angesprochen. 6.2.4 Fazit: Keine vorbehaltenen Vorschriften im LVA CH-USA Weder aus dem Wortlaut, noch dem Sinn oder dem Vertragszweck des LVA-USA ergibt sich etwas, woraus sich auf die Zulässigkeit von Tarifabsprachen zu Strecken in die USA schliessen liesse. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerinnen sind daher unbegründet. 7. Streitgegenstand 7.1 Streitgegenstand einer gerichtlichen Prüfung ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstandes – bildet, soweit es im Streite liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes bestimmen die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (THOMAS FLÜCKIGER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 7 Rz. 19; CHRISTOPH AUER/ANJA MARTINA BINDER, in: DIKE-Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 12 Rz. 11). Massgebend für die Bestimmung des Streitgegenstandes ist lediglich die rechtliche Wirkung, nicht die Begründung oder Herleitung (FLÜCKIGER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 7 Rz. 19). Dies setzt voraus, dass das Verfügungsdispositiv aus sich heraus klar verständlich ist, so dass für den Verfügungsadressaten deutlich erkennbar wird, welches Rechtsverhältnis für ihn gelten soll (vgl. Urteil des BVGer A-391/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 5.6.1, auch zum Folgenden). Dementsprechend müssen Dispositivziffern – im Sinne individuell-konkreter Anordnungen – so formuliert sein, dass der Verfügungsadressat nicht lange nach dem Sinn suchen muss, sondern genau erkennen kann, welche konkreten verwaltungsrechtlichen Rechtsbeziehungen rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt werden. Bei Unklarheit des Dispositivs ist der Entscheid nach seinem tatsächlichen Bedeutungsgehalt zu verstehen, mithin ist auf die Begründung zurückzugreifen, um die Tragweite des Dispositivs richtig erfassen zu können. Dessen Auslegung hat dabei nach Treu und Glauben zu erfolgen (vgl. Urteile des BVGer B-2203/2018 vom 12. August 2019 E. 5.3.1; B-7972/2008 vom 4. März 2010 E. 4.3.1; PHILIPPE WEISSENBERGER, Praxiskommentar
B-787/2014 VwVG, a.a.O., Art. 61 Rz. 44; KENJI IZUMI/SIMONE KRIMMER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 34). Da nur das Dispositiv einer Verfügung angefochten werden kann und gegebenenfalls in formelle Rechtskraft erwächst, sind die Erwägungen rechtlich nicht verbindlich und insofern auch nicht selbständig anfechtbar (vgl. für viele: BGE 145 II 259 E. 2.5.3; 137 II 199 E. 6, Urteil des BGer 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3; Urteil B-2203/2018 E. 5.3.1, je auch zum Folgenden). Sie spielen insoweit eine Rolle, als sie die verfassungsrechtlich geforderte Begründung des Verfügungsdispositivs enthalten müssen und zudem allenfalls unerlässlich sind, um den Inhalt dieses Dispositivs zu verdeutlichen. 7.2 Im vorliegenden Verfahren erstreckt sich der Streitgegenstand angesichts der Anträge der Beschwerdeführerinnen, soweit darauf einzutreten ist (E. 1.1.3), auf drei Fragen: o auf den ihnen in der Dispositiv Ziffer 2 auferlegten Sanktionsbetrag von Fr. […], o auf das ihnen in der Dispositiv Ziffer 1 auferlegte, angeblich zu weitreichende Verbot des Preisinformationsaustauschs ausserhalb des eigenen Konzernverbandes sowie o auf die Auferlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 96'588.– (unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 1'313'630.–) in der Dispositiv Ziffer 4. Zu bemerken ist in diesem Kontext, dass in keiner der angefochtenen Dispositivziffern die "Unzulässigkeit eines bestimmten Verhaltens" konkret umschrieben beziehungsweise festgestellt wird. Ebenso wenig findet sich im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Untersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sanktionsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni
