Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-7768/2016
Urteil v o m 2 4 . Oktober 2017 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel.
Parteien 1. A._______ AG, 2. B._______ SA, 3. C._______ SA, 4. D._______ plc., alle vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Meinhardt und Anna Katharina Burri, Beschwerdeführerinnen,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand Publikation der Sanktionsverfügung vom (…).
B-7768/2016 Sachverhalt: A. Am (…) eröffnete das Sekretariat der Vorinstanz eine Untersuchung betreffend unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251). Mit Verfügung vom (…) sanktionierte die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen wegen unzulässigen Preis- und Mengenabsprachen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und b KG (nachfolgend: Sanktionsverfügung). Die Beschwerdeführerinnen haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Das Verfahren ist hängig. B. B.a Mit Schreiben vom 10. Mai 2016 teilte die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen mit, dass sie beabsichtige, die Sanktionsverfügung zu publizieren. Sie sandte ihnen eine bereinigte Version zu und setzte ihnen Frist für allfällige Schwärzungsanträge an. Sie stellte in Aussicht, dass sie den Verfügungstext nach Ablauf der Frist auf ihrer Homepage veröffentlichen werde unter Abdeckung der strittigen Textpassagen. Gleichzeitig werde sie eine Verfügung erlassen zu den strittigen Punkten. Erst wenn die strittigen Punkte rechtskräftig geklärt seien, werden sie den bereinigten Text in der Reihe Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) publizieren. B.b Mit Eingabe vom 10. Juni 2016 antworteten die Beschwerdeführerinnen und führten aus, sie seien mit der Publikation in keiner Form einverstanden. Die Verfügung enthalte weitere Geschäftsgeheimnisse sowie offensichtlich falsch wiedergegebene und persönlichkeitsverletzende Ausführungen. Sollte die Vorinstanz nicht von einer Publikation absehen, würden sie Antrag auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung stellen. B.c Mit Schreiben vom 4. Juli 2016 wandte sich die Vorinstanz erneut an die Beschwerdeführerinnen und setzte Frist für allfällige Schwärzungsanträge an. B.d Mit Eingabe vom 22. August 2016 wiederholten die Beschwerdeführerinnen, dass sie mit der Veröffentlichung der Sanktionsverfügung nicht einverstanden seien. Bis zum endgültigen und rechtskräftigen Entscheid sei die Verfügung nicht zu publizieren, weder auf der Homepage noch in der Reihe RPW.
B-7768/2016 C. C.a Am 24. November 2016 publizierte die Vorinstanz die Sanktionsverfügung auf ihrer Webseite. C.b Mit Eingabe vom 24. November 2016 erhoben die Beschwerdeführerinnen eine Rechtsverweigerungsbeschwerde vor Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-7256/2016), woraufhin das Gericht die Vorinstanz in einer Zwischenverfügung superprovisorisch anwies, die Publikation unverzüglich rückgängig zu machen bzw. die Sanktionsverfügung von ihrer Webseite zu entfernen und eine weitere Publikation einstweilen zu unterlassen. Die Vorinstanz entfernte die Verfügung von der Webseite. C.c Mit Beschluss vom 21. Februar 2017 wurde die Rechtsverweigerungsbeschwerde der Beschwerdeführerinnen als gegenstandslos geworden abgeschrieben. D. Am 21. November 2016 – eröffnet am 25. November 2016 – erliess die Vorinstanz eine Verfügung (nachfolgend: Publikationsverfügung). Sie ist unterzeichnet vom Direktor des Sekretariats der Vorinstanz und von deren Präsidenten. Die Anordnung im Dispositiv hat folgenden Wortlaut: „1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom (…) betreffend die Untersuchung (…) wird nach Eintritt der Rechtskraft der Publikationsverfügung gegen die E._______ AG vom 21. November 2016 in der Zeitschrift Recht und Politik des Wettbewerbs in der Version 1 veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfügung befindet. 2. Bis zum Eintritt der Rechtskraft der Publikationsverfügung gegen die E._______ AG vom 21. November 2016, wird die Verfügung der Wettbewerbskommission vom (…) betreffend die Untersuchung (…) unter Berücksichtigung der Schwärzungsanträge der E._______ AG auf der Internetseite der Wettbewerbskommission und seines Sekretariats in der Version 2 veröffentlicht, die sich im Anhang zur vorliegenden Verfügung befindet. 3. Einer allfälligen Beschwerde wird in Bezug auf die Ziffern 1 und 2 des Dispositivs die aufschiebende Wirkung entzogen. 4. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'935.- werden der A._______ AG, B._______ SA, C._______ SA und der D._______ plc auferlegt. 5. (Mitteilung).“
