Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour II B-5566/2016
Arrêt d u 1 0 juillet 2019 Composition Jean-Luc Baechler (président du collège), Daniel Willisegger et Ronald Flury, juges, Fabienne Masson, greffière.
Parties X._______, représenté par Maître Marc Bonnant, avocat, recourant,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Interdiction d’exercer.
B-5566/2016 Page 2 Faits : A. La banque privée A._______ SA en liquidation (ci-après : la banque A._______ ou la banque), sise à B._______, est une société anonyme de droit suisse inscrite au registre du commerce du Canton de C._______ depuis 1977. Par décision de l’ancienne Commission fédérale des banques (CFB) du 26 août 1999, elle a été autorisée en qualité de banque et de négociant en valeurs mobilières en mains étrangères. La banque A._______ faisait partie du groupe financier A._______ (ciaprès : le groupe A._______). Avant que celui-ci n’entreprenne une réorganisation de sa structure dès la fin de l’année 2013, la banque A._______ était détenue à 100 % par A.D._______ SA, E._______ (ciaprès : A.D._______), elle-même détenue à 100 % par A.F._______ (ciaprès : A.F._______), société financière également domiciliée à E._______. Cette dernière était à son tour détenue à 45 % par A.G._______ SA (ci-après : A.G._______), E._______, société non financière ; celle-ci était détenue à plus de 50 % par A.H._______ SA, E._______, dont les actionnaires majoritaires étaient des proches de la famille A._______. I._______ SA (ci-après : I._______), société non financière et non soumise à une autorité de surveillance prudentielle, dont le siège se trouvait à E._______ était détenue à 100 % par A.G._______. À la suite de la restructuration, la banque A._______ était détenue à 100 % par A.D._______ elle-même détenue à 100 % par A.F._______. Cette dernière était à son tour détenue à 49,26 % par J._______ SA au K._______, contrôlée à 100 % par I._______. Celle-ci était détenue à 100 % par A.G._______ qui restait détenue à plus de 50 % par A.H._______ SA. Le conseil d’administration de la banque A._______, dont X._______ (ciaprès : le recourant) était membre, se composait aussi bien d’administrateurs siégeant simultanément au sein d’autres entités du groupe que d’administrateurs ne siégeant que dans la banque A._______. Le conseil supérieur constituait l’organe suprême du groupe A._______, non statutaire, qui se réunissait à Q._______ au moins une fois par mois ; il se composait d’un puis de deux membres des différentes branches de la famille A._______, seul le membre le plus âgé de chaque branche familiale ayant le droit de vote. Le recourant en était membre avec droit de vote. Le conseil supérieur agissait comme un organe informel de contrôle sur le
B-5566/2016 Page 3 groupe A._______, y exerçant son influence par le biais de sa participation majoritaire dans le capital de A.H._______ SA. Dans le contexte de L._______ (ci-après : L._______) commandé par la Banque M._______ (ci-après : la Banque M._______) et réalisé par N._______ à compter du 14 octobre 2013 en vue de la préparation de la mise en place d’une surveillance bancaire centralisée au sein de l’Union européenne, il est apparu que les comptes de A.G._______ présentaient, au 30 septembre 2013, une augmentation substantielle du passif par rapport à la situation au 31 décembre 2012. Par décision du 21 juillet 2014, l’assemblée générale extraordinaire de la banque A._______ a accepté une offre de reprise d’une partie de sa clientèle par la O._______ SA, décidant la dissolution et la liquidation ordinaire de la banque résiduelle. A.a À la fin du mois d’août 2014, la FINMA a ouvert une procédure d’enforcement à l’encontre de la banque A._______. Par décision provisionnelle du 29 août 2014, elle a nommé P._______ SA chargé d’enquête. Sa décision se fondait sur la découverte d’irrégularités comptables matérielles et de difficultés financières sérieuses qui pouvaient déclencher une crise financière pour l’ensemble du groupe A._______. Exposant le déroulement des événements au sein de la banque après ces découvertes, elle a indiqué avoir de forts soupçons que la banque A._______ et ses organes eussent enfreint, à de réitérées reprises, le droit de la surveillance et que les informations nécessaires pour juger, de façon complète, l’état de fait ne pouvaient être recueillies que par le biais d’un contrôle sur place réalisé par un spécialiste indépendant. Elle a donc requis du chargé d’enquête l’établissement d’un rapport portant sur d’éventuels manquements au droit de la surveillance. Le rapport devait notamment porter sur les points suivants : « a) L’activité commerciale principale ainsi que l’organisation de [la banque A._______], les interactions entre [la banque A._______] et ses filiales avec sa/ses sociétés mères ou actionnaires. b) Les relations personnelles, financières et fonctionnelles entre [la banque A._______], le [groupe A._______] et avec des tiers. c) Le moment où [la banque A._______], respectivement ses organes, ont été informés des difficultés financières du [groupe A._______]. Il faudra notamment prendre en compte le rôle de certains organes de [la banque A._______] dans d’autres entités du [groupe A._______].
B-5566/2016 Page 4 d) Le moment où [la banque A._______] a commencé à proposer ou à investir les fonds de sa clientèle dans des produits du [groupe A._______] ([A.G._______] et [I._______] notamment). Il faudra également examiner quand elle a, le cas échéant, cesser d’y procéder totalement. e) L’exposition de [la banque A._______] ainsi que des clients de [la banque A._______] aux produits du [groupe A._______] entre 2009 et 2014. En particulier, il s’agira de déterminer l’évolution pour chaque année. Une attention accrue devra être portée sur l’année 2013, la période entre le 31.12.2013 et le 01.04.2014 ainsi qu’entre le 01.04.2014 et la décision de mise en liquidation volontaire de [la banque A._______] du 22 juillet 2014. f) La répartition de l’exposition aux produits du [groupe A._______] en fonction du type de relation contractuelle entretenue par [la banque A._______], avec le client de 2009 à 2014. g) Le moment des défauts de paiement sur les produits du [groupe A._______], par type de produits et par type de relation contractuelle, avec les clients de [la banque A._______]. Il s’agira de déterminer les potentielles pertes que les clients de [la banque A._______] pourraient subir en lien avec les placements dans les produits du [groupe A._______]. h) Déterminer qui a pris l’initiative d’investissement dans les produits du [groupe A._______] entre 2009 et 2014 puis qui a pris l’initiative de leur renouvellement. i) Les instructions des clients de [la banque A._______] relativement aux placements dans des produits du [groupe A._______]. Il s’agira d’examiner également les éventuels cas où les instructions du client n’ont pas été suivies par [la banque A._______] et les cas où [la banque A._______] a agi sans instruction du client. De même, devra être examiné le respect par [la banque A._______] du niveau de risque défini par le client. j) La nature et les différents types de relations contractuelles que [la banque A._______] entretenait avec la clientèle concernée par les placements dans des produits du [groupe A._______]. k) Le nombre, la nature et le contenu des plaintes déposées contre [la banque A._______] par ses clients. l) L’existence éventuelle d’un conflit d’intérêt pour [la banque A._______] dans la promotion, le conseil ou l’investissement dans des produits du [groupe A._______]. m) L’analyse de la gestion des risques de crédit par [la banque A._______], en relation avec le [groupe A._______] également. n) La connaissance de [la banque A._______] des produits du [groupe A._______], en incluant également celles dont elle disposait sur les sociétés
B-5566/2016 Page 5 du [groupe A._______] elles-mêmes. Ces informations devront être mises en relation avec l’analyse du risque de crédit fait par la banque. o) L’information fournie aux clients de [la banque A._______], par celle-ci ou par le [groupe A._______], relativement à sa situation financière ou à celle du groupe. p) L’information fournie par [la banque A._______] à sa clientèle relativement aux produits financiers du [groupe A._______], ainsi que par rapport à l’adéquation de l’investissement. q) Le rôle joué par [la banque A._______] dans la promotion, le conseil et la vente de produits financiers du [groupe A._______] tels que [A.G._______] ou [I._______] à ses clients. Il s’agira également d’examiner le rôle et les instructions remises aux gestionnaires, par les organes et la haute direction ainsi que tout autre système incitatif tel que des primes ou le Service Level Agreement du 1er janvier 2013. L’influence de l’actionnaire de [la banque A._______] devra être examinée. r) Le système de surveillance des risques de concentration et de la contrepartie de [la banque A._______]. s) L’influence des investissements opérés par la clientèle de [la banque A._______] sur les produits du [groupe A._______] (valeur, importance, volume). t) Les rapports actuels et passés entretenus avec la société [S._______] SA, en y incluant toute autre société apparentée à celle-ci. u) La réduction en 2013/2014 de la limite des prêts en relation avec les produits du [groupe A._______]. v) Le degré de sophistication de la clientèle de [la banque A._______]. Cet examen devra être mis en relation avec une analyse de la concentration des investissements dans des produits du [groupe A._______] par la clientèle de [la banque A._______]. w) L’éventualité d’une absence de prospectus au sens de l’art. 1156 CO quant aux produits du [groupe A._______]. x) Les circonstances et la décision de rediriger les investissements dans le [groupe A._______] vers [I._______], en remplacement de [A.G._______]. y) Le rôle joué par les organes (actuels et anciens) et la haute direction (actuelle et ancienne) de [la banque A._______] dans les faits sous enquête. Il s’agira d’examiner les circonstances qui influencent négativement ou remettent en question la garantie d’une activité irréprochable de [la banque A._______], des anciens et actuels membres des organes de la haute direction. Cas échéant, identifier toutes les responsabilités individuelles.
