Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-6343/2019
Urteil v o m 1 9 . August 2020 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Martin Kayser, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiberin Katherina Kreter.
Parteien Candrian Catering AG, Bahnhofplatz 15, 8001 Zürich, vertreten durch Dr. iur. Marco Bundi, Rechtsanwalt, Meisser & Partners AG, Schulstrasse 1, 7302 Landquart, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD, Bundeshaus West, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Weiterbenützung des Schweizerwappens.
B-6343/2019 Sachverhalt: A. Am 15. November 2018 ersuchte die Candrian Catering AG (fortan: Beschwerdeführerin) das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (fortan: IGE) um Weiterbenützung ihrer am 11. Mai 2004 hinterlegten Wortbildmarke "Brasserie Federal (fig.)" Nr. P-536'856, die in der Klasse 43 Schutz für die Dienstleistungen "Gastronomieverpflegungsdienstleistungen, Verpflegung von Gästen." beansprucht. Die Marke sieht aus wie folgt:
Der Antrag sei gutzuheissen, da es sich bei der Brasserie Federal um ein etabliertes Schweizer Traditionsunternehmen handle, das seit 25 Jahren bestehe und als ein Wahrzeichen von Zürich bezeichnet werden könne. Sollte die Weiterbenützung nicht bewilligt werden, hätte dies weitreichende Folgen, sei das Zeichen doch seit Jahrzehnten verwendet worden. B. Mit Schreiben vom 26. Februar 2019 teilte das IGE der Beschwerdeführerin mit, dass es für die Vorbereitung und Vorprüfung des Dossiers zuständig sei und dieses sodann zum Entscheid an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (fortan: Vorinstanz) weiterleiten werde. Das IGE wies darauf hin, dass vom Weiterbenützungsrecht nur hiesige Traditionsunternehmen sowie Vereine mit gesamtschweizerischem Renommee profitieren sollen. Die Beschwerdeführerin wurde gebeten, stichhaltige Nachweise einzureichen, wonach an der Weiterbenützung ein schutzwürdiges Interesse bestehe, respektive ein Benutzungsverzicht mit unverhältnismässigen Nachteilen verbunden wäre. C. Die Beschwerdeführerin reichte sodann mit Datum vom 31. Mai 2019 verschiedene Beilagen ein, um zu belegen, dass sie ein Traditionsunterneh-
B-6343/2019 men von schutzwürdigem Interesse sei. Das grosse Medienecho zur Eröffnung im Jahre 1997 indiziere dies ebenso wie die Tatsache, dass bei Menü und Bierauswahl auf Swissness gesetzt werde. Ein Grossteil der Passanten und Reisenden am stark frequentierten Hauptbahnhof Zürich nehme die Brasserie Federal wahr. Dadurch habe diese sowohl national als auch international einen hohen Bekanntheitsgrad erlangt. Die Marke sei mit grossem finanziellem Aufwand aufgebaut worden. Ein künftiges Benutzungsverbot käme einer Enteignung gleich. D. Mit Schreiben vom 8. August 2019 teilte das IGE der Beschwerdeführerin mit, der Schriftenwechsel sei geschlossen. Sie kündigte an, dass mit einer Abweisung des Gesuchs durch die Vorinstanz zu rechnen sei, da die eingereichten Beilagen nicht ausreichten um eine intensive schweizweite Bekanntheit zu belegen. E. Am 30. September 2019 ersuchte die Beschwerdeführerin das IGE nochmals um Gutheissung ihres Antrags. Sie ergänzte ihre Angaben zu Frequenzen und Umsatzzahlen, die als Geschäftsgeheimnis auszusondern seien. F. Mit Verfügung vom 4. November 2019 wies die Vorinstanz den Antrag auf Weiterbenützung des Schweizerwappens ab. Zur Begründung führte sie aus, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelungen sei nachzuweisen, dass es sich bei der Brasserie Federal um ein Schweizerisches Traditionsunternehmen handle. Lediglich solche seien aber vom Gesetzgeber für die Weiterbenützung avisiert worden. Die behaupteten grossen Investitionen zum Aufbau ihres Logos seien nicht belegt worden, sowenig wie die Behauptung, dass es einen unverhältnismässigen Nachteil für sie darstelle, ihr Logo zu einem Schweizerkreuz zu ändern. G. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 2. Dezember 2019 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und der Antrag auf Weiterbenützung des Schweizerwappens gemäss Schweizer Marke Nr. 536'656 gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Darüber hinaus stellt sie die Beweisbegehren, das Lokal sowie ihr Internetauf-