B-7768/2016 Die Vorinstanz führte aus, die Publikation von Verfügungen der WEKO liege grundsätzlich im öffentlichen Interesse. Eine Einzelfallprüfung des öffentlichen Interesses erübrige sich. Der Vollständigkeit halber sei dennoch darauf hingewiesen, dass vorliegend ein grosses öffentliches Interesse an der Publikation bestehe. Die WEKO habe mit der Sanktionsverfügung vom (…) eine Grundsatzfrage zu den Bruttopreisen entschieden. Man wolle die Allgemeinheit informieren, damit sich die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer wettbewerbskonform verhalten könnten und die kantonalen Gerichte und Behörden sowie die Bundesbehörden die Praxis nachvollziehen könnten. Die Publikation sei geeignet, erforderlich und aufgrund des öffentlichen Interesses zumutbar und damit verhältnismässig. Überwiegende private Interessen seien nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerinnen hätten trotz mehrfacher Aufforderung keine Anträge zur Schwärzung allfälliger Geschäftsgeheimnisse gestellt, sondern nur geschrieben, dass die Sanktionsverfügung solche enthalte. Dieses Verhalten ziele auf die Verzögerung des Verfahrens und verdiene keinen Rechtsschutz. Die Randziffern, die sie erwähnt hätten, enthielten ohne Zweifel keine Geschäftsgeheimnisse noch seien sie persönlichkeitsverletzend. E. Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführerinnen am 15. Dezember 2016 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragten, die Verfügung der Vorinstanz vom 21. November 2016 betreffend die Publikation der Verfügung vom (…) sei aufzuheben. Eventualiter sei die Verfügung vom (…) in einer Zusammenfassung zu publizieren und die Vorinstanz anzuweisen, diese ihnen vor der Publikation zur Stellungnahme vorzulegen. Eventualiter, falls die Verfügung vom (…) ganz oder teilweise veröffentlicht werden sollte, sei die Vorinstanz anzuweisen, ihnen unter Ansetzung einer angemessenen Frist Gelegenheit einzuräumen, vorgängig Geschäftsgeheimnisse in der Verfügung vom (…) zu identifizieren. In prozessualer Hinsicht sei die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Beschwerde wiederherzustellen. Die Beschwerdeführerinnen führten im Wesentlichen aus, Art. 48 Abs. 1 KG sei eine „Kann-Vorschrift“, weshalb keine Pflicht der Wettbewerbsbehörden zur Veröffentlichung ihrer Entscheide und Urteile bestehe. Verlangt sei eine Interessenabwägung im Einzelfall. Die Vorinstanz habe ihr Ermessen unterschritten. Sie wolle ihren Entscheid aus prinzipiellen Gründen publizieren. Die einschlägige Bestimmung des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission vom 15. Juni 2015 (Geschäftsreglement WEKO,
B-7768/2016 GR-WEKO; SR 251.1) habe sie im Sinne einer Publikationspflicht verschärft. Die Reglementsbestimmung von Art. 35 Abs. 1 GR-WEKO widerspreche Art. 48 Abs. 1 KG. Ausserdem würde die Publikation den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletzen. Sie sei weder geeignet noch erforderlich, noch bestehe ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff. Unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips sei eventualiter lediglich eine Zusammenfassung und nicht die Sanktionsverfügung als Ganzes zu publizieren. Wenn die Verfügung ganz oder teilweise publiziert würde, habe die Vorinstanz eine Frist anzusetzen, um vorgängig allfällige Geschäftsgeheimnisse zu identifizieren. F. Mit Zwischenverfügung vom 13. Januar 2017 untersagte der damals zuständige Instruktionsrichter der Vorinstanz auch im vorliegenden Verfahren superprovisorisch die Veröffentlichung der Sanktionsverfügung. G. Mit Vernehmlassung vom 13. Januar 2017 beantragte die Vorinstanz die Abweisung des Gesuchs auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, soweit darauf einzutreten sei. In der Hauptsache führte sie aus, die Beschwerdeführerinnen hätten zwei Mal Gelegenheit erhalten, ihre Geschäftsgeheimnisse in der Sanktionsverfügung zu bezeichnen. Darauf hätten sie mit Ausnahme zweier unbegründeter Vorbringen verzichtet. Das Bundesgericht habe bestätigt, dass die Wettbewerbsbehörden die Kompetenz hätten, Sanktionsverfügungen zu publizieren, und ein öffentliches Interesse daran bestehe (mit Verweis auf BGE 142 II 268). Dennoch sei das öffentliche Interesse in der angefochtenen Verfügung geprüft worden. Weiter habe das Bundesgericht festgehalten, dass eine Veröffentlichung auch dann nicht unverhältnismässig sei, wenn die Verfügung noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Die inhaltliche Richtigkeit der Sanktionsverfügung sei nicht Gegenstand der Publikationsverfügung. H. Mit Zwischenverfügung vom 16. Februar 2017 stellte der damals zuständige Instruktionsrichter die aufschiebende Wirkung wieder her.