B-5566/2016 Page 6 z) Exposer toutes éventuelles irrégularités constatées dans le cadre du mandat de chargé d’enquête, les noms des personnes responsables ou impliquées dans ces irrégularités ainsi que tout élément pertinent que le chargé d’enquête considérera comme utile à la compréhension des faits sous enquête. » A.b Dans un rapport daté du 3 septembre 2014 concernant la banque A._______ et portant sur la question des risques d’exposition juridique à l’égard des clients pour les investissements dans les produits du groupe A._______, P._______ SA s’y est référée à un courrier de la FINMA du 30 juin 2014 le nommant en qualité de chargé d’audit afin de l’assister dans son travail de supervision intensive. A.c Par décision du 17 septembre 2014, la FINMA a décidé du retrait des autorisations d’exercer une activité bancaire et de négociant en valeurs mobilières de la banque A._______ ; en outre, elle a prononcé sa faillite, compte tenu du surendettement et du non-respect des prescriptions en matière de fonds propres. A.d En date du 1er octobre 2015, P._______ SA a rendu un rapport à la FINMA. Elle y souligne que la FINMA l’a chargée, par contrat signé les 18, 19 et 22 septembre 2014, de poursuivre certaines investigations. Il ressort du résumé des principaux constats factuels qu’une partie importante du financement des activités du groupe A._______ consistait en des fonds levés, notamment par A.G._______, auprès de clients des entités bancaires du groupe, par l’émission de notes ou l’acceptation de dépôts fiduciaires ; qu’une proportion importante des fonds ainsi levés provenait de clients de la banque A._______, dont l’activité de banque privée proprement dite n’a connu qu’un modeste développement ; que l’absence de données fiables sur la situation financière de A.G._______ était une problématique connue de longue date au sein de la banque suisse, cela n’ayant pas dissuadé les organes de la banque suisse de mettre à disposition de ses clients des investissements dans cette société ; que les organes n’ont pas su identifier les conflits d’intérêts existant entre le groupe A._______ et la banque A._______, en particulier celui existant entre l’activité de gestionnaire de fortune et d’intermédiaire financier pour le compte et dans l’intérêt du groupe A._______ ; que les intérêts du groupe A._______ et ceux de la banque et de ses clients ne coïncidaient pas, plaçant les personnes membres à la fois des organes faîtiers du groupe A._______ et du conseil d’administration de la banque A._______ dans une situation de conflits d’intérêts ; que le management n’avait pas effectué un suivi suffisamment effectif des recommandations de l’organe de révision, faute d’en appréhender les risques et d’en comprendre les enjeux,
B-5566/2016 Page 7 l’organe de révision ayant expressément relevé l’absence de regard critique de la part du management sur les informations obtenues sur la situation financière de A.G._______ ; qu’à la fin de l’année 2013, les membres du conseil d’administration de la banque A._______ également membres du conseil supérieur connaissaient le surendettement de A.G._______ alors qu’ils n’ont informé ni les membres suisses du conseil d’administration ni le comité exécutif de la banque, ni la FINMA ; qu’en revanche, dès ce moment, apparaît une étroite coordination des membres dirigeants du groupe financier avec la Banque M._______ et des mesures prises par cette dernière dont la FINMA ne sera pas informée ; que le comité exécutif a appris le surendettement de A.G._______ au plus tard le 1er avril 2014, la majorité des membres du conseil d’administration l’ayant appris le 14 avril 2014 ; que, jusqu’à ces dates, les changements affectant le groupe, notamment la prochaine « désactivation » de A.G._______, leur avaient été présentés comme un plan de restructuration. P._______ SA a en outre relevé que le recourant avait appris au plus tard fin novembre 2013 qu’au 30 septembre 2013, les comptes de A.G._______ montraient une augmentation substantielle du passif par rapport à la situation au 31 décembre 2012. B. B.a Par courrier du 4 novembre 2015, la FINMA a annoncé au recourant l’ouverture d’une procédure d’enforcement selon l’art. 30 LFINMA (RS 956.1) à son encontre pour soupçons de violations du droit de la surveillance, notamment l’art. 29 LFINMA et l’art. 3 al. 2 let. a LB (RS 952.0) en relation avec l’art. 12 de l’ordonnance sur les banques du 30 avril 2014 (OB, RS 952.02). Elle a précisé que cette procédure visait en particulier à déterminer s’il avait correctement rempli ses devoirs et obligations prudentiels inhérents à sa qualité de membre du conseil d’administration de la banque A._______ notamment au regard des circonstances ayant mené à sa mise en faillite. Elle a enfin ajouté qu’au terme de l’examen du dossier, dans l’éventualité où il serait constaté que le droit de la surveillance a été violé ou que des irrégularités ont été commises, elle pourrait prendre des mesures à l’encontre de la personne concernée, parmi lesquelles figuraient notamment l’interdiction d’exercer (art. 33 LFINMA) et la publication de la décision (art. 34 LFINMA). L’autorité inférieure a joint à son courrier sa fiche d’information « Enforcement : la FINMA fait appliquer le droit de la surveillance », laquelle énumère les mesures qu’elle peut prononcer, au nombre desquelles figurait l’interdiction d’exercer. Elle l’a également accompagné
B-5566/2016 Page 8 du rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015 et de ses annexes, invitant le recourant à se déterminer. B.b Par pli du 2 décembre 2015, le recourant a demandé à l’autorité inférieure de lui indiquer quels autres membres du conseil d’administration ou du comité exécutif de la banque A._______ faisaient également d’objet d’une procédure d’enforcement. B.c Par lettre du 8 décembre 2015, l’autorité inférieure a informé le recourant qu’elle ne donnait aucune information à propos de procédures particulières, indiquant qu’il ne lui était pas possible de lui communiquer l’existence d’éventuelles autres procédures d’enforcement. Elle a en outre signalé au recourant qu’elle examinait aussi les éléments ressortant de la procédure dans la perspective d’éventuelles violations de la loi sur les bourses du 24 mars 1995 (LBVM, RS 954.1), notamment son art. 11. Divers échanges entre l’autorité inférieure et le recourant s’en sont suivis. B.d Le recourant s’est déterminé le 29 janvier 2016 sur le rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015. B.e Le 14 mars 2016, l’autorité inférieure a soumis au recourant un projet d’état de fait, rappelant que la procédure avait été ouverte en raison d’indices donnant à penser qu’il avait enfreint le droit de la surveillance. Elle l’a invité à se déterminer sur les faits retenus ainsi que sur les mesures qu’elle pourrait prononcer en vertu des art. 31 ss LFINMA, parmi lesquelles figure notamment l’interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA. B.f Dans ses observations du 26 avril 2016 sur le projet d’état de fait, le recourant a considéré qu’il était lacunaire. Il a en outre demandé la jonction des causes de toutes les personnes faisant l’objet d’une procédure d’enforcement. C. Par décision du 8 juillet 2016, l’autorité inférieure a prononcé, à l’encontre du recourant, une interdiction d’exercer toute fonction dirigeante dans l’établissement d’un assujetti à la FINMA pour une durée de cinq ans dès l’entrée en force de la décision, sous menace des sanctions pénales encourues en cas de violation de cette interdiction. Elle a retenu essentiellement les faits tels qu’exposés ci-après. Le recourant était l’un des responsables et fondateurs du groupe A._______ et le chef de l’une des quatre branches de la famille
B-5566/2016 Page 9 A._______, à laquelle appartenait le groupe. Il était membre du conseil d’administration de la banque A._______ depuis le 28 septembre 1999 jusqu’à sa démission en juillet 2014. Il était également membre du conseil supérieur du groupe au sein duquel il bénéficiait du droit de vote. Il était en outre organe d’un très grand nombre d’autres sociétés du groupe A._______ ou liées à celui-ci ; il était notamment membre du conseil d’administration de A.G._______. Le recourant n’avait aucun cahier des charges formel et ne faisait pas partie des délégations que le conseil d’administration avait constituées parmi ses membres. Aux termes de la règlementation interne de la banque A._______, il était soumis à un devoir de diligence et de fidélité qui lui imposait d’exercer ses attributions avec toute la diligence nécessaire et de veiller fidèlement aux intérêts de la banque. Exposant les attributions intransmissibles et inaliénables du conseil d’administration de la banque A._______, l’autorité inférieure a noté que le recourant participait de manière régulière aux séances du conseil d’administration de la banque A._______ ; sa participation y était conséquente, son rôle central au sein du secteur financier du groupe A._______ lui conférant une importance particulière ; d’ailleurs, ces séances débutaient par une présentation de l’état et de la santé financière du groupe A._______ par le recourant. Il est apparu au plus tard fin novembre 2013 que, au 30 septembre 2013, les comptes de A.G._______ présentaient une augmentation du passif par rapport à la situation au 31 décembre 2012 ; bien que le montant exact de cette augmentation n’ait, à cette époque, pas encore été déterminé avec certitude, l’existence d’un accroissement substantiel du passif de A.G._______ laissant craindre une situation de surendettement était établie. Lors de la réunion du conseil supérieur du 7 novembre 2013, la situation financière de A.G._______ a été évoquée par ses membres et la question de l’endettement du groupe a été discutée ; comme l’a précisé le recourant, un sentiment d’endettement du groupe existait déjà. À fin novembre 2013, le comité d’audit de A.F._______ a informé certains de ses organes, dont le recourant, d’un manque significatif de comptabilisation de passifs dans les comptes de A.G._______. Lors de la réunion du 3 décembre 2013, plusieurs membres du conseil supérieur, dont le recourant, ont informé la Banque M._______ des premiers éléments découverts. Le même jour, une lettre rédigée par le conseil supérieur a été remise aux représentants de la Banque M._______ ; cette lettre, outre les difficultés financières du groupe A._______ et le risque systémique qu’il représentait pour
B-5566/2016 Page 10 l’économie K._______, contenait les grandes lignes d’un plan de restructuration du groupe A._______. Par courrier du 3 décembre 2013 adressé à A.F._______, la Banque M._______ a imposé au groupe A._______ plusieurs mesures de ring fencing et exigé qu’un audit spécial des comptes de A.G._______ au 30 septembre 2013 et au 31 décembre 2013 soit effectué par R._______. Elle a également exigé qu’une provision soit établie par A.F._______ au 31 décembre 2013, afin de garantir le risque de réputation en lien avec les investissements des clients de A.T._______ (ci-après : A.T._______) auprès de A.G._______ ; cette provision fut créée le 10 février 2014 pour un montant de 700 millions d’euros. Le 9 décembre 2013, le recourant a informé le plénum du conseil supérieur de la situation financière critique de A.G._______, des mesures imposées par la Banque M._______ ainsi que du projet de restructuration. Tous les membres du conseil supérieur ont alors appris que les comptes de A.G._______ au 30 septembre 2013 présentaient une augmentation substantielle du passif par rapport à la situation au 31 décembre 2012 et qu’il était probable que A.G._______ se trouve dans une situation de surendettement. On craignait alors pour la survie du groupe dans son entier. Selon le président du conseil d’administration de la banque A._______, la mise en marche de la restructuration du groupe A._______, en commençant par A.G._______ et ses holdings, a été décidée par le conseil supérieur lors de cette réunion. La réalisation de ce plan de réorganisation était notamment conditionnée à la continuation des investissements des clients de la banque A._______ au sein du groupe. Le recourant était un des acteurs principaux de cette réorganisation ; il était au centre de toutes les démarches entreprises par le groupe A._______ dès la découverte de la situation financière grave de A.G._______. Un premier rapport provisoire de R._______ communiqué le 31 janvier 2014 dans le cadre de l’audit spécial a mis en lumière des irrégularités comptables portant sur un montant de 1,3 milliard d’euros. Le 21 mai 2014, R._______ a rendu son rapport final relatif aux comptes de A.G._______ au 31 décembre 2013 ; ce rapport faisait état d’une insuffisance de fonds propres de 3 milliards d’euros et a été communiqué le jour même aux conseils d’administration de A.G._______, de A.F._______ et de la A.T._______. R._______ a identifié que l’augmentation substantielle du passif de A.G._______ était le résultat d’irrégularités comptables. Le 13 décembre 2013 s’est tenue une séance du conseil d’administration de la banque A._______, à laquelle le recourant a assisté. À cette occasion, il a été indiqué que le groupe avait décidé, à
B-5566/2016 Page 11 la demande de la Banque M._______, de simplifier son organisation et que A.D._______ allait détenir l’intégralité du capital-actions de la banque A._______. La récente découverte des difficultés financières de A.G._______, les démarches qui venaient d’être décidées au niveau du groupe ainsi que les mesures imposées par la Banque M._______ n’ont pas été évoquées. Le 4 février 2014, le président du conseil d’administration de la banque A._______ a exposé au comité exécutif le plan de restructuration du groupe qui prévoyait notamment la future désactivation de A.G._______ et la reprise du rôle de société faîtière par I._______. Au cours de la séance du conseil d’administration du 14 mars 2014, le recourant a présenté la restructuration du groupe A._______. Le 1er avril 2014, le comité exécutif de la banque a appris, dans le cadre d’une conversation téléphonique avec un cabinet d’avocats de E._______, que A.G._______ était surendettée. Lors de la séance extraordinaire du conseil d’administration du 14 avril 2014, le président du conseil d’administration a annoncé que l’audit réalisé par R._______ avait permis de découvrir que des dettes d’environ un milliard d’euros n’avaient pas été portées au bilan de A.G._______ au 30 septembre 2013, précisant qu’il était probable que l’audit sur les états financiers de A.G._______ au 31 décembre 2013 fisse état d’une insuffisance de fonds propres à cette date. Jusqu’à cette annonce, les administrateurs de la banque ne siégeant pas au sein d’autres entités du groupe A._______ n’avaient pas été informés des difficultés financières de A.G._______ ; lors de cette séance, le conseil d’administration a approuvé une prise de contact avec la FINMA. La FINMA a été mise au courant le 24 mars 2014 par téléphone par le comité exécutif de la constitution d’une provision de 700 millions d’euros. Par courrier du 22 avril 2014, la banque A._______ l’a renseignée sur le fait que, lors de la séance du 14 avril 2014, son conseil d’administration avait décidé de lui annoncer la réorganisation du groupe A._______. Ce courrier mentionnait en outre qu’il était probable que les états financiers de A.G._______ au 31 décembre 2013 fassent état d’une insuffisance de fonds propres. Lors d’une réunion du 9 mai 2014, le comité exécutif a informé la FINMA du fait que A.G._______ se trouvait en situation d’insolvabilité. Dans un courrier du même jour à la banque A._______, la FINMA a relevé que les difficultés financières de A.G._______ semblaient connues depuis le mois de décembre 2013 et que la non-communication de ces informations à l’autorité de surveillance était constitutive d’un manque de transparence susceptible de remettre en question la garantie d’une activité irréprochable, de son conseil d’administration et de son actionnaire.
