Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-7082/2018
Urteil v o m 1 3 . August 2019 Besetzung Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Richter Keita Mutombo, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiberin Julia Haas.
Parteien X._______, vertreten durch Dr. Rainer Riek, Rechtsanwalt, Zwicky Windlin & Partner, Beschwerdeführer,
gegen
Berufsbildungsverband der Versicherungswirtschaft, handelnd durch Prüfungskommission der Vermittlerqualifikationsprüfung, Erstinstanz,
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand Prüfung Versicherungsvermittler VBV 2017.
B-7082/2018 Sachverhalt: A. A.a X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) legte am 19. Oktober 2017 zum ersten Mal die Prüfung zur Erlangung der beruflichen Qualifikation für Versicherungsvermittler VBV ab. Noch am Prüfungstag erhob der Beschwerdeführer für den Fall einer ungenügenden Note vorsorglich Beschwerde beim Berufsbildungsverband der Versicherungswirtschaft (nachfolgend: Erstinstanz) und führte dabei aus, dass ihm wegen IT-Problemen nicht genügend Zeit zur Beantwortung der Fragen zur Verfügung gestanden habe. A.b Mit Verfügung vom 22. November 2017 teilte die Prüfungskommission der Vermittlerqualifikationsprüfung der Erstinstanz dem Beschwerdeführer mit, dass seine Leistungen in der mündlichen Teilprüfung (praktische Anwendung) mit der Note 4.5 und in der schriftlichen Teilprüfung (theoretisches Wissen) mit der Note 3.5 bewertet worden sei, womit er die Prüfung nicht bestanden habe. A.c Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 21. Dezember 2017 Einsprache bei der Einsprachekommission der Erstinstanz und beantragte, die Verfügung vom 22. November 2017 sei aufzuheben, die Prüfung sei als bestanden zu erklären und ihm sei die berufliche Qualifikation als Versicherungsvermittler zu erteilen (Rechtsbegehren Ziff. 1 – 3), eventualiter seien die schriftliche Prüfung nochmals auszuwerten und das Resultat zu korrigieren (Rechtsbegehren Ziff. 4), eventualiter sei er gebührenfrei zu einer kommenden Prüfung zuzulassen, ohne dass ihm die Prüfung vom 19. Oktober 2017 als erster Versuch angelastet werde (Rechtsbegehren Ziff. 6), alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Rechtsbegehren Ziff. 7). A.d Mit Einspracheentscheid vom 12. März 2018 hiess die Einsprachekommission die Einsprache im Sinne des Eventualantrags unter Ziff. 6 der Einsprache teilweise gut und wies die Einsprache im Übrigen ab (Dispositiv-Ziff. 1), stellte fest, dass der Beschwerdeführer die Prüfung kostenlos wiederholen könne, wobei die Wiederholung als erster Versuch gelte (Dispositiv-Ziff. 2), ordnete die Zurückerstattung der Verfahrenskosten von Fr. 300.– an den Beschwerdeführer an (Dispositiv-Ziff. 3) und entschied, dass im Einspracheverfahren keine Parteientschädigung zugesprochen werde (Dispositiv-Ziff. 4).
B-7082/2018 Zur Begründung führt die Einsprachekommission im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer an der fraglichen Prüfung nachweislich technisch bedingte Verzögerungen erlitten habe. Die ihm während der Prüfung hierfür gewährte Verlängerung der Prüfungszeit um 15 Minuten sei dabei nicht genügend gewesen, um den durch die technische Behinderung verursachten Zeitverlust auszugleichen. Der Beschwerdeführer müsse seine Leistung unter den gleichen Bedingungen wie bei allen anderen Kandidaten messen lassen können. Daher sei ihm die Möglichkeit zu geben, die Prüfung ohne weitere Kosten und ohne Anrechnung des vorliegenden Fehlversuchs erneut abzulegen. B. B.a Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Beschwerdeführer am 12. April 2018 Beschwerde