B-7768/2016 I. Mit Replik vom 15. Mai 2017 brachten die Beschwerdeführerinnen vor, sie hätten ein schützenswertes privates Interesse am Unterbleiben einer Publikation, nämlich ein Recht auf angemessenen Schutz ihrer Reputation. Die Sanktionsverfügung würde bei einer Publikation ihre Persönlichkeit verletzen. Die Vorinstanz habe das Ermessen unterschritten und eine Rechtsverletzung begangen. Ausserdem interpretiere sie die bundesgerichtliche Rechtsprechung falsch. Ob ein genügendes Interesse an der Publikation bestehe, sei im konkreten Einzelfall zu prüfen. Weiter widerspreche Art. 35 Abs. 1 GR-WEKO Art. 48 Abs. 1 KG. Die Vorinstanz habe nicht geprüft, ob das öffentliche Interesse das private überwiege. Die Publikation trage zur Rechtssicherheit nichts bei, da die Sanktionsverfügung noch nicht rechtskräftig sei. Der Sachverhalt könne auch in zusammenfassender Weise dargestellt werden, um dem behaupteten Zweck zu dienen. Die Beschwerdeführerinnen hätten immer darauf hingewiesen, dass die Verfügung Geschäftsgeheimnisse enthalte, und müssten Gelegenheit haben, solche zu bezeichnen. J. Mit Duplik vom 12. Juni 2017 führte die Vorinstanz aus, der Gesetzgeber habe beim Erlass von Art. 48 Abs. 1 KG in Kauf genommen, dass ein Unternehmen durch die Publikation einer Sanktionsverfügung einen Reputationsschaden erleiden könne. Selbst bei einem allfälligen Reputationsschaden sei die Publikation nicht unzulässig. Das öffentliche Interesse sei geprüft worden. Die Beschwerdeführerinnen würden dem keine substantiierten privaten Interessen entgegenstellen. Sie hätten nicht substantiiert, inwiefern die Sanktionsverfügung unzutreffende, persönlichkeitsverletzende oder Geschäftsgeheimnisse beinhaltende Passagen enthalte. Soweit sie Persönlichkeitsverletzungen geltend machten, seien sie in Bezug auf ihre Mitarbeiter nicht legitimiert. Soweit sie auf die Unrichtigkeit der Sanktionsverfügung Bezug nähmen, sei dies nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der erste Eventualantrag, die Veröffentlichung einer Zusammenfassung, sei nicht Gegenstand der Publikationsverfügung gewesen, weshalb auf den Antrag nicht einzutreten sei. Der zweite Eventualantrag ergebe keinen Sinn. Die Beschwerdeführerinnen hätten bis heute keine Geschäftsgeheimnisse bezeichnet. Der Antrag ziele auf eine Verfahrensverzögerung ab. Darauf sei nicht einzutreten. K. Die Beschwerdeführerinnen nahmen mit Eingabe vom 23. Juni 2017 nochmals unaufgefordert Stellung. Sie machten geltend, die Tatsache, dass
B-7768/2016 eine Sanktionsverfügung unzutreffende, persönlichkeitsverletzende und Geschäftsgeheimnisse erwähnende Ausführungen enthalte, sei im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Sowohl die Persönlichkeitsrechte der Beschwerdeführerinnen selber wie auch jene ihrer Mitarbeitenden seien relevant. Die Vorinstanz habe es unterlassen, eine genügende Interessenabwägung vorzunehmen, weshalb sie rechtswidrig gehandelt habe. Die Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen in einer rund 700-seitigen Verfügung vor einem Grundsatzurteil über die Publikation der Sanktionsverfügung sei unzumutbar und aus verfahrensökonomischen Gründen unverhältnismässig.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. f VGG). Die Beschwerdeführerinnen sind als Adressatinnen der Verfügung zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG), haben den Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 3. 3.1 Gemäss Art. 48 KG (Veröffentlichung von Entscheiden und Urteilen) können die Wettbewerbsbehörden ihre Entscheide veröffentlichen (Abs.1). Die Gerichte stellen dem Sekretariat die Urteile, die in Anwendung dieses Gesetzes gefällt werden, unaufgefordert und in vollständiger Abschrift zu. Das Sekretariat sammelt diese Urteile und kann sie periodisch veröffentlichen (Abs. 2). 3.2 Das Bundesgericht hat Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Entscheiden der Wettbewerbsbehörden in BGE 142 II 268 näher bestimmt (Urteil vom 26. Mai 2016 in Sachen Nikon AG gegen Wettbewerbskommis-
