Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Corte II B-5445/2019
Sentenza d e l 1 5 settembre 2020 Composizione
Giudici Pietro Angeli-Busi (presidente del collegio), Ronald Flury, Francesco Brentani, cancelliera Maria Cristina Lolli.
Parti
X._______ […] patrocinato dagli avvocati Prof. Dr. Peter Nobel e Dr. Christoph Peter, […], ricorrente,
contro
Y._______, […], patrocinata dall'avv. Fulvio Pelli, […], controparte,
Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari FINMA, […], autorità inferiore.
Oggetto
Qualità di parte in relazione ad un procedimento amministrativo nei confronti di Y._______.
B-5445/2019 Pagina 2 Fatti: A. A.a Con scritto del 25 settembre 2018, X._______ (in seguito: il ricorrente), ha richiesto all'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari FINMA (in seguito: l'autorità inferiore o FINMA) che, nel caso in cui la medesima intendesse ordinare delle misure che lo toccassero personalmente, ad esempio avendo un effetto sulla sua posizione di azionista oppure di cliente della Banca Y._______ (in seguito: la Banca), gli venisse accordata la qualità di parte e il diritto di essere sentito. A.b Il 5 novembre 2018 la FINMA ha aperto un procedimento di enforcement contro la Banca per sospetto di adempimento lacunoso degli obblighi di diligenza nella lotta al riciclaggio di denaro, di gestione adeguata dei rischi nonché quelli legati alla garanzia di un'attività irreprensibile. A.c Con decisione provvisionale del 6 dicembre 2018 l'autorità inferiore ha nominato l'avv. A._______, […], come incaricato dell'inchiesta nei confronti della Banca, ai sensi dell'art. 36 cpv. 1 della Legge federale del 22 giugno 2007 concernente l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (LFINMA, RS 956.1). Tale decisione è stata presa in seguito ai risultati di una breve verifica effettuata dalla FINMA presso la Banca nell'estate 2018, che hanno fatto sorgere il sospetto all'autorità inferiore dell'esistenza di gravi lacune nell'apparato preposto alla lotta al riciclaggio di denaro e nell'adempimento degli obblighi a esso connessi, relativamente in particolare a relazioni con clientela a rischio accresciuto venezuelana, e il sospetto che alcuni azionisti o ex-azionisti minoritari (principalmente d'origine venezuelana) fossero da considerare quali azionisti qualificati della Banca ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 lett. cbis della Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (LBCR, RS 952.0) (decisione provvisionale marg. 12). Secondo l'autorità inferiore, risultava altresì da chiarire se gli azionisti o ex-azionisti minoritari di cui sopra avessero avuto un influsso negativo sulla strategia e operatività dell'istituto o se avessero agito di comune intesa con il medesimo o con parte dei suoi organi o (ex)collaboratori. In linea di principio, l'inchiesta prende in considerazione il periodo dal 2013 al 2018 (decisione provvisionale marg. 13). Tale decisione è cresciuta in giudicato incontestata. A.d Con scritto del 12 giugno 2019, il ricorrente ha rinnovato la sua richiesta di ottenimento della qualità di parte nel procedimento amministrativo diretto contro la Banca. A sostegno di tale richiesta, il ricorrente afferma
B-5445/2019 Pagina 3 che, nell'ambito della nomina dell'incaricato d'inchiesta, la FINMA gli avrebbe assegnato il compito di appurare quanto successo in seno alla Banca in relazione ai suoi azionisti di minoranza venezuelani, soprattutto spinta dal timore che da un lato gli azionisti venezuelani attuali o passati della Banca avessero avuto un influsso negativo sulla strategia e sull'operatività di quest'ultima e dall'altro lato che la Banca avesse violato i propri obblighi di diligenza in relazione a tale clientela. Nell'ambito di tale incarico la FINMA avrebbe conferito all'incaricato d'inchiesta il mandato di identificare gli azionisti di minoranza e di accertare se questi siano da considerare azionisti qualificati ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 lett. cbis LBCR. Facendo ciò, la medesima avrebbe menzionato il ricorrente al primo posto nell'elenco degli azionisti venezuelani di minoranza e avrebbe fatto espressamente riferimento a lui in altri tre passaggi. In sostanza, il ricorrente afferma di essere particolarmente toccato dal procedimento amministrativo diretto contro la Banca, considerato che la FINMA avrebbe esplicitamente ritenuto che sussisterebbero indizi secondo i quali egli deterrebbe, assieme ad altri azionisti di minoranza venezuelani, una posizione di azionista qualificato e che la medesima riterrebbe necessario accertare se gli azionisti di minoranza venezuelani abbiano avuto un influsso negativo sulla strategia e la gestione della Banca. Pertanto, egli avrebbe un interesse degno di protezione nel presentare i fatti e le circostanze giuridiche che ritiene rilevanti per lui e nell'eliminare i sospetti ingiustificati che lo riguardano. A.e In data 15 luglio 2019, l'incaricato d'inchiesta ha inoltrato alla FINMA il rapporto richiesto. A.f Con scritto del 15 agosto 2019, la FINMA ha informato il ricorrente di avere l'intenzione di dare un esito negativo alla sua richiesta, segnatamente poiché egli non sembrerebbe disporre nella sua qualità di azionista minoritario di un interesse sufficiente e tale da conferirgli la qualità di parte. A tal proposito l'autorità inferiore ha dato al ricorrente la possibilità di inoltrare le proprie osservazioni e comunicare se intendesse mantenere la sua richiesta di emanazione di una decisione impugnabile. Opportunità alla quale il ricorrente ha dato seguito in data 21 agosto 2019, mantenendo la sua richiesta di conferimento della qualità di parte nel procedimento contro la Banca. A.g Con decisione del 17 settembre 2019, l'autorità inferiore ha respinto la richiesta del ricorrente di concessione di qualità di parte. A spiegazione di tale rifiuto, la FINMA afferma che oltre a dover avere un rapporto di vicinanza con la fattispecie particolarmente stretto, colui che richiede la qualità