bei der Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) und beantragte, Dispositiv-Ziff. 1 (Abweisung der Einsprache) und 4 (Parteientschädigung) des Einspracheentscheids seien aufzuheben, die Prüfung sei sowohl mit Bezug auf die theoretische als auch die praktische Prüfung als bestanden zu erklären und ihm sei die berufliche Qualifikation als Versicherungsermittler zu erteilen, eventualiter sei sein Prüfungsresultat in der schriftlichen Prüfung neu auszuwerten und das Resultat zu korrigieren, wobei ihm die vollumfängliche Akteneinsicht zu gewähren sei, eventualiter sei er gebührenfrei zu einer kommenden Prüfung zuzulassen, ohne dass ihm die Prüfung vom 19. Oktober 2017 als erster Versuch angelastet werde, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. B.b Mit Beschwerdeentscheid vom 9. November 2018 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab (Dispositiv-Ziff. 1), auferlegte dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (Dispositiv-Ziff. 2), sprach keine Parteientschädigung zu (Dispositiv-Ziff. 3) und stellte fest, dass Ziff. 2 und 3 des Einspracheentscheids vom 12. März 2018 unangefochten in Rechtskraft erwachsen seien (Dispositiv-Ziff. 4). C. C.a Gegen diesen Beschwerdeentscheid erhob der Beschwerdeführer am 13. Dezember 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren: "1. In Gutheissung der Beschwerde seien Ziff. 1, 2 und 3 des Entscheids der finma […] vom 9. November 2018 in Sachen […] aufzuheben;
B-7082/2018 2. In Gutheissung der Beschwerde sei Ziff. 1 des Entscheids der Einsprachekommission des Berufsbildungsverbands der Versicherungswirtschaft vom 12. März 2018 aufzuheben; 3. In Gutheissung der Beschwerde sei Ziff. 4 des Entscheids der Einsprachekommission des Berufsbildungsverbands der Versicherungswirtschaft vom 12. März 2018 aufzuheben; 4. Die Verfügung/Der Entscheid der Beschwerdegegnerin vom 22. November 2017 […] sei aufzuheben; 5. Dem Beschwerdeführer sei die berufliche Qualifikation für Versicherungsvermittler zu erteilen; 6. Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer die Prüfung zum Versicherungsvermittler vom 19. Oktober 2017 bestanden hat und zwar betreffend theoretische wie praktische Prüfung; 7. Eventualiter sei das Prüfungsresultat des Beschwerdeführers betreffend das theoretische Wissen (schriftliche Prüfung) nochmals auszuwerten und das Resultat zu korrigieren; 8. Eventualiter sei der Beschwerdeführer zu einer der kommenden Prüfungen für Versicherungsvermittler zuzulassen, ohne dass ihm die Prüfung vom 19. Oktober 2017 als erster Versuch angelastet wird und ohne, dass er die Kosten dafür trägt, unabhängig des Ausgangs dieses Verfahrens sowie des Prüfungsresultats; 9. Die Akten seien von den Vorinstanzen […] heranzuziehen; 10. Eventualiter sei diese Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz(en) zurück zu weisen; 11. Alles unter Kosten-und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin bzw. des Staates." Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, dass es bei ihm an der schriftlichen Teilprüfung zu massiven Verfahrensfehlern gekommen sei, welche aus Verhältnismässigkeits- und Billigkeitsgründen nicht zu seinen Lasten ausfallen dürften. Vorliegend müsse daher in Ausnahme zur Regel, wonach bei Verfahrensfehlern nur die Wiederholung der Prüfung möglich sei, die Prüfung als genügend bewertet und ihm die berufliche Qualifikation für Versicherungsvermittler erteilt werden. C.b Mit Vernehmlassung vom 23. Januar 2019 beantragt die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung der Beschwerde und nimmt zu den Ausführungen des Beschwerdeführers Stellung.