B-5566/2016 Page 12 À l’appui de sa décision, la FINMA a retenu que le recourant ne pouvait pas se prévaloir des garanties pénales contenues à l’art. 6 CEDH. En outre, elle a rejeté sa demande tendant à la jonction des éventuelles causes ayant un lien avec la banque A._______, expliquant que la mesure envisagée à son encontre était une mesure strictement individuelle. S’agissant d’apprécier le comportement du recourant, elle a retenu qu’il était le dirigeant du secteur bancaire et financier du groupe A._______, au sein duquel il siégeait comme organe des principales sociétés concernées, comme A.F._______, A.G._______ ou la banque A._______ ; il exerçait également une influence importante sur le groupe A._______ en général, étant membre du conseil supérieur, organe faîtier de l’ensemble. Elle a souligné que, lors de la découverte des problèmes financiers de A.G._______ et de la restructuration du groupe A._______ subséquente, il était au centre de toutes les démarches décidées par le groupe A._______, participant à un grand nombre de réunions, sollicitant des établissements financiers étrangers en vue de différentes augmentations de capital, alertant personnellement la Banque M._______ lors de la découverte de l’augmentation du passif de A.G._______ et assurant par la suite le suivi des contacts avec cette autorité. Elle en a conclu qu’il était, de ce fait, en possession de l’intégralité des informations importantes qui concernaient le groupe A._______. Elle a considéré que le recourant avait appris dès l’automne 2013 et au plus tard le 3 décembre 2013 que le groupe A._______ dans son ensemble était affecté par l’existence d’importants passifs non comptabilisés au bilan de A.G._______ à laquelle appartenait indirectement la banque A._______ et qu’elle était probablement même surendettée. Elle a souligné que, dès cette information connue, et même avant que celle-ci ne soit concrétisée par des chiffres, le conseil supérieur, dont faisait partie le recourant, avait entrepris de très nombreuses démarches afin de faire face aux difficultés créées par cette découverte, notamment en élaborant un plan de restructuration et en envisageant une augmentation de capital pour certaines de ses sociétés membres ; la découverte de l’augmentation du passif de A.G._______ avait également entraîné une réaction immédiate et l’adoption de mesures contraignantes urgentes par la Banque M._______. Elle a estimé que, s’agissant d’informations discutées et traitées au niveau de l’organe suprême de contrôle du groupe, il ne faisait aucun doute que le recourant savait que les informations en sa possession depuis décembre 2013 étaient des informations privilégiées auxquelles les organes indépendants de la banque A._______ n’avaient pas accès. Elle a noté que le devoir de diligence auquel le recourant était soumis en vertu du droit suisse et dans le cadre de ses fonctions d’administrateur de la banque A._______ lui
B-5566/2016 Page 13 imposait de dévoiler immédiatement ces informations capitales à la banque. Or, l’autorité inférieure a constaté qu’il n’avait entrepris aucune démarche, à titre personnel, afin d’informer la banque A._______ de la situation financière critique de A.G._______ et des mesures de restructuration décidées et imposées au niveau du groupe. Elle a relevé qu’il avait participé à la séance du conseil d’administration de la banque qui s’était tenue en date du 13 décembre 2013 sans qu’il ne mentionnât ni l’augmentation substantielle des passifs de A.G._______ ni les mesures prises au niveau du groupe ; il avait attendu jusqu’au 14 avril 2014 avant d’en faire part au conseil d’administration de la banque A._______. Or, selon l’autorité inférieure, le recourant aurait dû dévoiler sans délai les informations essentielles en sa possession ou, à tout le moins, annoncer à la banque et au conseil d’administration l’existence d’un conflit d’intérêt concret et important entre ses différents mandats au sein du groupe. L’autorité inférieure lui a reproché une grave violation de ses devoirs de diligence et de fidélité envers la banque. Elle a jugé qu’en agissant de la sorte, le recourant avait adopté un comportement inadmissible du point de vue de la garantie d’une activité irréprochable. Elle lui a reproché en outre une violation de la garantie du détenteur de participations qualifiées. Se fondant sur le principe de la « Wissensvertretung », elle a relevé qu’en ne lui dévoilant pas les informations privilégiées en sa possession, le recourant avait empêché la banque de mener une gestion des risques efficace conformément aux lois sur les marchés financiers ainsi qu’à sa réglementation interne. Elle a déclaré que cette grave violation par la banque du droit de la surveillance trouvait sa source dans le comportement individuel adopté par le recourant, lequel avait contribué de manière fautive et causale à une violation du devoir d’organisation et de gestion des risques par la banque. L’autorité inférieure a également reproché à la banque une violation de son obligation d’informer l’autorité de surveillance, constatant que l’augmentation substantielle du passif de A.G._______ ainsi que son possible surendettement ne lui ont pas été communiqués avant le 9 mai 2014 ; elle a souligné que le recourant se présentait comme l’un des responsables de ce retard inadmissible, ayant de ce fait nui au maintien d’une surveillance efficace de sorte qu’il était personnellement responsable de la grave violation de l’obligation d’annonce incombant à la banque. Quant au choix de la sanction, la FINMA a constaté que le recourant avait fait preuve d’un réel mépris des règles et devoirs applicables, démontrant de la sorte un fort potentiel de nuisance dans l’exercice d’une fonction d’administrateur d’une banque suisse. Elle a considéré qu’une interdiction selon l’art. 33 LFINMA d’une durée de cinq ans était proportionnée.
B-5566/2016 Page 14 D. Par écritures du 12 septembre 2016, le recourant a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Il a formulé ainsi ses conclusions : « Principalement - Annuler la décision de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (« FINMA ») du 8 juillet 2016 rendue dans la cause n° (…) ; Et cela fait : - Dire que l’action publique menée par l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (« FINMA ») dans la cause n° (…) est abandonnée ; Et si mieux n’aime : - Renvoyer la cause à l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (« FINMA ») en invitant l’autorité intimée : À donner accès à [X._______] à toutes les procédures ouvertes à l’encontre des anciens dirigeants de [la banque A._______] ; À rendre une nouvelle décision dans le sens des considérants de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral. Et si mieux n’aime : - Autoriser [X._______] à déposer un mémoire complémentaire pour compléter les motifs du présent recours dans un délai adéquat qu’il plaira au Tribunal administratif fédéral de fixer. Subsidiairement - Annuler la décision de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (« FINMA ») du 8 juillet 2016 rendue dans la cause n° (…) ; Et cela fait : - Réduire la durée de l’interdiction d’exercer toute fonction dirigeante dans l’établissement d’un assujetti à la FINMA durant 5 ans faite à [X._______] ; - Laisser les frais de la cause n° (…) la charge de la Confédération suisse. Et si mieux n’aime :
B-5566/2016 Page 15 - Renvoyer la cause à l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (« FINMA ») en l’invitant à rendre une nouvelle décision dans le sens des considérants de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral. » À l’appui de ses conclusions, le recourant se plaint tout d’abord d’une violation du droit à un procès équitable au sens de l’art. 6 CEDH, estimant que les garanties de procédure prévues par cette disposition auraient dû être scrupuleusement respectées en l’espèce ; dans ce contexte, il allègue une violation de son droit d’être entendu ainsi que du principe de l’égalité de traitement. Par ailleurs, le recourant invoque une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents ainsi qu’une appréciation arbitraire des preuves. Il se plaint enfin d’une violation du principe de la proportionnalité. E. Invitée à se déterminer sur le recours, la FINMA a conclu à son rejet au terme de ses remarques responsives du 21 novembre 2016. Elle précise qu’elle a décidé de l’ouverture d’une procédure d’enforcement à l’encontre du recourant lorsqu’elle a disposé de suffisamment d’indices de violations du droit de la surveillance commises par ce dernier. En outre, elle explique que la procédure d’enforcement ouverte le 28 août 2014 à l’encontre de la banque et le mandat confié à P._______ SA par décision provisionnelle du 29 août 2014 ont pris fin par le prononcé de la faillite de la banque le 19 septembre 2014 ; elle ajoute que l’entretien des 9 et 10 mars 2015 relevait des investigations préliminaires, phase durant laquelle elle examine informellement s’il y a matière à une intervention quelconque de sa part. Par ailleurs, elle estime que les garanties de procédures ont toutes été scrupuleusement respectées. S’agissant du droit d’être entendu du recourant, elle estime qu’elle n’a pas méconnu les arguments du recourant mais les a écartés au terme d’un examen circonstancié. De plus, elle déclare avoir indiqué au recourant, dès l’annonce de l’ouverture de la procédure, quels étaient les reproches formulés à son égard, les dispositions légales dont le respect allaient être examiné et les mesures envisagées. Sur le reproche de violation du principe de l’égalité de traitement, elle rappelle avoir examiné in casu si des violations du droit de la surveillance pouvaient être reprochées à titre individuel au recourant, considérant qu’une jonction des causes ne se justifiait pas ; elle signale encore que le reproche formulé par le recourant est erroné, le principe de l’égalité de traitement n’ayant aucune influence sur la jonction des causes. En ce qui concerne la constatation de faits, elle relève que le recourant se contente d’exposer sa propre version des faits, sans toutefois contredire son exposé par des pièces contraires et sans démontrer en quoi celle qu’elle a retenue serait insoutenable. Enfin, l’autorité inférieure conteste
B-5566/2016 Page 16 une violation du principe de la proportionnalité s’agissant du choix de la mesure. F. F.a Par courrier du 2 décembre 2016 adressé à l’autorité inférieure, le recourant a indiqué avoir appris que l’étude P._______ SA, chargé d’enquête dans le cadre de la présente procédure, serait et/ou aurait été la mandataire de W._______ SA. Il a noté que, compte tenu du fait que celleci était le réviseur de la banque A._______ et que sa responsabilité dans la faillite de la banque pourrait être engagée, la question d’un conflit d’intérêt se pose. Il a remercié l’autorité inférieure de lui faire savoir comment elle avait réglé le risque de conflit, si cette information était avérée. F.b Par pli du 7 décembre 2016 à l’attention du recourant, l’autorité inférieure lui a demandé qu’en raison de l’effet dévolutif au recours, il adresse à l’avenir toute correspondance relative à la présente affaire au Tribunal administratif fédéral. Le même jour, elle a transmis une copie du courrier du recourant et de sa réponse à ce dernier. F.c Par courrier du 9 décembre 2016 adressé à l’autorité inférieure, le recourant a déclaré estimer que celle-ci se trompait en considérant que le Tribunal administratif fédéral était compétent pour trancher la question de l’impartialité du chargé d’enquête. Selon lui, l’effet dévolutif concerne uniquement les conclusions prises dans le cadre du recours du 12 septembre 2016 ; il appartient en revanche à l’autorité ayant choisi et nommé le chargé d’enquête de s’assurer de l’absence de tout conflit potentiel. Il a donc à nouveau invité l’autorité inférieure à établir comment elle s’est assurée de l’impartialité du chargé d’enquête et à produire toute pièce relative à la nomination de ce dernier et à l’établissement de son impartialité. G. Dans ses déterminations du 12 décembre 2016, le recourant a déclaré maintenir intégralement les conclusions formulées dans son recours. Sur la violation du droit d’être entendu, il considère que l’autorité inférieure ne lui a jamais expliqué quels étaient les faits reprochés, alors même qu’une telle information serait obligatoire. Il rappelle n’avoir pu consulter le dossier qu’après son audition, n’ayant de plus jamais pu participer à l’administration des preuves, notamment interroger les témoins à charge de manière contradictoire ni requérir lui-même d’autres actes d’instruction.
