B-5819/2020 — Bundesverwaltungsgericht 31.10.2023 B-5819/2020

Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral

Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 24.09.2025 (2C_683/2023)

Abteilung II B-5819/2020

Urteil v o m 3 1 . Oktober 2023 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Christoph Errass, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch.

Parteien Sunrise GmbH (vormals: UPC Schweiz GmbH), Richtiplatz 5, 8304 Wallisellen, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Jürg Borer und Dr. iur. Matthias Amann, Borer Rechtsanwälte AG, Olgastrasse 6, 8001 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

1. Swisscom (Schweiz) AG, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern Swisscom, 2. Blue Entertainment AG, Nüschelerstrasse 44, 8001 Zürich, beide vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Meinhardt und Luzius Sidler, Lenz & Staehelin, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich, Beschwerdegegnerinnen,

Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Sanktion im Verfahren 32-0260 Eishockey im Pay-TV.

Inhaltsverzeichnis

Sachverhalt: ................................................................................................................................................. 4 1. Prozessvoraussetzungen ....................................................................................................................... 14 2. Verfahrensgegenstand ........................................................................................................................... 15 3. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ........................................................................ 15 3.1 Persönlicher Geltungsbereich ........................................................................................................... 16 3.2 Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich ...................................................................................... 18 3.3 Vorbehaltene Vorschriften ................................................................................................................. 18 4. Verfassungsrechtliche Rügen / Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens ................................. 19 4.1 Anspruch auf rechtliches Gehör ........................................................................................................ 19 4.2 Gleichbehandlungsgrundsatz ............................................................................................................ 24 4.3 Willkürverbot ..................................................................................................................................... 26 4.4 Unschuldsvermutung ........................................................................................................................ 27 5. Ökonomische Grundlagen zum Fernsehsektor ....................................................................................... 27 5.1 Die Wertschöpfungskette im Fernsehsektor ...................................................................................... 27 5.2 TV-Plattformen .................................................................................................................................. 29 5.3 Zuordnung der hier relevanten Akteure ............................................................................................. 30 6. Marktabgrenzung .................................................................................................................................... 30 6.1 Definition des relevanten Markts ....................................................................................................... 30 6.2 Sachlich relevanter Markt .................................................................................................................. 30 6.3 Räumlich relevanter Markt ................................................................................................................ 42 6.4 Zeitlich relevanter Markt .................................................................................................................... 42 6.5 Zwischenfazit zum relevanten Markt ................................................................................................. 43 7. Marktstellung .......................................................................................................................................... 43 7.1 Grundlegendes zur Marktstellung ...................................................................................................... 43 7.2 Vorbringen zur Marktstellung ............................................................................................................ 44 7.3 Stellung im nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV .......................................................................................... 46 8. Allgemeine Rechtsgrundlagen zur Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG) . 54 8.1 Behinderungs- und Ausbeutungsmissbrauch .................................................................................... 54 8.2 Der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG ...................................................................................... 58 9. Subsumption .......................................................................................................................................... 62 9.1 Überblick über die Argumente ........................................................................................................... 62 9.2 Geschäftsverweigerung..................................................................................................................... 65 9.3 Unerlässlichkeit / objektive Notwendigkeit des Inputs ........................................................................ 73 9.4 Wettbewerbsbehinderung ................................................................................................................. 80

9.5 Verweigerung der Gegenleistung durch die Swisscom-Gruppe als Rechtfertigungsgrund? ............... 82 9.6 Investitionsschutz als zulässiger Effizienzgrund? .............................................................................. 85 9.7 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen: Fazit .............................................................................. 89 10. Massnahmen ........................................................................................................................................ 89 10.1 Verfügte Massnahme und Kritik .......................................................................................................... 89 10.2 Rechtliche Grundlagen ....................................................................................................................... 90 10.3 Rechtmässigkeit der vorliegenden Massnahme .................................................................................. 91 11. Sanktionierung ...................................................................................................................................... 94 11.1 Vorwerfbarkeit .................................................................................................................................... 94 11.2 Sanktionsbemessung ......................................................................................................................... 96 12. Ergebnis betreffend materielle Prüfung, Massnahme und Sanktion .................................................... 108 13. Verfahrenskosten und Parteientschädigung ....................................................................................... 109 13.1 Vorinstanzliche Verfahrenskosten ..................................................................................................... 109 13.2 Verfahrenskosten und Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren ...................................... 110

B-5819/2020 Sachverhalt: A. A.a Die UPC Schweiz GmbH (Beschwerdeführerin; nachfolgend auch: UPC; vormals: Cablecom GmbH resp. upc cablecom GmbH) mit Sitz in Wallisellen gehört zur britischen Liberty Global-Gruppe, bezweckt die Verfolgung geschäftlicher Aktivitäten in der Kabelindustrie, insbesondere die Projektierung, Erstellung und den Betrieb von Grossgemeinschaftsanlagen mit Verteilnetzen oder mit anderen Mitteln, namentlich für Radio und Fernsehen, und betreibt eine TV-Plattform (UPC TV). Im Sommer 2016 erwarb UPC exklusive Übertragungsrechte für die obersten Schweizer Eishockeyligen NLA und NLB (sowie der Regio League) ab Saison 2017/18 für fünf Jahre und begann, diese in ihrem 2017 lancierten Sportsender "MySports" zu verwerten. Im Rahmen der Übernahme der Sunrise Communications AG durch die Liberty Global-Gruppe fusionierten die Sunrise Communications AG und die UPC Schweiz GmbH per 1. Mai 2021 zur Sunrise UPC GmbH (seit 2. Juni 2022 als Sunrise GmbH firmierend). A.b Die Swisscom (Schweiz) AG mit Sitz in Ittigen (Beschwerdegegnerin 1) bezweckt namentlich die Erbringung von Fernmelde- und Rundfunkdiensten. Sie ist Teil der Swisscom-Gruppe und betreibt seit November 2006 unter anderem die TV-Plattform Bluewin TV, welche später in Swisscom TV und danach in Blue TV umbenannt wurde. Gestützt auf einen Ende 2005 zwischen Swisscom und Teleclub unterzeichneten Vertrag wird auf Swisscom TV unter anderem das Programmangebot von Teleclub ausgestrahlt. Seit Anfang Oktober 2012 ist die CT Cinetrade AG (Beschwerdegegnerin 2; seit September 2020 als Blue Entertainment AG firmierend) Alleinaktionärin der Teleclub AG. Anfang Mai 2013 erwarb Swisscom eine Mehrheitsbeteiligung an der CT Cinetrade AG. Bis zur Saison 2016/17 war Cinetrade Inhaberin der exklusiven medialen Verwertungsrechte für die obersten Schweizer Eishockeyligen NLA (seit Saison 2006/07) und NLB (seit Saison 2012/13). Sie ist Inhaberin der Übertragungsrechte der obersten Schweizer Fussballligen Super League (seit Saison 2006/07) und Challenge League (seit Saison 2012/13). Gestützt auf den Fusionsvertrag vom 26. April 2021 gingen die Aktiven und Passiven der Teleclub AG auf die Blue Entertainment AG über. Infolge der Fusion wurde die Teleclub AG am 30. April 2021 im Handelsregister gelöscht.

B-5819/2020 B. B.a Am 24. März 2017 reichten die Beschwerdegegnerinnen bei der Vorinstanz eine Anzeige ein. Sie brachten vor, das "MySports"-Angebot werde exklusiv auf Kabelnetz-TV-Plattformen verbreitet; sie hätten von UPC keine Distributionsofferte für das "MySports"-Angebot bzw. für Schweizer Eishockeyübertragungen erhalten können. Gegen UPC sei daher eine Untersuchung zu eröffnen. Gleichzeitig verlangten sie superprovisorische vorsorgliche Massnahmen, was die Vorinstanz am 31. März 2017 ablehnte. B.b Die Vorinstanz eröffnete am 29. Mai 2017 gegen UPC ein Untersuchungsverfahren (Verfahren 32-0260 "Eishockey im Pay-TV") nach Art. 27 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251). Sie führte aus, es lägen Anhaltspunkte vor, dass UPC im Bereich von Schweizer Eishockeyübertragungen eine marktbeherrschende Stellung haben könnte und Geschäftsbeziehungen verweigert habe, und teilte den Beschwerdegegnerinnen mit Schreiben vom 20. Juli 2017 mit, dass sie als Parteien in das Untersuchungsverfahren einbezogen würden. B.c Mit Schreiben vom 12. Oktober 2017 ersuchte die Vorinstanz Suissedigital, UPC und Swisscom um Auskünfte, welche diese je mit Schreiben vom 10. November 2017 erteilten. Ein weiteres Auskunftsbegehren vom 28. Februar 2018 beantworteten UPC und Swisscom je mit Schreiben vom 13. April 2018. Die Beschwerdegegnerinnen wiesen mit Eingabe vom 23. März 2018 unter anderem darauf hin, dass UPC zusätzlich zu den Eishockey-Übertragungsrechten auch die Übertragungsrechte für den Deutschen Fussball gesichert habe und hierzu eine Partnerschaft mit Sky Switzerland eingegangen sei, und stellten weitere Verfahrens- und Beweisanträge. Mit Eingabe vom 25. September 2018 informierte UPC die Vorinstanz darüber, sie habe ein OTT-Angebot ("Over-the-top": Bereitstellung von TVund anderen Medieninhalten über das Internet) in Zusammenarbeit mit Sky Switzerland lanciert. Damit sei es möglich, das UPC "MySports"-Programm und damit auch die Schweizer Eishockey-Spiele unabhängig von einer bestimmten TV-Plattform in der ganzen Schweiz zu nutzen. Mit Zwischenverfügung vom 28. März 2019 beteiligte die Vorinstanz die Sunrise Communications AG (nachfolgend: Sunrise) auf deren Ersuchen als Dritte ohne Parteistellung am Verfahren. Eine von UPC gegen die am

B-5819/2020 23. September 2019 verfügte Publikation der Zwischenverfügung erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 27. Februar 2020 ab (Verfahren B-5607/2019). Die Beschwerdegegnerinnen informierten die Vorinstanz mit Schreiben vom 30. August 2019 und vom 12. August 2020 über weitere Entwicklungen des Sachverhalts. Mit Zwischenverfügung vom 14. Oktober 2019 verpflichtete die Vorinstanz UPC, ihr Auskünfte zu Umsatzzahlen zu erteilen. Die dagegen von UPC erhobene Beschwerde schrieb das Bundesverwaltungsgericht infolge Beschwerderückzugs mit Entscheid vom 21. November 2019 ab (Verfahren B-5632/2019), nachdem UPC mit Schreiben vom 14. November 2019 die von ihr geforderten Umsatzzahlen geliefert hatte. Mit Schreiben vom 3. März 2020 nahm UPC, mit Schreiben vom 4. März 2020 Swisscom zum Antrag des Sekretariats vom 17. Dezember 2019 Stellung. Sunrise äusserte sich mit Schreiben vom 4. August 2020 zu einem Auszug des Antrags. Am 17. August 2020 fanden Anhörungen vor der Vorinstanz statt. C. Mit Verfügung vom 7. September 2020 entschied die Vorinstanz: "1. Die UPC Schweiz GmbH wird in Anwendung von Art. 30 Abs. 1 KG verpflichtet, allen ersuchenden TV-Plattformen in der Schweiz entweder das Rohsignal der Eishockeyübertragungen der National League und der Swiss League oder die Durchleitung des Programmangebots MySports (enthaltend die relevanten Eishockeyinhalte) zu nicht-diskriminierenden Bedingungen anzubieten. 2. Die UPC Schweiz GmbH wird in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a KG mit einer Sanktion von 29'995'979 Franken belastet. 3. Die UPC Schweiz GmbH hat die Verfahrenskosten von insgesamt 236'102 Franken zu tragen." Zur Begründung führte sie aus, wie in der parallel gegen Swisscom/Teleclub geführten Untersuchung "Sport im Pay-TV" sei ein Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV abzugrenzen. Da UPC in diesem Markt die einzige Anbieterin sei, betrage ihr Marktanteil 100 %; entsprechend gebe