B-7082/2018 C.c Mit Vernehmlassung vom 28. Januar 2019 nimmt die Erstinstanz zu der Beschwerde Stellung, ohne formelle Anträge zu stellen. C.d Mit Verfügung vom 5. Februar 2019 forderte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer mit Bezug auf sein Rechtsbegehren, ihm sei die Qualifikation als Versicherungsvermittler zu erteilen, auf, begründet auszuführen, bei welchen Aufgaben seine Leistung in der schriftlichen Prüfung konkret unterbewertet worden sei, so dass seine Leistung mit insgesamt mindestens 60 Punkten zu bewerten wäre. C.e Mit Eingabe vom 1. April 2019 nimmt der Beschwerdeführer zu der mit Verfügung vom 5. Februar 2019 gestellten Frage Stellung. C.f Mit Eingabe vom 8. Mai 2019 nimmt die Erstinstanz zur Eingabe des Beschwerdeführers vom 1. April 2019 Stellung. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]) i.V.m. Art. 31 und Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.1 Gegenstand des angefochtenen Beschwerdeentscheids der Vorinstanz vom 9. November 2018, welcher eine Verfügung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) darstellt, ist der Entscheid der Einsprachekommission vom 12. März 2018. Darin wurde entschieden, dass der Beschwerdeführer die Prüfung wegen Verfahrensmängel kostenlos wiederholen könne und diese Wiederholungsprüfung als erster Versuch zu werten sei. Über das Bestehen oder Nichtbestehen der Prüfung wurde damit noch nicht entschieden. Zwar verbleibt der Erstinstanz angesichts der Weisung der Einsprachekommission kein Entscheidungsspielraum mehr mit Bezug auf die Teilfrage der Zulassung zu der Wiederholungsprüfung. Demgegenüber bleibt jedoch das Verfahren mit Bezug auf die Frage, ob dem Beschwerdeführer die
B-7082/2018 Berufsqualifikation gestützt auf die Beurteilung seiner schriftlichen Wiederholungsprüfung zu erteilen ist, weiterhin offen. Solche materiellrechtliche Grundsatzentscheide, die – wie vorliegend – lediglich einen Teilaspekt einer Streitsache beantworten, gelten als materiellrechtliche Zwischenentscheide und sind nach den Voraussetzungen von Art. 46 VwVG anfechtbar (vgl. Urteil des BVGer B-2528/2015 vom 29. März 2017 E. 1.2.1, m.w.H.). 1.2 Gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen, die nicht die Zuständigkeit oder Ausstandsbegehren im Sinne von Art. 45 VwVG zum Gegenstand haben, zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Vorliegend wäre der Beschwerdeführer im Falle eines Nichteintretens auf seine Beschwerde gezwungen, die Prüfung zunächst erneut zu absolvieren, bevor er zur Überprüfung seiner Rügen anschliessend (erneut) an das Bundesverwaltungsgericht gelangen könnte. Damit droht dem Beschwerdeführer ein nicht wiedergutzumachender Nachteil (vgl. Urteil des BVGer B-2528/2015 vom 29. März 2017 E. 1.2.2.). Ferner hätte eine Gutheissung des Hauptantrags des Beschwerdeführers, wonach die Prüfung als bestanden zu bewerten und ihm die berufliche Qualifikation als Versicherungsvermittler zu erteilen sei, sofort einen Endentscheid in der Sache zur Folge. Der Beschwerdeführer ist daher – unter Vorbehalt der folgenden Ausführungen – zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Durch den Beschwerdeentscheid der Vorinstanz vom 9. November 2018 sind die erstinstanzlichen Verfügungen vom 22. November 2017 und 12. März 2018 ersetzt worden (Devolutiveffekt). Soweit der Beschwerdeführer vorliegend auch die Aufhebung der Entscheide der Erstinstanz beantragt, ist auf seine Beschwerde daher nicht einzutreten. Immerhin gelten die erstinstanzlichen Entscheide als inhaltlich mitangefochten (vgl. statt vieler BGE 134 II 142 E. 1.4). 1.4 Sodann ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer gemäss dem Notenblatt der erstinstanzlichen Verfügung vom 22. November 2017 vorliegend nur die schriftliche Teilprüfung „Theoretisches Wissen" nicht bestanden hat. Demgegenüber hat er in der mündlichen Teilprüfung (praktische