B-5566/2016 Page 17 Considérant que les administrateurs suisses et les réviseurs doivent également faire l’objet de procédures d’enforcement, il soutient que tout porte à croire que le principe de l’égalité de traitement a été violé par l’autorité inférieure. Il rappelle par ailleurs qu’il vient d’apprendre – sans que cette information ne soit confirmée – que l’étude P._______ SA, chargé d’enquête, serait et/ou aurait été mandataire de W._______ SA. Estimant néanmoins que l’autorité inférieure se trompe en considérant que le Tribunal administratif fédéral est compétent pour trancher cette question, il prend des conclusions additionnelles dans l’hypothèse où celui-ci devait se considérer comme compétent : l’autorité inférieure doit être invitée à établir comment elle s’est assurée de l’impartialité du chargé d’enquête et à produire toute pièce relative à la nomination du chargé d’enquête ainsi qu’à l’établissement de son impartialité. H. Par décision incidente du 10 janvier 2017, le Tribunal administratif fédéral s’est déclaré compétent pour statuer sur l’existence d’un éventuel cas de récusation. Il a invité le recourant à préciser les informations qu’il avait en sa possession ainsi que les circonstances et la date à partir de laquelle il en a eu connaissance et à fournir les moyens de preuve correspondants. I. Le 17 février 2017, le recourant souligne tout d’abord qu’il n’avait aucune raison légitime de penser que le chargé d’enquête ait pu se trouver dans une situation, même théorique, de conflit d’intérêt ni aucune raison objective de douter que l’autorité inférieure eût sélectionné son chargé d’enquête avec toute la diligence requise. Il déclare que s’il avait été informé de manière transparente du fait que celui-ci a été, et probablement est toujours, le mandataire d’un des organes de la banque A._______ , il s’en serait probablement accommodé. Le problème, selon lui, prend la forme du manque de transparence et l’apparent embarras de la FINMA à répondre à ses questions légitimes. Il explique que l’information confidentielle – qui doit être vérifiée – a été transmise oralement à son mandataire le 1er décembre 2016 ; il a interpellé l’autorité inférieure le lendemain sur cette question. Il souligne que la personne ayant transmis cette information, l’ayant obtenue elle-même d’une autre personne, souhaitait rester anonyme. Il explique également avoir effectué quelques recherches sur internet l’ayant renseigné qu’au moins deux des associés et un conseil de P._______ SA ont travaillé pour W._______ SA avant de rejoindre cette étude. Il déclare enfin qu’il ne demande, à ce stade, pas (encore) la récusation du chargé d’enquête ou que le rapport du 1er octobre 2015 soit écarté et la décision entreprise annulée dans la mesure où ledit
B-5566/2016 Page 18 rapport la fonde. Il requiert uniquement que les doutes sur l’impartialité du chargé d’enquête soient définitivement levés. Il prie le Tribunal administratif fédéral d’inviter la FINMA à établir comment elle s’est assurée de l’impartialité du chargé d’enquête, à produire toute pièce relative à la nomination du chargé d’enquête et l’établissement de son impartialité et à confirmer que le chargé d’enquête n’est pas, et n’a jamais été, le mandataire de W._______ SA. Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère nécessaire. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l’art. 54 al. 1 LFINMA, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. À cet égard, l’acte attaqué constitue une décision au sens de l’art. 5 al. 1 PA. Le tribunal de céans peut donc connaître de la présente affaire. 1.2 Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours ainsi qu’au paiement de l’avance de frais (art. 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable. 2. Dans la décision entreprise, l’autorité inférieure a prononcé, à l’encontre du recourant, une interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA d’une durée de cinq ans. À teneur de cette disposition, si la FINMA constate une violation grave du droit de la surveillance, elle peut interdire à l’auteur d’exercer une fonction dirigeante dans l’établissement d’un assujetti (al. 1). L’interdiction peut être prononcée pour une durée de cinq ans au plus (al. 2). L’instrument de surveillance que constitue l’interdiction d’exercer
B-5566/2016 Page 19 déroge au principe de surveillance des établissements ancré à l’art. 3 let. a LFINMA ; il permet de prononcer une mesure directement à l’encontre d’une personne dont les manquements individuels ont conduit, de manière fautive et causale, à une grave violation du droit de la surveillance par l’établissement assujetti (cf. ATF 142 II 243 consid. 2.2 s.). En effet, l’obligation, dont la grave violation peut conduire au prononcé d’une interdiction d’exercer pour une personne physique, incombe non à celle-ci mais à l’assujetti lui-même (cf. ATF 142 II 243 consid. 2.3 ; ATAF 2018 IV/5 consid. 5.5). En outre, la gravité d’une violation des normes applicables constitue une notion juridique indéterminée dont l’interprétation et l’application par la FINMA seront examinées avec retenue par le tribunal de céans qui – quand bien même il dispose en principe d’une pleine cognition – doit respecter la marge d’appréciation de l’autorité, compte tenu des connaissances techniques dont celle-ci bénéficie (cf. arrêts du TAF B-488/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.3 ; B-5586/2013 du 4 octobre 2016 consid. 8.1 et les réf. cit. ; B-4639/2014 du 23 novembre 2015 consid. 2.3). Par conséquent, aussi longtemps que l’interprétation de l’autorité de décision n’est pas insoutenable ou qu’une erreur manifeste d’appréciation n’a pas été commise, ledit tribunal n’intervient pas (cf. arrêt B-488/2018 consid. 4.3 et la réf. cit.). Cela étant, il résulte de l’exigence même d’une violation grave du droit de la surveillance qu’une violation unique, ponctuelle et secondaire des obligations découlant dudit droit ne saurait suffire (cf. arrêt du TF 2C_1055/2014 du 2 octobre 2015 consid. 4.2 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-5756/2014 du 18 mai 2017 consid. 3.1 non publié dans l’ATAF 2017 IV/7). En outre, dans le choix de la mesure à adopter, la FINMA doit se conformer aux principes généraux régissant toute activité administrative dont le principe de la proportionnalité (cf. arrêt B-5586/2013 consid. 8.1). Il s’ensuit notamment que, plus la mesure prononcée produit des effets importants, plus des exigences élevées doivent être posées concernant la gravité de la violation ; c’est par exemple le cas de l’interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA ainsi que la publication d’une décision en matière de surveillance telle que prévue à l’art. 34 LFINMA qui portent atteinte de manière plus intense à la situation juridique de l’intéressé qu’une simple constatation au sens de l’art. 32 LFINMA (cf. arrêts du TAF B-4639/2014 consid. 2.3 et les réf. cit. ; B-5041/2014 du 29 juin 2015 consid. 4.1). 3. Le recourant se plaint d’une violation du droit à un procès équitable au sens des art. 6 CEDH, 14 par. 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II, RS 0.103.2) et 29 al. 1 Cst. Citant la jurisprudence du Tribunal fédéral retenant qu’une interdiction d’exercer
B-5566/2016 Page 20 prononcée en application de l’art. 33 LFINMA représentait une sanction de nature administrative et non pénale, il souligne toutefois que sa durée s’élevait à deux ans et non cinq comme celle prononcée à son encontre ; il ajoute que cette jurisprudence a été critiquée en doctrine. Il explique que la présente procédure s’avère particulière pour plusieurs raisons. Tout d’abord, l’autorité inférieure, cumulant les fonctions de surveillance, de poursuite, d’instruction et de sanction, est également personnellement impliquée dans la faillite de la banque A._______ où sa responsabilité est engagée. À ses yeux, l’autorité inférieure ne peut être que (légitimement) partiale et arbitraire, en apparence à tout le moins ; pour éviter tout doute quant à son impartialité, les garanties de l’art. 6 CEDH auraient dû être scrupuleusement respectées. L’autorité inférieure rejette ce grief considérant que toutes les garanties procédurales ont été respectées. Elle répète qu’une interdiction d’exercer constitue une sanction de nature administrative. 3.1 À teneur de l’art. 6 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (par. 1). Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie (par. 2). Tout accusé a droit notamment à être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui, à disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense, à se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent, d’interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge et à se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l’audience (par. 3). Cette disposition comprend ainsi, d’une part, des garanties applicables aux contestations sur ses droits et obligations de caractère civil et, d’autre part, des garanties visant les accusations en matière pénale.