B-6343/2019 tritt seien in Augenschein zu nehmen. Die Abweisung des Antrags auf Weiterbenützung der Vorinstanz sei willkürlich. Sie argumentiert im Wesentlichen, dass sie selbst – was die Vorinstanz verkenne – ein Schweizer Traditionsunternehmen sei und ihr Zeichen sich in den letzten 25 Jahren gesamtschweizerisch etabliert habe, sodass aufgrund dieser enormen Bekanntheit eine Änderung weitreichende negative Folgen nach sich zöge. Im Weiteren hält sie an ihren bisherigen Ausführungen fest. H. Mit Vernehmlassung vom 30. Januar 2020 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf ihre in der angefochtenen Verfügung gemachten Ausführungen. Für das Schweizerwappen bestehe ein absolutes Benutzungsverbot, von dem nur in restriktiv anzunehmenden Ausnahmefällen abgewichen werden solle. Von einem solchen könne in casu nicht ausgegangen werden. I. Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben beide Seiten stillschweigend verzichtet. J. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG). Die Beschwerdeführerin hat als Gesuchstellerin am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat als Verfügungsadressatin ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
B-6343/2019 1.2 Die Beschwerdeführerin beantragt in prozessualer Hinsicht, es sei ein Augenschein im Lokal Brasserie Federal sowie an ihrer Internetpräsenz vorzunehmen. Die Behörde stellt den rechtserheblichen Sachverhalt, unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 und 52 VwVG), von Amtes wegen fest und bedient sich hierzu, soweit erforderlich, verschiedener Beweismittel (Art. 12 VwVG). Als Augenschein wird die Beweiserhebung durch eigene Sinneswahrnehmung bezeichnet, die alle äusseren Gegebenheiten betreffen kann (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.138). Eine Behörde hat die ihr offerierten Beweise nur abzunehmen, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Hingegen müssen offerierte Beweise nicht abgenommen werden, wenn sie entweder eine rechtlich nicht erhebliche Frage betreffen oder wenn sie am festgestellten Ergebnis nichts zu ändern vermögen ("antizipierte Beweiswürdigung"; BGE 136 I 229 E. 5.3; 134 I 140 E. 5.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.144). In Anbetracht dessen sowie der nachstehenden Ausführungen lässt sich der Sachverhalt mit ausreichender Klarheit den vorliegenden Akten entnehmen. Es ist somit nicht angezeigt und vermöchte namentlich der diachronen Dimension des hier massgeblichen Sachverhalts nichts hinzuzufügen einen Augenschein im Lokal Brasserie Federal durchzuführen. Auch ein Augenschein der Internetpräsenz im Sinne des Gesetzes ist nicht erforderlich. Auf die Abnahme der offerierten Beweismittel ist zu verzichten. 2. 2.1 Die Bundesversammlung beschloss am 21. Juni 2013 eine Totalrevision des Bundesgesetzes über den Schutz des Schweizerwappens und anderer öffentlicher Zeichen (Wappenschutzgesetz, WSchG, SR 232.21; AS 2015 3679). Das WSchG trat am 1. Januar 2017 in Kraft, ebenso die neue Verordnung über den Schutz des Schweizerwappens und anderer öffentlicher Zeichen (Wappenschutzverordnung, WSchV, SR 232.211). Die Änderungen des Gesetzes betrafen unter anderem den Gebrauch des Schweizerkreuzes, des Schweizerwappens und die Möglichkeit, eine Weiterbenützung des Schweizerwappens zu beantragen (Art. 35 WSchG), dessen Nutzung nach dem totalrevidierten Gesetz der Eidgenossenschaft vorbehalten ist (Art. 8 WSchG).
