Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour II B-6888/2018
Arrêt d u 2 8 février 2019 Composition Jean-Luc Baechler (président du collège), Pietro Angeli-Busi, Francesco Brentani, juges, Pascal Bovey, greffier.
Parties A._______ Limited, représentée par Maîtres Guy-Philippe Rubeli et Christophe Pétermann, avocats, recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Entraide administrative internationale.
B-6888/2018 Page 2 Faits : A. A.a Par requête du 14 juin 2018, le Panel on Takeovers and Mergers, autorité chargée de surveiller et réglementer les offres publiques d'achat et autres activités apparentées au Royaume-Uni (ci-après : Takeover Panel ou autorité requérante), a sollicité l'entraide administrative auprès de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA dans le cadre d'une enquête relative à B._______ plc (ci-après : B._______ ou société litigieuse), société enregistrée au Royaume-Uni et cotée au London Stock Exchange. A.b Il ressort de la requête que l'enquête vise à éclaircir si certaines dispositions du City Code on Takeovers and Mergers (ci-après : Takeover Code) ont été violées, notamment l'obligation pour une personne détenant individuellement ou de concert avec d'autres personnes 30 % des droits de vote d'une société de soumettre une offre publique d’acquisition pour les actions restantes (art. 9.1 du Takeover Code) ainsi que l'interdiction de fournir au Takeover Panel des informations incorrectes, incomplètes ou trompeuses. Plus précisément, l’enquête du Takeover Panel porte sur une possible violation de l’obligation de présenter une offre publique d’acquisition par certains actionnaires de B._______, à savoir A._______ Limited (ci-après : A._______ ou la recourante) avec (…) % des droits de vote, C._______ Limited (ci-après : C._______ Ltd) avec (…) % des droits de vote, D._______ Limited (ci-après : D._______ Ltd) avec (…) % des droits de vote et E._______ avec (…) % des droits de vote. Ces actionnaires auraient agi de concert dans le but de remplacer les membres élus au conseil d’administration par des personnes de leur choix et ainsi consolider le contrôle de fait qu’ils exercent sur B._______ ; le cumul de leurs participations se monte à 33.2 % des droits de vote. A.c L’autorité requérante explique qu’à la fin du mois de décembre 2017, D._______ Ltd, une société contrôlée par F._______, a acquis (…) % des droits de vote de la société litigieuse. Peu après, elle aurait transféré une partie de ces actions, soit (…) %, à la G._______ AG (ci-après : G._______ AG) dans une opération de mise en pension de titres (Repo Agreement). Le Takeover Panel précise que B._______ suppose que G._______ AG exerce les droits de vote conformément aux instructions de D._______ Ltd ; il renvoie par ailleurs à un article publié par Reuters le (…) 2018, selon lequel F._______ souhaiterait voir E._______, ancien (…) et (…) de B._______, reprendre la fonction de (…) de dite société.
B-6888/2018 Page 3 A.d Selon l’autorité requérante, C._______ Ltd a acquis (…) % des droits de vote de la société litigieuse le (…) 2018. Elle précise que cette participation était, avant sa vente, liée à des promesses d’achat et de vente (put and call arrangements) conclues avec H._______ et E._______. C._______ Ltd aurait ensuite transféré à la recourante près de (…) de sa participation de (…) % dans la société litigieuse, à savoir (…) % des droits de vote, réduisant sa propre participation à (…) % des droits de vote. Le Takeover Panel ajoute que les actions acquises par la recourante se trouvent déposées sur un compte ouvert auprès de la I._______ SA (ciaprès : I._______ SA ou la banque) à Genève. A.e La requête d’entraide précise qu’en date du (…) 2018, la recourante et C._______ Ltd ont proposé conjointement l’inscription de deux objets à l’ordre du jour de l’assemblée générale de la société litigieuse de (…) 2018, à savoir (i) la révocation de tous les administrateurs en fonction au sein du conseil d’administration et (ii) la nomination, à leur place, de (…) nouveaux administrateurs, dont E._______. Toujours selon dite requête, F._______ aurait informé la société litigieuse, en date du (…) 2018, qu’il avait l’intention de faire en sorte que D._______ Ltd vote en faveur des deux points proposés par A._______ et C._______ Ltd. A.f La requête d’entraide se réfère également à un communiqué de presse de la société litigieuse du (…) 2018 qui publie les informations fournies par la recourante au sujet de la structure de son actionnariat et d’éventuels arrangements ou accords relatifs à l’exercice des droits de vote. Il en découle que l’actionnaire unique de A._______ serait J._______ Limited (ci-après : J._______ Ltd), détenue et dirigée par K._______. En outre, J._______ Ltd détiendrait les actions de la recourante pour le compte (« on trust ») de L._______ Trust, un trust discrétionnaire établi selon le droit de (…), dont le constituant (settlor) serait M._______. Ledit communiqué nomme M._______, N._______, O._______, P._______ et Q._______ en qualité de bénéficiaires et R._______ comme protector. M._______ dispose de la possibilité de révoquer le mandat de R._______ tout comme la liste des bénéficiaires. R._______ peut quant à lui modifier le trustee. A.g L’autorité requérante explique de plus que la recourante et C._______ Ltd n’ont pas initialement, malgré des demandes répétées, révélé à la société litigieuse l’identité des personnes les contrôlant ou celle de leur bénéficiaire économique respectif. Malgré les informations fournies à la société litigieuse (et publiées le […] 2018), l’autorité requérante s’inquiète que le bénéficiaire économique ultime de la recourante demeure non identifié. Dans ce but et afin de s’assurer que l’art. 9.1 du Takeover
B-6888/2018 Page 4 Code n’a pas été violé, le Takeover Panel a requis l’assistance administrative de l’autorité inférieure afin d’obtenir de la part de la banque la copie des documents d’ouverture de compte, toute la documentation Compliance et Know-Your-Customer ainsi que le détail relatif à tous les transferts de fonds entrants depuis le 21 décembre 2017. B. Le 15 juin 2018, l’autorité inférieure a adressé une demande de renseignements à la banque, requérant la transmission d’informations et de documents concernant le(s) compte(s) au nom de la recourante auprès de cet établissement. C. Le 2 juillet 2018, la banque a remis à l’autorité inférieure les documents requis desquels il ressort que la recourante serait titulaire d’un compte sur lequel un total de (…) actions B._______ se trouveraient déposées – S._______ étant indiquée comme bénéficiaire économique. Celle-ci disposerait également de la signature sur le compte aux côtés de T._______. La banque a en outre dévoilé qu’une demande de changement d’ayant droit économique pour le compte visé a été déposée le 18 mai 2018. D. Le 12 juillet 2018, l’autorité inférieure a informé la recourante (par le biais de la banque) de son intention de transmettre à l’autorité requérante les informations et documents requis et l’a invitée à prendre position sur la transmission de ces données ou de lui faire part de son souhait d’obtenir une décision formelle sujette à recours. Le 26 juillet 2018, l’autorité inférieure a transmis à la recourante une copie du dossier de procédure en mentionnant les pièces qu’elle envisageait de transmettre. L’autorité inférieure a précisé que les informations relatives aux collaborateurs de la banque avaient été exceptionnellement caviardées. Le dossier transmis à la recourante contenait également une copie de la requête d’entraide du 14 juin 2018. E. Le 5 septembre 2018, la recourante s’est opposée à la transmission à l’autorité requérante de toute information remise par la banque concernant notamment ses comptes en banque, les signataires autorisés ou les ayants droit économiques de ces comptes. Elle a requis une décision formelle de l’autorité inférieure et notamment déposé une lettre du Takeover Panel du 29 août 2018 selon laquelle l’enquête reposait sur une dénonciation