B-7082/2018 Anwendung) eine genügende Note (4.5) erzielt. Soweit der Beschwerdeführer vorliegend auch mit Bezug auf die bereits bestandene praktische (mündliche) Prüfung beantragt, es sei festzustellen, dass er die Prüfung bestanden habe, ist auf sein Begehren mangels Beschwer demnach nicht einzutreten. Gleichwohl bleibt diesbezüglich zumindest erläuternd festzuhalten, dass auch der erstinstanzliche Einspracheentscheid (Dispositiv- Ziff. 1 und 2) nach Treu und Glauben dahingehend verstanden werden muss, dass die Anordnung einer kostenlosen Wiederholungsprüfung einzig die vom Beschwerdeführer nicht bestandene Teilprüfung "Theoretisches Wissen" betreffen kann. Die mündliche Teilprüfung, welche der Beschwerdeführer gemäss der erstinstanzlichen Verfügung vom 22. November 2017 bestanden hat, ist somit nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens. 1.5 Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 VwVG); Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist demzufolge im Umfang des Gesagten einzutreten. 2. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung gerügt werden (Art. 49 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich – ebenso wie das Bundesgericht (vgl. BGE 136 I 229 E. 6.2, 131 I 467 E. 3.1 m.w.H.) – in ständiger Rechtsprechung indes eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung von Prüfungsleistungen, indem es in Fragen, die durch gerichtliche Behörden naturgemäss schwer überprüfbar sind, nicht ohne Not von den Beurteilungen der vorinstanzlichen Prüfungsorgane und Experten abweicht (vgl. BVGE 2010/21 E. 5.1, 2010/11 E. 4.1, 4.3, 2010/10 E. 4.1; Urteile des BVGer B-3020/2018 vom 12. Februar 2019 E. 2.1, B-5616/2017 vom 12. März 2018 E. 3.2, je m.w.H.). 3. Die Vorinstanz hat vorliegend den Einspracheentscheid der Erstinstanz bestätigt, mit welchem letztere angeordnet hat, dass der Beschwerdeführer
B-7082/2018 die Prüfung kostenlos wiederholen könne, wobei die Wiederholung als erster Versuch gelte. Der Beschwerdeführer beantragt im vorliegenden Beschwerdeverfahren, es sei festzustellen, dass er die Prüfung bestanden habe und es sei ihm die berufliche Qualifikation als Versicherungsvermittler zu erteilen. Eventualiter seien seine Prüfungsleistungen in der schriftlichen Prüfung nochmals auszuwerten und das Resultat zu korrigieren. Streitig und im Folgenden zu prüfen ist daher, ob die Vor- und die Erstinstanz zu Recht nur eine kostenlose Prüfungswiederholung angeordnet haben. 3.1 Der Antrag für eine Registrierung als Versicherungsvermittler verlangt unter anderem den Nachweis einer ausreichenden beruflichen Qualifikation. Dieser Nachweis ist durch das Bestehen einer Prüfung zu erbringen (Art. 2 Abs. 1 des Prüfungsreglements zur Erlangung der beruflichen Qualifikation für Versicherungsvermittler vom 23. November 2012 [nachfolgend: Prüfungsreglement]). Die Prüfung hat zum Zweck, Personen, die in der Versicherungsvermittlung tätig sind und die erforderlichen theoretischen und praktischen Fachkenntnisse erworben haben, zu qualifizieren. Versicherungsvermittler können sich damit gegenüber Kunden als gut qualifizierte Fachkräfte ausweisen (Art. 2 Abs. 2 Prüfungsreglement). Die Prüfung für Versicherungsvermittler besteht aus einem schriftlichen und einem mündlichen Teil, wobei Teilprüfungen im gleichen Durchgang absolviert werden müssen (Art. 11 Prüfungsreglement). Die Leistungen werden mit den Noten von 6 bis 1 bewertet, wobei die Noten 4 und höhere genügende Leistungen bezeichnen und halbe Zwischennoten zulässig sind (Art. 14 Abs. 1 und 2 Prüfungsreglement). Die Prüfung gilt als bestanden, wenn beide Prüfungsteile (schriftlich und mündlich) mindestens mit der Note 4 abgelegt werden (Art. 14 Abs. 4 Prüfungsreglement), wobei für die Note 4 mindestens 60 Punkte erforderlich sind (Art. 14 Abs. 1 Prüfungsreglement). Besteht ein Kandidat nur eine der zwei Teilprüfungen, so hat er innert einem Jahr die zweite zu bestehen, andernfalls beide Teilprüfungen wiederholt werden müssen (Art. 11 Abs. 3 Prüfungsreglement). Die vorliegende Beschwerde bezieht sich nach dem Gesagten (E. 1.4) einzig auf die schriftliche Prüfung „Theoretisches Wissen". 3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe während der schriftlichen Prüfung unter technisch bedingten Verzögerungen bei der elektroni-