B-7768/2016 sion). Die Entscheide, die im Sinne der genannten Bestimmung veröffentlicht werden können, sind unter anderem, wie hier, Sanktionsverfügungen nach Art. 49a Abs. 1 KG. Sofern ein genügendes Interesse an der Veröffentlichung besteht, sind die Entscheide zu veröffentlichen (BGE 142 II 268 E. 4.2.2). 3.3 Die Veröffentlichung von Entscheiden wird dem Ermessen der Wettbewerbsbehörden anheimgestellt. Die Handhabung dieses Ermessens ist eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit ist definiert als die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungsspielraum oder als Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage der Angemessenheit stellt sich nur dort, wo das Recht – selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz – als Regulativ nicht mehr hinkommt. Hält sich die Behörde an den Ermessensspielraum und übt ihr Ermessen unzweckmässig aus, handelt sie unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übt sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspricht, liegt Ermessensmissbrauch vor. Dazu gehört eine unverhältnismässige Handhabung des Ermessens (BGE 142 II 268 E. 4.2.3). 3.4 Die Bestimmung von Art. 48 Abs. 1 KG weicht vom allgemeinen Grundsatz der Nichtveröffentlichung ab, indem sie vorsieht, dass die Verfügungen der Wettbewerbsbehörden nicht nur den Parteien eröffnet werden, sondern auch veröffentlicht werden können (BGE 142 II 268 E. 4.2.4). Der Grund dafür, dass die Veröffentlichung der Verfügungen erfolgen kann (und bei genügendem Interesse erfolgen soll), liegt in den damit verfolgten Zwecken des Kartellgesetzes (BGE 142 II 268 E. 4.2.5): - Prävention und Rechtssicherheit: Die Entscheide haben Einfluss auf das Wirtschaften der Unternehmen, die sich daran orientieren können sollen (E. 4.2.5.1). - Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Die Öffentlichkeit soll sich über die Rechtsanwendung und Rechtsortentwicklung ein Bild machen können und die Möglichkeit erhalten, den bei der Untersuchungseröffnung erhobenen Vorwurf mit dem begründeten Resultat abzugleichen (E. 4.2.5.2). - Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht anwendenden Behörden (E. 4.2.5.3).
B-7768/2016 Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Verfügungen der Wettbewerbsbehörden decken sich im Wesentlichen mit Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Entscheide. Die Parallelität wird als notwendig erachtet, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksamen Wettbewerb verwirklichen zu können. Dabei wird in Kauf genommen, dass publizierte Verfügungen in einem späteren Verfahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können (BGE 142 II 268 E. 4.2.5.4). Der Gegenstand der Veröffentlichung betrifft nur ganze Entscheide, nicht einzelnen Passagen. Hat die Behörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publikation einer Verfügung insgesamt angemessen ausgeübt, so bleiben dem Einzelnen nur die gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten, um sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform publiziert wird, wozu der Schutz des Geschäftsgeheimnisses gehört (BGE 142 II 268 E. 4.2.6). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Ermessensunterschreitung. 4.1.1 Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 KG ergibt ("kann"), wird den Wettbewerbsbehörden beim Entscheid über die Veröffentlichung als solche ein Ermessen eingeräumt. Das Ermessen ist pflichtgemäss auszuüben; pflichtwidrig erfolgt die Ermessensausübung, wenn die Veröffentlichung von der gesetzlichen Ordnung des Kartellgesetzes nicht gedeckt ist oder sonst wie Recht verletzt. Rechtsverletzende Formen sind Unterschreitung, Überschreitung und Missbrauch des Ermessens. Eine Ermessensunterschreitung liegt vor, wenn die Behörde von vornherein verzichtet, das ihr zustehende Ermessen auszuüben. Eine Ermessenüberschreitung besteht, wenn sie Anordnungen trifft, die durch den Ermessensspielraum nicht gedeckt sind. Ein Ermessensmissbrauch ist anzunehmen, wenn sie sich von sachfremden Überlegungen bei der Ermessensausübung leiten lässt. Die rechtsfehlerhafte Ausübung des Ermessens unterscheidet sich von der Unangemessenheit, die vorliegt, wenn die Anordnung zwar unzweckmässig ausfällt, aber nicht zweckwidrig (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 430 ff. m.w.H.). 4.1.2 Wohl trifft zu, dass nicht jede Veröffentlichung einer Verfügung der Wettbewerbsbehörde mit dem Zweck der kartellrechtlichen Gesetzesbestimmung übereinstimmt. Insoweit sind Veröffentlichungen nicht generell durch die gesetzliche Ordnung gedeckt. Die Behörde hat ihren Entscheid