B-6888/2018 Page 5 (qualifiée de partiale par la recourante) des anciens membres du conseil d’administration de la société litigieuse. F. Le 14 septembre 2018, l’autorité inférieure a requis de la banque tous les documents et informations relatifs à la demande de changement d’ayant droit économique du compte de la recourante. Les documents déposés par la banque en date du 20 septembre 2018 énoncent L._______ Trust comme nouveau bénéficiaire économique du compte – un trust discrétionnaire et irrévocable constitué par S._______ (settlor, ultimate economic, not fiduciary), qui en serait également la bénéficiaire. Le 25 septembre 2018, la banque a averti l’autorité inférieure qu’elle [information anonymisée] – sans encore porter cette [information anonymisée] à la connaissance de la recourante. Le 27 septembre 2018, l’autorité inférieure a remis copie du complément du dossier à la recourante, lui faisant part de son intention de transmettre ces nouvelles pièces à l’autorité requérante. À ce propos, l’autorité inférieure a précisé que certaines informations relatives à des collaborateurs de la banque ou revêtant un caractère confidentiel avaient été caviardées en application de l’art. 27 al. 1 PA. G. Le 19 octobre 2018, la recourante a pris position sur le complément du dossier de procédure et confirmé s’opposer à la transmission au Takeover Panel de toute information transférée à la FINMA par I._______ SA concernant ses comptes en banque, les signataires autorisés ou les ayants droit économiques. H. Le 22 octobre 2018, la banque a informé l’autorité inférieure que [information anonymisée] avait été porté à la connaissance de la recourante. I. Le 24 octobre 2018, l’autorité inférieure a averti la recourante de son intention de transmettre au Takeover Panel l’information selon laquelle [information anonymisée]. La FINMA a annexé à son courrier copie des échanges intervenus entre elle-même et I._______ SA à la suite du dernier accès au dossier de la recourante, ainsi que les pièces (…) 569 à 574 sans le caviardage relatif [information anonymisée] (d’autres informations confidentielles demeurant caviardées).
B-6888/2018 Page 6 J. Le 26 octobre 2018, la recourante a expliqué ne pas comprendre quels documents la FINMA envisageait de transmettre à l’autorité requérante en relation avec [information anonymisée]. Elle a requis la production des pièces (…) 569 à 574 en version non caviardée. Le 1er novembre 2018, l’autorité inférieure a répondu qu’elle mentionnerait cette information uniquement dans la lettre de transmission adressée au Takeover Panel sans joindre de document provenant du dossier de procédure. S’agissant des éléments qui demeurent caviardés, la FINMA a confirmé qu’elle ne les utiliserait pas au désavantage de la recourante et ne les transmettrait pas au Takeover Panel. K. Le 7 novembre 2018, la recourante a réitéré son opposition à la transmission de toute information à l’autorité requérante. L. Par décision du 22 novembre 2018, l’autorité inférieure a accordé l’entraide administrative à l’autorité requérante en prévoyant de lui communiquer que la recourante est la titulaire du compte (…) auprès de I._______ SA, de lui transmettre les documents relatifs à l’ouverture du compte, le dossier de due diligence, les documents concernant la demande de changement de bénéficiaire économique et les détails des transactions entrantes du 21 décembre 2017 au 2 juillet 2018. La FINMA a demandé au Takeover Panel de traiter ces informations et documents de manière confidentielle tout en rappelant expressément qu’il devrait les utiliser exclusivement pour l’exécution des lois sur les marchés financiers ; de plus, elle a souligné que leur transmission à d’autres fins ne pouvait se faire qu’avec son accord explicite. L’autorité inférieure a expliqué avoir pleinement respecté le droit d’être entendu et que, par ailleurs, il n’existait aucune raison susceptible de mettre en doute la véracité des informations figurant dans la requête du Takeover Panel – la recourante n’apportant aucune preuve tangible que celle-ci contienne des faits manifestement inexacts. Selon la FINMA, l’autorité requérante a présenté un soupçon initial suffisant de violation de l’art. 9.1 du Takeover Code par la recourante, D._______ Ltd, C._______ Ltd et E._______, lesquels auraient agi de concert dans le but de remplacer les membres élus au conseil d’administration par des personnes de leur choix et ainsi consolider le contrôle de fait qu’ils exercent sur la société. L’autorité inférieure a relevé que la documentation d’ouverture de compte transmise par la banque indique S._______ comme ayant droit économique tandis que la demande
B-6888/2018 Page 7 de changement de bénéficiaire économique mentionne L._______ Trust en lieu et place. La FINMA a ajouté qu’il apparaît opportun que l’autorité requérante connaisse l’identité de tous les acteurs en jeu de sorte que la requête d’entraide s’avère suffisamment précise et donc à même de permettre l’investigation du soupçon de violation de l’art. 9.1 du Takeover Code. Enfin, la FINMA a qualifié la transmission des documents et informations obtenus de I._______ SA de proportionnelle et retenu que la qualité de tiers non impliqué ne saurait être appliquée à un trust cité en tant qu’ayant droit économique ni aux personnes liées à celui-ci, à savoir le bénéficiaire, le constituant et le protecteur. M. Le 3 décembre 2018, la recourante a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à son annulation ; à ce qu’il soit constaté que la requête d’entraide est irrecevable ; à ce qu’il soit interdit à la FINMA de transmettre au Takeover Panel les pièces de la documentation bancaire qui la concernent ; à la condamnation de la FINMA aux frais et dépens et au déboutement de la FINMA de toutes autres ou contraires conclusions. À l’appui de ses conclusions, la recourante reproche à la FINMA une constatation inexacte des faits pertinents : l’autorité inférieure n’aurait pas relevé les inexactitudes ressortant de la requête d’entraide, notamment le fait que la recourante avait déjà fourni des informations relatives à son bénéficiaire économique. La recourante estime que l’octroi de l’entraide violerait en outre le principe de la proportionnalité car la FINMA mélange les informations tirées de la requête et celles obtenues de I._______ SA pour considérer le soupçon initial suffisant comme établi. Elle considère que les éléments présentés ne se révèlent pas aptes à justifier un tel soupçon et que l’autorité requérante ne fournit aucun indice d’une violation de l’art. 9.1 du Takeover Code. Par ailleurs, la recourante se plaint de la violation du principe de la proportionnalité en ce que les informations demandées s’avèrent trop larges et indéterminées outre que le nom de tiers non impliqués se trouve concerné, notamment celui de S._______. Dans le même sens, elle est d’avis que la requête d’entraide offre prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing expedition ») et que les principes de spécialité et de confidentialité ne sont pas respectés. D’autre part, elle invoque la violation du droit d’être entendu – la FINMA n’ayant selon elle pas pris en considération les arguments présentés en cours de procédure et admis le caviardage de certaines pièces. Elle s’oppose à la