B-5819/2020 es keinen aktuellen Wettbewerb. Es gebe auch keinen genügenden potentiellen Wettbewerb, um UPC in ihrem Marktverhalten zu disziplinieren; selbst gegenüber Swisscom als ehemaliger Rechteinhaberin verweigere die Beschwerdeführerin die Übertragung von Eishockeyinhalten. Es sei somit festzustellen, dass UPC auf dem relevanten Markt im untersuchungsrelevanten Zeitraum eine marktbeherrschende Stellung zukomme. Entsprechend dem festgestellten Sachverhalt stehe fest, dass UPC nicht gewillt gewesen sei, die fraglichen Eishockeyinhalte Swisscom vor der Saison 2020/21 zu überlassen. UPC habe diesen Willen direkt zum Ausdruck gebracht und zudem eine Verzögerungsstrategie verfolgt. In Bezug auf Sunrise könne keine Verweigerungshaltung zweifelsfrei festgestellt werden. Eishockey stelle einen objektiv notwendigen Input dar, um auf dem TV- Plattformmarkt wirksam konkurrieren zu können. Zwar könnten Swisscom- Kunden auf OTT-Angebote ausweichen, mit denen auf das Angebot von "MySports" zugegriffen werden könne, nicht aber Swisscom selbst. Zudem habe die Vorenthaltung von Eishockeyübertragungen zumindest potentielle nachteilige Einwirkungen auf den bestehenden Wettbewerb auf dem TV-Plattformmarkt und den damit verbundenen Fernmeldemärkten. UPC könne ihr Verhalten schliesslich auch nicht mit legitimen Gründen rechtfertigen. Somit habe sie mindestens im Zeitraum vom 17. März 2017 bis zum 16./17. Juli 2020 die Geschäftsbeziehung gegenüber Swisscom im relevanten Markt in ungerechtfertigter Weise verweigert (Art. 7 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 7 aAbs. 1 KG). Zur Beendigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens sei eine Massnahme (Art. 30 Abs. 1 KG) anzuordnen. Es liege ein leichter bis mittelschwerer Verstoss vor; daher sei der Basisbetrag bei einem Prozentsatz von […] % anzusetzen. Aufgrund der Dauer des Verstosses (3 Jahre und 4 Monate) sei der Basisbetrag um 33 % zu erhöhen. Erschwerende oder mildernde Umstände lägen keine vor. Insgesamt erweise sich eine Verwaltungssanktion in Höhe von Fr. 29'995'979.– als angemessen. D. Gegen diesen Entscheid erhob UPC am 19. November 2020 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Anträgen: "1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und auf die Anordnung von Massnahmen sowie auf die Belastung mit einer Sanktion sei zu verzichten. 2. Eventualiter seien in Aufhebung von Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung sowie in Abänderung von Ziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfügung auf die Anordnung von Massnahmen zu verzichten sowie

B-5819/2020 die Sanktion auf den Betrag von höchstens CHF 11'200 herabzusetzen und die der Beschwerdeführerin auferlegten Verfahrenskosten angemessen zu reduzieren. 3. Verfahrensantrag: Es sei eine öffentliche Verhandlung durchzuführen und folgende Personen seien vor Gericht zum relevanten Sachverhalt zu befragen: […] (General Counsel UPC) und […] (Vice President 'MySports')." Zur Begründung führt sie namentlich aus, die Ausgangslage sei vorliegend anders als im Verfahren "Sport im Pay-TV", da Fussball- und Eishockeyrechte nicht (mehr) in einer Hand konzentriert seien; insofern fehle es am damaligen Ungleichgewicht der Kräfte. Zudem habe sie die exklusiven Übertragungsrechte in einem freien, transparenten, behördlich begleiteten öffentlichen Ausschreibungsprozess erworben. Die vorinstanzliche Marktabgrenzung sei falsch, da aus Sicht der TV-Plattformanbieter nationale Eishockey-Ligaspiele durch Fussballübertragungen und weitere Sportübertragungen substituiert werden könnten. Des Weiteren sei sie nicht marktbeherrschend, angesichts der Verhandlungsmacht der Swisscom-Gruppe insbesondere nicht gegenüber Swisscom. Der erstmals in der Sanktionsverfügung erhobene Vorwurf, ihr habe es bei den Verhandlungen mit Swisscom am inneren Willen zum Geschäftsabschluss gefehlt, entbehre jeglicher Grundlage. Im Übrigen stellten Eishockey-Übertragungen im Pay- TV angesichts der begrenzten Zuschauernachfrage sowie des Zugangs der Endkunden zu Eishockey-Übertragungen im Internet (OTT) und im Free-TV kein objektiv notwendiges Gut dar. Sie könne sich ferner auf "legitimate business reasons" stützen, da es ihr nicht zuzumuten gewesen sei, Swisscom Zugang zu Eishockey-Übertragungen zu gewähren, solange Swisscom ihr den marktgerechten Programmzugang verweigert habe. Hinzu komme, dass ihre Investitionen zu schützen seien. Es fehle auch an einer Massnahmengrundlage, nachdem sie sich mit Swisscom vertraglich über einen reziproken Programmzugang geeinigt habe, was der Vorinstanz im Verfügungszeitpunkt bekannt gewesen sei; daher sei die verfügte Massnahme aufzuheben. Schliesslich sei die Sanktion zu reduzieren, da die Vorinstanz von zu hohen Umsätzen, einem unzutreffenden Dauerzuschlag, einem falschen Umsatzzeitraum und einem zu hohen Basissatz ausgegangen sei. E. Mit Vernehmlassung vom 8. Februar 2021 beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen. Zur Begründung führte sie aus, sie halte an ihrer Marktabgrenzung fest; entgegen der Auffassung von UPC seien Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs

B-5819/2020 im Pay-TV nicht substituierbar, namentlich auch nicht durch Fussball, Tennis oder Ski alpin. UPC habe keinen triftigen Grund genannt, der es erlaubt hätte, von der im Fall "Sport im Pay-TV" getroffenen Marktabgrenzung abzuweichen. Sie sei als marktbeherrschend zu qualifizieren. Selbst wenn mit der früheren Rechteinhaberin Swisscom grundsätzlich als potentielle Konkurrenz um die künftige Rechtevergabe zu rechnen sei, sei angesichts der Verweigerung gegenüber Swisscom nicht ersichtlich, inwiefern diese UPC im vorliegend relevanten Marktverhalten diszipliniert haben könnte. Gemäss ihren Ermittlungen sei UPC nicht gewillt gewesen, die fraglichen Eishockeyinhalte während den ersten drei Saisons der Swisscom-Gruppe zu überlassen. Dass Eishockeyübertragungen zum objektiv notwendigen Input gehörten, habe sie bereits im Verfahren "Sport im Pay-TV" festgestellt. Das Internet-Angebot von Quickline mit der Übertragung eines Spiels pro Liga und Woche sei keine genügende Ausweichmöglichkeit; auf den Teleclub-Kanälen 1-3 sei das Sportangebot deutlich umfangreicher. Den Umstand, dass den Swisscom-Kunden das Sky-OTT-Angebot zur Verfügung gestanden habe, habe sie bei der Sanktionsbemessung berücksichtigt. Die Frage des Investitionsschutzes habe sie im vorliegenden Fall anders als im Verfahren "Sport im Pay-TV" geprüft, da UPC die Übertragungsrechte zum ersten Mal erworben habe. Auch nach der europäischen Praxis genüge zudem die blosse Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung. Mit den angeordneten Massnahmen würden nicht nur die Individualinteressen der Swisscom-Gruppe geschützt, sondern das Funktionieren des Wettbewerbs insgesamt, daher sei trotz der Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und Swisscom an den Massnahmen festzuhalten. Es gebe auch keinen Anlass dazu, die Sanktion anzupassen. F. Mit Zwischenverfügung vom 11. März 2021 wurden die Beschwerdegegnerinnen als Parteien am Beschwerdeverfahren beteiligt. G. Die Beschwerdegegnerinnen beantragten mit Beschwerdeantwort vom 9. Juni 2021, die Beschwerde sei abzuweisen. Ihnen und anderen nicht auf dem Koaxialnetz basierenden Drittplattformen seien das MySports-Angebot und somit die Schweizer Eishockeyübertragungen bewusst vorenthalten worden. Die Swisscom-Gruppe habe den Kabelnetzunternehmen ("KNU") dagegen seit 2006 stets mindestens das Sportgrundangebot (Teleclub Sport 1-3) zur Verfügung gestellt. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin fehle es der Swisscom-Gruppe an einer die Marktbe-

B-5819/2020 herrschung der Beschwerdeführerin ausschliessenden Verhandlungsmacht. Die Verhandlungsmacht sei gerade dadurch eingeschränkt gewesen, dass sich die Swisscom-Gruppe an die Spielregeln der Vorinstanz gehalten und der Beschwerdeführerin bereits den weit überwiegenden Teil ihres Sportprogramms angeboten habe. Die Beschwerdeführerin habe der Swisscom-Gruppe mit Schreiben vom 17. März 2017 explizit ein Distributionsangebot für "MySports" verweigert und von einer Sublizenzierung abgesehen. Es habe auch kein für die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit unerlässliches Alternativangebot zur Verfügung gestanden. Es sei davon auszugehen, dass die Geschäftsverweigerung eine Wettbewerbsbehinderung auf dem TV-Plattformmarkt sowie den verbundenen Fernmeldemärkten zur Folge habe. Die Beschwerdeführerin habe sich mit der Verweigerung der Schweizer Eishockeyübertragungen bewusst einen Wettbewerbsvorteil verschaffen wollen, was sie klar zum Ausdruck gebracht habe. Damit sei eine Behinderungsstrategie zu bejahen. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass sie jahrelang Opfer der angeblich rechtswidrigen Verhaltensweise von Swisscom gewesen sei, sei keine sachliche Rechtfertigung für allfälliges eigenes kartellrechtswidriges Verhalten. Die Beschwerdeführerin könne sich auch nicht auf den Investitionsschutz berufen, zumal das Ausschreibungsverfahren der Swiss Ice Hockey Federation die WEKO-Anforderungen eines fairen und regelmässigen Ausschreibungsverfahrens nicht erfülle. Schliesslich sei der Basisbetrag der Sanktion – auch im Vergleich zum Basisbetrag im Verfahren Sport im Pay-TV – zu tief angesetzt. H. Die Beschwerdeführerin verzichtete mit Eingabe vom 1. Juli 2021 auf die beantragte öffentliche Parteiverhandlung. I. Mit Replik vom 6. Oktober 2021 rügte die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihre Beurteilung mehrfach den aktuellen Untersuchungserkenntnissen angepasst. So sei das OTT-Angebot in einer früheren Äusserung noch als Alternative zur Verbreitung auf der TV-Plattform bezeichnet worden; in der angefochtenen Verfügung werde es nur noch sanktionsmildernd berücksichtigt. Zudem bestreitet sie, die Verhandlungen mit der Swisscom-Gruppe abgebrochen zu haben. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerinnen unterstellten ihr fälschlicherweise eine Hinhaltetaktik, obwohl sie die von den Beschwerdegegnerinnen im Frühjahr 2017 abgebrochenen und im Sommer 2018 wieder aufgenommenen Verhandlun-

B-5819/2020 gen zielgerichtet und konstruktiv geführt habe, wofür sich die Beschwerdegegnerinnen bedankt hätten. Des Weiteren fehle es an einer Faktenbasis für die angeblich herausragende bzw. mit Fussball vergleichbare Stellung von Eishockey in der Schweiz. Die TV-Rechte für Live-Übertragungen der schweizerischen Eishockeyligen seien für fünf Jahre vergeben worden; diese befristete Vergabe garantiere einen Wettbewerb um den Markt. Die Vorinstanz entziehe sich ihrer Verantwortung, die sie mit ihrer Mitwirkung am Vergabeprozess erlangt habe. In Bezug auf den geltend gemachten Investitionsschutz äusserte die Beschwerdeführerin ihr Unverständnis darüber, weshalb nach Auffassung der Vorinstanz für eine Ersterwerberin strengere Anforderungen gelten sollten als für eine etablierte Marktteilnehmerin. J. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2021 wies das Bundesverwaltungsgericht den Beweisantrag der Beschwerdeführerin auf Befragung einer Auskunftsperson und eines Zeugen zum sanktionsrelevanten Sachverhalt ab. K. Die Vorinstanz wies mit Duplik vom 2. November 2021 den Vorwurf der ergebnisorientierten Verfahrensführung zurück; sie habe lediglich ihre Erwägungen den Untersuchungsergebnissen und der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung angepasst. Am Vorwurf der Hinhaltetaktik hielt sie fest. Der Umstand, dass die Schweizer Wettbewerbsbehörden anders als etwa das Bundeskartellamt die exklusive Vergabe auf Ebene der Rechteinhaber nicht unterbunden habe, führe nicht zum Schluss, dass die Exklusivität über die gesamte Wertschöpfungskette kartellrechtlich zulässig sei. L. Mit Duplik vom 13. Dezember 2021 hoben die Beschwerdegegnerinnen Unterschiede zwischen dem ihnen vorgeworfenen Verhalten in der Untersuchung "Sport im Pay-TV" und dem Verhalten der Beschwerdeführerin in der vorliegenden Untersuchung hervor. Zwischen der expliziten Verweigerung im März 2017 und Oktober 2018 hätten keine Gespräche zwischen Sunrise UPC und der Swisscom-Gruppe betreffend den Zugang zu den Eishockey-Inhalten stattgefunden. Die Beschwerdeführerin habe sich erst im Februar 2020, und damit im Nachgang zum Verfügungsantrag, überhaupt wieder zu Vorgesprächen über eine Einigung bereit erklärt. Eine Einigung habe schliesslich am 16./17. Juli 2020 mit dem Abschluss der Distributionsvereinbarung erzielt werden können.