B-7768/2016 im Einzelfall zu begründen. Im hier zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz ihr Ermessen aber angemessen ausgeübt und in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Zwecken begründet, weshalb ein genügendes Interesse an der Veröffentlichung besteht. So führt sie in der angefochtenen Verfügung aus, dass mit der Sanktionsverfügung eine Grundsatzfrage zu den Bruttopreisen entschieden worden sei und es zu diesem Thema keine höchstrichterliche Rechtsprechung gebe. Sie habe ihren Standpunkt im Verfahren ausführlich dargelegt und wolle die Allgemeinheit informieren, damit sich die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer wettbewerbskonform verhalten könnten. Auch die kantonalen Gerichte und Behörden sowie die Bundesbehörden sollen die Praxis schnellstmöglich nachvollziehen können. Daraus ergebe sich ein grosses öffentliches Interesse an der Veröffentlichung der Sanktionsverfügung. Diese Erwägungen sind durch die mit der Veröffentlichung verfolgten Zwecke gedeckt. Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid im Rahmen der kartellgesetzlichen Ordnung mit der präventiven Orientierung, dem Öffentlichkeitsgrundsatz und der Informationsfunktion für Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden. Sie hat das ihr zustehenden Ermessen angemessen ausgeübt. 4.1.3 Auf die Reglementsbestimmung von Art. 35 Abs. 1 GR-WEKO berufen sich die Beschwerdeführerinnen vergeblich. Die Bestimmung sieht vor, dass Endverfügungen und Ergebnisse aus Zusammenschlusskontrollverfahren publiziert werden (Abs. 1). Weitere Entscheide und Stellungnahmen, namentlich aus Vorabklärungen und Beratungen, werden publiziert, sofern sie für die Praxis der Wettbewerbsbehörden von Bedeutung sind (Abs. 2). Dass Endverfügungen nicht zwingend zu veröffentlichen sind, ergibt sich aus dem Wortlaut (dt. "werden veröffentlicht"; fz. "sont publiés"; ital. "sono pubblicati“). Die Bestimmung enthält mit anderen Worten keine Pflicht zur Publikation. Sie statuiert lediglich einen allgemeinen Grundsatz, die in Art. 35 Abs. 1 GR-WEKO genannten Entscheide zu publizieren, und setzt ein genügendes Interesse an der Publikation stillschweigend voraus. Da die Reglementsbestimmung mit der Rechtsprechung zu Art. 48 Abs. 1 KG übereinstimmt (BGE 142 II 268 E. 4.2.2), steht sie nicht im Widerspruch zur Gesetzesbestimmung. 4.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen einen Ermessensmissbrauch in der Form der Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. 4.2.1 Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Die Verhältnismässigkeit verlangt, dass das Handeln einer Behörde mit Blick auf den angestrebten
B-7768/2016 Zweck geeignet, erforderlich und zumutbar ist. Die Zumutbarkeit ist eine Zweck / Mittel-Relation. Sie besteht, wenn nach vergleichender Abwägung das öffentliche Interesse das entgegenstehende private Interesse überwiegt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 514 ff. m.w.H.). 4.2.2 Das Bundesgericht hält in BGE 142 II 268 fest, dass die Verfügungen zu veröffentlichen sind, sofern ein genügendes Interesse besteht (E. 4.2.2). Der Entscheid über die Veröffentlichung wird als Ermessen, die Handhabung dieses Ermessens als Frage der Angemessenheit qualifiziert; die Frage der Angemessenheit stellt sich nur dort, wo das Recht – selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz – als Regulativ nicht mehr hinkommt (E. 4.2.3). Hat die Behörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publikation einer Verfügung insgesamt angemessen ausgeübt, so bleiben dem Einzelnen dementsprechend nur die gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten, um sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform publiziert wird (E. 4.2.6). Die unverhältnismässige (aber nicht die bloss unangemessene) Ausübung des Ermessens gehört zur rechtsverletzenden Form des Ermessensmissbrauchs (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 26 N 18). 