B-6888/2018 Page 8 transmission de [information anonymisée], l’autorité inférieure ayant ignoré la circularité du raisonnement des différents acteurs du dossier et [information anonymisée]. Enfin, la recourante affirme que la décision attaquée se révèle viciée sur ce point en ce que son dispositif ne prévoit pas expressément ladite transmission et que la recourante n’a pas eu connaissance des termes exacts qui seraient communiqués. N. Au terme de sa réponse du 21 décembre 2018, l’autorité inférieure conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens ainsi que, reconventionnellement, au complément du ch. 1.1 du dispositif de sa décision du 22 novembre 2018 en ajoutant le paragraphe suivant : « [information anonymisée] ». À cet égard, l’autorité inférieure affirme que [information anonymisée] doit être transmise à l’autorité requérante car de nature à servir l’avancement de son enquête. Elle reconnaît qu’en raison d’une erreur, la transmission de cette information ne figure pas dans le dispositif de la décision attaquée. O. Dans ses déterminations du 7 janvier 2019, la recourante relève qu’une détention conjointe de (…) % des droits de vote de la société litigieuse par elle et C._______ Ltd n’est pas démontrée par l’autorité requérante. Par ailleurs, elle indique avoir répondu à toutes les demandes d’information de la société litigieuse avant le 14 juin 2018 de manière complète et en temps utile ; en outre, au moment du dépôt de la requête d’entraide, la société litigieuse avait été informée des noms des ayants droit économiques ultimes de L._______ Trust et reçu tous les détails de sa structure actionnariale. La recourante invoque une violation de son droit d’être entendu car elle n’a pas eu connaissance du texte exact que la FINMA entendait transmettre à l’autorité requérante s’agissant [information anonymisée]. Elle précise que suite à certains arrangements, les ayants droit économiques du L._______ Trust sont, s’agissant des actions B._______, M._______, N._______, O._______, P._______ et Q._______ ; pour toutes les autres valeurs, l’ayant droit économique demeure inchangé, à savoir S._______. La recourante s’oppose de surcroît à toute modification de la décision attaquée dans le sens requis par la FINMA. Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire.
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Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 1.1 À teneur de l'art. 42a al. 6 LFINMA (RS 956.1), la décision de la FINMA de transmettre des informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de dix jours, faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral. L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le présent recours. 1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 42a al. 6 LFINMA, art. 52 al. 1 et art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable. 2. La FINMA explique que le Takeover Panel est l’autorité compétente au Royaume-Uni pour la supervision et la réglementation des offres publiques d’acquisition, des fusions de sociétés et toute autre transaction qui pourrait déployer un effet de manière directe ou indirecte sur la propriété et le contrôle des sociétés au sens du UK Companies Act 2006. Par ailleurs, elle affirme que l’autorité requérante a explicitement mentionné dans sa requête d’entraide être soumise à l’obligation de confidentialité au sens de l’art. 948 du UK Companies Act 2006 et qu’elle traitera les informations transmises dans le cadre de sa requête de manière confidentielle et uniquement dans le but poursuivi par son enquête. La FINMA retient dès lors que l’autorité requérante satisfait manifestement aux conditions requises par l’art. 42 al. 2 LFINMA.
B-6888/2018 Page 10 La recourante considère que l’autorité requérante n’a pas suffisamment garanti que les informations requises soient utilisées exclusivement pour l’application des lois sur les marchés financiers ou transmises à d’autres autorités, tribunaux ou organes dans ce but uniquement. Elle estime que l’enquête de l’autorité requérante a été déclenchée par une plainte partiale formée par l’ancien conseil d’administration de la société litigieuse sur laquelle le Takeover Panel n’a pas suffisamment fait preuve de sens critique. Faisant suite à l’annonce des bénéficiaires économiques de la recourante à la société litigieuse, celle-ci s’est empressée de les rendre publics sans que le Takeover Panel ne réagisse. La recourante en veut pour preuve que toute information transmise à l’autorité requérante sera disséminée à d’autres autorités et, potentiellement, rendue publique. 2.1 À teneur de l'art. 42 al. 2 LFINMA, l'autorité de surveillance ne peut transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des informations non accessibles au public que si : – ces informations sont utilisées exclusivement pour l'exécution des lois sur les marchés financiers ou sont retransmises à cet effet à d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; – les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou par le secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant réservées (let. b ; exigence de la confidentialité). 2.2 En l’espèce, le tribunal de céans a déjà confirmé, par le passé, que le Takeover Panel satisfaisait aux conditions requises par l’art. 42 al. 2 LFINMA et qu’il respectait les principes de spécialité et de confidentialité (cf. arrêt du TAF B-5274/2013 du 28 mai 2014 consid. 3). Dans sa requête, le Takeover Panel s’est engagé à n’utiliser les informations transmises que dans le but de l’enquête décrite. Il a en outre affirmé que la confidentialité des données serait préservée et qu’il s’abstiendrait de les transmettre ou de les porter de toute autre manière à la connaissance de tierces personnes sans avoir obtenu l’accord préalable de la FINMA sauf s’il y est tenu par la loi. Il en découle que le Takeover Panel entend entreprendre ce qui est en son pouvoir afin d’éviter la transmission à des tiers des informations obtenues de la FINMA. De jurisprudence constante, de telles déclarations se révèlent suffisantes du point de vue de l’art. 42 al. 2 LFINMA (cf. arrêts du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 4 et les réf. cit., B-5274/2013 du 28 mai 2014 consid. 3.1).