B-5566/2016 Page 21 3.2 3.2.1 Selon la jurisprudence, une accusation revêt un caractère pénal au sens de l’art. 6 CEDH lorsque, alternativement, le droit national qualifie la mesure de pénale, que la nature ou la gravité de l’acte incriminé poussent à retenir un tel caractère ou encore que le degré de sévérité de la sanction encourue appelle cette qualification (cf. ATF 142 II 243 consid. 3.4 et les réf. cit. ; arrêt B-5586/2013 consid. 10.1). Le Tribunal fédéral a déjà jugé que l’interdiction d’exercer ancrée à l’art. 33 LFINMA appartenait aux instruments de la surveillance prévus dans une législation réglementant l’octroi d’une autorisation de police. Nonobstant l’aspect répressif de cette interdiction, elle doit, selon le droit interne, être qualifiée de mesure administrative et non pénale. Elle ne s’adresse pas au public de manière générale mais à un corps de métier spécifique qu’elle veut amener à se conformer au droit de la surveillance dans l’exercice de sa profession. Le prononcé d’une telle mesure ne tend ainsi pas à punir un acte jugé répréhensible. Le Tribunal fédéral l’a de la sorte comparée à l’interdiction temporaire de pratiquer décidée par l’autorité de surveillance sur la base de l’art. 17 al. 1 let. d de la loi sur les avocats du 23 juin 2000 (LLCA, RS 935.61) en cas de violation de cette loi par un avocat. Il en a conclu que l’interdiction d’exercer de l’art. 33 LFINMA ne pouvait pas être qualifiée d’accusation en matière pénale au sens de l’art. 6 CEDH (cf. ATF 142 II 243 consid. 3.4 et les réf. cit. ; voir aussi ATAF 2018 IV/5 consid. 4.2 ; arrêt B-5586/2013 consid. 10.1). En outre, dans l’ATF 142 II 243, le Tribunal fédéral se réfère expressément à la position de BRAIDI, GRAF et NIGGLI/MAEDER tout en soulignant qu’ils sont d’avis contraire (consid. 3.4 ; GUILLAUME BRAIDI, L’interdiction d’exercer selon l’art. 33 LFINMA : étendue, délimitations et qualification, RSDA 2013 p. 216 ss ; DAMIAN K. GRAF, Berufsverbote für Gesellschaftsorgane : das Sanktionsregime im Straf- und Finanzmarktrecht, PJA 2014 p. 1202 s. ; NIGGLI/MAEDER, Das Enforcementverfahren der Finanzmarktaufsicht [FINMA], Strafprozessuale Garantien im Verwaltungsrecht, Jusletter 7 mars 2016, n° 46 ss). Il est dès lors légitime de considérer que le Tribunal fédéral a soupesé les arguments développés par ces derniers pour, au final, les écarter. Par ailleurs, les contributions doctrinales postérieures à cet arrêt du 25 avril 2016 n’apportent pas de nouveaux arguments par rapport à ceux déjà connus du Tribunal fédéral au moment de sa décision. De plus, selon la doctrine se référant à la jurisprudence de la Cour EDH, la sanction théoriquement encourue est déterminante et non celle finalement prononcée dans un cas particulier (cf. ATAF 2013/59 consid. 9.3.1 et les réf. cit. ; CARLO LOMBARDINI, La protection de l’investisseur sur le marché financier, 2012, p. 414 ; JACQUES IFFLAND, Les procédures d’enforcement de la FINMA ou
B-5566/2016 Page 22 de la difficulté de coordonner les procédures coercitives administratives et les procédures pénales sous l’empire du nouveau CPP et de la LFINMA, 2011, p. 134). Conformément à ce principe, le fait que l’affaire traitée dans l’ATF 142 II 243 portait sur une interdiction d’exercer d’une durée de deux ans, et non de cinq ans comme dans la présente affaire, n’est pas pertinent pour juger du caractère pénal de l’interdiction d’exercer prononcée. Compte tenu de ces éléments, il appert que rien ne justifie de s’écarter de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Aussi, l’interdiction d’exercer d’une durée de cinq ans prononcée à l’encontre du recourant se présente comme une sanction administrative et non pénale ; le recourant ne peut ainsi pas se prévaloir des garanties pénales prévues à l’art. 6 CEDH. 3.2.2 Le droit à un procès équitable auquel le recourant se prévaut est, conformément à la teneur de l’art. 6 CEDH, également valable pour les contestations sur ses droits et obligations de caractère civil. Il est constant que les procédures d’enforcement de la FINMA portent sur de tels droits et obligations (cf. arrêt du TF 2A.111/2004 du 15 juillet 2004 consid. 1.2.1 ; BRAIDI, op. cit., p. 213 ; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in : Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz – Finanzmarktinfrastrukturgesetz [ci-après : BSK FINMAG], 3ème éd. 2019, art. 32 LFINMA n° 13 et art. 33 LFINMA n° 10e). À cet égard, le recourant souligne que l’autorité inférieure cumule les fonctions de surveillance, de poursuite, d’instruction et de sanction ; en outre, elle se trouve, selon lui, personnellement impliquée dans la faillite de la banque A._______ où sa responsabilité est engagée. Il estime que, dans le cas d’espèce, elle ne peut être que (légitimement) partiale et arbitraire, en apparence à tout le moins. Il considère que, pour éviter tout doute quant à son impartialité, les garanties de l’art. 6 CEDH auraient dû être scrupuleusement respectées. 3.2.2.1 Les autorités administratives fédérales doivent respecter les garanties générales de procédure de l’art. 29 al. 1 Cst. (cf. ATF 132 II 485 consid. 4.2), lequel intègre le droit à un procès équitable découlant des art. 6 CEDH et 14 Pacte ONU II (cf. BERNHARD WALDMANN, in : Basler Kommentar zur Bundesverfassung, 2015, art. 29 Cst. n° 4). Conformément à cette disposition, toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable ; elle se trouve concrétisée par l’art. 10 PA (cf. BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in : Praxiskommentar VwVG, 2016, art. 10 n° 17). Selon la jurisprudence, ce droit permet notamment d’exiger la récusation des membres d’une autorité administrative dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur leur
B-5566/2016 Page 23 indépendance ou leur impartialité ; il tend à éviter que des circonstances extérieures à l’affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée. La récusation peut s’imposer même si une prévention effective du membre de l’autorité visée n’est pas établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée ; il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération ; les impressions purement individuelles d’une des personnes impliquées ne sont pas décisives (cf. ATF 133 I 1 consid. 6.2 ; 131 I 24 consid. 1.1 et les réf. cit.). Il convient de souligner encore que les exigences en matière d’indépendance et d’impartialité des tribunaux (art. 30 Cst.) ne sauraient être transposées telles quelles aux autorités non judiciaires (cf. ATF 140 I 326 consid. 5.2 ; 127 I 196 consid. 2b ; WALDMANN, op. cit., art. 29 Cst. n° 36). Ainsi, de manière générale, les dispositions sur la récusation sont moins sévères pour les membres des autorités administratives que pour les autorités judiciaires. Contrairement à l’art. 30 al. 1 Cst., l’art. 29 al. 1 Cst. n’impose pas l’indépendance et l’impartialité comme maxime d’organisation et n’offre pas, dans ce contexte, une garantie équivalente à celle applicable aux tribunaux (cf. ATF 140 I 326 consid. 5.2 ; 137 II 431 consid. 5.2 ; 125 I 119 consid. 3f ; voir également arrêts du TF 2C_931/2015 du 12 octobre 2016 consid. 5.1 ; 2C_831/2011 du 30 décembre 2011 consid. 3.1). Une partie ne peut par ailleurs pas justifier le devoir de récusation d’une personne au seul motif que celle-ci a, dans une procédure antérieure, pris une décision à son détriment ou contribué à une prise de décision antérieure la concernant (cf. arrêt 2C_831/2011 consid. 3.1 et les réf. cit.). Il sied en particulier de tenir compte des fonctions et de l’organisation telles que prévues par la loi ainsi que de l’objet du litige de la procédure concernée (cf. ATF 140 I 326 consid. 5.2 ; WALDMANN, op. cit., art. 29 Cst. n° 36). Une attitude éventuellement partiale mais inhérente au système – et donc inévitable – ne fonde en principe pas une partialité inadmissible au regard de l’art. 29 al. 1 Cst. (cf. ATF 125 I 119 consid. 3e ; WALDMANN, op. cit., art. 29 Cst. n° 36). Le point de savoir si une personne déjà en charge du dossier conformément au système mis en place apparaît comme véritablement partiale doit être examiné à la lumière des circonstances concrètes du cas particulier (cf. ATF 140 I 326 consid. 5.2 ; voir aussi arrêts du TF 1C_517/2017 du 18 décembre 2017 consid. 4.2 ; 1C_413/2012 du 14 juin 2013 consid. 4.2). À cet égard, les fonctions légalement attribuées à l’autorité doivent être prises en considération, en particulier pour apprécier la portée de
B-5566/2016 Page 24 déclarations ou de prises de position antérieures dans l’affaire. En règle générale, les prises de position qui s’inscrivent dans l’exercice normal de fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l’autorité partie à la procédure, ne permettent pas de conclure à l’apparence de la partialité et ne justifient pas la récusation (cf. arrêt du TF 2C_643/2010 du 1er février 2011 consid. 5.5.1 ; voir aussi ATF 125 I 119 consid. 3f). Par ailleurs, en ce qui concerne les autorités administratives, la récusation ne touche en principe que les personnes physiques individuelles composant les autorités, et non l’autorité en tant que telle (cf. arrêts du TF 2C_341/2017 du 21 juillet 2017 consid. 4.2 ; 2C_831/2011 consid. 3.1 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a relevé, à ce propos, que la récusation doit rester l’exception si l’on ne veut pas vider la procédure et la réglementation de l’administration de son sens. Il a ajouté que tel doit a fortiori être le cas lorsque la récusation vise à relever une autorité entière des tâches qui lui sont attribuées par la loi et qu’aucune autre autorité ordinaire ne peut reprendre ses fonctions (cf. ATF 122 II 471 consid. 3b). Une demande de récusation dirigée contre une autorité dans son ensemble peut cependant être examinée comme si elle était dirigée contre chacun des membres de cette autorité pris individuellement (cf. arrêts 2C_341/2017 consid. 4.2 ; 2C_831/2011 consid. 3.1 et les réf. cit. ; BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, p. 77). La demande de récusation doit être motivée ; elle doit énoncer les faits invoqués et, dans la mesure du possible, les moyens de preuves susceptibles d’étayer la requête (cf. YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral – Commentaire, 2008, art. 36 LTF n° 618). Les faits sur lesquels la partie se fonde doivent être rendus vraisemblables (cf. DONZALLAZ, op. cit, art. 36 LTF n° 622 ; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, op. cit., art. 10 PA n° 103). La simple affirmation de la partialité ne suffit pas mais doit reposer sur des faits objectifs (cf. arrêt du TF 1P.294/2002 du 9 août 2002 consid. 5.1). Si la partie n’a pas à prouver les éléments qu’elle invoque, elle doit tout de même faire état, à l’appui de sa demande, d’un contexte qui permette de tenir pour plausible le motif de récusation allégué (cf. arrêt du TF 2C_171/2007 du 19 octobre 2007 consid. 4.2.2 ; BREITENMOSER/ SPORI FEDAIL, op. cit., art. 10 n° 103 et les réf. cit.). 3.2.2.2 En l’espèce, sans demander formellement la récusation de l’autorité inférieure en tant que telle ou de ses collaborateurs impliqués dans la procédure ayant mené à la décision entreprise, le recourant se plaint cependant expressément d’un manque d’impartialité et