4.2.3 Die Vorinstanz hat ihr Ermessen in Übereinstimmung mit der kartellgesetzlichen Ordnung insgesamt angemessen ausgeübt (vgl. oben E. 4.1). Die Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie die Beschwerdeführerinnen verlangen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Veröffentlichung ist vorliegend geeignet, erforderlich und zumutbar. Sie ist zur Zweckerreichung geeignet, weil die Veröffentlichung im Sinne einer Warnpraxis das Wettbewerbsverhalten beeinflusst, das Verwaltungshandeln öffentlich macht sowie die Behörden über die Entscheidung informiert. Die Eignung kann nicht mit dem Argument der Beschwerdeführerinnen, dass die Sanktionsverfügung zu unerwünschten Effekten im Wettbewerb führe, verneint werden. Das vorliegende Beschwerdeverfahren hat nur die Publikationsverfügung zum Gegenstand, nicht den Inhalt der Sanktionsverfügung. Dass diese nicht rechtskräftig ist, ändert nichts daran, dass ihre Veröffentlichung geeignet ist, die Unternehmen und die weiteren Adressatenkreise zu informieren. Dabei nimmt das Gesetz in Kauf, dass die Sanktionsverfügung in einem späteren Verfahrensschritt geändert oder aufgehoben werden kann (BGE 142 II 268 E. 4.2.5.4 a.E.). Die Veröffentlichung ist sodann erforderlich. Entgegen der Beschwerdeführerinnen sind die Veröffentlichungszwecke durch die Medienmitteilungen nicht erreicht. Der Zweck, die Verwaltungsbehörden zu informieren, lässt sich über Medienberichte überhaupt nicht erreichen, denn das fachkundige Publikum ist darauf angewiesen, die
B-7768/2016 Verfügung als Ganzes zur Kenntnis nehmen zu können. Die Beschwerdeführerinnen können deshalb aus den eingereichten Beweismitteln nichts zu ihren Gunsten ableiten (Medienmitteilung vom (…), Presserohstoff vom (…) und verschiedene Zeitungsartikel). Die Veröffentlichung ist schliesslich zumutbar. Das öffentliche Interesse überwiegt das private Interesse der Beschwerdeführerinnen, einen allfälligen Reputationsschaden zu vermeiden. Dem Privatinteresse wird ausreichend Rechnung getragen dadurch, dass für jedermann ersichtlich ist, dass die Sanktionsverfügung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Würde man die Zumutbarkeit wegen der damit verbundenen Publizität verneinen, wären Publikationsverfügungen überhaupt nicht mehr möglich, was mit dem Kartellgesetz unvereinbar wäre. Ob der Verhältnismässigkeitsgrundsatz die Ermessensausübung in Bezug auf die Veröffentlichung als solche überhaupt zu regulieren vermag, kann offen bleiben, weil sie vorliegend verhältnismässig ist. 4.3 Die Beschwerdeführerinnen beantragen im ersten Eventualantrag, es sei lediglich eine Zusammenfassung und nicht die Sanktionsverfügung als Ganzes zu publizieren. Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern (Art. 62 Abs. 1 VwVG). Sie ist an die Parteianträge nicht gebunden, muss aber den Sachzusammenhang zum Streitgegenstand wahren. Dieser wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefochtene Entscheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE 133 II 35 E. 2). Die Beschwerdeführerinnen haben den Antrag, die Verfügung höchstens in einer Zusammenfassung zu publizieren, im vorinstanzlichen Verfahren zwar nicht gestellt. Der Antrag ist aber in der Aufforderung, die Publikation ganz zu verbieten, enthalten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz wird mit dem Eventualantrag daher keine Streitgegenstandserweiterung vorgenommen, weshalb er zu behandeln ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat klargestellt, dass die Veröffentlichung nur ganze Verfügungen, nicht einzelne Passagen, zum Gegenstand hat (BGE 142 II 268 E. 3.3). Wie bei Urteilen erstreckt sich die Kenntnisnahme grundsätzlich auf die Verfügung als Ganzes, inklusive Sachverhalt, rechtliche Erwägungen und Dispositiv (vgl. BGE 139 I 129 E. 3.6). Die Kenntnis der Argumentation der Wettbewerbsbehörden ist für das Fachpublikum wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die
B-7768/2016 weiteren rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswissenschaft. Eine Veröffentlichung einer Zusammenfassung oder lediglich eine Medienmitteilung könnten diesen Interessen nicht gerecht werden. Die Beschwerdeführerinnen substantiieren nicht ansatzweise, inwiefern die Sanktionsverfügung Einzelheiten offenbaren würde, die nicht sanktionsrelevant seien. Daher hat es beim Grundsatz zu bleiben, dass die Verfügung als Ganzes zu publizieren ist. 4.4 Die Beschwerdeführerinnen stellen zweitens den Eventualantrag, die Vorinstanz sei anzuweisen, ihnen unter Ansetzung einer angemessenen Frist Gelegenheit einzuräumen, vorgängig allfällige Geschäftsgeheimnisse zu identifizieren. 