B-6888/2018 Page 11 Au demeurant, la recourante ne convainc pas lorsqu’elle affirme que l’autorité requérante est influencée par la dénonciation partiale de l’ancien conseil d’administration de la société litigieuse et qu’elle ne serait donc plus à même de respecter le principe de la confidentialité. Ce que la recourante considère comme une violation dudit principe découlait en réalité d’une publication par la société litigieuse, en date du (…) 2018, laquelle se fondait sur les lettres qui lui avaient été adressées par la recourante. Une intervention du Takeover Panel dans la publication de ces informations n’est pas démontrée. De même, la recourante n’indique pas sur quelle base ni dans quelle mesure le Takeover Panel aurait dû réagir à ladite publication. Rien ne prouve ainsi que l’autorité requérante ne serait pas ou plus en l’état de respecter l’exigence de confidentialité. 2.3 Il découle de ce qui précède que l’autorité requérante remplit les conditions à l’octroi de l’entraide ancrées à l’art. 42 al. 2 let. a et b LFINMA. 3. La recourante allègue une violation du principe de la proportionnalité à plusieurs titres. En premier lieu, elle conteste l’existence d’un soupçon initial suffisant et tout indice d’une violation de l’art. 9.1 du Takeover Code. Elle explique ensuite que les informations demandées constituent le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve alors que le Takeover Panel disposait d’autres moyens pour les obtenir. Elle déclare que S._______ revêt la qualité de tiers non impliqué. Par ailleurs, elle indique que la requête d’entraide demandait la transmission de certains documents mais pas d’explications complémentaires à leur sujet de sorte que la remise de [information anonymisée] viole le principe de la proportionnalité. Enfin, elle affirme que [information anonymisée] de sorte que cette information ne peut pas être retenue comme confirmant l’existence du soupçon initial. 4. 4.1 Aux termes de l'art. 42 al. 4 2ème phrase LFINMA, la FINMA respecte le principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt du TAF B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que celle-ci démontre de manière adéquate que les informations requises sont de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 7.1 et les réf. cit.). À cette fin, il lui appartient d'exposer un état de fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction, donner les motifs de
B-6888/2018 Page 12 sa requête et décrire les informations et documents nécessités (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit., arrêt du TF 2A.519/2003 du 5 décembre 2003 consid. 2.1 ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 5.1). Pour sa part, l'autorité requise doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations légales et réglementaires ou distorsions du marché justifiant la demande d'entraide. Elle n'a pas à soupeser la véracité des faits présentés dans la demande ; en effet, dans la mesure où ceux-ci ne sont pas manifestement inexacts, incomplets ou contradictoires, elle se trouve liée par les faits constatés dans la requête (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; ATAF 2015/27 consid. 3) ; en outre, il y a lieu de présumer jusqu'à preuve du contraire que l'autorité requérante se comporte de bonne foi et ne présente pas à la FINMA des informations fausses (« principe de la confiance en droit international public » ; cf. ATAF 2015/47 consid. 3.1 et les réf. cit.). L’autorité requise n'a pas non plus à se pencher sur l'interprétation du droit de l'État requérant (cf. arrêt du TAF B-5274/2013 du 28 mai 2014 consid. 4.1 et les réf. cit.). La question de savoir si les renseignements demandés se révèlent nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de l'autorité requérante ; l'autorité requise ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la procédure menée à l'étranger si bien que, sur ce point, elle ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3). L'assistance administrative ne peut être refusée que si les renseignements requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing expedition » ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit., arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2 ; ATAF 2011/14 consid. 5.2.2.1 ; STEPHAN BREITENMOSER, in: Breitenmoser/Ehrenzeller (Hrsg.), Internationale Amtsund Rechtshilfe in Steuer- und Finanzmarktsachen, Aktuelle Fragen und Entwicklungen in der Praxis, 2017, p. 216 s.). Dans ce cadre, l'exigence d'un soupçon initial découle du principe de la proportionnalité car elle vise à exclure une telle recherche indéterminée de moyens de preuve contrevenant audit principe (cf. arrêts du TAF B-2165/2017 du 27 juin 2017 consid. 4.1, B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 5.2.3 et les réf. cit., B-759/2015 du 15 avril 2015 consid. 5.1 s.) ; aussi, si le client concerné parvient à désamorcer clairement le soupçon formulé, l'entraide doit être refusée (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 s. et les réf. cit., voir aussi ATF
B-6888/2018 Page 13 139 II 451 consid. 2.2.3 s’agissant de l'assistance administrative en matière fiscale). 4.2 Il y a lieu de déterminer si les éléments de fait avancés s’avèrent en l’état suffisants pour établir un soupçon initial justifiant l’entraide internationale. En l’espèce, il ressort de l’état de fait présenté par l’autorité requérante que la recourante et C._______ Ltd ont conjointement proposé à l’assemblée générale de la société litigieuse de (…) 2018 de révoquer tous les administrateurs en fonction et d’en nommer, à leur place, trois nouveaux dont E._______. En outre, F._______, qui détient un total de (…) % des droits de vote au travers de D._______ Ltd – dont (…) % ont été transférés à G._______ AG dans le cadre d’une opération de mise en pension de titres – aurait publiquement annoncé le souhait que E._______ reprenne la fonction de (…) de B._______ ; il aurait en outre affirmé qu’il ferait en sorte que D._______ Ltd vote en faveur des propositions de la recourante et de C._______ Ltd. L’autorité requérante suppose à cet égard que G._______ AG exerce ses droits de vote conformément aux instructions de D._______ Ltd ; enfin, elle rappelle que E._______ détient (…) % des droits de vote. Le Takeover Panel soupçonne que ces parties ont agi de concert au sens de l’art. 9.1 du Takeover Code. Dans ce cadre, il souhaite obtenir des informations relatives au bénéficiaire économique du compte de la recourante sur lequel les actions de la société litigieuse sont déposées. L’autorité requérante explique notamment que la recourante et C._______ Ltd n’ont pas immédiatement répondu aux demandes relatives à leur bénéficiaire économique et que, même après y avoir donné suite, il demeure un doute sur l’identité du bénéficiaire ultime. De surcroît, elle indique que les bénéficiaires économiques de la recourante et C._______ Ltd sont susceptibles d’être connectés ou de se connaître puisque la moitié de la participation acquise par C._______ Ltd a été transmise à la recourante de même que ces entités ont ensemble proposé les modifications au sein du conseil d’administration de la société litigieuse. Certes, il ne peut, à ce stade, être écarté avec certitude que les comportements incriminés se soient déroulés de manière parallèle sans remplir les critères de l’action de concert au sens de l’art. 9.1 du Takeover Code. Le contraire ne peut également être exclu en l’état alors que la recourante ne parvient pas à démontrer l’absence manifeste de toute coordination entre les actionnaires visés par l’enquête. Le tribunal de céans n’a pas à examiner en détail cette question qu’il reviendra au Takeover Panel de trancher dans le cadre de son enquête. Néanmoins, sur le vu des éléments qui précèdent, les faits présentés par le Takeover Panel
B-6888/2018 Page 14 n’apparaissent pas comme étant manifestement inexacts, incomplets ou contradictoires. En outre, peu importe de quelle manière l’autorité requérante s’est vu attirer l’attention sur l’éventuelle violation de l’art. 9.1 du Takeover Code ; le fait que son enquête ait été déclenchée à la suite d’une dénonciation de la société litigieuse elle-même (ou de ses administrateurs ou directeurs), ne saurait anéantir l’existence du soupçon initial. S’agissant des droits de vote des actions mises en pension par D._______ Ltd auprès de G._______ AG, il n’est pas non plus démontré que F._______ n’ait plus aucune possibilité d’influencer leur exercice dans le cadre de la mise en pension des titres. On ne peut exclure en effet que F._______ et G._______ AG aient également conclu un accord relatif à l’exercice des droits de vote. Il n’appartient par ailleurs pas au tribunal de céans de se prononcer sur cette question en rapport avec la présente procédure ; il ressortira à l’autorité requérante de la trancher. 4.3 Au résultat, l’état de fait exposé par l’autorité requérante laisse apparaître un soupçon initial suffisant de manquement à des dispositions relevant de la surveillance des marchés financiers que les informations recueillies peuvent contribuer à éclaircir. Dès lors, en concluant que ce soupçon justifie l’octroi de l’entraide, la FINMA ne viole pas le principe de la proportionnalité. 5. Se référant à la notion de tiers non impliqué, la recourante s’oppose en particulier à la transmission du nom de S._______. 5.1 L'autre aspect essentiel du principe de la proportionnalité propre à l'entraide administrative repose sur la notion de tiers non impliqué (cf. arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.1 ; ATAF 2010/26 consid. 5.1) : à teneur de l'art. 42 al. 4, 3e phrase LFINMA, la transmission d'informations concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête se révèle exclue. La jurisprudence a précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un compte pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à commettre une infraction suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non impliqué (cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb, arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.2 ; ATAF 2008/66 consid. 7.2). D'une manière générale, une personne ne peut être qualifiée de tiers non impliqué lorsqu'il existe un rapport direct et réel entre elle ainsi que les faits de la cause (cf. arrêt du TAF B-7195/2015 du 25 janvier 2016 consid. 10.1.1 ; DOUGLAS HORNUNG, Entraide administrative internationale – La mise en œuvre des dispositions légales et les apports de la jurisprudence, PJA 2001 p. 554).