B-7082/2018 schen Beantwortung der Prüfungsfragen gelitten. Dies habe er der Prüfungsaufsicht auch umgehend gemeldet. Die dem Beschwerdeführer in der Folge vom Prüfungsleiter gewährte Prüfungszeitverlängerung von 15 Minuten sei klar zu kurz gewesen. Von einem ordentlichen Prüfungsablauf könne daher nicht gesprochen werden. Aufgrund der technischen Verzögerungen habe er Antworten zu Prüfungsfragen handschriftlich festgehalten. Diese Handnotizen seien im Nachgang zur Prüfung jedoch – trotz gegenteiliger Versicherungen durch die Prüfungsaufsicht – vernichtet worden. Faktisch sei ihm damit die Möglichkeit genommen worden, sein vollständiges Arbeitsergebnis einzugeben bzw. nachträglich prüfen zu lassen. Auch sei er an der Prüfung nicht über die Möglichkeit informiert worden, dass er anstelle der elektronischen auch auf eine Papierversion der Prüfung hätte umstellen können. Im Rahmen der von ihm vorgenommenen Überprüfung seiner Arbeit habe sich zudem ergeben, dass bei der Auswertung seiner Prüfung Fehler unterlaufen seien, weshalb das Ergebnis seiner Prüfung im Rahmen einer Nachkorrektur um 2.61 Punkte auf 58.74 Punkte erhöht worden sei. Und dies, obwohl die schriftliche Prüfung automatisiert durch eine Software ausgewertet werde. Entsprechend müsse ein offensichtlicher Fehler im System vorliegen. Insgesamt würden damit massive Verfahrensfehler vorliegen und die Prüfungskommission habe ihr Ermessen krass falsch ausgeübt. Aus Verhältnismässigkeits- und Billigkeitsgründen dürften diese massiven Fehler vorliegend nicht zulasten des Beschwerdeführers ausfallen. Als Ausnahme der Regel, wonach bei Verfahrensfehlern nur die Wiederholung der Prüfung möglich sei, seien die Prüfung daher als genügend zu bewerten und dem Beschwerdeführer die berufliche Qualifikation als Versicherungsvermittler zu erteilen. 3.3 Liegt aufgrund von Verfahrensfehlern kein gültiges Prüfungsergebnis vor oder kann der Nachweis einer konkreten Prüfungsleistung nicht erbracht und diese infolgedessen auch nicht einer nachträglichen Überprüfung durch unabhängige Experten unterzogen werden, bleibt nach konstanter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine andere Lösung übrig, als die Prüfung durch den Betroffenen wiederholen zu lassen. Dies gilt auch dann, wenn der Kandidat durch den Verfahrensfehler daran gehindert wird, überhaupt ein genügendes Prüfungsergebnis zu erbringen oder nachzuweisen. Fehlende Prüfungsprotokolle oder Mängel im Prüfungsablauf, selbst wenn sie unzweifelhaft nachgewiesen sind, können entsprechend nur dazu führen, dass der Beschwerdeführer den betroffenen Prüfungsteil gebührenfrei wiederholen darf. Denn die Voraussetzung für die Erteilung eines Diploms ist in jedem Fall ein gültiges und genügen-
B-7082/2018 des Prüfungsresultat, weil ein gewichtiges öffentliches Interesse daran besteht, dass nur Kandidaten den entsprechenden Ausweis erhalten, die den damit verbundenen hohen Erwartungen auch nachgewiesenermassen entsprechen (vgl. BVGE 2010/21 E. 8.1 m.H.; Urteile des BVGer B-2528/2015 vom 29. März 2017 E. 2.4., B-2229/2011 vom 13. Februar 2012 E. 5.1, B-5503/2010 vom 11. Mai 2012 E. 1.4 und B-7894/2007 vom 19. Juni 2008 E. 4.1 und 4.2.1). 3.4 Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die als Multiple- Choice ausgestaltete schriftliche Teilprüfung vom 19. Oktober 2017 am Computer absolviert hat und dass er der Prüfungsaufsicht fünf Minuten nach Prüfungsbeginn technisch bedingte Verzögerungen bei der Beantwortung der Fragen gemeldet hat. In der Folge wurde ihm von der Prüfungsaufsicht bzw. der Vorinstanz eine Verlängerung der Prüfungszeit von 15 Minuten gewährt. Unklar ist dabei einzig, ob der Beschwerdeführer den technischen Fehler allenfalls selber zu vertreten hat, da gemäss den Ausführungen der Erstinstanz hiervon einzig der private Computer des Beschwerdeführers betroffen war und keine technischen Probleme im Prüfungstool der Erstinstanz gefunden werden konnten. Da die Erstinstanz diesbezüglich jedoch ohnehin zu Gunsten des Beschwerdeführers von einem dem Prüfcenter zuzuschreibenden Fehler ausgegangen ist, ist hierauf vorliegend nicht weiter einzugehen. Ebenso scheint unbestritten, dass die dem Beschwerdeführer aufgrund der erwähnten technischen Probleme an der Prüfung gewährte Verlängerung der Prüfungszeit nicht ausreichend war, um die von ihm dadurch erlittenen Nachteile auszugleichen. Entsprechend hat die Erstinstanz in ihrem Einspracheentscheid vom 12. März 2018 denn auch einen Verfahrensfehler anerkannt und gestützt hierauf entschieden, dass der Beschwerdeführer die Prüfung kostenlos wiederholen könne, wobei die Wiederholung als erster Versuch gelte. 3.5 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist die Anordnung einer kostenlosen Wiederholungsprüfung durch die Vorinstanz nach dem Gesagten (insb. E. 3.3) nicht zu beanstanden. Zwar mag es für den Beschwerdeführer vorliegend in der Tat unbefriedigend sein, dass er die in Frage stehende Prüfung nochmals absolvieren muss. Angesichts des erheblichen öffentlichen Interessens daran, dass nur jene Kandidaten als Versicherungsvermittler qualifiziert und eingetragen werden, welche den damit verbundenen hohen Erwartungen nachgewiesenermassen auch entspre-