B-5819/2020 M. Am 14. Dezember 2021 teilte das Bundesverwaltungsgericht den Parteien mit, es werde kein weiterer Schriftenwechsel angeordnet. N. Am 13. Januar 2022 reichte die Beschwerdeführerin eine unaufgeforderte Stellungnahme ein, im Rahmen welcher sie sich zu den Dupliken der Beschwerdegegnerinnen und der Vorinstanz äusserte. Mit Schreiben vom 1. Februar 2022 verzichtete die Vorinstanz auf die Einreichung einer weiteren Stellungnahme. Die Beschwerdegegnerinnen wiesen mit unverlangter Eingabe vom 1. April 2022 auf den Entscheid des Gerichts der Europäischen Union vom 26. Januar 2022 in Sachen Intel hin. Hierzu äusserte sich die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 21. April 2022. O. Mit Verfügung vom 17. Juni 2022 erkundigte sich das Bundesverwaltungsgericht bei den Parteien, welche "MySports"-Sender oder –Programme diejenigen Schweizer Eishockeyübertragungen enthalten, die bis zur Saison 2017/18 auf den Teleclub-Sportkanälen 1-3 angeboten wurden. Die Vorinstanz erklärte mit Eingabe vom 27. Juni 2022, diesbezüglich keine Kenntnis zu haben. Die Beschwerdeführerin legte mit Stellungnahme vom 22. August 2022 dar, sie habe im relevanten Zeitraum nicht über ein inhaltlich definiertes Kernangebot von Spielübertragungen, sondern einzig über einen Zugang zu den Teleclub-Sportkanälen 1-3 verfügt. Das auf den Teleclub-Kanälen 1-3 ausgestrahlte Pay-TV-Programm habe nur einen geringen Teil des gesamten Sportangebots von Swisscom abgedeckt. Eine klare Bestimmung der auf diesen Kanälen gezeigten Schweizer Eishockeyinhalte sei nicht möglich. Anders als die Beschwerdegegnerinnen habe sie nebst Spielen der obersten Schweizer Eishockeyliga auch Begegnungen von Mannschaften der zweiten Spielklasse übertragen. Live-Übertragungen und Wiederholungen von Schweizer Eishockeyspielen seien auf insgesamt neun Kanälen ausgestrahlt worden. Des Weiteren äusserte sie sich zum Urteil B-4003/2016 des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen "Sport im Pay-

B-5819/2020 TV", wies auf das Urteil 6B_1262/2021 des Bundesgerichts zum Anklagegrundsatz hin und erklärte, sie habe per 2. Juni 2022 ihren Namen geändert und firmiere neu als Sunrise GmbH. Mit Eingabe vom 22. August 2022 führten die Beschwerdegegnerinnen unter anderem aus, UPC habe die Schweizer Eishockeyübertragungen ab der Saison 2017/18, gestützt auf den exklusiven Rechteerwerb im Sommer 2016, auf "MySports" anders zusammengestellt und konfektioniert als die Beschwerdegegnerinnen zuvor auf den Teleclub Sportkanälen. Das OTT- Angebot von Quickline sei nicht mit dem damaligen Sportgrundangebot auf den Hauptsportkanälen von Teleclub vergleichbar. Es umfasse wöchentlich nur ein Spiel der beiden oberen Ligen. Zudem sei das Angebot den Beschwerdegegnerinnen nie zur Verfügung gestellt worden. Es habe nur jenen Kunden der Beschwerdegegnerinnen zur Verfügung gestanden, welche über einen Kabelanschluss von UPC verfügt hätten. Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 7. September 2022 auf eine weitere Stellungnahme. Die Beschwerdeführerin erklärte mit Stellungnahme vom 16. September 2022, es treffe nicht zu, dass das OTT-Angebot von Quickline nur Zuschauern zur Verfügung gestanden habe, die über einen Kabelanschluss von UPC verfügt hätten. Es sei in der Netzinfrastruktur von Swisscom unentgeltlich zugänglich, was die Beschwerdegegnerinnen bis anhin nie bestritten hätten. Ab der Saison 2018/19 habe Quickline sogar das gesamte "MySports"-Programm über OTT für Fr. 15.– pro Monat angeboten. Mit Eingabe vom 3. Oktober 2022 erläuterten die Beschwerdegegnerinnen, die Programmplanungsgrundsätze von Swisscom im massgeblichen Zeitpunkt hätten vorgesehen, auf den Teleclub Sportkanälen 1-3 immer die Übertragungen mit dem grössten Zuschauerinteresse zu zeigen. Das Urteil B-4003/2016 des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen "Sport im Pay-TV" sei für den vorliegend strittigen Sachverhalt einschlägig. Es liege kein Sachverhalt vor, der unter anderen entscheidrelevanten Gesichtswinkeln zu beurteilen wäre. Hierzu liess sich die Beschwerdeführerin mit einer weiteren Stellungnahme vom 4. November 2022 vernehmen. Angesichts des Umfangs des Teleclub-Sportangebots sowie aufgrund der sich ergebenden zeitlichen Überschneidungen reichten die drei Teleclub Sportkanäle 1-3 für die parallele Ausstrahlung der Vielzahl von Live-Übertragungen nicht aus. Des Weiteren

B-5819/2020 äusserte sie sich zum Urteil B-4003/2016 des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen "Sport im Pay-TV" sowie zum OTT-Angebot von Quickline. P. Mit unverlangter Eingabe vom 11. April 2023 wies die Beschwerdeführerin unter anderem auf die Urteile des Bundesgerichts vom 2. November 2022 in Sachen Six DCC sowie des Europäischen Gerichtshofs vom 19. Januar 2023 in Sachen Unilever Italia hin. Q. Auf weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Sanktionsverfügungen der Vorinstanz in Kartellsachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin hat als Partei am vorinstanzlichen Untersuchungsverfahren teilgenommen. Sie ist durch die angefochtene Sanktionsverfügung besonders berührt und hat als Verfügungsadressatin ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 11 "Preispolitik ADSL"). Mit Tagesregistereintrag vom 30. April 2021 gingen die Aktiven und Passiven der UPC Schweiz GmbH mittels Fusion auf die Sunrise UPC GmbH (seit 2. Juni 2022: Sunrise GmbH) über, womit die ursprüngliche Beschwerdeführerin (UPC Schweiz GmbH) untergegangen ist. Die Fusion bewirkt eine Universalsukzession (Gesamtnachfolge). Da die Rechtsnachfolge aufgrund von Gesamtnachfolge nicht als Parteiwechsel gilt (vgl. Art. 17 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273] i.V.m. Art. 4 VwVG), kann die Sunrise GmbH das Verfahren für die ursprüngliche Beschwerdeführerin weiterführen (vgl. Urteile des BVGer B-4003/2016 vom 10. Mai 2022 E. 1 "Sport im Pay-TV" [angefochten beim Bundesgericht, BGer]; A-3000/2012 vom 28. Dezember

B-5819/2020 2018 E. 1.2.2, mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Ebenfalls mit Tagesregistereintrag vom 30. April 2021 gingen die Aktiven und Passiven der Teleclub AG, der ursprünglichen Beschwerdegegnerin 3, mittels Fusion auf die Beschwerdegegnerin 2 über, womit die ursprüngliche Beschwerdegegnerin 3 nicht mehr existiert. Analog zum oben Gesagten kann die Beschwerdegegnerin 2 das Verfahren für die ursprüngliche Beschwerdegegnerin 3 weiterführen. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Verfahrensgegenstand Nach Ansicht der Vorinstanz hat UPC die Geschäftsbeziehung gegenüber Swisscom im nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV verweigert. Die Verweigerung erfolgte gemäss der vorinstanzlichen Feststellung mindestens im Zeitraum zwischen 17. März 2017 (Schreiben UPC an Swisscom betreffend Offertanfrage Swisscom) und dem Abschluss der Distributionsvereinbarung zwischen UPC und Swisscom am 16./17. Juli 2020 (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 360, 448). Gestützt auf ihre Feststellungen verpflichtete die Vorinstanz UPC, allen ersuchenden TV-Plattformen in der Schweiz entweder das Rohsignal der Eishockeyübertragungen der National League und der Swiss League oder die Durchleitung des Programmangebots MySports mit den relevanten Eishockeyinhalten zu nicht-diskriminierenden Bedingungen anzubieten (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 365, 449). Zudem wurde UPC mit einer Sanktion von Fr. 29'995'979.– belastet (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 441, 450). Mit der Beschwerde werden die von der Vorinstanz verfügte Anordnung von Massnahmen sowie die Sanktion angefochten. 3. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

B-5819/2020 3.1 Persönlicher Geltungsbereich 3.1.1 Nach Art. 2 Abs. 1 KG setzt die Anwendung des Kartellgesetzes in persönlicher Hinsicht ein Handeln als Unternehmen voraus. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage des Unternehmensbegriffs im Kontext eines Konzernsachverhalts, da die Beschwerdeführerin eine Konzerngesellschaft der Liberty Global-Gruppe ist (vgl. Verfügung, Rz. 185 ff.; Urteil des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 10.7 "Naxoo"). Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftlicher Einheit zusammengefasst sind (vgl. BGE 130 III 213 E. 2.2.1; JEAN NICOLAS DRUEY, in: Druey/Druey Just/Glanzmann, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Aufl. Zürich 2021, §1 Rz. 95 ff.). Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG gilt in Konzernsachverhalten der Konzern als Ganzes, nicht eine bestimmte Gruppengesellschaft (vgl. Urteile des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 7 "Six Group"; 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3 "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]; Urteile des BVGer B-7633/2009 Ziff. 29 "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.1.3 "Nikon"; B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4.1 "Publigroupe"; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in: Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, S. 1269 ff., S. 1278 ff.; RETO HEIZ- MANN/MICHAEL MAYER, in: Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/ Spühler [Hrsg.], DIKE-Kommentar KG [nachfolgend: DIKE-KG], Zürich/ St. Gallen 2018, Art. 2, Rz. 31; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 2, Rz. 11; MARC AMSTUTZ/RAMIN SILVAN GOHARI, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum KG [BSK-KG], 2. Aufl. 2021, Art. 2, Rz. 102, 118; ROGER ZÄCH/RETO HEIZMANN, Schweizerisches Kartellrecht [nachfolgend: ZÄCH/HEIZMANN, Kartellrecht], 3. Aufl. 2023, Rz. 300). Bei der Beurteilung von missbräuchlichen Verhaltensweisen im Sinne von Art. 7 KG (vgl. nachfolgende E. 8 f.) ist demzufolge die Marktmacht des gesamten Konzerns (in der angefochtenen Verfügung "UPC" genannt, vgl. Verfügung, Rz. 187), zu berücksichtigen (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 Rz. 26 ff. "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 E. 4.1.3 "Nikon"; HEIZMANN/MAYER, DIKE-KG, Art. 2, Rz. 33; AMSTUTZ/GOHARI, BSK-KG,

B-5819/2020 Art. 2, Rz. 119; BORER, a.a.O., Art. 2, Rz. 11; ZÄCH/HEIZMANN, Kartellrecht, Rz. 302; LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, Basel 2014, S. 137). 3.1.2 Per 1. Mai 2021 – und damit nach Erlass der angefochtenen Verfügung – hat die UPC Schweiz GmbH unter dem Dach der Liberty Global- Gruppe mit der Sunrise Communications AG zur Sunrise UPC GmbH fusioniert, was zu einer Änderung der Marktmacht geführt haben dürfte. Diese nachträglich zur angefochtenen Verfügung ergangene Entwicklung ist jedoch nur zu berücksichtigen, sofern sie zwingend Schlüsse bezüglich des Streitgegenstand bildenden Sachverhalts zulässt (BGE 139 I 72 E. 9.2.2 "Publigroupe"). 3.1.3 Weder im Kartell- noch im Verwaltungsverfahrensgesetz ist geregelt, an wen eine kartellrechtliche Verfügung zu richten ist. Parteien sind gemäss Art. 6 VwVG im erstinstanzlichen Verfahren alle Personen, deren Rechte und Pflichten durch die Verfügung berührt werden. Die Fähigkeit, als Partei am Verwaltungsverfahren teilzunehmen und Adressat einer anfechtbaren Verfügung zu werden, setzt demzufolge grundsätzlich die Rechtsfähigkeit des betroffenen Unternehmens voraus (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 Rz. 67 "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 E. 4.1.4 "Nikon"). Dem Konzern kommt im Kartellverfahren mangels eigener Rechtspersönlichkeit praxisgemäss keine Parteistellung zu (vgl. Urteile des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 3.1.2 "Swisscom WAN-Anbindung" [angefochten beim BGer]; B-7633/2009 Rz. 68 ff. "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 E. 4.1.4 "Nikon"; B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4.1 ff. "Publigroupe"). Generell wird in der schweizerischen Praxis und Lehre die Auffassung vertreten, dass Verfügungsadressat und Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG bzw. Unternehmen und Sanktionssubjekt nicht identisch sein müssen (vgl. Urteile des BVGer B-8386/2015 E. 3.1.2 "Swisscom WAN-Anbindung"; B-581/2012 E. 4.1.4 "Nikon", mit Verweis auf KUBLI, a.a.O., S. 181 ff.; AMSTUTZ/GOHARI, BSK-KG, Art. 2, Rz. 121 ff.). In der Regel ist es sachgerecht, zum einen die Obergesellschaft, von der die übergeordnete Leitungsmacht ausgeht, sowie zum anderen diejenigen Konzerngesellschaften, welche an dem relevanten Wettbewerbsverhalten beteiligt waren, als Verfügungsadressaten heranzuziehen. Bei internationalen Konzernen kann es sich aber auch als zulässig erweisen, die Verfügung an die in der Schweiz domizilierte Tochtergesellschaft zu richten,