B-6888/2018 Page 15 En effet, il paraît alors opportun que l'autorité requérante connaisse les tenants et les aboutissants des transactions pour lesquelles elle a requis l'entraide, notamment les informations relatives à toutes les personnes éventuellement à l'origine des transactions suspectes (cf. arrêt du TAF B-4154/2015 du 5 octobre 2015 consid. 4.1 et les réf. cit.). Comme il a été exposé plus haut (cf. supra consid. 4.1), l'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'autorité requérante. La question de savoir si les renseignements demandés se révèlent indispensables ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de l'autorité requérante ; l'autorité requise ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la procédure menée à l'étranger si bien que, sur ce point, elle ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3). Elle doit cependant exclure de la transmission les pièces qui ne sont manifestement pas aptes à servir l'enquête menée par l'autorité requérante. 5.2 En l’espèce, il découle de la demande idoine du 8 mai 2018 que le nouvel ayant droit économique du compte est le L._______ Trust, créé le (…) 2018. S._______ – ayant droit économique dudit compte avant le 8 mai 2018 – est mentionnée comme constituante et bénéficiaire de ce trust. La recourante explique au demeurant, que faisant suite à « certains arrangements pris entre le (…) 2018 et le (…) 2018 », les ayants droit économiques du L._______ Trust sont, s’agissant des actions de la société litigieuse, M._______, N._______, O._______, P._______ et Q._______. Pour toutes les valeurs autres que les actions de la société litigieuse, elle affirme que l’ayant droit économique du compte de la recourante auprès de la banque demeure inchangé, à savoir S._______. Plus haut dans son recours, la recourante affirme que la FINMA se trompe en considérant que le bénéficiaire économique du compte bancaire de A._______ auprès de I._______ SA et le bénéficiaire économique de dite société seraient différents. La recourante ajoute que dans les deux cas, c’est bien le L._______ Trust qui a été indiqué comme ayant droit économique. Citant une jurisprudence du tribunal de céans (cf. arrêt du TAF A-6903/2010 du 23 mars 2011), elle rappelle que le constituant et le bénéficiaire d’un trust discrétionnaire irrévocable ne possèdent pas la qualité d’ayants droit économiques lorsqu’ils ne disposent d’aucun pouvoir d’administration des biens, ni d’aucun pouvoir de signature.
B-6888/2018 Page 16 En relation avec la notion de tiers non impliqué, il ne peut être exclu en l’absence d’éléments contraires que toutes les personnes associées à un trust (ayant droit économique, bénéficiaire, constituant, protecteur) se trouvent directement ou indirectement liées aux transactions suspectes (cf. arrêt du TAF B-4677/2015 du 26 novembre 2015 consid. 3.2.1). À cet égard, le 8 mai 2018, A._______ a demandé une modification de son bénéficiaire économique à I._______ SA dans les termes suivants : « the former individual BO S._______ is following the advice of her legal advisor and is restructuring the structure of the account. She created a Trust (L._______ Trust) which will be the new BO » (Dossier FINMA […] 544). Cette assertion indique clairement que S._______ demeure liée au L._______ Trust, pour le moins comme sa constituante. 5.3 Partant, la recourante n’a pas établi de manière manifeste que S._______ n’a aucun lien avec sa participation en actions de la société litigieuse, déposée sur le compte ouvert auprès de I._______ SA. La recourante tente en vain de démontrer que concernant les actions de la société B._______, faisant suite à « certains arrangements », il s’agirait d’autres personnes que S._______ qui endosseraient la qualité de bénéficiaires économiques. Elle ne dépose aucune pièce corroborant cette affirmation. Conformément à l’avis de droit déposé par la recourante relatif aux trusts constitués selon le droit de (…), le L._______ Trust aurait été valablement établi par deux constituants : M._______ et S._______, que ne se trouvent pas liés par une relation familiale mais qui s’entendraient bien. Les documents déposés ne mentionnent cependant pas en quoi S._______ ne revêtirait plus l’habit du bénéficiaire économique des actions de la société litigieuse ; ils ne sont donc d’aucune utilité à cet égard. Enfin, la jurisprudence en matière fiscale avancée par la recourante (cf. arrêt du TAF A-6903/2010 du 23 mars 2011), ne lui apporte aucune aide : l’arrêt cité examine matériellement la qualification de bénéficiaire économique des personnes liées à un trust du point de vue du droit suisse. Or, comme exposé précédemment, il n’appartient précisément pas au tribunal de céans de procéder à cet examen matériel ; cette tâche reviendra à l’autorité requérante sur la base des informations fournies. Compte tenu de ce qui précède, il appert que ni S._______ ni aucune personne liée au L._______ Trust ne peut se prévaloir de la qualité de tiers non impliqué. Par voie de conséquence, l’étendue des informations que la FINMA entend transmettre au Takeover Panel est conforme au principe de la proportionnalité. Le recours s’avère donc infondé sur ce point également.