B-5566/2016 Page 25 d’indépendance de cette autorité qui aurait été instrumentalisée. Il s’en prend au fait que l’autorité inférieure cumule les fonctions de surveillance, de poursuite, d’instruction et de sanction et qu’elle s’avère personnellement impliquée dans la faillite de la banque A._______ où sa responsabilité est engagée. Les éléments avancés par le recourant ne sont toutefois pas de nature à faire naître un doute sur l’impartialité des collaborateurs de l’autorité inférieure. En effet, le simple fait que la FINMA soit appelée à intervenir à diverses reprises auprès des mêmes assujettis s’avère parfaitement conforme aux dispositions légales et inhérent au système voulu par le législateur, ce que le recourant ne conteste au demeurant pas. Or, conformément à la jurisprudence précitée, ce simple fait ne constitue pas encore un motif valable susceptible de nier à l’autorité inférieure ou à ses collaborateurs l’impartialité et l’indépendance requise dans le cadre de la procédure d’enforcement ayant mené à la décision dont est recours. Pour le surplus, le recourant n’apporte pas d’éléments suffisants permettant de douter, dans le cas particulier, de l’impartialité des collaborateurs de la FINMA ayant traité de la présente affaire. 3.2.2.3 Par voie de conséquence, rien de réellement probant n’autorise à considérer que l’autorité inférieure serait intervenue de manière arbitraire et partiale. 3.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que, d’une part, l’autorité inférieure n’avait pas à respecter les garanties pénales découlant de l’art. 6 CEDH puisque la procédure d’enforcement n’y est pas soumise ; d’autre part, rien ne permet de considérer que l’autorité inférieure ou certains de ses collaborateurs auraient manqué à leurs devoirs d’indépendance et d’impartialité en violation du droit du recourant à un procès équitable. Partant, mal fondé, son grief doit être rejeté. 4. Le recourant allègue que l’autorité inférieure a clairement violé son droit d’être entendu à différents égards. Tout d’abord, se référant aux art. 29 al. 2 Cst. et 26 PA relatifs audit droit ainsi qu’à celui de consulter les pièces, le recourant se plaint de n’avoir jamais su de manière claire et détaillée quelles étaient les accusations retenues contre lui, l’autorité inférieure ne lui ayant jamais expliqué quels faits lui étaient reprochés (cf. infra consid. 5). Ensuite, il relève n’avoir pu consulter le dossier qu’après avoir été interrogé juste avant la clôture de la procédure ; l’autorité inférieure lui aurait refusé l’accès au dossier lors de son audition, le laissant répondre aux questions sans avoir la moindre idée de ce qu’on lui reprochait ; durant son audition, il n’aurait pas pu prendre connaissance des dépositions
B-5566/2016 Page 26 anonymisées de plusieurs témoins à charge (cf. infra consid. 6). Il s’en prend également au fait qu’il n’aurait pas pu participer à l’administration des preuves, notamment interroger de manière contradictoire les témoins à charge ; il n’aurait jamais été invité à requérir lui-même d’autres actes d’instruction qui lui auraient en tout état été refusés (cf. infra consid. 7). Le recourant en conclut que, bien qu’il ait pu faire part de ses observations à deux reprises (sans savoir ce qu’on lui reprochait), son droit d’être entendu a été incontestablement et irrémédiablement violé. Il déclare que seul le renvoi de la cause à l’autorité inférieure, lui permettant d’entendre les témoins de manière contradictoire, serait à même de réparer cette violation caractérisée du droit d’être entendu. L’autorité inférieure souligne en particulier avoir indiqué au recourant, dès l’ouverture de la procédure d’enforcement, quels étaient les reproches formulés à son égard, les dispositions légales dont le respect serait examiné ainsi que les mesures envisagées. Elle retient qu’il a ainsi pu prendre position sur le rapport de P._______ SA ainsi que sur un projet d’état de fait. Elle tire de ses écritures et de son entretien qu’il avait saisi la portée de la procédure. 5. 5.1 Le droit d’être entendu, tel qu’il est garanti à l’art. 29 al. 2 Cst. et aux art. 29 ss PA, comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2). Le droit d’être entendu porte avant tout sur les questions de fait. Il ne s’étend pas à l’appréciation juridique des faits et il ne donne pas le droit aux parties d’avoir leur attention attirée au préalable sur l’état de fait déterminant pour l’issue de la cause (cf. ATF 130 III 35 consid. 5 ; arrêt du TF 1C_452/2009 du 19 mars 2010 consid. 2.2). Les parties doivent éventuellement aussi être entendues sur les questions de droit lorsque l’autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les parties, lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu’il existe un pouvoir d’appréciation particulièrement large. En règle générale, le droit d’être entendu ne donne en revanche pas celui de s’exprimer sur un projet de décision pris à l’issue d’une procédure d’instruction (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2 et les réf. cit.).
B-5566/2016 Page 27 5.2 En l’espèce, le recourant a été informé de l’ouverture, à son encontre, d’une procédure d’enforcement selon l’art. 30 LFINMA par un courrier de l’autorité inférieure du 4 novembre 2015. Celle-ci y a indiqué qu’il existait des indices donnant à penser que le droit de la surveillance, notamment l’art. 29 LFINMA et l’art. 3 al. 2 let. a LB en relation avec l’art. 12 OB, avait été violé. Elle a encore précisé que cette procédure visait en particulier à déterminer si le recourant avait correctement rempli ses devoirs et obligations prudentiels inhérents à sa qualité de membre du conseil d’administration de la banque A._______ notamment au regard des circonstances ayant mené à sa mise en faillite le 19 septembre 2014. Elle a enfin ajouté qu’au terme de l’examen du dossier, dans l’éventualité où il serait constaté que le droit de la surveillance ait été violé ou que des irrégularités aient été commises, elle pourrait prendre des mesures à l’encontre de la personne concernée, parmi lesquelles figuraient notamment l’interdiction d’exercer (art. 33 LFINMA) et la publication de la décision (art. 34 LFINMA). De plus, elle a joint à son courrier sa fiche d’information « Enforcement : la FINMA fait appliquer le droit de la surveillance », laquelle énumère les mesures susceptibles d’être prononcées, au nombre desquelles figurait l’interdiction d’exercer. Dans son courrier du 8 décembre 2015, l’autorité inférieure a, par ailleurs, indiqué qu’elle examinait également les éléments ressortissant à la procédure dans la perspective d’éventuelles violations de la LBVM, notamment son art. 11. À ce stade, le recourant avait donc déjà été renseigné de manière suffisamment précise dès lors qu’il savait que son comportement au cours de la période précédant la mise en faillite de la banque A._______ serait examiné sous l’angle de sa conformité avec les devoirs et obligations inhérents à sa fonction de membre du conseil d’administration. Il avait également été informé des mesures auxquelles il s’exposait. De plus, l’autorité inférieure a, en date du 14 mars 2016, soumis un projet d’état de fait au recourant et l’a invité à se déterminer. Elle y a expressément rappelé les obligations incombant au conseil d’administration de la banque A._______ selon sa règlementation interne et ses statuts, soit de prendre des mesures nécessaires en cas d’événement exceptionnel touchant au bon déroulement des affaires de la banque ou informer la FINMA en cas d’insolvabilité ou de surendettement, chaque membre du conseil d’administration devant en outre exercer son mandat avec toute la diligence nécessaire et veiller fidèlement aux intérêts de la banque. Elle a expliqué qu’il était apparu au plus tard fin novembre 2013 que, au 30 septembre 2013, les comptes de A.G._______ montraient une augmentation de passif par rapport à la situation au 31 décembre
B-5566/2016 Page 28 2012 ; bien que le montant exact de cette augmentation n’ait, à cette époque, pas encore été déterminé avec exactitude, l’existence d’un accroissement substantiel du passif de A.G._______ laissant craindre une situation de surendettement s’avérait un fait acquis. L’autorité inférieure a en outre abondamment exposé les éléments liés à la découverte des difficultés financières de A.G._______ et à la restructuration du groupe ; elle a notamment souligné que le recourant ainsi que le président du conseil d’administration de la banque A._______ ont, le 3 décembre 2013, informé la Banque M._______ des premiers éléments découverts à l’occasion de L._______, soit d’éléments de fragilité dans les comptes du groupe ; à cette occasion, une lettre rédigée par le conseil supérieur a été remise à la Banque M._______ ; outre les difficultés financières du groupe A._______ et le risque systémique qu’il représentait pour l’économie K._______, elle contenait une proposition de plan de restructuration du groupe A._______. L’autorité inférieure a également rappelé la teneur de son courrier du 9 mai 2014 adressé à la banque A._______ dans lequel elle a relevé que les difficultés financières de A.G._______ semblaient connues depuis le mois de décembre 2013 et que la non-communication de ces informations à l’autorité de surveillance était constitutif d’un manque de transparence susceptible de remettre en question la garantie d’une activité irréprochable de la banque A._______, de son conseil d’administration et de son actionnaire. Elle a en outre retenu que le recourant constituait le principal acteur de la réorganisation de la structure du groupe A._______, au centre de toutes les démarches entreprises par le groupe A._______ dès la découverte de la situation financière grave de A.G._______. De surcroît, ces documents doivent être lus en tenant compte du contexte dans lequel s’inscrit la procédure d’enforcement à l’encontre du recourant. À cet égard, on rappellera brièvement que la banque A._______ avait été mise en faillite par décision de la FINMA du 17 septembre 2014. En outre, par décision provisionnelle du 29 août 2014, la FINMA avait nommé un chargé d’enquête ; son rapport devait notamment fournir des informations sur le moment où la banque A._______, respectivement ses organes, avaient été informés des difficultés financières du groupe A._______, en prenant en compte le rôle de certains organes de la banque A._______ dans d’autres entités du groupe A._______ ; il devait également porter sur le rôle joué par les organes (actuels et anciens) et la haute direction (actuelle et ancienne) de la banque A._______ dans les faits sous enquête, examiner les circonstances qui influençaient négativement ou remettaient en question la garantie d’une activité irréprochable de la banque