B-6343/2019 2.2 Das Schweizerkreuz ist das Symbol eines aufrechten, freistehenden weissen Kreuzes im roten Feld, dessen unter sich gleiche Arme je einen Sechstel länger als breit sind (Art. 1 WSchG). Das Wappen der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Schweizerwappen) ist ein Schweizerkreuz in einem Dreiecksschild (Art. 2 Abs. 1 WSchG). Diese Definitionen entsprechen historisch bereits jenen der Bundesversammlung (Bundesbeschluss vom 12. Dezember 1889 betreffend das eidgenössische Wappen, SR 111; vgl. auch BBl 1889 IV 630). Schweizerkreuz und -wappen haben dasselbe Grundmotiv, sodass die Abgrenzung im Wappenschild besteht (STEFAN SZABO, in: Lucas David/Markus Frick [Hrsg.], Wappenschutzgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, Art. 2 N. 8). Dieser kann auch als Halbrundschild, Rundschild, Schild mit symmetrischen Einschnitten usw. dargestellt werden (BBl 2009 8622, 8628). 2.3 Ein Gebrauch des Schweizerwappens, der Wappen der Kantone, Bezirke, Kreise und Gemeinden, der charakteristischen Bestandteile der Kantonswappen im Zusammenhang mit einem Wappenschild sowie von mit ihnen verwechselbaren Zeichen darf nur durch das Gemeinwesen, zu dem sie gehören, erfolgen. Gebrauch ist die grafische Verwendung des Wappens in jeglicher Form. Das Schweizerwappen repräsentiert den Bund und darf, auch in verwechselbarer Form, nur von berechtigten Bundesinstitutionen gebraucht werden (Art. 8 Abs. 1 WSchG). Ein Zeichen ist mit dem Schweizerwappen verwechselbar, wenn seine Abwandlungen gegenüber der gesetzlich geschützten Darstellung nach Anhang 1 zum WSchG, z.B. bezüglich Grössenverhältnissen, Wappenform oder Farbgebung, nicht ausreichen um Fehlzurechnungen zur gebrauchenden Person beim Publikum auszuschliessen (BBl 2009 8628; vgl. SZABO, Art. 8 N. 11 ff.). 2.4 Der Gebrauch des Schweizerwappens durch andere Personen als das berechtigte Gemeinwesen ist in Ausnahmefällen zulässig (Art. 8 Abs. 4 WSchG). Namentlich ist dies der Fall, wenn das Schweizerwappen verwendet wird als Abbildung in Wörterbüchern, Nachschlagewerken, wissenschaftlichen und ähnlichen Werken (Bst. a), bei der Ausschmückung von Festen und Veranstaltungen (Bst. b), bei der Ausschmückung von kunstgewerblichen Gegenständen wie Bechern, Wappenscheiben und Gedenkmünzen für Feste und Veranstaltungen (Bst. c), als Bestandteil des schweizerischen Patentzeichens nach den Bestimmungen des Patentgesetzes (Bst. d), in Kollektiv- oder Garantiemarken, die von einem Gemeinwesen hinterlegt worden sind und gemäss dem Markenreglement durch Private benützt werden dürfen (Bst. 3) und wenn ein Weiterbenützungsrecht nach Artikel 35 vorliegt (Bst. f).