B-5819/2020 wenn die Muttergesellschaft und alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften ihren Sitz im Ausland haben (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 Rz. 73 f. "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 E. 4.1.4 "Nikon"). 3.1.4 Verfügungsadressatin ist die UPC Schweiz GmbH, die wie bereits ausgeführt eine Tochtergesellschaft der Liberty Global-Gruppe ist. Da die Muttergesellschaft der Liberty Global-Gruppe ihren Sitz in Grossbritannien, UPC Schweiz GmbH dagegen in der Schweiz hat, ist es entsprechend dem Vorgehen in der angefochtenen Verfügung zulässig, die konkret handelnde Schweizer Tochtergesellschaft der Liberty Global-Gruppe als Verfügungsadressatin zu erfassen. 3.2 Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich Unbestrittenermassen kommt das KG im vorliegenden Fall in sachlicher und räumlicher Hinsicht zur Anwendung, da zu beurteilen ist, ob die Beschwerdeführerin gemäss der angefochtenen Verfügung Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG ausgeübt hat, die sich in der Schweiz ausgewirkt hat (Art. 2 Abs. 2 KG). 3.3 Vorbehaltene Vorschriften Ebenfalls unbestritten ist, dass es im hier relevanten Markt (vgl. nachfolgende E. 6) keine Vorschriften gibt, die Wettbewerb nicht zulassen (Art. 3 Abs. 1 KG). Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Recht auch nicht auf den Immaterialgüterrechtsvorbehalt (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG), wonach Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben, nicht unter das Gesetz fallen (vgl. Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 3.3.2 ff. "Sport im Pay-TV"). Was die rundfunkrechtliche Regulierung betrifft (Kurzberichterstattungsrecht und Listenregelung nach Art. 72 und 73 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG, SR 784.40]), tritt diese zur allgemeinen preis- und wettbewerblichen Ordnung hinzu und schliesst diese nicht aus (vgl. dazu grundlegend: BGE 141 II 66 E. 2.4.1 "Pfizer"; Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3 "Cablecom/Teleclub"; Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 4.1.3 ff. "Sport im Pay-TV"). Schliesslich liegt keine Vereinbarung zwischen Wettbewerbsbehörde und Preisüberwacher über die vorrangige Durchführung eines Verfahrens nach dem Preisüberwachungsgesetz vor (Art. 3 Abs. 3 KG).

B-5819/2020 4. Verfassungsrechtliche Rügen / Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens 4.1 Anspruch auf rechtliches Gehör 4.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihren Gehörsanspruch sowie ihr Recht auf effektive Verteidigung und auf ein faires Verfahren verletzt. Zur Begründung führt sie aus, das Sekretariat der Vorinstanz habe in seinem Antrag vom 17. Dezember 2019 im Zusammenhang mit den Verhandlungen zwischen UPC und der Swisscom-Gruppe eine vorgängige Hinhaltetaktik "in dubio pro reo" verneint. In der angefochtenen Sanktionsverfügung sei ihr dann aber fehlender Kontrahierungswillen respektive eine eigentliche Verzögerungsstrategie vorgeworfen worden. Mit diesem Tatvorwurf sei sie behördlich nicht konfrontiert worden, auch nicht anlässlich der Anhörung vom 17. August 2020 (vgl. Beschwerde, Rz. 53 ff.; Replik, Rz. 27, 30; Stellungnahme vom 22. August 2022). Das Recht auf Stellungnahme hätte ihr auch zugestanden werden müssen, weil die abweichende materielle Beurteilung Auswirkungen auf das Verfügungsdispositiv habe, und die Vorinstanz den Verfügungsantrag mit der angefochtenen Verfügung von 59 Seiten auf insgesamt 98 Seiten, d.h. um zwei Drittel, erweitert habe (vgl. Replik, Rz. 33 f.). Zudem seien ihr die Untersuchungsdaten zu den Pay-per-View-Zugriffen nicht offengelegt worden, weshalb sie nicht zu ihrem Nachteil verwertet werden dürften (vgl. Beschwerde, Rz. 92). Hinzu komme, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nicht auf ihre Rüge eingegangen sei, im Zusammenhang mit der Sanktionsbemessung sei der Grundsatz "nulla poena sine lege" verletzt worden (vgl. Beschwerde, Rz. 243). Schliesslich berufe sich die Vorinstanz vor dem Bundesverwaltungsgericht neu auf eine im Internet publizierte Studie zum Sponsoring in der Schweiz sowie auf die allgemeine Sportliteratur (vgl. Replik, Rz. 66). Die Vorinstanz hält dagegen, der Umstand, dass sie gewisse Einzelheiten im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung anders würdige als ihr Sekretariat, stelle keine Gehörsverletzung dar. Sie sei auch nicht an den Antrag des Sekretariats gebunden. Abgesehen davon bestünden im Ergebnis auch keine wesentlichen Unterschiede zwischen dem Antrag des Sekretariats und ihren Feststellungen, zumal sowohl im Antrag als auch in der angefochtenen Verfügung auf eine unzulässige Geschäftsverweigerung geschlossen werde. Sie sei daher nicht gehalten gewesen, die Beschwerdeführerin über das vorliegende Abweichen vom Antrag des Sekretariats zu informieren (vgl. Vernehmlassung, Rz. 9 ff.). Was ihre Untersuchung zu

B-5819/2020 den Pay-per-View-Zugriffen betreffe, seien der Beschwerdeführerin der wesentliche Inhalt und das Ergebnis bekannt, da sie im Verfahren "Sport im Pay-TV" als Dritte mit Parteistellung beteiligt gewesen sei (vgl. Vernehmlassung, Rz. 32). Der Grundsatz "nulla poena sine lege" sei schon deshalb nicht verletzt, weil im relevanten formellen Gesetz, d.h. in Art. 49a Abs. 1 KG, auf den in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatz abgestellt werde (vgl. Vernehmlassung, Rz. 83). 4.1.2 Die Parteien haben im Verwaltungsverfahren und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG i.V.m. Art. 39 KG; Art. 29 Abs. 2 BV [SR 101]). Dieses beinhaltet das in Art. 30 VwVG konkretisierte Recht auf vorgängige Anhörung, d.h. das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Aktes zur Sache äussern zu können (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 122 II 274 E. 6b). Es verlangt von der Behörde, dass sie seine Vorbringen tatsächlich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 123 I 31 E. 2c). Aus Inhalt und Funktion des Akteneinsichtsrechts als Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör folgt nach der Rechtsprechung, dass grundsätzlich sämtliche beweiserheblichen Akten den Beteiligten gezeigt werden müssen, sofern in der sie unmittelbar betreffenden Verfügung darauf abgestellt wird. Denn es gehört zum Kerngehalt des rechtlichen Gehörs, dass der Verfügungsadressat vor Erlass eines für ihn nachteiligen Verwaltungsaktes zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann. Das Akteneinsichtsrecht ist somit eng mit dem Äusserungsrecht verbunden, gleichsam dessen Vorbedingung. Der Betreffende kann sich nur dann wirksam zur Sache äussern und geeignete Beweise führen oder bezeichnen, wenn ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche sich die Behörde bei ihrer Verfügung gestützt hat. Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten schriftlich zum Verfügungsantrag des Sekretariats Stellung nehmen können, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (vgl. BGE 129 II 497 E. 2.2 "Entreprises Electriques Fribourgeoises [EEF]/Watt Suisse AG"; Urteil des BGer 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 E. 3.4 "Elektra Baselland"; Botschaft des Bundesrats vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [BBl 1995 468 ff.; nachfolgend: Botschaft KG 1995], S. 605; STEFAN BIL- GER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 275, 277). Die Wettbewerbskommission

B-5819/2020 ist bei ihrem Entscheid allerdings nicht an den Antrag des Sekretariats gebunden (vgl. Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 7.2 "Buchpreisbindung"). Ändert oder ergänzt das Sekretariat den Verfügungsantrag nach Stellungnahme der Parteien wesentlich, haben diese nach der Wettbewerbspraxis Anspruch auf eine erneute Stellungnahme. Als wesentliche Änderung oder Ergänzung gelten massgebliche Abweichungen in der materiellrechtlichen Würdigung oder im Dispositiv (vgl. Urteile des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 182 f. "Six Group"; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 5.2.3 "Erne", je mit Verweisen auf die Rechtsprechung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF]). 4.1.3 Das Sekretariat der Vorinstanz hielt in seinem Antrag vom 17. Dezember 2019 Folgendes fest (vgl. act. 157, Rz. 194): "Spätestens mit dem Schreiben von UPC vom 17. März 2017 (vgl. Rz. 70) liegt gegenüber Swisscom eine Ablehnungshandlung vor. Es ist allerdings nicht auszuschliessen, dass UPC gegenüber Swisscom schon vor diesem Zeitpunkt eine Hinhaltetaktik verfolgt und damit das Tatbestandselement der Ablehnungshandlung erfüllt hat. Im Zweifel ist jedoch zu Gunsten von UPC von einer Ablehnung und damit der Vollendung des Tatbestandsmerkmals der Geschäftsverweigerung spätestens mit Schreiben von UPC vom 17. März 2017 auszugehen." Die Vorinstanz argumentierte in der angefochtenen Verfügung wie folgt (vgl. Rz. 173 ff.): "(…) Somit spielt es keine Rolle, dass nach der direkten Geschäftsverweigerung durch das Schreiben vom 17. März 2017 UPC und Swisscom erneut Verhandlungen aufgenommen haben. Wie sich zeigt, waren diese Verhandlungen nicht von einem Abschlusswillen seitens UPC vor Sommer 2020 geprägt. (…) Alle vorangehend genannten Indizien ergeben zusammen ein konsistentes Gesamtbild, wonach UPC auch nach der direkten Verweigerung vom 17. März 2017 zumindest für die ersten drei Saisons Swisscom die fraglichen Eishockeyinhalte vorenthalten wollte. Daran bestehen keine erheblichen und nicht zu unterdrückenden Zweifel. Es erscheint daher in Würdigung aller Umstände als zweifelsfrei nachgewiesen, dass UPC trotz Verhandlungen nicht gewillt war, die fraglichen Eishockeyinhalte Swisscom vor der Saison 2020/21 zu überlassen." 4.1.4 Die Beschwerdeführerin konnte unbestrittenermassen zum Antrag des Sekretariats vom 17. Dezember 2019, der auch eine mögliche Hinhal-