B-5566/2016 Page 29 A._______, des anciens et actuels membres des organes de la haute direction et, cas échéant, identifier toutes les responsabilités individuelles. Ainsi, compte tenu de toutes les indications fournies par l’autorité inférieure, le recourant disposait d’éléments suffisamment explicites pour saisir sans peine que la procédure menée par l’autorité inférieure visait à déterminer si son comportement lorsqu’il a appris les difficultés financières de A.G._______ s’avérait compatible avec les obligations incombant à sa fonction. L’autorité inférieure avait en outre déjà signalé que le fait que les informations relatives aux difficultés financières de A.G._______ ne lui aient pas été communiquées plus tôt était constitutif d’un manque de transparence susceptible de remettre en question la garantie d’une activité irréprochable de la banque A._______, de son conseil d’administration et de son actionnaire ; l’autorité inférieure avait également fourni suffisamment de renseignements sur les mesures qui pourraient, cas échéant, être prononcées. En outre, il convient de souligner que, s’il est vrai que l’autorité inférieure n’a, jusqu’à l’émission de la décision entreprise, ni mis en évidence ou désigné précisément les faits susceptibles de constituer une violation des dispositions sur la surveillance ni procédé à une appréciation juridique des faits présentés, elle n’avait pas à le faire dès lors que les circonstances justifiant l’exposé de l’argumentation juridique découlant de la jurisprudence n’étaient pas satisfaites ; le recourant ne le soutient au demeurant pas. 5.3 Compte tenu de la qualité de membre du conseil d’administration de la banque A._______ et ainsi du rôle de premier plan du recourant tel qu’il apparaît dans le projet d’état de fait, les indications fournies par la FINMA s’avéraient suffisantes pour qu’il pût saisir la portée de la procédure ouverte à son encontre et se déterminer d’une manière respectueuse de son droit d’être entendu. Ce droit ne commandait pas à l’autorité inférieure de le renseigner davantage sur l’appréciation juridique qu’elle entendait faire des faits soumis au recourant pour détermination. 6. Le recourant relève n’avoir pu consulter le dossier qu’après avoir été interrogé juste avant la clôture de la procédure ; l’autorité inférieure lui aurait refusé l’accès au dossier lors de son audition, le laissant répondre aux questions sans avoir la moindre idée de ce qu’on lui reprochait ; durant son audition, il n’aurait pas pu prendre connaissance des dépositions anonymisées de plusieurs témoins à charge. À cet égard, l’autorité
B-5566/2016 Page 30 inférieure se prévaut simplement de la conduite d’investigations préliminaires. 6.1 Lorsque la FINMA découvre ou obtient des indices de possibles violations légales ou de manquements pertinents sous l’angle de la surveillance, elle procède dans un premier temps à des investigations préliminaires informelles (cf. arrêt du TAF B-422/2015 du 8 décembre 2015 consid. 3.2). Celles-ci doivent lui permettre de disposer de suffisamment d’éléments pour décider s’il existe, selon elle, un fait pertinent au regard de la législation sur les marchés financiers et s’il est nécessaire d’agir. Elles ne sont pas prévues dans la loi (cf. arrêt du TAF B-3844/2013 du 7 novembre 2013 consid. 1.4.2.3.1 ; JUTZI/SCHÄREN, in : Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, 2017, art. 145 n° 9 ; CHRISTOPH KUHN, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, 2014, p. 48 ; ZULAUF/ WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2ème éd., 2014, p. 66 ss ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3ème éd. 2013, n° 323 ; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd. 2011, p. 54 ; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n° 670 s.). Si on lui signale de possibles violations des dispositions légales, elle se procurera alors les informations nécessaires auprès des personnes concernées, de leurs sociétés de révision ou de tiers (cf. arrêt B-422/2015 consid. 3.2 ; ANDRÉ E. LEBRECHT, in : BSK FINMAG, art. 53 LFINMA n° 5 et la réf. cit). Cette collecte d’informations se déroule de manière informelle. La FINMA n’est, à ce stade, pas tenue au respect de la PA ; les personnes concernées ne bénéficient pas des droits de parties (cf. arrêts B-422/2015 consid. 3.2 ; B-3844/2013 consid. 1.4.2.3.1 ; KATJA ROTH PELLANDA, in : BSK FINMAG, art. 30 LFINMA n° 5b ; LEBRECHT, in : BSK FINMAG, art. 53 LFINMA n° 4 s., 7 et 18 ; JUTZI/SCHÄREN, op. cit., art. 145 n° 9 ; ; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2015, n° 464 s., p. 117). Elle peut également, dans ce cadre, mener des entretiens (cf. ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, op. cit., p. 67) ; ceux-ci doivent cependant être distingués des auditions formelles auxquelles la FINMA procède durant la procédure d’enforcement en se fondant sur les règles de procédure (cf. KUHN, op. cit., p. 48). Même si les investigations préliminaires ne s’avèrent pas prévues expressément dans la loi, la FINMA doit respecter en particulier les principes de la légalité, de l’intérêt public et de la proportionnalité (cf. ATF 136 II 304 consid. 6.3 ; LEBRECHT, in : BSK FINMAG, art. 53 LFINMA n° 7 ; KUHN, op. cit., p. 48 ; FELIX UHLMANN, Die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens, in : Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, 2008, p. 9 ss).
B-5566/2016 Page 31 Ce dernier exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute restriction allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit dont l’examen implique une pesée des intérêts ; cf. ATF 142 I 76 consid. 3.5.1). Dans le cadre des investigations préliminaires, il commande d’une part à la FINMA de ne mettre en œuvre que les mesures d’instruction nécessaires à leur but qui est uniquement de déterminer si une procédure administrative contraignante doit être ouverte en raison d’indices suffisants donnant à penser que le droit de la surveillance a été enfreint (art. 30 LFINMA) et si, dans le cadre d’une telle procédure, d’autres mesures d’instruction devront être mises en œuvre ; elles ne visent pas un établissement complet et détaillé des faits. D’autre part, compte tenu des effets d’une procédure contraignante sur les prérogatives juridiques des parties, le principe de la proportionnalité impose également à la FINMA de n’ouvrir une procédure d’enforcement qu’après avoir examiné soigneusement l’ensemble des éléments essentiels et des possibilités d’action alternatives ; elle doit dès lors faire preuve de retenue particulière quant à l’ouverture de procédures contraignantes à l’encontre de personnes physiques (cf. ROTH PELLANDA, in : BSK FINMAG, art. 30 LFINMA n° 6 ; ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/ FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, op. cit., p. 88 s. ; KUHN, op. cit., p. 52 ; voir aussi Principes n° 3 et 6 de l’ancienne « Politique de la FINMA en matière d’enforcement » <https://www.finma.ch/fr/news/2010/01/aktuellenforcement-policy-20100126/>, consulté le 19.06.2019 ; cette politique a été remplacée en 2014 par les « Lignes directrices applicables à l’enforcement », <https://www.finma.ch/fr/news/2014/10/mm-leitlinienenforcement-kommunikation-20141030/>, consulté le 19.06.2019). Au terme des investigations préliminaires informelles, l’autorité inférieure décide, sur la base de différents critères, s’il se justifie d’ouvrir une procédure administrative contraignante ou si l’examen de la situation doit alors au contraire prendre fin (cf. ATF 136 II 304 consid. 6.3 ; arrêts B-422/2015 consid. 3.2 ; B-3844/2013 consid. 1.4.2.3.1 ; ZULAUF/WYSS/ TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, op. cit., p. 66 ss ; voir aussi KIENER/RÜTSCHE/KUHN, op. cit., n° 464 s., p. 117). Elle prend notamment en compte la menace qui pèse sur les créanciers et les investisseurs, la gravité de la violation du droit, la personne responsable, le caractère actuel de la violation du droit ainsi que la position de la personne concernée. En outre, la procédure administrative contraignante menée par l’autorité inférieure commence par la décision d’ouvrir une procédure, laquelle doit
B-5566/2016 Page 32 être communiquée aux parties (art. 30 LFINMA ; cf. arrêt B-422/2015 consid. 3.2). Dès l’ouverture formelle de la procédure, celles-ci doivent se voir garantir pleinement les droits des parties ; elles doivent en particulier pouvoir se prononcer sur les clarifications déjà effectuées (cf. ATF 136 II 304 consid. 6.3 ; UHLMANN, op. cit., p. 9 ss). L’art. 30 LFINMA se présente non comme une règle de validité mais comme une prescription d’ordre. En conséquence, la communication tardive de l’ouverture d’une procédure d’enforcement ne constitue pas un vice de forme juridiquement pertinent si les intéressés ont pu exercer leurs droits de partie de manière appropriée avant qu’une mesure ne soit prononcée à leur encontre (cf. arrêt du TF 2C_749/2008 du 16 juin 2009 consid. 2.1 non publié à l’ATF 135 II 356 ; ATAF 2012/10 consid. 4). Une fois la procédure administrative contraignante ouverte, le soupçon de violation du droit de la surveillance ou de manquements est examiné de manière plus approfondie ; l’autorité inférieure établit les faits d’office (art. 12 PA), disposant, à cette fin, des moyens de preuve énumérés à l’art. 12 PA. Dès que la FINMA a établi les faits de manière suffisante à ses yeux, elle clôt la procédure ou rend une décision. La clôture de la procédure intervient lorsque le soupçon initial de violation du droit ne s’est pas confirmé ou que le résultat de l’enquête ne justifie pas de mesure (cf. arrêts B-422/2015 consid. 3.2 ; B-3844/2013 consid. 1.4.2.3.1 ; LEBRECHT, in : BSK FINMAG, art. 53 LFINMA n° 15 ss ; ROTH PELLANDA, in : BSK FINMAG, art. 30 LFINMA n° 4 ss). Il sied également de relever que, lorsque naissent les premiers soupçons de violation du droit de la surveillance, la procédure à l’encontre de l’assujetti se trouve généralement au premier plan ; il n’est ensuite pas rare que la nécessité d’ouvrir une procédure d’interdiction d’exercer contre un collaborateur de la banque n’apparaisse que dans le cadre de la procédure d’enforcement menée d’abord à l’encontre de l’assujetti. La FINMA peut alors étendre la procédure relative à l’assujetti aux personnes physiques concernées pour ne conduire qu’une seule procédure ou mener différentes procédures séparées à la suite de celle concernant l’assujetti (cf. ATAF 2018 IV/5 consid. 5.1.3 ; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, Enforcement, in : St. Galler Handbuch zum Schweizer Finanzmarktrecht, Finanzmarktaufsicht und Finanzmarktinfrastrukturen, 2018, § 12 n° 67 ; KUHN, op. cit., p. 53). En particulier dans les affaires complexes contre les assujettis, la FINMA ne découvre généralement qu’à leur terme si des personnes physiques sont principalement responsables des violations du droit de la surveillance (cf. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, op. cit., § 12 n° 68). Si la procédure à l’encontre d’une personne physique n’est menée qu’après la clôture de la procédure relative à l’assujetti, la FINMA dispose déjà de nombreux documents qu’elle peut, cas échéant, intégrer à la nouvelle
B-5566/2016 Page 33 procédure (cf. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, op. cit., § 12 n° 69). Ainsi, la procédure relative à l’assujetti déploie des effets également sur les procédures individuelles subséquentes, notamment s’agissant de la qualité de partie (les parties n’ont pas la qualité de partie dans les autres procédures), la constitution du dossier (reprise et droit de consulter les pièces par des tiers), l’instruction (participation à l’administration des preuves restreinte), l’administration des preuves (sélection des preuves), la notification de la décision et la possibilité de recourir. Nonobstant ces effets, la conduite d’une telle procédure ne contrevient pas aux règles de procédure dès lors que les garanties de procédure sont respectées (cf. ATAF 2018 IV/5 consid. 5.1.3). En outre, lorsque la procédure individuelle à l’encontre d’une personne physique est ouverte après la clôture de la procédure visant l’assujetti et l’établissement du rapport du chargé d’enquête, sa prise en compte dans la procédure individuelle s’avère admissible à la condition que les garanties minimales de procédure aient été satisfaites, c’est-à-dire que l’intéressé ait eu, ultérieurement, l’occasion de se prononcer sur l’expertise, sur la personne de l’expert – pour, notamment, alléguer un motif de récusation – ainsi qu’éventuellement de poser des questions complémentaires à l’expert (cf. ATF 125 V 332 consid. 4b ; arrêt du TF 4P.151/2001 du 19 juin 2002 consid. 2.1 ; arrêt du TAF B-626/2016 du 11 juin 2018 consid. 8.3). 6.2 En l’espèce, il ressort du dossier que le recourant a été entendu par un représentant de la FINMA et par des représentants de P._______ SA les 9 et 10 mars 2015 ; il a été informé de l’ouverture d’une procédure à son encontre le 4 novembre 2015. Avant cela, la FINMA avait en premier lieu ouvert une procédure d’enforcement à l’encontre de la banque A._______ à la fin du mois d’août 2014. Par décision provisionnelle du 29 août 2014, elle avait nommé P._______ SA comme chargé d’enquête après que ses investigations préliminaires avaient pu mettre en lumière plusieurs indices de potentielles violations graves du droit de la surveillance par la banque elle-même, ses organes et sa haute direction ; cette décision prévoyait le dépôt du rapport d’enquête jusqu’au 15 janvier 2015. Cela étant, l’autorité inférieure a nommé un liquidateur le 9 septembre 2014 avant de prononcer, le 17 septembre 2014, le retrait des autorisations d’exercer une activité bancaire et de négociant en valeurs mobilières ainsi que la faillite de la banque en raison de son surendettement et du non-respect des prescriptions en matière de fonds propres. Ainsi que cela ressort du rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015 auquel elle s’est référée expressément dans sa réponse du 23 novembre 2016, la FINMA a ensuite, par contrat signé les 18, 19 et 22 septembre 2014, chargé la prénommée de poursuivre certaines investigations. Dans sa réponse, elle a expliqué