B-6343/2019 2.5 Wenn der Gebrauch vor der Revision des WSchG aufgenommen wurde und besondere Umstände bestehen, kann das EJPD am Schweizerwappen oder damit verwechselbaren Zeichen ein Weiterbenützungsrecht genehmigen. Hierfür ist ein Antrag durch einen Gesuchsteller erforderlich, der innerhalb von zwei Jahren nach Inkrafttreten beim EJPD, also bis zum 31. Dezember 2019, eingereicht und begründet werden musste (Art. 35 Abs. 2 WSchG). Besondere Umstände bestehen, wenn das Zeichen seit mindestens 30 Jahren ununterbrochen und unangefochten durch dieselbe Person oder ihre Rechtsnachfolgerin für die Kennzeichnung von ihr hergestellter Waren oder erbrachter Dienstleistungen verwendet wurde (Art. 36 Abs. 3 Bst. a und b WSchG) oder Bestandteil einer vor dem 18. November 2009 hinterlegten Dienstleistungsmarke ist (Art. 35 Abs. 4 Bst. a und b WSchG), sofern in beiden Fällen zusätzlich ein schutzwürdiges Interesse an der Weiterbenützung besteht. Die Weiterbenützung ist zu verweigern, wenn sie zu einer Täuschung über die geografische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen oder die Nationalität des Benutzers, des Geschäfts, der Firma, des Vereins oder der Stiftung, geschäftliche Verhältnisse der benutzenden Person und namentlich über angebliche amtliche Beziehungen zur Eidgenossenschaft oder zu einem Kanton führt (Art. 35 Abs. 6 WSchG). 2.6 Es war Sinn und Zweck der Gesetzesrevision, den guten Ruf der Schweiz, die "Swissness", vor Missbrauch zu schützen (BBl 2009 8534), da diese als Synonym für Innovation und hervorragende Dienstleistungen verstanden werde und daher wertvoll sei (BBl 2009 8549). Die neue Regelung, die zwischen Schweizerkreuz und Schweizerwappen unterscheidet und vorsieht, dass das Schweizerkreuz grundsätzlich von jedermann verwendet werden sollen darf, solange die Voraussetzungen erfüllt sind, das Schweizerwappen hingegen einer offiziösen Verwendung vorbehalten bleibt, trägt der wirtschaftlichen Realität und Attraktivität des Schweizerkreuzes für die Werbung einerseits (BBl 2009 8537, 8563) und dem Vertrauen in seine Wiedergabe als Hoheitszeichen der Eidgenossenschaft andererseits Rechnung. Durch das Weiterbenützungsrecht soll auf ausgewogene Weise beiden Seiten, der Eidgenossenschaft und Schweizer Traditionsunternehmen als Inhabern etablierter Kennzeichen, Rechnung getragen werden (BBl 2009 8568, 8563). Nur in begründeten Ausnahmefällen darf das Schweizerwappen darum durch traditionelle Schweizer Firmen und Vereine als Kennzeichen genutzt werden (BBl 2009, 8563). Als Beispiele für solche Traditionsunternehmen nennt die Botschaft die Victorinox AG, den Schweizer Alpin-Club, die Swiss Snow Association und den Touring Club Schweiz. Aus der Botschaft geht hervor, dass es der Wille des
B-6343/2019 Gesetzgebers war, das Weiterbenützungsrecht nur in sehr gut begründeten Fällen zu gewähren. Dieser Teil der Swissness-Vorlage war in der parlamentarischen Beratung unbestritten und den vom Bundesrat genannten Beispielen wurden keine weiteren hinzugefügt (vgl. Vorlage Nr. 09.086, <https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20090086>, abgerufen am 19. August 2020). 3. 3.1 Das Zeichen der Beschwerdeführerin ist eine Wortbildmarke ohne Farbanspruch. Es ist oval und besteht aus dem Schriftzug "Brasserie Federal – 100 Schweizer Biere" sowie grafischen Elementen. Das Wortelement "Federal" ist auf einem Banner platziert, das beidseits leicht über das Oval hinausragt. Darunter befindet sich ein in einer schildartigen Form eingefasstes Schweizerkreuz, das links und rechts von einem Ornament umrankt wird. Diese Schildform bildet kein Dreieck, ist aber ohne Weiteres als Wappenschild erkennbar. 