B-5819/2020 tetaktik vor dem 17. März 2017 thematisierte, Stellung nehmen (vgl. Beschwerde, Rz. 53; Schreiben der Vorinstanz vom 19. Dezember 2019, act. 157). Sie bestritt in ihrer Stellungnahme vom 3. März 2020 zum Antrag des Sekretariats, die Zugangsgewährung ungerechtfertigt verzögert zu haben, wobei sie sich auch auf Gegebenheiten nach dem 17. März 2017 bezog (vgl. act. 165, Rz. 50 ff.). Zudem gab ein Vertreter der Beschwerdeführerin anlässlich der Anhörung vom 17. August 2020 ausführlich Auskunft zu den Verhandlungen mit den Beschwerdegegnerinnen; dabei berief er sich ausdrücklich nicht auf den Zeitraum von 2016 bis 2017, sondern ab Frühjahr 2018 (vgl. act. 198, 200, Rz. 50 – 174). Die Beschwerdeführerin konnte sich somit zu den sachlichen und rechtlichen Grundlagen des angefochtenen Entscheids vor dessen Erlass umfassend äussern und ihre Standpunkte einzubringen. Auf diese Weise war ihr Anspruch auf rechtliches Gehör und ihr Recht auf effektive Verteidigung vollumfänglich gewahrt. 4.1.5 Wie die Beschwerdeführerin richtig erkannt hat, ist die Vorinstanz beim Thema "Hinhaltetaktik/Verzögerungsstrategie" von der Begründung des Verfügungsentwurfes ihres Sekretariats abgewichen; zudem hat die angefochtene Verfügung gegenüber dem Verfügungsentwurf an Umfang gewonnen (von 59 auf 98 Seiten). Da die angefochtene Verfügung nach wie vor auf dem Tatvorwurf der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen gegenüber den Beschwerdegegnerinnen beruht, handelt sich um eine unwesentliche Änderung, die auch dem Umstand zugeschrieben werden dürfte, dass die Vorinstanz die angefochtene Sanktionsverfügung am 7. September 2020 und damit nach der Vertragsunterzeichnung zwischen der Beschwerdeführerin und der Swisscom-Gruppe am 16./17. Juli 2020 erliess. Zusätzlich mit den anlässlich der Anhörung gewonnenen Eindrücke hatte sie eine andere Sicht auf den Sachverhalt als das Sekretariat bei seiner Antragstellung vom 17. Dezember 2019. Die Anhörung sowie die inklusive Beilagen 132 Seiten umfassende Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 3. März 2020 (act. 165) dürften zudem zum grösseren Umfang der Verfügung beigetragen haben. Schliesslich ist festzustellen, dass sich die von der Vorinstanz vorgenommene Änderung nicht sanktionsschärfend auswirkte. Im Gegenteil: Gegenüber dem Antrag des Sekretariats hat die Vorinstanz die Sanktion sogar leicht von Fr. 30'421'733.– auf Fr. 29'995'979.– reduziert (vgl. jeweilige Dispositiv-Nr. 2). Angesichts der unwesentlichen Änderungen bestand für die Beschwerdeführerin somit auch kein Anspruch auf eine erneute Stellungnahme. 4.1.6 In Bezug auf die aus dem Verfahren "Sport im Pay-TV" beigezogene Untersuchung zu den Pay-per-View-Zugriffen weist die Vorinstanz zu

B-5819/2020 Recht darauf hin, dass die Beschwerdeführerin in der Untersuchung "Sport im Pay-TV" als Dritte mit Parteistellung (Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG i.V.m. Art. 6 und 48 VwVG) beteiligt war (vgl. Zwischenverfügung vom 24. Februar 2014 [act. 335 der Untersuchung "Sport im Pay-TV"]). Aufgrund ihrer Parteistellung erhielt die Beschwerdeführerin namentlich Einsicht in den Verfügungsantrag des Sekretariats, dem ein Aktenverzeichnis sowie die Empirische Analyse beigelegt waren (vgl. act. 408 der Untersuchung "Sport im Pay-TV"). Die Empirische Analyse mit der Untersuchung zu den Payper-View-Zugriffen war der Beschwerdeführerin somit bekannt. Generell war es der Vorinstanz unbenommen, zur Begründung auf ihre Verfügung in Sachen "Sport im Pay-TV" vom 9. Mai 2016 zu verweisen. Diese wurde sowohl publiziert als auch der Beschwerdeführerin zugestellt. Somit konnte sich die Beschwerdeführerin mit den aus diesem Verfahren verwendeten Argumenten ausreichend auseinandersetzen. 4.1.7 Was die von der Vorinstanz neu genannten Beweismittel, eines davon eine im Internet publizierte Studie, betrifft (vgl. Vernehmlassung, Rz. 28), ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Replik dazu äussern konnte. Abgesehen davon ist es nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich nur dann problematisch, ohne Anhörung auf Beweismittel im Internet abzustellen, wenn es sich dabei um das allein stützende und deshalb entscheidwesentliche Beweismaterial handelt (vgl. BGE 140 III 297 E. 3.5.3 "Keytrader"). Dies ist vorliegend zu verneinen. 4.1.8 Des Weiteren trifft zwar zu, dass die Vorinstanz auf die in der Stellungnahme vom 3. März 2020 zum Verfügungsantrag geäusserte Rüge der Beschwerdeführerin, im Zusammenhang mit der Sanktionsbemessung sei der Grundsatz "nulla poena sine lege" verletzt worden (vgl. act. 165, Rz. 92), in der angefochtenen Verfügung nicht explizit eingegangen ist (vgl. aber Rz. 389 ff. der Verfügung). In der vorliegenden Vernehmlassung hat die Vorinstanz dieses Versäumnis nachgeholt (vgl. vorangehende E. 4.1.1; vgl. auch nachstehende E. 11.2.3.2), womit eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör als geheilt gilt. 4.1.9 Die Beschwerdeführerin sieht im Umstand, dass sie mit dem Vorwurf der Verzögerungsstrategie nicht vorgängig konfrontiert worden sei, auch den strafrechtlichen Anklagegrundsatz (vgl. Art. 9 der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0]) verletzt und verweist in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_1262/2021 vom

B-5819/2020 23. März 2022 (vgl. Stellungnahme vom 22. August 2022, Rz. 90 ff.). Sie verkennt dabei, dass das kartellrechtliche Verfahren – trotz der Qualifikation der Massnahme nach Art. 49a Abs. 1 KG als strafrechtsähnlich – ein Verwaltungsverfahren ist. Soweit strafrechtsähnliche Grundsätze anwendbar sind, stützen sich diese direkt auf die EMRK (SR 0.101). Die StPO ist im Kartellverwaltungsverfahren hingegen nicht einschlägig und die Verfahrensgarantie des Anklagegrundsatzes nicht anwendbar (vgl. BGE 148 II 182 E. 3.3.3 "e-mediat"; Urteil des BGer 2C_596/2019 E. 6.4.1 "Six Group"). 4.1.10 Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihren Gehörsanspruch, ihr Recht auf effektive Verteidigung und auf ein faires Verfahren sowie den Anklagegrundsatz verletzt, erweist sich somit als unbegründet. 4.2 Gleichbehandlungsgrundsatz 4.2.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert weiter, die Vorinstanz behandle sie und die Swisscom-Gruppe formell ungleich (vgl. Beschwerde, Rz. 67 ff.; Replik, Rz. 163 ff.; Stellungnahme vom 22. August 2022, Rz. 26): • Als Endpunkt der ihr vorgeworfenen Geschäftsverweigerung gelte nach Auffassung der Vorinstanz der gegenseitige uneingeschränkte und nicht-diskriminierende Zugang zu den Sportübertragungen, d.h. die Einigung vom 16./17. Juli 2020 zwischen ihr und der Swisscom-Gruppe. Folglich hätte die Vorinstanz auch gegen Swisscom eine Untersuchung bezüglich dieses Sachverhalts eröffnen müssen. • Bereits in der Rechtsauskunft des Sekretariats vom 7. März 2017 an die Swisscom-Gruppe sei das Verhalten von UPC ohne nähere Prüfung pauschal als unzulässig beurteilt worden. • Die Vorinstanz habe es zugelassen, dass die Swisscom-Gruppe durch zahlreiche unaufgeforderte Eingaben wiederholt Einfluss auf die einseitig gegen UPC geführte Untersuchung habe nehmen können. • Die Vorinstanz habe die Marktteilnehmer ungleich behandelt, indem sie auf Stufe der Rechteverwertung anstatt auf vorgelagerter Marktstufe interveniert habe.

B-5819/2020 Nach Ansicht der Vorinstanz treffen die von der Beschwerdeführerin erhobenen Vorwürfe nicht zu, zudem habe die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Zur Begründung erklärt sie, der Umstand, dass sie keine neue Untersuchung eröffnet habe, bedeute nicht, dass sie das Verhalten von Swisscom nun als rechtmässig ansehe. Die Rechtsauskunft des Sekretariats vom 7. März 2017 verdeutliche vielmehr, dass sich an der vorinstanzlichen Beurteilung grundsätzlich nichts geändert habe. Die neue Untersuchung eines andauernden Verhaltens würde zudem zu einem verfahrensmässigen Leerlauf führen. Des Weiteren suggeriere die Beschwerdeführerin zu Unrecht, die Vorinstanz sei von der Swisscom-Gruppe erfolgreich beeinflusst worden (vgl. Vernehmlassung, Rz. 15 ff.). 4.2.2 Der Anspruch auf Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) gebietet, Gleiches nach Massgabe der Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe der Ungleichheit ungleich zu behandeln. Das Rechtsgleichheitsgebot wird insbesondere verletzt, wenn gleiche Sachverhalte ohne sachliche Gründe ungleich behandelt werden (vgl. BGE 131 I 91 E. 3.4; 127 I 202 E. 3f/aa). Erst wenn trotz unterschiedlicher rechtlicher Behandlung zweier Fälle ihre rechtlich relevanten tatsächlichen Elemente übereinstimmen, besteht Rechtsungleichheit (vgl. Urteil des BGer 2C_172/2014 vom 4. April 2017 "Gebro"). Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. E. 10.3.5) besteht nur in Ausnahmefällen, nämlich wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (vgl. BGE 146 I 105 E. 5.3; 132 II 485 E. 8.6; 122 II 446 E. 4a; Urteil des BGer 4A_136/2019 vom 15. Juli 2019 E. 3.3, mit Verweis auf BGE 139 II 49 E. 7.1; 136 I 65 E. 5.6). 4.2.3 Auch wenn die Vorinstanz gegen Swisscom keine neue Untersuchung eröffnet hat, welche den Zeitraum zwischen dem Ende des bereits sanktionierten Verhaltens und der Einigung zwischen UPC und der Swisscom-Gruppe vom 16./17. Juli 2020 abdeckt, kann die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal sie keinen Rechtsanspruch auf die Eröffnung eines verwaltungsrechtlichen Kartellverfahrens gegen Dritte hat (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.1.2; 130 II 521 E. 2.9). 4.2.4 Inwiefern mit der Rechtsauskunft des Sekretariats vom 7. März 2017 der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 8 BV) respektive der Grundsatz von

B-5819/2020 Treu und Glauben (Art. 9 BV) verletzt wurde, ist nicht nachvollziehbar: Die Beurteilung erfolgte auf Ersuchen der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerinnen im Rahmen einer Beratung nach Art. 23 Abs. 2 KG und auf Grundlage der von ihnen gemachten Angaben. Daher erteilte das Sekretariat jene Auskunft unter dem Vorbehalt, dass keine zusätzlichen oder abweichenden tatsächlichen Gegebenheiten zu einer anderen Beurteilung führten und die Wettbewerbskommission durch das Schreiben nicht gebunden werde (vgl. act. 1, Beilage 58, S. 5). In der angefochtenen Verfügung kam dann aber auch die Vorinstanz zum Schluss, das Verhalten der Beschwerdeführerin sei unzulässig. 4.2.5 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Beschwerdegegnerinnen hätten durch zahlreiche unaufgeforderte Eingaben Einfluss auf die Untersuchung genommen, ist festzuhalten, dass auch die Beschwerdeführerin unaufgeforderte Eingaben hätte einreichen können und es ihr unbenommen war, zu den Eingaben der Beschwerdegegnerinnen Stellung zu nehmen (BGE 139 I 189 E. 3.2 m.w.H.). 4.2.6 Auch hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin gerügten Stufe der behördlichen Intervention ist festzuhalten, dass den Wettbewerbsbehörden hinsichtlich der Untersuchungseröffnung ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. Urteil des BVGer B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 4.1.4 "Gebro"). Dieser Spielraum wird nicht verletzt, wenn die Wettbewerbsbehörden dort untersuchen (Art. 27 Abs. 1 KG) und gegebenenfalls eingreifen (Art. 30 Abs. 1 KG), wo sie Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung erkennen, selbst wenn dies auf einer anderen Ebene geschieht, als es in der europäischen Praxis üblich ist (vgl. Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 4.1.2 "Sport im Pay-TV"). 4.2.7 Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist somit in Bezug auf die vorgängig behandelten Rügen nicht erstellt. Auf die weiter gerügten Ungleichbehandlungen im Zusammenhang mit der Notwendigkeit eines Inputs (E. 9.3.4), dem Investitionsschutz (E. 9.6.3), der angeordneten Massnahme (E. 10.3.5) und dem Faktor für den Dauerzuschlag (E. 11.2.6.2) wird im Rahmen der materiellen Erwägungen zurückzukommen sein. 4.3 Willkürverbot Die Beschwerdeführerin hält zudem ihren Rechtsanspruch auf willkürfreie Behandlung (Art. 9 BV) in mehrfacher Hinsicht für verletzt. Ob dies zutrifft,