B-7082/2018 chen, ist eine Prüfungswiederholung jedoch selbst im Falle schwerer Verfahrensfehler letztlich die einzige Möglichkeit, sowohl dem legitimen Interesse des Beschwerdeführers als auch jenem der Allgemeinheit gerecht zu werden. Der entsprechende Nachweis, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die berufliche Qualifikation erfüllt, hat dabei Gesetzes- bzw. reglementskonform sowie unter den gleichen Bedingungen wie bei den übrigen Kandidaten zu erfolgen. Entsprechend kann die Prüfungsleistung des Beschwerdeführers vorliegend auch nicht einfach – wie vom Beschwerdeführer zumindest implizit vorgeschlagen – gestützt auf die eigenen Erinnerungen des Beschwerdeführers (vgl. Rz. 19 der Beschwerde), dem Beschwerdeführer stichprobeweise zu stellende Prüfungsfragen (vgl. Beschwerde Rz. 18), anhand ehemaliger Testprüfungen des Beschwerdeführers oder durch die Errechnung eines Punktedurchschnitts pro Zeiteinheit (vgl. Beschwerde Rz. 32 f.) erfolgen. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch mit Blick auf den Einwand des Beschwerdeführers, die Erstinstanz habe seine handschriftlichen Notizen im Nachgang zur Prüfung unrechtmässig vernichtet. Denn auch solche handschriftlichen Notizen des Beschwerdeführers wären nach dem Dargelegten nicht geeignet gewesen, eine genügende Prüfungsleistung rechtsgenüglich nachzuweisen. Die Vorinstanz hat diesbezüglich sodann nachvollziehbar darlegt, dass gemäss dem Merkblatt "Instruktion Aufsichtsperson Vermittler" die Ergebnisse der Prüfung auf dem IT-System oder bei dessen Ausfall die entsprechende Papierversion der Prüfung ausgewertet würden, während Handnotizen regelmässig weder ausgewertet noch archiviert würden. Entsprechend kann vorliegend auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Examinatoren bzw. die Erstinstanz eine nachträgliche Überprüfung der Bewertung der Prüfungsleistung des Beschwerdeführers bewusst vereiteln wollten. Ebenso ist es aus retrospektiver Sicht zwar schwer nachvollziehbar, weshalb die Prüfungsaufsicht, nachdem sie von den technischen Problemen erfahren hat, dem Beschwerdeführer – soweit ersichtlich – keine Papierversion der Prüfung angeboten hat. Da der Beschwerdeführer an der fraglichen Prüfung jedoch lediglich technische Verzögerungen und nicht einen Totalausfall des computerbasierten Systems erlitten hat, welche zudem durch eine – wenn auch nicht hinreichende – Verlängerung der Prüfungszeit entsprechend kompensiert wurde, kann das Verhalten der Prüfungsaufsicht bzw. der Vorinstanz gleichfalls auch in dieser Hinsicht nicht als willkürlich bezeichnet werden. Die Frage, ob in Fällen, in welchen Beweise absichtlich vereitelt und/oder die Prüfungsinstanz sich geradezu willkürlich verhalten hat, allenfalls ein Abweichen von dem dar-
B-7082/2018 gelegten Grundsatz, wonach bei Verfahrensfehlern einzig eine Prüfungswiederholung möglich ist, angezeigt wäre, kann vorliegend somit offenbleiben. Insgesamt ist daher mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Erstinstanz gestützt auf die dargelegten Verfahrensmängel vorliegend zu Recht einzig eine kostenlose Wiederholung der Prüfung durch den Beschwerdeführer angeordnet hat. 3.6 Eine materielle Prüfung kommt vorliegend einzig – aber immerhin – mit Bezug auf die von dem Beschwerdeführer trotz technischer Probleme nachweislich erbrachte Prüfungsleistung statt (vgl. Ausdruck der computerbasierten Prüfungsleistung des Beschwerdeführers inkl. Bewertungsraster [Beschwerdebeilage 9]). Dabei ist es grundsätzlich am Beschwerdeführer im Einzelnen aufzuzeigen, welche seiner Antworten, die er in der ihm zur Verfügung stehenden Zeit nachweislich in das computerbasierte