B-787/2014 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu IZUMI/KRIMMER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; ZIRLICK/TAGMANN, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. ZIRLICK/TAG- MANN, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundesgericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss – als Sachverhaltskomplex – selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 enthaltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (…) unzulässigen Preisabrede" sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefochtenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen. Die Beschwerdeführerinnen erklären, sie würden die vorinstanzliche Tatsachenfeststellung zu Sicherheitszuschlägen, Kriegsrisikozuschlägen und der angeblich vorgefallenen Gesamtabrede anfechten (2[…],214,244). Soweit dies als eigentlicher Antrag gemeint sein sollte, wäre darauf nicht einzugehen. Grundsätzlich betreffen die besagten und für die strittige Sanktionierung nur sehr beschränkt herangezogenen Verhaltensweisen bloss Begründungselemente, die im Verfügungsdispositiv keinerlei konkreten Niederschlag gefunden haben und deshalb nicht anfechtbar sind (BGE 145 II 259 E. 2.5.3; Urteil des BGer 2C_524/2018 vom 8.5.2018 E. 2.5.3 m.H.). 8. Sachverhalt 8.1 Sicht der Vorinstanz: Beteiligung an einer weltweiten Gesamtabrede zu diversen Preisbestanteilen (1,1284-1319) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz haben sich international tätige Luftverkehrsunternehmen im Luftfrachtbereich über längere Zeit zu Treibstoffzuschlägen, Kriegsrisikozuschlägen, US-Zollabfertigungszuschlägen,
B-787/2014 Frachtraten und zur Kommissionierung von Zuschlägen koordiniert (in telefonischen und persönlichen Gesprächen, multilateralen Treffen und über E-Mail). Zudem habe im Rahmen des Z._______ ein geordneter Informationsaustausch stattgefunden. Der Z._______ habe für seine "Mitglieder" systematisch Informationen über Treibstoffzuschläge gesammelt und verbreitet. Aus Sicht der Vorinstanz haben die Luftverkehrsunternehmen daher nicht nur ein einzelnes Preiselement koordiniert, sondern beschlossen, neu auftretende gemeinsame exogene Kostenfaktoren an Kunden weiterzugeben. So sei Zusammenarbeit an die Stelle von Wettbewerb getreten. Bei einer länger dauernden Gesamtabrede würden nicht nur die Teilnehmer ändern, sondern diese könnten unterschiedlich engagiert sein oder unterschiedliche Rollen einnehmen. Bei divergierenden Interessen käme kein vollständiger Konsens über sämtliche Teilaspekte des Kartells zustande. Die eine oder andere Partei könne Vorbehalte zu Aspekten der Abrede haben und dennoch am Gesamtunterfangen festhalten, auch wenn sie die einzelnen Bestandteile der Abrede unterschiedlich konsequent umsetze. Auch interne Konflikte kämen vor, wobei einzelne Kartellmitglieder zeitweise die Umsetzung aussetzten, um andere Mitglieder zu konkurrenzieren. Bisweilen werde die Gesamtabrede weiterentwickelt oder an neue Gegebenheiten angepasst. Diesfalls bestünde sie weiterhin, sofern ein einheitlicher und fortdauernder Zweck verfolgt werde. Daran Teilnehmende könnten auch dann zur Verantwortung gezogen werden, wenn sie nicht an allen Bestandteilen der Gesamtabrede mitgewirkt hätten. Zum Konzept der "einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung" nach Europäischer Rechtsprechung erkläre das Gericht der Europäischen Union: "Es wäre gekünstelt, durch ein einziges Ziel gekennzeichnete kontinuierliche Verhalten zu zerlegen und darin mehrere selbständige Zuwiderhandlungen zu sehen" (vgl. z.B. das Urteil des EuG T-6/89 vom 17. Dezember 1991, Slg. 1991 11-01623, Rz. 204). Eine Beteiligung an einem Komplex integrierter Systeme, die eine einheitliche Zuwiderhandlung darstellten und sich nach und nach sowohl in rechtswidrigen Vereinbarungen als auch in rechtswidrigen abgestimmten Verhaltensweisen konkretisierten, könne als eine einzige Zuwiderhandlung aufgefasst werden. Ziel der Gesamtabrede sei es gewesen, sich über Preiselemente zu koordinieren. Nicht alle Untersuchungsadressaten seien gleichermassen an der Koordination zu sämtlichen Preiselementen beteiligt gewesen. Die auf Ausschaltung von Wettbewerb gerichteten Wettbewerbsabreden über all