B-5819/2020 wird nachstehend im jeweiligen thematischen Zusammenhang überprüft (vgl. E. 6.2.5 ff., 9.2.2.2, 9.2.3, 11.2.3.3, 11.2.6.2). 4.4 Unschuldsvermutung Schliesslich ruft die Beschwerdeführerin die Unschuldsvermutung an. Diese sei im Zusammenhang mit dem vorinstanzlichen Vorwurf, es habe ihr am Kontrahierungswillen gefehlt, und bei der Feststellung der Dauer des angeblich widerrechtlichen Verhaltens verletzt worden (Beschwerde, Rz. 49 ff., 64, 158). Als Beweiswürdigungsregel besagt die Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 2 EMRK), dass sich der Richter oder die Richterin nicht von einem Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und unüberwindliche Zweifel bestehen bleiben, ob sich der Sachverhalt verwirklicht hat (BGE 138 V 74 E. 7; 120 Ia 31 E. 2c). Hierauf wird im Rahmen der nachfolgenden Beweiswürdigung zurückzukommen sein (vgl. E. 9). 5. Ökonomische Grundlagen zum Fernsehsektor 5.1 Die Wertschöpfungskette im Fernsehsektor Die Erstellung des Dienstleistungsangebots "Fernsehen" umfasst im Wesentlichen drei aufeinanderfolgende Produktionsschritte respektive Ebenen, die prinzipiell eigenständig betrieben werden oder auch vertikal integriert sein können (vgl. zum Ganzen: SIEGBERT MESSMER, Digitales Fernsehen in Deutschland, Frankfurt a.M. 2002, S. 85; JÖRN KRUSE, Zugang zu Premium Content, Diskussionspapier Nr. 44, 2005, S. 2 f.; THOMAS VON STOKAR et al., Vom analogen zum digitalen Fernsehen in der Schweiz, Zürich/Basel 1999, S. 61 ff.; vgl. auch Urteil des BVGer B-2798/2018 Bst. A.a "Naxoo"): Bezeichnung der Ebene Beschreibung Akteure Contentebene Produktion von TV-Inhalten Filmstudios, TV-Produzenten

B-5819/2020 Programmebene Zusammenstellung von TV-Inhalten zu TV- Programmen (Publizität) Öffentlich-rechtliche und private TV-Sender Distributionsebene Übertragung der Fernsehsignale zu den Konsumenten (Multiplikation) Kabelnetzbetreiber, Telekommunikationsunternehmen, Satellitenbetreiber etc.

Auf der ersten Ebene, der sog. "Contentebene" (auch "Produktionsebene" oder "Inputebene"), werden Inhalte (oder Rechte) produziert, die Elemente oder Vorleistungen von Fernsehsendungen und –programmen sind. Die Signalproduktion für die Programmausstrahlung erfolgt auf Stufe Verwertungsunternehmen oder Programmveranstalter (vgl. Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 i.S. "Sport im Pay-TV" Rz. 82 ff., in: RPW 2016/4 S. 920 ff.). Die zweite Ebene, die sog. "Programmebene" (auch "Publizistische Ebene") umfasst die Beschaffung der Inhalte und ihre Zusammenstellung zu einem fortlaufenden, inhaltlich zusammenhängenden Fernsehprogramm durch die Programmveranstalter, gegliedert in die Programmarten Free-TV und Pay-TV. Im Free-TV werden Programminhalte von den Programmveranstaltern (öffentlich-rechtliche Sender, nationale und lokale Privatsender) durch öffentlich-rechtliche Empfangsgebühren und/oder Werbeeinnahmen finanziert; im Pay-TV werden Programminhalte von den Programmveranstaltern gegen Bezahlung ausgestrahlt, wobei zu unterscheiden ist zwischen der Einzelvermarktung bestimmter Inhalte ("pay per view", PPV) und der Pauschalvermarktung eines vollständigen Fernsehkanals oder mehrerer Kanäle ("pay per channel", PPC). Zudem gibt es die Möglichkeit, über einen Videodienst Filme auf Abruf (VOD) zu betrachten (vgl. Verfügung der Vorinstanz i.S. "Sport im Pay-TV", a.a.O., Rz. 53 ff., 439 ff., 452 ff.; ROLF H. WEBER/BIANKA S. DÖRR, Digitale Verbreitung von Rundfunkprogrammen und Meinungsvielfalt, Zürich 2001, S. 54 ff.; MESSMER, a.a.O., S. 142). Auf der dritten Ebene, der sog. "Distributionsebene" (auch "Multiplikationsebene"), erfolgt schliesslich die Programmübermittlung respektive die

B-5819/2020 Übertragung der Fernsehsignale (analog oder digital, verschlüsselt oder entschlüsselt) an die Zuschauer, z.B. über Kabelnetze. Auf dieser Ebene können auch die Schnürung von Programmen zu Programmpaketen ("Programmpackaging") und das Abonnementmanagement/Conditional Access (CA) angesiedelt werden (vgl. MESSMER, a.a.O., S. 86). 5.2 TV-Plattformen Im Pay-TV-Bereich vermarkten die Programmveranstalter ihre Inhalte teilweise über sogenannte TV-Plattformen, teilweise direkt an Endkunden (Fernsehzuschauer; vgl. Verfügung der Vorinstanz i.S. "Sport im Pay-TV", a.a.O., Rz. 53 ff., 82 ff.). TV-Plattformen vermitteln Angebot und Nachfrage zwischen Programmveranstaltern bzw. Content Anbietern einerseits und Fernsehzuschauern andererseits und agieren insofern auf einem zweiseitigen Markt (vgl. MANI REINERT/BARBARA WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 202; STEFAN HOLZWEBER, Der Marktmachttransfer bei digitalen Plattformen, Wien 2017, S. 21 f.), wobei das nachgefragte Gut die Vermittlungsleistung zwischen mehreren Marktteilnehmern ist (vgl. HOLZWEBER, a.a.O., S. 56; HEIKE SCHWEITZER/THOMAS FETZER/MARTIN PEITZ, Digitale Plattformen: Bausteine für einen künftigen Ordnungsrahmen, Diskussionspapier Nr. 16-042 des Zentrums für Europäische Wirtschaftsforschung, 2016, S. 4). Auf solchen Märkten bestehen indirekte Netzwerkeffekte, d.h. die Nachfrage oder das Angebot auf einer Seite beeinflusst wechselseitig jene auf der anderen Seite der Plattform (vgl. ALFRED FRÜH, Immaterialgüterrechte und der relevante Markt, Köln 2012, S. 163; REINERT/WÄLCHLI, BSK- KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 202; RALF DEWENTER/JÜRGEN RÖSCH/ANNA TER- SCHÜREN, Abgrenzung zweiseitiger Märkte am Beispiel von Internetsuchmaschinen, Hamburg 2014, S. 4). Die meisten TV-Plattformen bieten einen möglichst breiten Mix aus Free- TV und Pay-TV an ("multi-homing"), teilweise verknüpft mit weiteren netzbasierten Dienstleistungen (Breitbandinternet, Festnetztelefonie: "triple play"; ggf. unter Einbezug der Mobiltelefonie: "quadruple play"), da auch der Konsument an einem möglichst breiten Angebot aus einer Hand ("single-homing") interessiert ist (vgl. Verfügung der Vorinstanz i.S. "Sport im Pay-TV", a.a.O., Rz. 373 ff.; Zwischenverfügung des BVGer B-3983/2016 vom 13. September 2016 E. 6.1).

B-5819/2020 5.3 Zuordnung der hier relevanten Akteure UPC gehört zur Contentebene, indem sie die medialen Verwertungsrechte an Sportveranstaltungen wie Eishockeyspielen beschafft und aufbereitet. UPC ist auch auf der Programmebene tätig, indem sie Programme für ihren Sportsender "MySports" zusammenstellt. Als Kabelnetzbetreiberin ist UPC schliesslich auch der Distributionsebene zuzuordnen, indem sie das Signal des "MySports"-Programms via ihre TV- Plattform an die Endkonsumenten (Fernsehzuschauer) weiterleitet. 6. Marktabgrenzung 6.1 Definition des relevanten Markts Das Kartellgesetz definiert den Begriff des relevanten Markts nicht näher. Der Bundesrat formulierte jedoch in der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) eine Legaldefinition, welche nach ständiger Rechtsprechung nicht nur für Unternehmenszusammenschlüsse, sondern auch für Wettbewerbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; 139 I 72 E. 9.1 "Publigroupe"; Urteil des BVGer B–506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 9 "Gaba"). Danach lassen sich der sachlich, der räumlich und der zeitlich relevante Markt unterscheiden. 6.2 Sachlich relevanter Markt Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU). Seine Definition erfolgt somit von der Marktgegenseite des Unternehmens aus gesehen, welchem das unzulässige Verhalten vorgeworfen wird (vgl. BORER, a.a.O., Art. 5, Rz. 11; RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 280). Deren Optik ist dafür massgebend, ob Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen, nämlich ob sie hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden. Entscheidend ist die Erwartung funktioneller Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen (vgl. BGE

B-5819/2020 139 I 72 E. 9.2.3.1 "Publigroupe"; 129 II 18 E. 7.3.1 "Buchpreisbindung"; Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 5.2.1 "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 9.1 "Terminierungspreise Mobilfunk" [=BVGE 2011/32]). Die Prüfung erfolgt in zwei Schritten: Bestimmung des Marktgegenstandes (Überblick über das Angebot) und die eigentliche Marktabgrenzung (vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.1 "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; TORSTEN KÖRBER, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 3, 6. Aufl. 2020, Art. 2 FKVO, Rz. 26 ff.). Für die sachliche Marktabgrenzung darf die Sicht der Nachfrager aber nicht einzelfallweise als subjektive Vorstellung und Empfindungen ermittelt werden, sondern auszugehen ist vom Durchschnittsverbraucher, vom vernünftig durchschnittlichen Nachfrager (vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.4 "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich", mit Verweisen). Dessen Bedarf nach bestimmten Leistungen soll in akzeptabler Weise erfüllt werden, wobei einerseits nicht erforderlich ist, dass die Leistung in identischer Weise erbracht wird, andererseits ist eine bloss teilweise Austauschbarkeit nicht ausreichend. Für die Austauschbarkeit der Produkte innerhalb einer Produktgruppe ist es demzufolge erforderlich, dass alle Produkte den gleichen Verwendungszweck erfüllen. Andernfalls liegt keine einheitliche Produktgruppe vor und es kann keine entsprechende Abgrenzung des sachlich relevanten Markts erfolgen (vgl. Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 54 f. "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich", mit Verweis u.a. auf Urteil des EuGH vom 13. Februar 1979 Rz. 28, "Hoffmann- La-Roche"). Soweit der direkte Nachfrager die von ihm gekauften Waren oder Dienstleistungen nicht selbst (ver)braucht, sondern kauft, um sie an Abnehmer weiter zu veräussern, kann es sachfremd sein, auf die Sicht der direkten Nachfrager abzustellen. Die abgeleitete Nachfragemethode berücksichtigt die Fälle, in denen sich das Nachfrageverhalten des direkten Nachfragers nach den spezifischen Präferenzen und Bedürfnissen seiner Abnehmer richtet (vgl. REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 174; ULRICH IM- MENGA, Die Marke im Wettbewerb – Wettbewerb innerhalb der Marke, in: sic! 2002, S. 374 ff., 375). In solchen Fällen muss der sachlich relevante Markt (auch) nach Massgabe der Präferenzen der Endverbraucher abgegrenzt werden (vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.4 "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Urteile des BVGer B-4003/2016 E. 7.2 "Sport im Pay-TV"; B-506/2010 E. 9 "Gaba").