3.2 Das Zeichen wird von der Beschwerdeführerin für die Kennzeichnung ihres Restaurationsbetriebs "Brasserie Federal" gebraucht. Identische Zeichen mit anderen Wortbestandteilen verwendet sie für weitere ihrer Restaurationsbetriebe, nämlich die Brasserie Walhalla in St. Gallen, Brasserie zum Vorderbahnhof und Brasserie Oerlikon in Zürich und die Brasserie Zum Braunen Mutz in Basel. Den eingereichten Belegen zufolge werden diese Zeichen als Aussenbeschilderung der Restaurants verwendet und finden sich auf Speisekarten, Briefpapier, Visitenkarten, Zapfhähnen und Namensschildern der Mitarbeiter als Bestandteil der Corporate Identity wieder (vgl. Beilage 1). 3.3 Das Zeichen ist im Gesamteindruck zu würdigen (vgl. Urteil des BGer 4A_101/2007 vom 28. August 2007, E. 4.1 "Doppeladler"). Es enthält nicht nur ein dem Schweizerwappen sehr ähnliches Bildelement, sondern auch das Wortelement "Federal", das in der italienisch- und französischsprachigen Version des WSchG ("federale" / "fédéral") als amtliche Bezeichnung geschützt wird (Art. 6 Bst. b WSchG). Auch amtliche Bezeichnungen und mit ihnen verwechselbare Ausdrücke dürfen nur vom Gemeinwesen verwendet werden, zu dem sie gehören (vgl. Art. 9 Abs. 1 WSchG). In Kombination kann das Zeichen beim Publikum die Vorstellung wecken, dass sein Gebrauch mit der Schweizerischen Eidgenossenschaft in Verbindung steht. Die Sachangaben "Brasserie" und "100 Schweizer Biere"
B-6343/2019 verhindern diesen Eindruck nicht. Dass hinter der Brasserie Federal etwa ein Gastronomiebetrieb des Bundes vermutet wird, es also zu Fehlzurechnungen hinsichtlich des Betreibers kommen kann und somit eine Verwechslungsgefahr mit dem Schweizerwappen entsteht, auch wenn die Registrierung keinen Farbanspruch enthält (vgl. dazu BGE 134 III 406, 416, E. 6.2.2 "Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmen"), kann nicht ausgeschlossen werden. Die Beschwerdeführerin verwendet damit ein mit dem Schweizerwappen verwechselbares Zeichen Ein Ausnahmefall nach Art. 8 Abs. 4 Bst. a-e WSchG ist nicht ersichtlich (vgl. vorne, E. 2.4). 4. Strittig ist, ob die Vorinstanz zurecht ein Weiterbenützungsrecht verweigert hat, indem sie davon ausging, es lägen keine besonderen Umstände vor. Insbesondere sei die Beschwerdeführerin kein Schweizerisches Traditionsunternehmen, sei kein etabliertes Kennzeichen betroffen und mangle es an einem schutzwürdigen Interesse (Art. 8 Abs. 4 Bst. f und Art. 35 WSchG). 4.1 Die Vorinstanz führt hierzu aus, für die Anerkennung als Schweizer Traditionsunternehmen sei eine Ausstrahlung und lang andauernde Produktion bzw. ein ebensolches Dienstleistungsangebot in der Schweiz erforderlich, die wesentlich zum guten Ruf der Schweizer Qualität und der gesamten Eidgenossenschaft beitrügen. Unter Verweis auf die Botschaft (BBl 2009 8651) setzt sie das vom Gesetz geforderte besondere Interesse mit der markenrechtlichen Verkehrsdurchsetzung gleich und bemängelt in diesem Zusammenhang die Beweiswirkung der eingereichten Unterlagen. Erforderlich sei ein "Household name", ein Kennzeichen, das schweizweit aufgrund seines langen und intensiven Gebrauchs einem grossen Publikum vertraut ist und einem bekannten Unternehmen oder Verein gehöre. Auf welches Unternehmen, den Betrieb "Brasserie Federal" oder die Beschwerdeführerin als Inhaberin, es ankomme, könne offenbleiben, da es in beiden Fällen an der notwendigen Bekanntheit fehle. Die prominente Lage der Brasserie in der Bahnhofshalle am Zürcher Hauptbahnhof sei kein Nachweis für die geforderte Bekanntheit, da nicht die Zahl der Passanten dafür massgeblich sei, sondern, was in deren Erinnerung haften bleibe. Selbst wenn ihnen die Brasserie Federal ein Begriff wäre, könne nicht davon ausgegangen werden, dass auch das Logo gleichermassen bekannt sei.