4.4.1 Gemäss Art. 25 Abs. 4 KG dürfen Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses bilden alle weder offenkundig noch allgemein zugänglichen Tatsachen, die der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will und an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat (BGE 142 II 268 E. 5.2). Das Geschäftsgeheimnis muss geschäftlich relevante Informationen bettreffen, d.h. Informationen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisationen, Preiskalkulationen usw. betreffen und demnach einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen (BGE 142 II 268 E. 5.3). In der Regel weisen die folgenden Tatsachen ein objektives Geheimhaltungsinteresse auf: Marktanteile eines einzelnen Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte und Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, interne Organisation eines Unternehmens, allerdings nicht diejenige eines unzulässigen Kartells, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und Kundenbeziehungen (BGE 142 II 268 E. 5.4). Die Parteien haben das Recht, an der Sachverhaltsfeststellung mitzuwirken, was aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliesst (Art. 29 VwVG; BGE 142 I 86 E. 2.2). Nach Art. 13 Abs. 1 VwVG sind sie verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken: in einem Verfahren, das sie durch ihr Begehren einleiten (Bst. a); in anderen Verfahren, soweit sie darin selbständige Begehren stellen (Bst. b); soweit ihnen nach einem andere Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt (Bst. c). Nach Art. 13 Abs. 2 VwVG braucht die Behörde auf Begehren im Sinne von Abs. 1 Bst. a oder b nicht einzutreten, wenn die Parteien die notwendig und zumutbare Mitwirkung verweigern.
B-7768/2016 4.4.2 Die Vorinstanz erwägt in der angefochtenen Verfügung, das Verhalten der Beschwerdeführerinnen sei nicht darauf gerichtet, ihre Geschäftsgeheimnisse zu wahren. Vielmehr sei daraus zu schliessen, dass sie die Publikation der Sanktionsverfügung hinauszögern wollten. Die erwähnten Randziffern würden keine Geschäftsgeheimnisse enthalten und seien auch nicht persönlichkeitsverletzend. Die Beschwerde enthält keine nähere Begründung des Eventualantrags. Mit unaufgefordert eingereichter Eingabe vom 23. Juni 2017 bringen die Beschwerdeführerinnen nunmehr vor, die Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen in einer rund 700-seitigen Verfügung sei unzumutbar und aus verfahrensökonomischen Gründen unverhältnismässig. Sie weisen darauf hin, dass die Verfügung nicht um alle Geschäftsgeheimnisse bereinigt und Frist anzusetzen sei. 4.4.3 Das Bundesverwaltungsgericht behandelt Beschwerden im Rahmen der gestellten Begehren. Die Beschwerdeführerinnen haben mit Eingabe vom 23. Juni 2017 ihre Beschwerdeanträge nicht ergänzt. Sie weisen auf eine Fristansetzung hin, ohne einen förmlichen Antrag zu stellen (Gerichtsakten, act. 28). Entsprechend ist der Eventualantrag auf Rückweisung, wie in der Beschwerde gestellt, zu behandeln. Die Vorinstanz machte die Beschwerdeführerinnen erstmals mit Schreiben vom 10. Mai 2016 darauf aufmerksam, dass sie beabsichtige, die Sanktionsverfügung vom (…) zu publizieren. Das Schreiben enthält einen Hyperlink. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Beschwerdeführerinnen die zur Publikation vorgesehene Version, die vom Sekretariat der WEKO bereits um die Geschäftsgeheimnisse bereinigt worden sei, unter diesem Hyperlink konsultieren könnten. Die Vorinstanz gab ihnen die Möglichkeit, allfällige Schwärzungsanträge zu stellen. Die Beschwerdeführerinnen teilten der Vorinstanz mit Schreiben vom 10. Juni 2016 mit, dass die zur Publikation vorgesehene Verfügung weitere Geschäftsgeheimnisse sowie falsch wiedergegebene, zu berichtigende und persönlichkeitsverletzende Ausführungen enthalte, ohne konkrete Anträge zu stellen. Sie erwähnten in Klammerbemerkungen drei Randziffern, welche angebliche Geschäftsgeheimnisse enthalten würden oder falsch wiedergegeben worden seien. Mit Schreiben vom 4. Juli 2016 gab die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen erneut Gelegenheit, Schwärzungsanträge zu stellen. Mit Eingabe vom 22. August 2016 antworteten die Beschwerdeführerinnen, sie seien mit der Veröffentlichung der Verfügung nach wie vor nicht einverstanden. Schwärzungsanträge stellten sie keine.