B-5819/2020 6.2.1 Marktabgrenzung durch die Vorinstanz Die Vorinstanz grenzte als relevanten Markt den nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV ab (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 240). Eine entsprechende Marktabgrenzung hat sie bereits im Verfahren "Sport im Pay-TV" (Untersuchung 32-0243) vorgenommen (vgl. Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 i.S. "Sport im Pay-TV", a.a.O., Rz. 496 Bst. ii), auf welche sie denn auch verweist (angefochtene Verfügung, Rz. 213 ff.). Im Verfahren "Sport im Pay-TV" wurden zudem folgende Märkte abgegrenzt: Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV, Nationale Märkte für die Bereitstellung von ausländischen Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs (Bundesliga, Primera División & Copa del Rey, Serie A) im Pay-TV, Nationaler Markt für die Bereitstellung von Eishockeyübertragungen der NHL im Pay-TV sowie Nationaler Plattformmarkt für die leitungsgebundene Übertragung von Digital-TV (vgl. Verfügung "Sport im Pay-TV", a.a.O., Rz. 496 Bst. i, iii, iv, v). Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Vorinstanz habe den Markt unter Ausblendung der Sicht der relevanten Marktgegenseite abgegrenzt. Da es um die Verhältnisse auf dem Bereitstellungsmarkt gehe, seien die TV-Plattformbetreiber die relevante Marktgegenseite. Für diese sei die Nachfrage der Endkunden nicht das einzige Kriterium für die Angebotsgestaltung auf der vorgelagerten Marktstufe. Wesentlich sei ein abwechslungsreiches Gesamtprogramm, dessen Breite angesichts hoher Beschaffungskosten für Sportübertragungsrechte und zunehmenden Überschneidungen im Zielpublikum begrenzt sei (vgl. Beschwerde, Rz. 82 ff.; Replik, Rz. 70). Zudem beruhe die Marktabgrenzung auf der unzutreffenden und willkürlichen Annahme, dass Eishockey nicht durch andere gleich beliebte oder beliebtere Sportarten wie Fussball, Tennis und Ski alpin substituierbar sei (vgl. Beschwerde, Rz. 86 ff.; Replik, Rz. 66 ff.). Schliesslich stehe die Abgrenzung eines eigenständigen Bereitstellungsmarkts für nationale Eishockey-Ligaspiele nicht im Einklang mit der europäischen Praxis. Zwar habe die EU- Kommission in zwei Verfahren Fussballübertragungen als eigenständigen Markt abgegrenzt. Daraus könne im Gegenzug aber nicht zwingend geschlossen werden, auch für Eishockeyübertragungen sei ein eigener Markt abzugrenzen (vgl. Beschwerde, Rz. 99 ff.). So habe die Bedeutung von Eishockey in den führenden europäischen Eishockeynationen Finnland, Tschechien und Schweden, aber auch in Lettland und in der Slowakei die

B-5819/2020 europäischen Wettbewerbsbehörden nicht dazu bewogen, einen separaten relevanten Markt für Eishockeyübertragungen abzugrenzen (vgl. Replik, Rz. 69). 6.2.2 Marktgegenstand Auf ihrer TV-Plattform bietet UPC seit 2017, nachdem sie exklusive Übertragungsrechte für die obersten Schweizer Eishockeyligen NLA und NLB ab Saison 2017/18 erworben hatte, den Sportkanal "MySports" an. "MySports" kann wie folgt empfangen werden: - Basissender "MySports HD" (neu: "MySports Preview"): Der Sender ist Teil des UPC-Grundangebots und bietet ausgewählte Live- Events, namentlich wöchentlich ein Spiel der Swiss League und der National League sowie 20 Spiele der Swiss Handball League (vgl. Verfügung, Rz. 86; <www.senselan.ch/mysports>, zuletzt abgerufen am 09.06.2022; <https://magazin.upc.ch/entertainment/mysportsone/> ["Best of Sports mit dem neuen Sender MySports One" vom 14. August 2018", zuletzt abgerufen am 09.06.2022]). - Sender "MySports One" (Kanal 1): Der Sender wurde am 14. August 2018 aufgeschaltet und geht über das UPC-Grundangebot hinaus. Er überträgt "exklusiven Live-Sport mit Fokus auf Eishockey und Fussball", aber auch Handball-, Basketball-, Beachvolleyball-, Motorsport- oder Pferdesportevents (<https://sport.ch/mysports/507705/ueber-mysports>, zuletzt abgerufen am 09.06.2022; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 22. August 2022, Rz. 13). Im Happy-Home-Abopreis ist ein programmspezifisches Entgelt für MySports One im Wert von Fr. 5.– enthalten (vgl. <www.upc.ch/de/fernsehen/tv-sender/mysports>, zuletzt abgerufen am 09.06.2022). - Premiumpaket "MySports Pro" (Kanäle 2-9). Das aus zahlreichen Sportsendern bestehende Premiumpaket kostet Fr. 25.– pro Monat. Es beinhaltet ein breites Sportangebot, unter anderem alle Eishockey-Partien der Schweizer National League live (vgl. <https://magazin.upc.ch/entertainment/mysports-one/> ["Best of Sports mit dem neuen Sender MySports One" vom 14. August 2018]; <www.mysports.ch/de/bestellen>, beide zuletzt abgerufen am 09.06.2022; Verfügung, Rz. 87; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 22. August 2022, Rz. 14).

B-5819/2020 Für den Empfang von "MySports Pro" können auch Tagestickets zum Preis von Fr. 9.– erworben werden (vgl. <https://magazin.upc.ch/entertainment/mysports-one/> ["Best of Sports mit dem neuen Sender MySports One" vom 14. August 2018]; <www.mysports.ch/de/bestellen>, beide zuletzt abgerufen am 09.06.2022; Verfügung, Rz. 88). Dieses Angebot ist der Ausgangspunkt respektive der Marktgegenstand, aufgrund dessen der Markt sachlich abzugrenzen ist. 6.2.3 Marktgegenseite Die Vorinstanz erläutert, sie sei von den TV-Plattformen als Marktgegenseite der Content-Anbieter ausgegangen. Deren Nachfrage leite sich aber aus der Sicht der Fernsehzuschauer ab. Denn die TV-Plattformen kauften Inhalte, um sie anschliessend an die Abnehmer weiter zu veräussern (vgl. Vernehmlassung, Rz. 25 f.). In der Tat ist es im vorliegenden Zusammenhang sachgerecht, entsprechend der abgeleiteten Nachfragemethode (vgl. E. 6.2) die Nachfrage der TV-Plattformen von der Nachfrage der Fernsehkonsumenten abzuleiten, da TV-Plattformen TV-Inhalte nicht selbst konsumieren (vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.4 "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 7.2.4.3 "Sport im Pay-TV"). Die TV-Plattformen fragen Pay-TV- und Free-TV-Inhalte nach, welche sie zu einem Programmbündel zusammenstellen und unter Umständen mit anderen Angeboten ergänzen. 6.2.4 Abgrenzungskriterium "Abwechslungsreiches Gesamtprogramm"? TV-Plattformen sind nach Ansicht der Beschwerdeführerin daran interessiert, ihr Programmangebot mit beliebigem, d.h. aus ihrer Sicht grundsätzlich substituierbarem Premium Content im Sportbereich aufzuwerten und zu vermarkten; auf die einzelne Sportart komme es dabei nicht an, sondern auf das Gesamtpaket. Wesentlich sei ein abwechslungsreiches Gesamtprogramm, dessen Breite angesichts hoher Beschaffungskosten für Sportübertragungsrechte und zunehmenden Überschneidungen im Zielpublikum begrenzt sei (vgl. Beschwerde, Rz. 83 ff.; Replik, Rz. 70).

B-5819/2020 Die Vorinstanz bestreitet nicht, dass die TV-Plattformanbieter ein Interesse daran haben, eine attraktive und, wenn es der Nachfrage dient, polysportive Plattform anzubieten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin könnten TV-Plattformen ihr Programmangebot aber nicht mit beliebigem Premium Content im Sportbereich aufwerten und vermarkten, da sie sich nach der Konsumentennachfrage richteten. In Bezug auf die vorgebrachten Beschaffungskosten sei der Zusammenhang mit der Marktabgrenzung nicht relevant (vgl. Vernehmlassung, Rz. 25 f.). Das ist überzeugend. Zwar basiert eine attraktive Plattform auf einer möglichst umfangreichen Programmauswahl aus dem Free-TV und Pay-TV, gegebenenfalls ergänzt mit weiteren netzbasierten Dienstleistungen wie Breitbandinternet und Festnetztelefonie (vgl. Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 7.2.5 "Sport im Pay-TV"). Letztlich muss ein TV-Plattformanbieter aber aufgrund der Vorlieben seiner Abonnenten entscheiden, ob er ein bestimmtes Programm oder einen bestimmten Kanal anbietet. Insofern kann das von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Kriterium eines "abwechslungsreichen, möglichst breiten Gesamtprogramms" nicht entscheidend sein. 6.2.5 Abgrenzung von Eishockey von anderen Sportinhalten? 6.2.5.1 Gegen die Abgrenzung eines Markts für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV führt die Beschwerdeführerin ins Feld, das Interesse der Schweizer Bevölkerung an anderen Sportarten wie Fussball (45.7 %), Tennis (28.2 %) und Ski alpin (34.1 %) sei höher als bei Eishockey (20.2 %). Weiter hätten andere Sportverbände wie der Schweizer Fussballverband (280'000 Mitglieder), der Tennisverband (180'000 Mitglieder) und der Skiverband (67'000 Mitglieder) deutlich mehr Mitglieder als der Eishockeyverband mit seinen rund 26'000 Mitgliedern. Zudem hätten andere Sportarten mehr Fernsehzuschauer. Weiter kritisiert die Beschwerdeführerin die Feststellung der Vorinstanz, wonach Eishockey in Bezug auf das Zuschauerund Medieninteresse sowie bezüglich der generierten Umsätze ähnlich bedeutend sei wie Fussball. Diese Feststellung sei nicht belegt und daher willkürlich. Die Untersuchung zu den Pay-per-View-Zugriffen sei schliesslich mit Mängeln behaftet (vgl. Beschwerde, Rz. 86 ff.; Replik, Rz. 61 ff.). Nach Ansicht der Vorinstanz bestätigen die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Befunde die vorinstanzliche Marktabgrenzung. Sie legten

B-5819/2020 sogar den Schluss nahe, auch für den alpinen Skisport und Tennis eigenständige Übertragungsmärkte abzugrenzen. Zudem würden Tennis und alpiner Skisport hauptsächlich über Free-TV ausgetragen. Die von der Beschwerdeführerin dargelegten Mitgliederzahlen von Schweizer Sportverbänden seien nicht von Bedeutung, da von ihnen nicht auf die mediale Attraktivität geschlossen werden könne. Die Vorinstanz stimmt zu, dass Fussball bezüglich Zuschauerinteresse, Medienberichterstattung und bezüglich der generierten Umsätze eine herausragende Stellung einnehme. Eishockey komme bezüglich dieser Kriterien jedoch eine ähnlich gewichtige Stellung zu. Die Bedeutung von Eishockey in der Schweiz habe sie in der angefochtenen Verfügung belegt. Zudem gehörten Fussball und Eishockey zu den am häufigsten gesponserten Sportarten. Weiter sei die schweizerische National League die dritthöchstbezahlte Eishockeyliga weltweit. Schliesslich messe selbst die Beschwerdeführerin Eishockey eine sehr hohe Bedeutung zu, was sich an ihrer Zahlungsbereitschaft für die Eishockeyrechte auch zeige (vgl. Vernehmlassung, Rz. 26 ff.). 6.2.5.2 Aus Sicht der TV-Plattformanbieter sind Schweizer Fussball- und Eishockeyligen deutlich wichtiger als Tennis, Formel 1, Skisport, Golf oder Basketball. Offenbar haben diese letzteren Sportarten eine geringere Breitenwirkung als Fussball und Eishockey, weswegen keine Austauschbarkeit anzunehmen ist (vgl. Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 7.2.8.18 "Sport im Pay-TV", mit Verweis auf Beschlüsse des deutschen Bundeskartellamts B6-32/15 vom 11. April 2016 Rz. 87 und B6-114/10 vom 2. Januar 2012 Rz. 32, "Verwertungsrechte an Fussballspielen der Bundesliga und der 2. Bundesliga"; Entscheidung der EU-Kommission COMP/C.2-37.398 vom 23. Juli 2003 Rz. 61, "Gemeinsame Vermarktung der gewerblichen Rechte an der UEFA Champions League"). Zwei im Verfahren "Sport im Pay TV" durchgeführte Marktbefragungen unter TV-Plattformanbietern ergaben unter anderem: – Fussball und Eishockey sind wichtige Sportinhalte (vgl. Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 7.2.8.7 "Sport im Pay-TV"), – die meisten TV-Plattformanbieter erachten die Verfügbarkeit der Super League (Fussball Schweiz) und der National League A (Eishockey Schweiz) auf Ihrer TV-Plattform als gleichermassen sehr wichtig für die Kundengewinnung und -bindung (vgl. Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 7.2.8.8 "Sport im Pay-TV").