Multiple-Choice-System eingegeben hat, konkret unterbewertet worden sind (Art. 8 ZGB; vgl. Urteile des BVGer B-6553/2013 vom 8. Juli 2014 E. 3.2 und B-6049/2012 vom 3. Oktober 2013 E. 4.5.2). Entsprechend wurde der Beschwerdeführer im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens auch aufgefordert, anhand des Ausdrucks seiner am Computer erbrachten Prüfungsleistung und des ihm ebenfalls vorliegenden Lösungsbzw. Bewertungsschemas begründet darzulegen, bei welchen Aufgaben seine Leistungen in der schriftlichen Prüfung konkret unterbewertet worden seien, so dass seine Leistungen mit insgesamt mindestens 60 Punkten als genügend zu bewerten wären (vgl. Sachverhalt Bst. C.d.). 3.6.1 Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich, dass viele Fragen unterschiedlich bewertet worden und falsche Antworten (Kreuz, kein Kreuz an falscher oder richtiger Position) doppelt bestraft worden seien. Dabei habe der Kandidat jeweils nicht gewusst, wie viele Punkte er für ein richtiges Kreuz bzw. das richtige Weglassen eines Kreuzes erhalte, und welchen Punkteabzug es für ein falsches Kreuz oder das Auslassen eines erforderlichen Kreuzes gebe. Damit gebe es kein erkennbares Bewertungsraster und die Bewertung sei nicht nachvollziehbar. So habe etwa in Frage 9164 der Hinweis gefehlt, dass falsche Antworten Abzüge geben würden, weshalb der Beschwerdeführer habe davon ausgehen können, dass ihm keine Abzüge für falsche Antworten gemacht würden und ihm daher weitere 0,25 Punkte gutzuschreiben seien (vgl. Eingabe des Beschwerdeführers vom 1. April 2019 und Beilage 1 zu dieser Eingabe). Sodann habe die Erstinstanz in ihrem Bewertungsraster für das Nichtsetzen des richtigen Kreuzchens jeweils einen Punkt abgezogen, während demgegenüber für das
B-7082/2018 korrekte "Nichtankreuzen" der falschen Antwort keine Punkte vergeben worden seien. Damit sei der Beschwerdeführer ungerechtfertigt bestraft worden. 3.6.2 Wie bereits ausgeführt (E. 2), auferlegt das Bundesverwaltungsgericht sich in ständiger Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung von Prüfungsleistungen, indem es in Fragen, die durch gerichtliche Behörden naturgemäss schwer überprüfbar sind, nicht ohne Not von den Beurteilungen der vorinstanzlichen Prüfungsorgane und Experten abweicht. Gerade bei der Frage, ob und wieviele Punkte für einen konkreten Lösungsansatz oder eine Teilantwort vergeben werden können, ist das Ermessen der Experten regelmässig gross. Insbesondere liegt es auch im Ermessen der Experten, welches relative Gewicht den verschiedenen Angaben, Überlegungen und Berechnungen zukommt, die zusammen die korrekte und vollständige Antwort auf eine bestimmte Prüfungsfrage ergeben, und wie viele Punkte in der Folge für nur teilweise richtige Antworten zu vergeben sind. Das Ermessen der Experten ist hingegen in jenen Fällen eingeschränkt, in denen die Prüfungsorgane ein verbindliches Bewertungsraster vorgegeben haben, aus dem die genaue Punktverteilung pro Teilantwort hervorgeht. Der Grundsatz der Rechtsgleichheit bzw. der Gleichbehandlung aller Kandidaten gewährt in einem derartigen Fall jedem Kandidaten ein Anspruch darauf, dass er auch diejenigen Punkte erhält, die ihm gemäss Bewertungsraster für eine richtige Teilleistung zustehen (vgl. BVGE 2008/14 E. 4.3.2 m.w.H.). 3.6.3 Gemäss Ziff. 3.6.2 der Ausführungsbestimmungen zum Prüfungsreglement (Fassung vom 27. Juni 2016) ist der Expertenausschuss verantwortlich für die Erstellung der elektronischen Prüfungsaufgaben, wobei die Aufgaben zentral durch den Expertenausschuss und die entsprechenden Fachgruppen erstellt werden. Mit Bezug auf die Bewertung der schriftlichen Prüfung halten die Ausführungsbestimmungen sodann einzig fest, dass für jedes der vier Teilgebiete 25 Punkte, insgesamt also 100 Punkte, vergeben werden (Ziff. 3.9). Mit Bezug auf die relative Gewichtung der verschiedenen Aufgaben, der Überlegungen oder Berechnungen, die zusammen die korrekte und vollständige Antwort auf eine bestimmte Prüfungsfrage darstellen, kommt den Experten somit auch vorliegend ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Dies gilt insbesondere auch mit Blick auf die Beurteilung der Frage, wie viele Punkte für eine abweichende oder nur teilweise richtige Antwort erteilt werden.