B-6888/2018 Page 17 6. La recourante reproche à l’autorité requérante de procéder à une « fishing expedition », à savoir une recherche indéterminée de moyens de preuve, en sollicitant des renseignements sans rapport avec d’éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser son enquête. Elle affirme que le nom de son ayant droit économique pouvait être obtenu dans l’heure auprès des autorités de U._______. Le principe de subsidiarité, selon lequel l’autorité requérante doit d’abord épuiser les moyens se trouvant à sa disposition sur le plan interne, ne se révèle selon la recourante pas respecté en l’espèce. L’assistance administrative ne peut être refusée que si les renseignements requis ne présentent aucun rapport avec d’éventuels manquements ou dérèglements du marché et se révèlent manifestement impropres à faire progresser l’enquête de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de preuves ; en outre, la question de savoir si les renseignements demandés se révèlent nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de l'autorité requérante (cf. supra consid. 4.1). En l’espèce, il ressort de la documentation d’ouverture de compte transmise par I._______ SA que S._______ figurait comme ayant droit économique dans les documents d’ouverture de compte datés de (…) 2016. De surcroît, la demande de modification du 8 mai 2018 désigne L._______ Trust comme nouveau bénéficiaire économique, constitué par S._______ – également mentionnée comme bénéficiaire. Ces informations présentent une contradiction avec celles fournies dans la lettre adressée par un représentant de la recourante à la société litigieuse le (…) 2018, laquelle fit ensuite l’objet d’une publication par B._______ en date du (…) 2018 : le L._______ Trust s’avère bel et bien énoncé en tant que bénéficiaire économique mais le nom de S._______ n’y figure pas ; en outre, les bénéficiaires du trust annoncés s’incarnent dans d’autres personnes, à savoir M._______, N._______, O._______, P._______ et Q._______. Il en découle une incertitude s’agissant de l’identité réelle du bénéficiaire économique du compte de la recourante auprès de I._______ SA. Par conséquent, les informations issues des documents obtenus ont la faculté d’aider le Takeover Panel à avancer dans son enquête et à éclaircir les relations entre les bénéficiaires économiques des actionnaires de B._______ impliqués. De ce point de vue, l’information requise ne peut pas être qualifiée de « fishing expedition ».
B-6888/2018 Page 18 7. Pour le surplus, la recourante reproche à l’autorité requérante de vouloir consulter des documents allant au-delà de l’information relative au bénéficiaire économique ; il s’agit notamment des mouvements sur son compte, requis du 21 décembre 2017 au 14 juin 2018 et fournis jusqu’au 2 juillet 2018 par I._______ SA. Selon ses termes, l’autorité requérante a signalé vouloir obtenir le détail relatif à tous les transferts de fonds entrants du 21 décembre 2017 « to the present day ». La requête étant datée du 14 juin 2018, la recourante estime que les informations devraient se limiter à cette date. La FINMA considère en revanche que l’autorité requérante a vraisemblablement souhaité que les informations couvrent une période la plus longue possible. À cet égard, il convient en effet d’admettre que les mouvements sur le compte de la recourante sont susceptibles de contenir des indices d’une relation entre les bénéficiaires économiques des actionnaires faisant l’objet de l’enquête de l’autorité requérante. Il paraît donc justifié de transmettre ces informations. Par ailleurs, compte tenu du fait qu’aucun transfert n’a été effectué entre le 14 juin et le 2 juillet 2018, la question relative à la période exacte requise par le Takeover Panel peut demeurer ouverte. Dans ces circonstances, rien ne s’oppose en définitive à ce que les informations jusqu’au 2 juillet 2018 soient transmises sans que la recourante n’en subisse un désavantage. 8. La recourante reproche enfin à l’autorité inférieure d’admettre l’entraide sans que le Takeover Panel n’ait épuisé au préalable toutes les sources habituelles de renseignements prévues dans sa procédure interne. En l’occurrence, il n’est pas contesté que la participation en actions de la société litigieuse soit déposée sur le compte de la recourante auprès de I._______ SA qui a son siège en Suisse. La requête d’entraide permet ainsi d’obtenir l’identité de l’ayant droit économique de ce compte, ce qui aidera l’autorité requérante à s’assurer de la véracité des éventuelles informations obtenues des autorités de U._______ ou de celles fournies par la recourante à la société litigieuse le 13 juin 2018. Mal fondé, le grief doit donc être rejeté. 9. La recourante reproche à la décision attaquée de ne pas mentionner expressément (ni dans les considérants, ni dans le dispositif) la transmission de [information anonymisée] ; elle estime que son droit d’être entendue n’a pas été respecté dans ce cadre.
B-6888/2018 Page 19 L’autorité inférieure admet dans ses déterminations du 21 décembre 2018 que le dispositif de la décision attaquée s’avère incomplet en ce qu’il ne mentionne pas expressément la transmission à l’autorité requérante de [information anonymisée]. L’autorité inférieure reconnaît qu’il s’agit d’une « malencontreuse erreur » et prie le tribunal de céans de bien vouloir la corriger pour des raisons d’économie de procédure. Elle précise que, conformément à l’art. 58 PA, une décision de reconsidération ayant des effets négatifs pour la recourante peut uniquement avoir le caractère d’une conclusion adressée à l’autorité de recours auprès de laquelle la procédure se trouve pendante en raison de l’effet dévolutif. En pareilles circonstances, seule ladite autorité peut à son sens décider d’une modification au détriment de la recourante. En outre, la FINMA ajoute avoir manifesté à la recourante son intention de transmettre l’information idoine et lui avoir accordé à plusieurs reprises la possibilité de s’exprimer à ce propos – ce qu’elle a par ailleurs fait. L’autorité inférieure explique avoir ainsi respecté le droit d’être entendue de la recourante. Également, l’autorité inférieure qualifie [information anonymisée] d’explication essentielle à [information anonymisée]. Elle peut selon elle dans tous les cas faire l’objet d’une transmission, la FINMA étant autorisée à compléter spontanément une demande d’entraide avec les renseignements lui semblant utiles sous l’angle du droit de la surveillance, dans la mesure où ces renseignements paraissent pouvoir servir à la procédure étrangère et qu’ils détiennent un rapport objectif avec elle. Selon l’art. 58 al. 1 PA, l'autorité inférieure peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. Cependant, une modification au détriment du recourant, autrement dit la reformatio in peius, est soumise à certaines restrictions. Une décision de reconsidération ayant des effets négatifs pour le recourant peut uniquement avoir le caractère d'une conclusion adressée à l'autorité de recours auprès de laquelle la procédure est pendante en raison de l'effet dévolutif. Seule l'autorité de recours décide d'une éventuelle reformatio in peius (cf. ATAF 2007/29 consid. 4.3). En l’espèce, la FINMA a formulé une conclusion reconventionnelle tendant à la modification du dispositif de la décision attaquée en défaveur de la recourante. En d’autres termes, elle fait ainsi part de sa volonté de reconsidérer sa décision. Conformément aux principes énoncés ci-dessus, on ne peut y procéder que par une requête adressée au tribunal de céans, saisi de l’objet du litige. Ladite requête s’avère par conséquent recevable et sera examinée ci-après. Dans un premier temps, le tribunal de céans s’attachera à examiner la portée de la décision attaquée (cf. infra consid. 10) ; puis, dans un second