B-5819/2020 Eine im Verfahren "Sport im Pay TV" realisierte empirische Analyse, der Daten der Parteien und anderer Marktteilnehmer zugrunde gelegt wurden, kam zu folgenden Schlüssen: – Das Angebot an Live-Übertragungen einer Sportart hat keinen signifikanten Einfluss auf die Nachfrage der jeweils anderen Sportart (vgl. Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 7.2.8.6 "Sport im Pay-TV"). – Die Nachfrage nach Spielen einer Sportart reagiert nicht statistisch signifikant auf die Nachfrage nach Spielen der anderen Sportart (vgl. Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 7.2.8.6 "Sport im Pay-TV"). Diese Erkenntnisse sind nach Auffassung der Vorinstanz ein deutlicher Hinweis darauf, dass die Übertragung von Spielen der Schweizer Fussballmeisterschaft nicht zum gleichen Markt gehörten wie Übertragungen der Spiele der Schweizer Eishockeymeisterschaft. Da das Bundesverwaltungsgericht diese im Verfahren B-4003/2016 E. 7.2.8.6 ff. "Sport im Pay- TV") bestätigte und die Vorinstanz erneut darauf abstellte (angefochtene Verfügung, Rz. 214 f.), können sie auf das vorliegende Verfahren übertragen werden. Die empirische Analyse macht sich die unterschiedlichen saisonalen Spielpausen der Fussball- und Eishockeymeisterschaften zu Nutze. Die Spielpausen dauern mehrere Wochen und fanden im relevanten Untersuchungszeitraum wie folgt statt: In der Schweizer Fussballmeisterschaft (Super League) gab es eine Sommerpause zwischen ca. Ende Mai bis Mitte Juli und eine Winterpause zwischen Anfang Dezember bis Anfang Februar. Die Sommerpause in der Schweizer Eishockeymeisterschaft dauerte von ca. Mitte April bis Mitte September; eine Winterpause fand keine statt (vgl. die Spielplanübersichten vergangener Jahre auf: <www.sport.de/fussball/schweiz-super-league> und <www.sport.de/eishockey/schweiz-nla>). Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Fussballsaison umfasse praktisch die gesamte, vergleichsweise kurze Eishockeysaison (vgl. Beschwerde, Rz. 95), trifft somit nicht zu. Zwar dauert die Eishockeymeisterschaft deutlich weniger lang als die Fussballsaison. Sie weist im Gegenzug zur Fussballmeisterschaft aber keine Winterpause auf. Zudem starten und enden die verschiedenen Fussball- und Eishockeymeisterschaften in unterschiedlichen Monaten, was ein Abstellen auf monatliche Daten zulässt (vgl. Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 7.2.8.9 "Sport im Pay-TV"). Zutreffend ist die Kritik der Beschwerdeführerin, dass mit der empirischen Studie nicht das Verhalten des Gesamtpublikums untersucht

B-5819/2020 wurde, sondern lediglich von Zuschauern, die bereit seien, für einzelne Spielübertragungen zu zahlen (PPV; vgl. Replik, Rz. 72). Es trifft aber nicht zu, dass sich die Studie nur auf das Verhalten von "eingefleischten Eishockeyfans" beschränkt. Denn es ist davon auszugehen, dass solche Fans grösstenteils über ein Abonnement (PPC) verfügen, um jederzeit und unter Genuss eines Pauschaltarifs Spiele verfolgen zu können. Insofern dürften die untersuchten PPV-Zuschauer zwischen den "eingefleischten Eishockeyfans" und dem Gesamtpublikum anzusiedeln sein und als "sportinteressierte Zuschauer" bezeichnet werden. Dass sich die Zuschauer gleichermassen für Fussball und Eishockey interessieren, wie die Beschwerdeführerin unter Kritik der von der Vorinstanz getroffenen Prämisse geltend macht (vgl. Stellungnahme vom 22. August 2022, Rz. 39 f.), lässt sich schliesslich aufgrund der nachstehend genannten Beweismittel (E. 6.2.5.3 ff.), die Unterschiede zwischen Fussball und Eishockey in Bezug auf das Publikumsinteresse zu Tage gebracht haben, nicht erhärten. 6.2.5.3 Aus den vorgelegten Beweismitteln beider Seiten lassen sich folgende Schlüsse ziehen: – TV-Übertragungen der Schweizer Fussball- und Eishockeyligen sind ähnlich beliebt (vgl. Umfrage des LINK-Instituts "Sports on TV – Frequency" vom Oktober 2016 [Beschwerdebeilage 6], wonach 38 % der befragten Personen am Fernsehen regelmässig Ski Alpin sehen, 30 % Tennisübertragungen, 29 % Fussballspiele der UEFA Champions und Europa League, 25 % Fussballspiele der Super League und 22 % Eishockeyübertragungen der Schweizer Eishockeyligen), – aus ökonomischer Sicht ist Fussball die wichtigste, Eishockey die zweitwichtigste Sportart in der Schweiz (vgl. ERNI BAUMANN et al., Wirtschaftliche Bedeutung der Sportveranstaltungen in der Schweiz, Kurzfassung, Magglingen 2008, S. 4), – Fussball und Eishockey gelten in der Schweiz als "Hauptsportarten" (vgl. Bericht des Bundesamts für Kommunikation BAKOM vom 25. Januar 2017 "Service public im Medienbereich: Zusatzabklärungen der Verwaltung", S. 30). – Fussball und Eishockey sind die einzigen Sportarten, die von SRF eigene Sendegefässe sowie von der Sport-Toto-Gesellschaft direkt Fördergelder erhalten (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 298 ff.),

B-5819/2020 – Eishockeyspiele der Champions Hockey League, des Swiss Icehockey Cups, des Spengler Cups sowie der National Hockey League, Ski Alpin (Ski-Weltcup), Skispringen (Vierschanzentournee) und Langlauf (Tour de Ski), die in die Winterpause der Fussballsaison fallen (vgl. Beschwerde, Rz. 93 f., Replik, Rz. 78), gehören zu anderen Märkten; sie sind nicht relevant für die Frage, ob Spiele der Schweizer Fussballmeisterschaft durch Spiele der Schweizer Eishockeymeisterschaft substituierbar sind (vgl. Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 7.2.8.9 "Sport im Pay-TV"), – selbst UPC misst Eishockey eine hohe Bedeutung zu. Den vorgenannten Schluss, wonach UPC Eishockey eine hohe Bedeutung zumesse, zieht die Vorinstanz aus der Zahlungsbereitschaft von UPC für die Eishockeyrechte (vgl. Vernehmlassung, Rz. 31). In der Tat hätte UPC nicht in die medialen Verwertungsrechte des Schweizer Eishockeys investiert, wenn sie in diesem Sport nicht "eine grosse Strahlkraft, insbesondere ausserhalb grosser Zentren" gesehen hätte, wie die UPC in ihrer Medienmitteilung zum Start des neuen Sportsenders "MySports" selbst erklärte (vgl. Medienmitteilung UPC vom 6. Juli 2016, "MySports: Der neue Sportsender für die Schweiz", abrufbar auf: <www.pressebox.de>, zuletzt abgerufen am 09.06.2022). Die grosse Bedeutung des Eishockeys für UPC hat offenbar auch Jahre später nicht nachgelassen, steht der Sport doch nach wie vor im Fokus von "MySports" (vgl. <www.mysports.ch/de/ueber-mysports>, zuletzt abgerufen am 09.06.2022). Freilich dürfte zu der Höhe der Lizenzgebühren für die medialen Verwertungsrechte auch das wirtschaftliche Umfeld (Bieterverfahren, Konkurrenzsituation mit den Beschwerdegegnerinnen) beigetragen haben, worauf die Beschwerdeführerin hinweist (vgl. Vernehmlassung, Rz. 65). 6.2.5.4 Die weiteren ins Recht gelegten Beweismittel bringen folgende Erkenntnisse zu Tage: – Fussball war im Jahr 2014 die beliebteste Sportart der Schweizer (45.7 %), gefolgt von Ski Alpin (34.1 %), Tennis (25.2 %) und Eishockey (20.2 %; vgl. Statistik "Beliebteste Sportarten der Schweizer im Jahr 2014" [Beschwerdebeilage 4]).

B-5819/2020 Für die vorliegende Marktabgrenzung ist diese Studie isoliert gesehen wenig beweiskräftig, da aus ihr nicht hervorgeht, welcher Art das festgestellte Interesse an einer bestimmten Sportart ist, d.h. ob es sich um Interesse an entsprechenden TV-Übertragungen, Zeitungsberichten, Wettkampfbesuchen oder an der eigenen Ausführung der bevorzugten Sportart handelt. – Fussball hat in der Schweiz die meisten Vereinsmitglieder; Eishockey folgt an 18. Stelle (vgl. Statistik von Swiss Olympic zur Anzahl Mitglieder in den verschiedenen Sportverbänden [Beschwerdebeilage 5]). Diese Studie trifft nur eine Aussage darüber, wie viele Personen in wie vielen Vereinen eine bestimmte Sportart ausüben. Sie sagt nichts über den bevorzugten (Pay-)TV-Konsum aus, was im vorliegenden Fall aber von Interesse wäre. – Fussball (42 %) und Eishockey (35 %) gehörten im Jahr 2012 zu den am häufigsten gesponserten Sportarten (vgl. ZHAW School of Management and Law, "Sponsor Visions Schweiz" – Eine empirische Studie zum Sponsoringmarkt Schweiz, Winterthur 2013, S. 20 [Vernehmlassung, Rz. 28]). Aus dieser Sponsoringstudie lassen sich keine direkten Schlüsse für das Publikumsinteresse ableiten (vgl. Kritik der Beschwerdeführerin in Replik, Rz. 67). – Die schweizerische National League ist die dritthöchstbezahlte Eishockeyliga weltweit (vgl. EMMANUEL BAYLE/MARKUS LANG/ORLAN MORET, How Professional Sports Clubs Exploit A Heterogeneous Local Potential: The Case of Swiss Professional Ice Hockey, Lausanne 2019 [Vernehmlassung, Rz. 30]). Erklärt wird dieser Umstand mit der Begeisterung der Medien und der Zuschauer für den Schweizer Eishockey sowie mit der guten wirtschaftlichen Lage des Landes (vgl. BAYLE/LANG/MORET, a.a.O., S. 2 f.). An dieser Studie bemängelt die Beschwerdeführerin, es sei unklar, was in der zitierten Studie verglichen und ob auf kaufkraftbereinigte Werte abgestellt worden sei (vgl. Replik, Rz. 68). Diese Kritikpunkte betreffen die Bezahlung der Liga, nicht aber die hier primär interessierende Begründung für die hohe Bezahlung (Begeisterung der Medien und der Zuschauer für den Schweizer Eishockey). Insofern stösst die Kritik der Beschwerdeführerin ins Leere.

B-5819/2020 6.2.5.5 In der Gesamtwürdigung aller Beweismittel ist die Meinung der Vorinstanz, wonach Fussball in der Schweiz bezüglich Zuschauerinteresse, Medienberichterstattung und bezüglich der generierten Umsätze eine herausragende Stellung einnimmt, Eishockey aber über eine ähnlich gewichtige Stellung verfügt (vgl. Verfügung "Sport im Pay-TV", a.a.O., Rz. 424), nachvollziehbar. Die Beweismittel lassen nicht den Schluss zu, dass die Spiele der Schweizer Fussballmeisterschaft aus Sicht der TV-Plattformbetreiber mit Spielen der Schweizer Eishockeymeisterschaft substituierbar sind und umgekehrt (vgl. Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 7.2.8.11 "Sport im Pay-TV"). 6.2.5.6 Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich geltend macht, die äusserst enge, auf die beiden Ligawettbewerbe im Eishockey beschränkte Marktabgrenzung der Vorinstanz entspreche auch nicht der europäischen Praxis (vgl. Beschwerde, Rz. 99 ff.), wendet die Vorinstanz zu Recht ein, dass die EU-Kommission im Zusammenschlussvorhaben "Lagardère/Sportfive" einen Markt für Fussballübertragungsrechte abgrenzte, eine weitere Unterteilung dieses Markts aber offenlassen konnte (vgl. Vernehmlassung, Rz. 38, mit Verweis auf EU-Komm, COMP/M.4519 vom 18. Januar 2007, Rz. 9 f. "Lagardère/Sportfive"). Im Übrigen weist die Beschwerdeführerin selbst auf Verfahren hin, in denen ein eigenständiger Markt für Fussball abgegrenzt wurde (vgl. Beschwerde, Rz. 99, mit Verweis auf das Zusammenschlussvorhaben "Canal+/RTL" [COMP/M.2483] und das Verfahren "UEFA Champions League" [COMP/C.2-37.398]). Die in bestimmten europäischen Ländern von der Beschwerdeführerin geltend gemachte grössere Bedeutung von Eishockey gegenüber Fussball (vgl. Replik, Rz. 69) hat die europäischen Kommission im Fall "Lagardère/Sportfive" gar nicht, im Fall "Canal+/RTL" lediglich in Bezug auf Finnland in einer Fussnote (Fn. 6) erwähnt. Im Verfahren "UEFA Champions League" wies die Europäische Kommission darauf hin, dass in den meisten Mitgliedstaaten der höchste Anteil der Sportrechteausgaben 1998 auf Fussball entfalle; der zweithöchste Anteil entfiel in Schwed

Bundesverwaltungsgericht 31.10.2023 B-5819/2020

Riassunto

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