B-7768/2016 Im Verfahren vor der Vorinstanz haben sich die Beschwerdeführerinnen darauf beschränkt, drei Randziffern in Klammern anzumerken, die angeblich Geschäftsgeheimnisse enthalten oder persönlichkeitsverletzend sind. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die Vorbringen seien offensichtlich unbegründet. Dieser Schluss wird von den Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht in Abrede gestellt. Weitere Angaben machten sie vor Vorinstanz nicht. Auch im Beschwerdeverfahren stellen sie keine Schwärzungsanträge und substantiieren mit keinem Wort, inwiefern die bereinigte Version nicht rechtskonform sein könnte. Solches ist auch nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerinnen könnten sich nach Art. 13 Abs. 2 VwVG nur dann auf eine unzumutbare Mitwirkung berufen, wenn sie eine Pflicht zur Mitwirkung hätten und die Vorinstanz auf ein Begehren nicht eingetreten wäre. Die Vorinstanz ist aber auf kein Begehren nicht eingetreten. Die Beschwerdeführerinnen trifft auch keine Pflicht, an der Bezeichnung allfälliger Geschäftsgeheimnisse mitzuwirken. Weder haben sie das vorinstanzliche Verfahren durch ein Begehren eingeleitet noch darin selbständige Begehren gestellt (Art. 13 Abs. 1 VwVG). Das Verfahren ist durch die Vorinstanz gestützt auf die Kompetenz, die Art. 48 Abs. 1 KG einräumt, eingeleitet worden. Der Antrag auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung stellt deshalb kein selbständiges Begehren dar, weil die Vorinstanz von Anfang an mitteilte, dass eine Verfügung ergehen wird. Die Beschwerdeführerinnen können somit nicht geltend machen, die Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen sei unzumutbar. Selbst wenn sie es könnten, wäre die Zumutbarkeit – trotz fragwürdigen Umfangs der Sanktionsverfügung – zu bejahen, zumal ihnen seit dem Schreiben vom 10. Mai 2016 genügend Zeit zur Verfügung stand und die Mitwirkung in ihrem eigenen Interesse lag. Entgegen ihrer Auffassung ist der Verfahrensökonomie keineswegs zuträglich, wenn über die Publikation als solche und über die strittigen Publikationspassagen in zwei verschiedenen Verfügungen entschieden werden müsste. Ob das Verhalten auf eine Verzögerung des Verfahrens abzielt, kann letztlich offen bleiben. Denn der allgemeine Vorbehalt, die Verfügung sei nicht um alle Geschäftsgeheimnisse bereinigt, ist jedenfalls nicht geeignet, das Verfahren aufzuhalten. Die Beschwerdeführerinnen haben das Recht, an der Sachverhaltsfeststellung mitzuwirken. Dieses Recht ist verzichtbar. Wer trotz mehrfacher Aufforderung keine Anträge stellt und keine Geschäftsgeheimnisse näher bezeichnet, bringt zum Ausdruck, dass er keine rechtserheblichen Vorbringen mehr tätigen will. Das gilt unabhängig davon, ob der Geheimnisherr die Tatsachen nicht geheim halten will, kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat oder sich im Verfahren nicht mehr einbringen
B-7768/2016 will. Da nicht ersichtlich ist, inwiefern die zu publizierende Sanktionsverfügung nicht rechtskonform sein könnte, besteht kein Anlass, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 6. Entsprechend dem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführerinnen die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Sie ist auf Fr. 1‘500.– festzusetzen. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Den unterliegenden Beschwerdeführerinnen ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-7768/2016 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Den Beschwerdeführerinnen werden Verfahrenskosten von Fr. 1‘500.– auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 1‘500.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
B-7768/2016 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 26. Oktober 2017