B-6888/2018 Page 20 temps, il examinera si les conditions de sa modification au détriment de la recourante sont remplies (cf. infra consid. 11). 10. 10.1 Le dispositif des décisions doit être clair et précis tout en déterminant les droits et obligations de son destinataire dans des termes choisis de manière qu’il puisse le comprendre sans difficulté ; si nécessaire, le dispositif peut être interprété à la lueur des considérants (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4ème éd. 2014, p. 273 ch. marg. 15 s., MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd. 2011, ch. 2.1.2.8, p. 207, note 148, ROLF HEINRICH HALTNER, Begriff und Arten der Verfügung im Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes [Artikel 5 VwVG], 1979, p. 25). Seul le dispositif produit des effets juridiques (cf. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, art. 52 no 12). 10.2 En l’espèce, le dispositif de la décision attaquée ne mentionne pas la transmission spontanée de [information anonymisée]. Ladite décision n’évoque au demeurant l’intention de l’autorité inférieure de transmettre cette information que dans l’état de fait : lorsqu’elle explique en avoir informé la recourante (cf. décision attaquée consid. 16 et 20) ; lorsqu’elle se penche sur le caviardage de certaines pièces du dossier (cf. décision attaquée consid. 31). Ces considérants n’examinent pas si la transmission respecte les exigences de l’entraide spontanée. Ce n’est que dans sa réponse que l’autorité inférieure, se rendant compte de son erreur, a sollicité le complément du dispositif. Elle a alors précisé que cette information se révélait essentielle à la compréhension de la documentation bancaire sollicitée par l’autorité requérante et devait donc lui être transmise. L’autorité inférieure a ajouté que cette information pourrait, dans tous les cas, être transmise spontanément. 10.3 Il n’en demeure pas moins que le dispositif de la décision attaquée ne fait pas mention de l’intention de la FINMA de transmettre l’information considérée à l’autorité requérante ; il s’avère donc incomplet. Etant donné que le dispositif doit être clair et précis, on ne peut combler la présente lacune par une interprétation tirée des considérants. De surcroît, ceux-ci ne se penchent pas sur les conditions d’une éventuelle transmission spontanée. Dès lors, le seul moyen de compléter la décision attaquée consisterait en l’admission de la requête de l’autorité inférieure en modification de la
B-6888/2018 Page 21 décision attaquée au détriment de la recourante. Il y a donc lieu d’examiner maintenant si les conditions d’une reformatio in peius sont remplies (cf. infra consid. 11). 11. Il convient de se pencher tout d’abord sur les conditions fixées par l’art. 62 al. 2 PA (cf. infra consid.11.1) avant de s’intéresser aux exigences cumulatives développées par la jurisprudence (cf. infra consid. 11.2) et, finalement, d’en tirer les conclusions subséquentes (cf. infra consid. 11.3). 11.1 11.1.1 Aux termes de l’art. 62 al. 2 PA, l’autorité de recours peut modifier au détriment d’une partie la décision attaquée lorsque celle-ci viole le droit fédéral ou repose sur une constatation inexacte ou incomplète des faits ; pour inopportunité, la décision attaquée ne peut être modifiée au détriment d’une partie, sauf si la modification profite à la partie adverse. La modification de la décision attaquée au détriment du recourant se voit ainsi soumise à certaines limites. Un changement négatif ne saurait être imposé au recourant que si la décision plus favorable de l’autorité inférieure reposait sur une violation du droit ou une erreur liée à l’état de fait. Sont également prises en considération les abus ou excès du pouvoir d’appréciation par l’autorité inférieure. En revanche, une reformatio in peius s’avère en principe exclue pour des motifs d’opportunité, à savoir lorsque l’autorité de recours déciderait différemment dans sa marge d’appréciation. On n’admet une telle modification que lorsqu’elle profite à la partie adverse (cf. MADELEINE CAMPRUBI, in: Kommentar VwVG, 2e éd. 2019, art. 62 n° 4 ss, THOMAS HÄBERLI, in: Praxis-kommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 62 n° 22 ss, ANNETTE GUCKELBERGER, Zur reformatio in peius vel melius in der schweizerischen Bundesverwaltungsrechtspflege nach der Justizreform, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 2010 p. 110, FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd. 1983, p. 252). 11.1.2 En l’espèce, force est de constater d’emblée que la modification de la décision attaquée emporterait des effets négatifs pour la recourante : des informations confidentielles la concernant – non requises par le Takeover Panel – se trouveraient transmises sans que la décision ne le prévoie expressément.
B-6888/2018 Page 22 La question se pose de savoir si la décision attaquée viole le droit fédéral en omettant de mentionner dans son dispositif que l’information idoine ferait également l’objet d’une transmission à l’autorité requérante. On peine ici à voir quelle disposition du droit fédéral serait violée par l’omission d’ordonner la transmission spontanée d’une information qui n’avait pas été explicitement demandée par l’autorité requérante. Dans ses remarques responsives, la FINMA n’indique par ailleurs pas en quoi la décision attaquée violerait le droit fédéral. En outre, l’on ne peut reprocher à la FINMA d’avoir constaté les faits de manière insuffisante ou incomplète, [information anonymisée] lui ayant été communiqué directement par la banque. Ce fait ne s’avère donc pas nouveau et a été pris en considération dans le cadre de la procédure. Enfin, la décision attaquée ne saurait être non plus modifiée au détriment de la recourante pour inopportunité, compte tenu de l’absence de partie adverse à qui cette modification pourrait bénéficier. 11.1.3 À titre de conclusion intermédiaire, il sied de constater que, parmi les critères de l’art. 62 al. 2 PA, seule la violation du droit fédéral serait à même de justifier une reformatio in peius dans la présente affaire. Cette question – non démontrée par la FINMA – peut rester provisoirement ouverte tant que les autres conditions nécessaires à la reformatio in peius n’auront pas été soupesées (cf. infra consid. 11.2). 11.2 11.2.1 L’autorité de recours ne fait usage de la possibilité offerte par l’art. 62 al. 2 PA que lorsque la décision attaquée s’avère manifestement incorrecte et que la modification recèle une importance considérable (cf. ATF 142 V 337 consid. 3.1, 119 V 241 consid. 5, 108 Ib 227 consid. 1b, 105 Ib 348 consid. 18a ; arrêts du TAF B-3314/2013 du 16 juin 2015 consid. 4.3.5.1, A-4728/2011 du 20 août 2012 consid. 1.3, A-1709/2006 du 28 octobre 2008 consid. 1.5). Il convient en outre de prendre en considération les intérêts privés et publics en jeu ainsi que d'examiner si l'intérêt à l'application correcte du droit fédéral permet de justifier l'aggravation de la situation du recourant (cf. arrêt du TAF C-5527/2009 du 21 octobre 2011 consid. 8.4 ; MADELEINE CAMPRUBI, op. cit. p. 22, art. 62 PA n° 9, THOMAS HÄBERLI, op cit. p. 22, art. 62 n° 26 s., MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2e éd. 2013, n. 3.200a).