B-787/2014 diese Preiselemente beträfen den gleichen Preis, weshalb die einzelnen Abreden eine einzige Wettbewerbsabrede über den Preis darstellten. Durch den Informationsaustausch seien die Unternehmen über die geplanten Schritte der Wettbewerber informiert gewesen. Das planmässige Gleichverhalten aufgrund ausgetauschter Marktinformationen habe das Risiko im wirtschaftlichen Handeln beseitigt oder reduziert. Die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Zuwiderhandlungen seien als "einzige und fortdauernde Zuwiderhandlungen" aufzufassen. Diese "Gesamtabrede" bezwecke, im Bereich Luftfracht den Wettbewerb schweizweit und im europäischen Wirtschaftsraum zu verhindern beziehungsweise einzuschränken – sie sei auch geeignet gewesen, den Handel zwischen der Schweiz und der EU zu beeinträchtigen. Die Abreden seien grundsätzlich mit weltweiter Geltung getroffen worden. Deshalb hätten die Abreden auch Luftfracht auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern betroffen. Es sei unerheblich, auf welche Strecken die einzelnen Elemente dieser Abrede Anwendung gefunden hätten. Vielmehr werde der individuelle Umfang der Beteiligung der Luftverkehrsunternehmen an einzelnen Elementen der Gesamtabrede im Rahmen der Sanktionsbemessung gebührend berücksichtigt (1,928,1721). Kein anderes Ergebnis ergäbe sich, selbst wenn die einzelnen Preiselemente je getrennt geprüft würden. Denn auch die Kontakte zu den einzelnen Elementen und die hierzu getroffenen Absprachen stellten Wettbewerbsabreden dar (vgl. 1,1321-1382). 8.2 Entgegnung der Beschwerdeführerinnen (2[…],262-282,336-346) Die Beschwerdeführerinnen bestreiten eine Beteiligung an einem globalen oder lokalen Kartell. Allfällige Kontakte innerhalb der Branchenorganisation Z._______ würden in keiner Weise eine Beteiligung an einem globalen Kartell belegen. Die Vorinstanz wende das Konzept der "Gesamtabrede" ("single and continuous infringement") falsch an. Dies setze nach europäischer Rechtsprechung voraus, dass das Unternehmen gewusst habe oder hätte wissen müssen, dass es mit Teilnahme an der Vereinbarung dem übergeordneten Kartell beitrete. Die Vorinstanz weise nicht nach, dass B._______ von der weltweiten Kooperation gewusst habe. Ein solcher Nachweis sei aber nötig, um B._______ für die angebliche Teilnahme am weltweiten Luftfrachtkartell verantwortlich machen zu können. Daher hätte die Vorinstanz, die sich nur auf lokale Kontakte beziehe, beweisen müssen,
B-787/2014 dass B._______ gewusst habe, dass das lokale Kartell der Umsetzung eines weltweiten Kartells gedient habe. Dies sei aber nicht geschehen. Die Entscheidungen der EU Kommission und […Behörde in Drittstaat…], B._______ nicht anzuklagen, sowie die Stellungnahmen der Selbstanzeiger zeigten, dass B._______ nicht am weltweiten Luftfrachtkartell teilgenommen habe. Die Vorinstanz übersehe Belege, die zeigten, dass B._______s Verhalten wesentlich von demjenigen geständiger Kartellmitglieder abgewichen sei. Erstens behaupte die Vorinstanz nicht, B._______ sei an Kernaspekten des Kartells, der Koordinierung von Frachtraten und Zollabfertigungszuschlägen, beteiligt gewesen. Zweitens anerkenne die Vorinstanz sogar, dass B._______s Hauptsitz, der allein Preisentscheidungen treffe, nicht in illegale Kontakte involviert gewesen sei. Dies stehe im starken Kontrast zum Verhalten der geständigen Kartellmitglieder, die das Kartell auf oberster Führungsebene der jeweiligen Hauptsitze organisiert hätten. 