B-6343/2019 4.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, sie blicke auf eine bald hundertjährige Erfolgsgeschichte zurück und führe viele bekannte Zürcher Restaurationsbetriebe. Seit 1997 gehöre die Brasserie Federal im Zürcher Hauptbahnhof dazu, über deren Eröffnung damals prominent berichtet worden sei. Sie zitiert ausserdem das Duden-Wörterbuch, wonach ein Traditionsunternehmen ein Unternehmen ist, das auf eine lange Tradition zurückblicken kann. Sie macht geltend dies könne sie, gingen doch die Wurzeln der Beschwerdeführerin auf die frühen Zwanzigerjahre zurück. Insbesondere zeichne sich die Brasserie Federal durch ihr helvetisches Konzept aus, denn bei Speis und Trank werde vor allem auf hiesige Bier- und Weinsorten und heimische Küche gesetzt. Daher sei das Lokal nicht nur bei Schweizern, sondern auch bei Touristen beliebt, bekannt und etabliert. Der vorteilhaften Lage sei zu verdanken, dass die Brasserie auch ohne grosse Werbeaktionen stets gut besucht sei, was der Jahresumsatz von über (…) Franken und die über (…) Gäste belegten. Die Bekanntheit sei einerseits dank dem Ort des Lokals, denn der Hauptbahnhof Zürich sei einer der meist frequentierten Orte der Schweiz und andererseits aufgrund ihrer Umsatz- und Gästezahlen glaubhaft gemacht. "Etabliert" müsse vorliegend im Sinne von "sich in der Gesellschaft erfolgreich einfügen" verstanden werden, was die Brasserie Federal tue. Durch ihre eingereichten Belege habe sie jedenfalls nachgewiesen, dass sie ein Schweizerisches Traditionsunternehmen sei und es sich bei der streitgegenständlichen Marke um ein etabliertes Kennzeichen handle, das weiterbenützt werden dürfe. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin einer am 11. Mai 2004 im Schweizer Markenregister hinterlegten Dienstleistungsmarke, was innerhalb des erforderlichen Zeitraumes liegt (vgl. Art. 35 Abs. 4 Bst. a WSchG) und hat den Antrag auch rechtzeitig gestellt. 5.2 Weiter bedarf es für die Gewährung des Weiterbenützungsrechts eines schutzwürdigen Interesses. Hierfür ist massgeblich, ob es sich beim Antragsteller um ein Schweizerisches Traditionsunternehmen handelt und ein etabliertes Kennzeichen vorliegt. 5.2.1 In diesem Zusammenhang stellt sich zunächst die Frage, was ein Schweizerisches Traditionsunternehmen ausmacht. Die Botschaft führt etwa die Victorinox AG, den Touring Club Schweiz, den Schweizer Alpen-
B-6343/2019 Club sowie die Swiss Snowsports Association als Beispiele für Traditionsunternehmen an (BBl 2009 8651), welchen eine Weiterbenützung offenstehen sollte. Die im Jahre 1884 in der Schweiz gegründete Victorinox AG verwendet ihr Logo, ein mit dem Schweizerwappen verwechselbares Zeichen, seit 1909 (<https://www.victorinox.com/de/de/Victorinox/Inspiration/Swissness-&-Heritage/Wussten-Sie-schon%C2%A0%E2%80%A6/ cms/didyouknow>, abgerufen am 19. August 2020), also seit über 100 Jahren. Ihre Marke ist seit dem 1. Januar 2017 im Schweizerischen Markenregister hinterlegt. Auch der TCS (Touring Club Schweiz) wurde im Jahre 1896 in der Schweiz gegründet und verwendet sein Logo mit dem Schweizerwappen seit einer sehr langen Zeit, wie Fotografien auf seiner Internetpräsenz entnehmen ist (<https://www.tcs.ch/assets/img/galleries/de/_tcs/rse/geschichte-7.jpg>, abgerufen am 19. August 2020). Das Logo ist als Marke seit dem Jahre 1987 hinterlegt, auch wenn die Wiedergabe im Register das Schweizerkreuz auslässt und nur die Wappenform zeigt. Der Dachverband der Schweizer Skischulen und -lehrer wurde im Jahre 1932 in der Schweiz gegründet (<https://www.swiss-skischool.ch/de/portrait/seit-1932-im-schnee.html>, abgerufen am 19. August 2020). Eine entsprechende Marke, die auch ein Schweizerwappen enthält, wurde im Jahr 1994 hinterlegt. Der Schweizer Alpen-Club wurde im Jahr 1863 in der Schweiz gegründet und hat seine Marke mit Schweizerwappen am 8. August 2001 hinterlegt. Die vier aufgeführten Institutionen wurden allesamt in der Schweiz gegründet und existieren alle seit einem Zeitraum zwischen 88 und 159 Jahren. Ein wesentliches Kriterium von Traditionsunternehmen ist somit ein Firmen- bzw. Vereinsbestehen seit mindestens zwei Generationen. 5.2.2 Schweizerkreuz und Schweizerwappen symbolisieren zudem eine landesweite Tätigkeit. Die vier in der Botschaft erwähnten Unternehmen und Vereine sind gesamtschweizerisch tätig: Die Victorinox AG vertreibt ihre Waren national und international. Der Schweizer Alpen-Club gliedert sich in regionale Sektionen im ganzen Land. Gleiches gilt für den TCS und die Swiss Snowsports Association. Ein bloss lokales Auftreten entspricht darum den mit dem Gebrauch eines mit dem Schweizerwappen verwechselbaren Zeichen geweckten Erwartungen nicht. 5.3 Die Beschwerdeführerin reichte zum Nachweis ihres schutzwürdigen Interesses, ihrer Tradition und der gesamtschweizerischen Bekanntheit im vorinstanzlichen Verfahren folgende Unterlagen ein:
B-6343/2019 - Übersicht über das "Federal" (Beilage 1) - Hotel & Gastgewerbe 4, 1997 (Beilage 2) - Expresso 11/97 vom 11. März 1997 (Beilage 3) - Zürcher Kultur und Freizeitmagazin (Beilage 4) - "Brasserie im Hauptbahnhof eröffnet" (Beilage 5) - Blick vom 3. März 1997 (Beilage 6) - Zürich Woche vom 22. Mai 1997 (Beilage 7) - Züri Tipp vom Mai 1997 (Beilage 8) - Tagesblatt der Stadt Zürich 1997 (Beilage 9) - Tagesblatt der Stadt Zürich vom 19. März 1997 (Beilage 10) - Tagesblatt der Stadt Zürich vom 29. Mai 1997 (Beilage 11) - Artikel "Volle Pulle Schweizer Biere" (Beilage 12) - NZZ vom 4. März 1997 (Beilage 13) - Salz & Pfeffer, Nr. 4/1997 (Beilage 14) - Salz und Technik, Ausgabe 4/1997 (Beilage 15) - Artikel "Schweizer Biere im Mittelpunkt" (Beilage 16) - Facts 1997 (Beilage 17) - NZZ vom 11. Januar 2006 (Beilage 18) - Tagesblatt der Stadt Zürich vom 31. Juli 2008 (Beilage 19) - Tagesanzeiger vom 5. März 2013 (Beilage 20) - Tagesanzeiger vom 28. September 2015 (Beilage 21)
Im Beschwerdeverfahren reichte die Beschwerdeführerin weitere Beilagen zum Nachweis ein: - Foodservice 9 2019 – Das Fachmagazin für professionelle Gastronomie (Beschwerdebeilage 7) - Wikipedia Auszug vom 21. November 2019 (Beschwerdebeilage 8) - NZZ Artikel vom 13. Januar 2018 "Candrian schnappt sich das Bauschänzli" (Beschwerdebeilage 9) - Schriftliche Aussage des CFO der Geschäftsleitung (Beschwerdebeilage 10) - Google-Recherche und Auszüge aus weiteren Portalen (Beschwerdebeilage 10a) - Duden Auszug vom 21. November 2019 (Beschwerdebeilage 11)
B-6343/2019 - Auszug Wikipedia über NZZ, Blick und Tagblatt Zürich (Beschwerdebeilagen 12 bis 14) - Salz & Pfeffer Kennzahlen (Beschwerdebeilage 15)
Die Brasserie Federal wird nach Darstellung der Beschwerdeführerin seit 1997 von ihr unter diesem Namen betrieben. Seit jeher habe sich in der Lokalität am Zürcher Hauptbahnhof ein Restaurationsbetrieb befunden, der über Jahrzehnte unter dem Namen "Bahnhofsbuffet" geschäftete und im Jahre 1956 an Rudolf Candrian übergeben wurde (WERNER HUBER, Hauptbahnhof Zürich, 2015, S. 128; Beschwerdebeilage 8). Die Beschwerdeführerin wurde im Jahre 1979 gegründet. Erst seit dem Jahre 1997 wird der Betrieb jedoch unter dem Namen "Brasserie Federal" und mit dem entsprechenden Logo