B-6888/2018 Page 23 11.2.2 La transmission spontanée de données non expressément requises par la FINMA fait partie de sa liberté d’appréciation. Pour cette raison, l’omission de l’autorité inférieure, comme c’est le cas en l’espèce, n’a pas pour effet de rendre la décision attaquée manifestement incorrecte. Par ailleurs, aucun indice véritablement probant ne met en lumière l’importance de l’information complémentaire qui n’apparaît ainsi pas d’emblée comme étant considérable pour l’enquête du Takeover Panel. Tout au plus pourrait-elle indiquer que [information anonymisée]. Elle ne devrait cependant – selon toute vraisemblance – pas jouer de rôle essentiel dans l’enquête qui a pour but d’identifier le bénéficiaire économique des actions de la société litigieuse déposées sur le compte de la recourante. S’agissant de la pondération des intérêts en cause, il convient de préciser ce qui suit : la recourante possède indéniablement un intérêt à l’obtention d’une décision claire, motivée et susceptible de recours. Or, une reformatio in peius par le tribunal de céans aurait pour conséquence la suppression de toute possibilité de recours sur ce point, étant donné qu’il statue en dernière instance sur les décisions en matière d'entraide administrative internationale (art. 83 let. h LTF). À cela s’oppose l’intérêt public à ce que les procédures de ce genre soient menées avec diligence et rapidité (art. 42 al. 4 LFINMA). Certes, l’omission de la FINMA aboutirait éventuellement à un risque de dédoublement de la procédure pour le cas où elle prononcerait une nouvelle décision ordonnant la transmission spontanée de l’information concernée. Néanmoins, il s’agit quand même de privilégier l’intérêt de la recourante à l’obtention d’une décision formelle et sujette à recours : cet intérêt, de portée constitutionnelle, dépasse largement l’intérêt public à ne pas voir se prolonger la procédure d’entraide. 11.2.3 Partant, la décision attaquée ne répond pas à la notion de manifestement incorrecte et la modification requise ne présente pas une importance considérable au sens de la jurisprudence. Au demeurant, la pesée des intérêts publics et privés en présence ne légitime pas un changement au détriment de la recourante. 11.3 En conclusion, les conditions nécessaires à la reformatio in peius ne se révèlent pas remplies in casu. Dans ces circonstances, la question de la violation du droit fédéral au sens de l’art. 62 al. 2 PA peut rester sans autre ouverte puisque, quoi qu’il en soit, les exigences cumulatives développées plus haut n’apparaissent pas respectées. Vu ce qui précède, il ne se justifie dès lors pas de modifier la décision au détriment de la recourante. La requête de l’autorité inférieure en complément du dispositif
B-6888/2018 Page 24 de la décision attaquée doit être rejetée. Sur ce point, le recours est donc admis. 12. La recourante estime par ailleurs que son droit d’être entendue n’a pas été respecté puisque certaines informations ont été caviardées dans les documents figurant au dossier. Le droit d'être entendu figure à l'art. 29 al. 2 Cst. ainsi qu'à l'art. 29 PA et comprend en particulier le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier. Ce droit se concrétise, s'agissant de la procédure administrative, aux art. 26 ss PA. Le droit de consulter le dossier s'étend à tous les actes essentiels de la procédure, soit ceux ayant servi de base à la décision litigieuse (cf. ATF 121 I 225 consid. 2a). À titre d'exception, l'art. 27 al. 1 PA donne à l'autorité le droit, à certaines conditions, de refuser la consultation des pièces ; ce refus ne peut s’étendre qu’à celles qu’il y a lieu de garder secrètes (art. 27 al. 2 PA). Selon l'art. 28 PA, une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l’autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l’affaire et lui a donné en outre l’occasion de s’exprimer et de fournir des contre-preuves. Quant au contrôle du respect de l’art. 28 PA, il est exercé par l’autorité de recours à qui il appartient de requérir la production des pièces confidentielles afin d’examiner si la partie a été renseignée sur leur contenu essentiel d’une manière lui permettant d’exercer son droit d’être entendue (cf. arrêt du TAF B-3496/2018 du 28 septembre 2018 consid. 4.1 ; WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 28 n° 9). En l’espèce, les informations caviardées dans les pièces du dossier n’ont pas été communiquées à la recourante par la FINMA. Cette dernière a par ailleurs assuré que ces informations ne seraient pas transmises au Takeover Panel et donc pas utilisées à l’encontre de la recourante. Dès lors, l’art. 28 PA se voit respecté et le droit d’être entendu n’a pas été violé. 13. Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d’appréciation. Elle ne relève pas non plus d’une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n’est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, la décision attaquée est confirmée et le recours doit être rejeté sur ce point. En revanche, la FINMA se voit déboutée de sa conclusion en complément du dispositif de la décision attaquée, le recourant obtenant ainsi gain de cause à cet égard.
B-6888/2018 Page 25 14. 14.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1, 1ère phrase FITAF). En l'espèce, la recourante a succombé dans la majorité de ses conclusions et a eu gain de cause sur un point. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 3'000 francs, sont réduits d’un cinquième et fixés à 2'400 francs. Ils sont compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée. Le solde de l’avance de frais sera restitué à la recourante. 14.2 L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant entièrement obtenu gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA). La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige (art. 7 al. 1 FITAF). Lorsqu’une partie n’obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion (art. 7 al. 2 FITAF). Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais de représentation comprennent notamment les honoraires d’avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF) lesquels sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de 200 francs au moins et de 400 francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au tribunal, avant le prononcé, un décompte détaillé de leurs prestations, à défaut duquel le tribunal fixe l’indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF). In casu, la défense de la recourante a nécessité les services d’un avocat dûment mandaté par procuration à cet effet et a impliqué plusieurs écritures. Selon le décompte transmis au tribunal de céans, le total des prestations et débours se monte à 12'255 francs à un tarif horaire variant entre 200 et 400 francs. En tenant compte du barème précité, de la complexité de l’affaire, de l’issue du recours et du décompte fourni par la recourante, une indemnité fixée à 2’500 francs lui est équitablement allouée à titre de dépens pour la procédure de recours. Ces dépens sont mis à la charge de l’autorité inférieure (art. 64 al. 2 PA).
B-6888/2018 Page 26 15. Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF).
B-6888/2018 Page 27 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est partiellement admis en ce sens que le chiffre 1.1 du dispositif de la décision attaquée n’est pas complété ; il est rejeté pour le surplus. 2. La requête de la FINMA du 21 décembre 2018 tendant au complément du dispositif de la décision attaquée est rejetée. 3. Les frais de procédure, d’un montant de 2'400 francs, sont mis à la charge de la recourante. Cette somme est compensée par l’avance de frais déjà versée. Le solde de l’avance de frais est restitué à la recourante. 4. Un montant de 2'500 francs à titre de dépens est alloué à la recourante et mis à la charge de la FINMA. 5. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (recommandé ; annexes : formulaire « Adresse de paiement » et pièces en retour) ; – à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; recommandé ; annexes : dossier en retour).
Le président du collège : Le greffier : Jean-Luc Baechler Pascal Bovey
Expédition : 5 mars 2019