B-7082/2018 Die Rügen des Beschwerdeführers stellen im Wesentlichen eine Kritik an dem für die Korrektur angewandten Bewertungsschema bzw. Korrekturraster dar. Dass das verwendete Korrekturraster reglementswidrig oder gar gesetzeswidrig wäre, ist vorliegend jedoch weder ersichtlich noch wurde dies vom Beschwerdeführer entsprechend substantiiert dargetan. Insbesondere ist es – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers – nicht zu beanstanden, sondern im Prüfungs- und Bewertungswesen geradezu notorisch, dass bei Multiple-Choice-Fragen, bei welchen die Prüfungskandidaten unter mehreren Antworten die korrekten Antworten markieren müssen, für falsche Antworten ein Abzug vorgenommen wird, andernfalls die Kandidaten letztlich einfach durch die Markierung aller Antworten als "richtig" die volle Punktzahl erreichen könnten. Insgesamt ist es mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung vielmehr zentral, dass das von dem Expertenausschuss erstellte Bewertungsraster bei allen Prüfungsabsolventen gleich zur Anwendung gelangt. Entsprechend geht es vorliegend auch nicht an, einzig für die Bewertung der Prüfungsleistung des Beschwerdeführers ein hiervon abweichendes Bewertungsraster anzuwenden. Darüber hinaus ist weder dargelegt noch ersichtlich, inwiefern dem Beschwerdeführer vorliegend in Abweichung von dem anwendbaren Bewertungsschema Punkte in dem für ein Bestehen notwendigen Umfang (2,61 Punkte) nicht gutgeschrieben worden wären. 3.7 Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Erstinstanz zu Recht einzig eine kostenlose Prüfungswiederholung angeordnet hat. Der Antrag des Beschwerdeführers, es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer die theoretische Prüfung bestanden habe und es sei ihm die berufliche Qualifikation für Versicherungsvermittler zu erteilen, ist entsprechen abzuweisen. 4. Der Beschwerdeführer beantragt schliesslich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch insoweit, als ihm damit eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Einspracheverfahren verweigert wurde. 4.1 Bei der Pflicht zur Entrichtung einer Parteientschädigung handelt es sich nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht um einen allgemeinen prozessualen Grundsatz. Sie bedarf daher einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage (vgl. BGE 132 II 47 E. 5.2 m.w.H.; Urteil des BVGer B-844/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 11.2; kritisch hierzu MICHAEL
B-7082/2018 BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2018, Art. 64 Rz. 2 Fn. 3). Nach Art. 18 Abs. 3 des Prüfungsreglements ist das Einspracheverfahren vor der Vorinstanz zwar gebührenpflichtig, eine Parteientschädigung ist im Reglement hingegen nicht vorgesehen. Auch das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes (vgl. Verweis in Art. 18 Abs. 5 des Prüfungsreglements) enthält keine Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren, und Art. 64 VwVG ist auf Einspracheverfahren, die als erstinstanzliches Verfahren gelten, nicht anwendbar (vgl. BGE 132 II 47 E. 5.2 m.w.H.; BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1; Urteil des BVGer B-2528/2015 vom 29. März 2017 E. 3.2). 4.2 Die Erstinstanz hat dem Beschwerdeführer für das Einspracheverfahren vorliegend weder Verfahrenskosten auferlegt, noch hat sie ihm hierfür eine Parteientschädigung zugesprochen. Zu letzterem war sie nach dem Dargelegten denn auch nicht verpflichtet. Für die Zusprechung einer Parteientschädigung aus "Billigkeitsgründen", wie der Beschwerdeführer dies verlangt, besteht vorliegend keine rechtliche Grundlage. Die entsprechende Rüge des Beschwerdeführers erweist sich demnach als unbegründet. 5. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Rügen des Beschwerdeführers im Ergebnis nicht durchzudringen vermögen, weshalb die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. 6. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden mit Blick auf den Verfahrensaufwand und die Schwierigkeit der Streitsache vorliegend auf Fr. 1'500.– festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE).
B-7082/2018 7. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung gesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilagen: Beschwerdebeilagen zurück); – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben; Beilagen: Vorakten zurück); – die Erstinstanz (Einschreiben; Beilagen: Vorakten zurück).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Julia Haas
Versand: 27. August 2019