geführt. Die Brasserie Federal unter ebendiesem Namen blickt ausserdem lediglich auf eine knapp 23-jährige Firmenhistorie zurück. Zweifellos ist aber der Ort, an dem die Brasserie Federal sich befindet, mit Zürcher Restaurationstradition verbunden. Durch die eingereichten Beilagen hat die Beschwerdeführerin nicht nachweisen können, dass die Brasserie Federal ein seit mehreren Generationen geführtes Traditionsunternehmen ist. 5.4 Selbst wenn man davon ausginge, dass es sich bei der Brasserie Federal um ein Schweizerisches Traditionsunternehmen handelt, ist nicht erstellt, dass die streitgegenständliche Marke als Kennzeichen etabliert ist und ihre Umgestaltung mit grossen Nachteilen verbunden wäre. Die zum Nachweis ihrer Verkehrsgeltung eingereichten Belege datieren hauptsächlich aus dem Jahr 1997 und beziehen sich auf die medienwirksame Eröffnung der Brasserie Federal (Beilagen 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 und 16). Aus ihnen lässt sich nichts zugunsten der heutigen Bekanntheit der Marke ableiten, zumal nur wenige Artikel das Zeichen wiedergeben (Beilagen 2, 3, 7, 14, 15). Zwar indizieren sie ein grosses Medienecho bei der Eröffnung, doch kann basierend auf dieser Momentaufnahme aus 1997 nicht auf eine langjährige und gesamtschweizerische Bekanntheit des Zeichens bis heute geschlossen werden, zumal auch nicht alle Sprachregionen vertreten sind. Eine solche Bekanntheit wird auch durch sporadische Berichte aus der deutschsprachigen Tagespresse in den Jahren 2006, 2008, 2013 und 2015 nicht belegt (Beilagen 18-21). Die Angaben zu Umsatzzahlen (Beschwerdebeilagen 7 und 10) bestätigen sodann zwar einen wirtschaftlichen Erfolg, doch kann daraus für das vorliegende Verfahren nichts zugunsten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden. Auch wenn ihr zuzustimmen ist, dass der Zürcher Hauptbahnhof stark
B-6343/2019 frequentiert ist und sehr viele Personen täglich die Brasserie Federal erblicken oder dort einkehren, lässt dies nur Rückschlüsse auf eine lokale Geltung und nicht auf eine gesamtschweizerische Bekanntheit des strittigen Zeichens zu. Der Beschwerdeführerin ist es durch die eingereichten Belege nicht gelungen nachzuweisen, dass sich ihr Zeichen gesamtschweizerisch etabliert hat. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Weiterbenützung ihres Zeichens zu Recht versagt hat. Der Beschwerdeführerin ist es nicht gelungen, nachzuweisen, dass sie ein schutzwürdiges Interesse an der Weiterbenützung des mit dem Schweizerwappen verwechselbaren Zeichens hat. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Streitigkeiten betreffend die Weiterbenützung einer Marke sind Vermögensinteressen betroffen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich in erster Linie nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwerts hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen wird (BGE 133 III 490 E 3.3. "Turbinenfuss [3D]"). Von diesem Erfahrungswert ist auch für das vorliegende Verfahren auszugehen. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind total mit Fr. 3'000.– zu beziffern und dem von der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe geleistetem Kostenvorschuss zu entnehmen. Der Vorinstanz ist als Bundesbehörde keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-6343/2019 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt und dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 536856; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Katherina Kreter
B-6343/2019 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. August 2020