B-5566/2016 Page 34 que la procédure d’enforcement ouverte le 28 août 2014 à l’encontre de la banque et le mandat confié à P._______ SA par décision provisionnelle du 29 août 2014 avaient pris fin par le prononcé de la faillite de la banque le 19 septembre 2014 ; elle a ajouté que l’entretien du recourant des 9 et 10 mars 2015 relevait des investigations préliminaires, phase durant laquelle elle examine informellement s’il y a matière à une intervention quelconque de sa part. Par ailleurs, au cours dudit entretien, le représentant de la FINMA a expliqué qu’elle menait de simples enquêtes sur la base d’indices de violation du droit de la surveillance suisse et qu’elle avait, dans ce cadre-là, mandaté P._______ SA pour l’assister et l’aider dans cette enquête ; il a ajouté explicitement que P._______ SA n’était pas chargé d’enquête mais un auxiliaire de la FINMA, étant engagée par cette dernière et l’assistant dans l’analyse du cas. Il a également précisé qu’une fois que la FINMA aurait pu étudier le dossier, elle déciderait s’il y avait lieu d’ouvrir ou non des procédures contre des personnes dans le cadre de ce dossier. Le recourant a été entendu les 9 et 10 mars 2015. Le 1er octobre 2015, P._______ SA a déposé un rapport de 137 pages accompagné de 443 annexes réunies en 22 classeurs. Il apparaît que l’entretien ayant eu lieu entre le recourant ainsi que les représentants de la FINMA et de P._______ SA s’inscrivait dans le cadre de l’enquête menée par cette dernière. Le procès-verbal de cet entretien figure d’ailleurs au nombre des pièces l’accompagnant. Or, il appert que ce rapport ne se limite pas à établir les seuls faits permettant de déterminer si une procédure devait être ouverte conformément au but des investigations préliminaires ; tant s’en faut, il arrête déjà l’ensemble des faits, de manière approfondie, s’étant déroulés au sein de la banque durant la période allant du 1er janvier 2009 au 19 septembre 2014 avec un accent particulier sur les 12 mois précédant la faillite et plus spécifiquement encore sur les mois de novembre 2013 à juin 2014. On ne saurait certes critiquer la retenue adoptée par la FINMA lorsqu’il s’agit d’ouvrir une procédure d’enforcement à l’encontre d’une personne physique. Cela étant, une mesure d’instruction d’une telle ampleur au stade des investigations préliminaires – soit en dehors de toute procédure notamment à l’encontre de l’assujetti – ne respecterait pas le principe de la proportionnalité ; elle présuppose au contraire l’existence d’indices quant à une violation du droit de la surveillance déjà suffisants à l’ouverture d’une procédure d’enforcement. Au demeurant, le mandat accordé à P._______ SA apparaît à l’évidence et précisément comme la seule mesure d’instruction mise en œuvre par l’autorité inférieure en vue d’établir les faits pertinents de la présente cause. Partant, on ne saurait considérer que le rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015 ait été
B-5566/2016 Page 35 déposé dans le cadre des investigations préliminaires de sorte que, subséquemment, l’on doit admettre que l’annonce de l’ouverture de la procédure à l’encontre du recourant le 4 novembre 2015 est intervenue de manière tardive. Ce constat demeure cependant sans conséquence si le recourant a tout de même, par la suite, eu la possibilité de se déterminer de manière appropriée. Or, le 4 novembre 2015, l’autorité inférieure a communiqué au recourant le rapport de P._______ SA ainsi que l’ensemble de ses annexes ; celles-ci comprenaient notamment les procès-verbaux de l’ensemble des entretiens menés par P._______ SA. L’autorité inférieure a, en même temps, invité le recourant à se déterminer sur ledit rapport. 6.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que, quand bien même l’annonce de l’ouverture de la procédure d’enforcement à son encontre soit intervenue de manière tardive, le recourant a néanmoins pu jouir de son droit de consulter le dossier dès le 4 novembre 2015. De la sorte, il convient de reconnaître que son droit d’être entendu a sous cet angle été respecté. Partant, mal fondé, son grief doit être rejeté. 7. Le recourant s’en prend également au fait qu’il n’aurait pas pu participer à l’administration des preuves, notamment interroger de manière contradictoire les témoins à charge ; il n’aurait jamais été invité à requérir lui-même d’autres actes d’instruction qui lui auraient en tout état été refusés. Ainsi que cela ressort des différents procès-verbaux, les entretiens menés à l’occasion de l’élaboration du rapport de P._______ SA se sont déroulés en l’absence de représentants de la FINMA, à l’exception de ceux du recourant et de V._______. Il convient de déterminer dans quel cadre ils se sont produits. 7.1 En vertu de l’art. 12 PA, l’autorité constate les faits d’office. Dans ce cadre, il lui appartient non seulement d’entendre les parties (art. 30 et 31 PA) mais également d’apprécier avec soin et sérieux tous les allégués importants qu’elles ont avancés en temps utile (art. 32 al. 1 PA ; PATRICK SUTTER, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2019, [ci-après : Kommentar VwVG], art. 32 PA n° 1). Le respect de cette disposition dépend de celui de l’exigence de motivation prévue à l’art. 35 al. 1 PA ; en effet, seule la motivation d’une décision permet de déterminer si l’autorité l’ayant rendue a examiné tous les allégués importants des parties (cf. SUTTER, op. cit., art. 32 PA n° 1). Les faits au sens de l’art. 12 PA représentent les faits pertinents, c’est-à-dire ceux constituant les fondements factuels pertinents pour régler les rapports juridiques en cause. Le point de savoir si un fait se révèle pertinent ou non
B-5566/2016 Page 36 est une question de droit, non de fait, et doit être déterminé à la seule lumière de la disposition légale applicable (cf. arrêt B-5756/2014 consid. 3.3 non publié dans l’ATAF 2017 IV/7) ; dans ce cadre, il appartient à l’autorité de définir les faits qu’elle considère comme pertinents (cf. MOOR/POLTIER, op. cit., p. 293 et les réf. cit.). Les éléments de fait superflus pour l’issue de la procédure n’ont pas besoin d’être établis (cf. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in : Praxiskommentar VwVG, 2016, art. 12 n° 29 ; CHRISTOPH AUER, in : Kommentar VwVG, art. 12 n° 2) de même que ceux que l’autorité considère comme déjà prouvés (cf. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, op. cit., art. 12 n° 29). Par ailleurs, la FINMA peut charger un spécialiste indépendant (chargé d’enquête) d’effectuer une enquête dans l’établissement d’un assujetti pour élucider un fait relevant de la surveillance (art. 36 al. 1 LFINMA). Sont assujettis à la surveillance des marchés financiers les personnes qui, selon les lois sur les marchés financiers, doivent obtenir une autorisation, une reconnaissance, un agrément ou un enregistrement de l’autorité de surveillance des marchés financiers ainsi que les placements collectifs de capitaux (art. 3 LFINMA). Pour justifier la nomination d’un chargé d’enquête, il importe peu qu’une violation de la loi ait déjà été constatée : il suffit qu’il existe des indices objectifs à cet égard et que seuls la nomination d’un chargé d’enquête ou un contrôle sur place permettent de définitivement élucider les faits. L’irrégularité à laquelle la FINMA doit remédier réside dans l’incertitude de la situation initiale qu’il convient de dissiper grâce à la nomination d’un chargé d’enquête (cf. ATF 137 II 284 consid. 4.2.1 s.). En outre, le rapport du chargé d’enquête constitue une expertise de spécialiste au sens de l’art. 12 let. e PA (cf. arrêt du TF 2A.332/2006 du 6 mars 2007 consid. 3 et la réf. cit. ; ATAF 2018 IV/5 consid. 7.5.2 ; 2013/56 consid. 2.1 ; MAURENBRECHER/TERLINDEN, in : BSK FINMAG, art. 36 LFINMA n° 21 ss ; ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/ FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, op. cit., p. 149 ; ANDRÉ TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instrument des Finanzmarktenforcements, 2010, p. 139 s.). Conformément aux dispositions de la loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale (PCF, RS 273), le juge doit donner aux parties l’occasion, d’une part, de s’exprimer sur le libellé des questions à poser aux experts et de proposer des modifications et des adjonctions (art. 57 al. 2 PCF) et, d’autre part, de faire leurs objections contre les personnes qu’il se propose de désigner comme experts (art. 58 al. 2 PCF). Ces dispositions, s’adressant en priorité au juge, sont applicables « par analogie » à la procédure administrative en vertu de l’art. 19 PA, ce qui permet de tenir compte des particularités inhérentes au système (cf. ATF 133 V 446 consid. 7.3 ; arrêt B-626/2016
B-5566/2016 Page 37 consid. 8.3). Le droit de poser des questions complémentaires au chargé d’enquête ne s’étend en revanche pas aux questions posées aux personnes entendues par le chargé d’enquête. En effet, si les dispositions de la PA s’appliquent à la procédure devant la FINMA (art. 53 LFINMA) ainsi que devant le Tribunal administratif fédéral (art. 37 LTAF), tel n’est toutefois pas le cas pour l’enquête menée par le chargé d’enquête nommé par la FINMA dès lors que celui-ci ne rend pas de décisions (art. 1 al. 1 PA ; cf. ATF 130 II 351 consid. 3.3.2 et les réf. cit. ; TERLINDEN, op. cit., p. 319). La constatation des faits et leur appréciation juridique incombent exclusivement à la FINMA (cf. ATF 137 II 284 consid. 4.2.7 ; 130 II 351 consid. 3.3.2 et les réf. cit.). En outre, il découle de l’art. 14 PA que, si la FINMA est habilitée à entendre des témoins dans les conditions prévues aux art. 14 ss PA, elle ne l’est pas à déléguer cette compétence (art. 14 al. 3 PA a contrario). Aussi, le chargé d’enquête ne dispose pas de la compétence d’entendre des témoins. Toutefois, il n’en demeure pas moins qu’il peut conduire des entretiens informels afin de mener à bien son mandat ; la valeur probante des procès-verbaux doit dès lors être appréciée en conséquence (cf. TERLINDEN, op. cit., p. 313 s). Dans un système dualiste tel que celui prévu, il est nécessaire mais suffisant que la procédure dans son ensemble satisfasse aux exigence