8.3 Vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung Der vorliegende Streit liegt in einem Spannungsfeld landes- und völkerrechtlicher Vorschriften, welche nach Massgabe des Auswirkungsprinzips unterschiedliche Behördenzuständigkeiten (EU, Schweiz und Drittstaaten) und Sanktionskompetenzen vorsehen. Deswegen waren die genaue Kompetenzabgrenzung wie auch die Frage des anwendbaren Rechts vor der Vorinstanz unklar. Das zeigt sich nicht nur anhand der vergleichsweise langen Untersuchungsdauer, sondern auch anhand der Struktur der angefochtenen Verfügung. In der Verfügung werden die Wettbewerbsverhältnisse im Luftfrachtverkehr sowohl chronologisch (1,755-783) wie auch thematisch behandelt (im Einzelnen 1,210-745,1321-1370). Sodann werden bei den Preiselementen verschiedene Aspekte auseinandergehalten (Grundraten für den Luftfrachttransport, 1,619-704, Treibstoffzuschläge, 1,210-505, Kriegsrisikozuschläge, 1,558-584 sowie Zollabfertigungszuschläge für die USA, 1,585- 618). Als weiteren "Preisbestandteil" untersuchte die Vorinstanz die angebliche Weigerung der Luftfahrtunternehmen, den Spediteuren Entschädigungen für das Einziehen der Zuschläge zu Gunsten der Luftfahrtunternehmen (1,717-754) zuzugestehen. Schliesslich werden auch Sachverhaltselemente erörtert, die ausserhalb der Beurteilungskompetenz der Vorinstanz liegen, ebenso Kontakte, die sich als zulässig erwiesen oder Zeiträume vor Einführung direkter Sanktionen betreffen.
B-787/2014 Hierzu erklärt die Vorinstanz, es sei ihr nicht verwehrt, internationale Sachverhalte abzuklären. Vielmehr müsse sie diese umfassend betrachten. Insofern dürfe sie Feststellungen treffen, ob bestimmte (wettbewerbserhebliche) Kontakte stattgefunden hätten (vgl. 1,798,800,806,898,1241). Ob sich diese aber (auch) auf die Schweiz ausgewirkt hätten und damit nicht einer kartellgesetzlichen Beurteilung entzogen seien, betreffe den räumlichen Geltungsbereich des KG. Nur wenn der Sachverhalt umfassend abgeklärt und dargestellt werde, liessen sich allfällige Auswirkungen dieser Kontakte auf die Schweiz beurteilen. Fehlten solche, dann würden die fraglichen Sachverhalte nicht in den Geltungsbereich des KG fallen und wären dann auch nicht weiter zu prüfen. Doch könne nicht verlangt werden, dass zunächst Auswirkungen festgestellt werden müssten, bevor die dafür ursächlichen Kontakte ermittelt werden dürften (1,800). Dies ist in der Tat richtig. Die Vorinstanz darf durchaus internationale Sachverhalte abklären, um allenfalls relevante "Kontakte" aufzuspüren. Doch gilt dies, wie die Vorinstanz zu Recht selbst einräumt, nur unter der einschränkenden Bedingung, dass sie sich bei fehlenden Auswirkungen solcher Kontakte auf die Schweiz von vornherein als unzuständig erachten muss, wie dies z.B. für alle Strecken zwischen EU-Staaten und der Schweiz sowie zwischen EU-Staaten und Drittländern zutrifft. Dies räumt die Vorinstanz korrekterweise auch ein (1,806). In diesem Sinne anerkennt sie, dass sie ausserhalb ihres Zuständigkeitsbereichs "keine Sachverhalte regeln" dürfe, wie etwa Tarifkoordinationen im Ausland ohne Auswirkungen auf die Schweiz. Zu Recht beanstanden die Beschwerdeführerinnen, dass sich die Vorinstanz mitunter in Sachverhaltsschilderungen verliert, für welche sie nach ihren eigenen Feststellungen gar nicht zuständig ist oder bei denen die fraglichen Geschehnisse gar vor dem für die Sanktionierung massgeblichen Zeitraum liegen. Die Ansicht der Vorinstanz, für die Feststellung des Sachverhalts und für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit einer Verhaltensweise sei der sanktionsrelevante Zeitraum ohne jegliche Bedeutung (1,898,928,924), ist insofern – wie auch die Beschwerdeführerinnen rügen – unzutreffend. Die Vorinstanz übersieht, dass die nach Art. 12 VwVG von A