B-5445/2019 Pagina 4 di parte deve trarre un vantaggio pratico da un annullamento o da una modifica della decisione impugnata, ovvero la sua situazione deve poter essere influenzata in modo rilevante dall'esito del procedimento. L'interesse degno di nota di cui il richiedente deve far prova consiste nell'evitare uno svantaggio materiale o immateriale che la decisione impugnata comporterebbe (decisione impugnata marg. 18). Nella fattispecie, il fatto di aver istruito l'incaricato d'inchiesta di identificare gli azionisti della Banca e di stabilirne la tipologia ed eventuali legami tra gli stessi, non costituirebbe una particolare vicinanza del ricorrente alla fattispecie, anche qualora egli dovesse figurare tra gli azionisti identificati (decisione impugnata marg. 20). Per di più, nel caso in cui l'autorità inferiore intendesse pronunciare in un eventuale decisione finale delle misure dirette contro il ricorrente la medesima avrebbe la possibilità di estendere a quest'ultimo il procedimento in corso contro la Banca o aprire un nuovo procedimento nel quale egli avrebbe qualità di parte e al termine del quale potrebbe impugnare la decisione emessa (decisione impugnata marg. 22). Inoltre, la FINMA afferma di condurre al momento un procedimento esclusivamente contro la Banca e di non avere l'intenzione di estenderlo al ricorrente, precisando che un'eventuale decisione finale nei confronti della Banca, non implicherebbe di per sé che siano pronunciate anche delle misure dirette contro il ricorrente. Anche qualora ne dovessero essere pronunciate, il ricorrente potrebbe impugnare detta decisione. Pertanto, l'interesse fatto valere dal ricorrente dovrebbe essere considerato come meramente ipotetico e indiretto, nonché insufficiente per la concessione della qualità di parte (decisione impugnata marg. 23-24). Infine, l'autorità inferiore ricorda che, se per chiarire la fattispecie nell'ambito del procedimento contro la Banca risultasse necessario, la medesima avrebbe la possibilità di ottenere una presa di posizione da parte del ricorrente in merito alla sua qualità di azionista, e assumerla quale mezzo di prova ai sensi dell'art. 12 lett. c. e dell'art. 14 PA (decisione impugnata marg. 25). B. In data 17 ottobre 2019, il ricorrente ha impugnato la sopracitata decisione del 17 settembre 2019 con ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale (in seguito: il Tribunale o TAF). Il ricorrente postula: Es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 17. September 2019 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, dem Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren betreffend Banca Y._______ die Parteistellung im Sinne von Art. 53 FINMAG i.V.m. mit Art. 6 und 48 Abs. 1 VwVG einzuräumen; unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz.
B-5445/2019 Pagina 5 A tal proposito, il ricorrente censura la violazione del diritto federale (art. 49 lett. a PA) nell'ambito del rifiuto della concessione della qualità di parte, segnatamente dell'esame degli atti (art. 26 PA), l'incompleto ed inesatto accertamento dei fatti (art. 49 lett. b PA), nonché la violazione del proprio diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost., in collegamento con l'art. 29 PA). Gli argomenti a sostegno del ricorso verranno esposti per esteso nei considerandi in diritto (segnatamente nel consid. 3.2). C. Con scritto del 15 novembre 2019, la Banca ha trasmesso al Tribunale una sua presa di posizione rispetto alla richiesta del ricorrente di ottenimento della qualità di parte. A tal proposito, si è dichiarata non contraria a tale concessione, purché, qualora al ricorrente venisse riconosciuta la qualità di parte, venga rispettato nell'ambito dell'accesso agli atti il diritto alla segretezza di cui godono gli altri clienti. D. Con risposta del 9 gennaio 2020, l'autorità inferiore si è riconfermata in maniera generica nelle proprie posizioni, richiedendo il rigetto integrale del ricorso e la conferma della decisione impugnata. Segnatamente, la FINMA ha ribadito che non intende intraprendere alcuna misura contro il ricorrente nell'ambito del procedimento e di un'eventuale decisione contro la Banca. Pertanto, il ricorrente non rischierebbe che possano concretizzarsi degli svantaggi nei suoi confronti in un'eventuale decisione contro la Banca. Di conseguenza, egli non trarrebbe alcun vantaggio da una modifica o dall'annullamento di quest'ultima. Inoltre, l'autorità inferiore afferma di non comprendere su quali basi legali si fonderebbe la richiesta del ricorrente di ottenere accesso alle informazioni concernenti il procedimento contro la Banca, soprattutto in virtù del fatto che l'art. 696 segg. della Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (CO, RS 220), definisce in maniera chiara a quale documentazione può avere accesso un azionista. E. Con scritto del 10 febbraio 2020, la Banca ha trasmesso la sua replica, ribadendo quanto già espresso in precedenza e completandolo, dicendo che, nonostante la FINMA affermi di non voler procedere direttamente contro il ricorrente, nell'ambito della procedura, la medesima avrebbe rimproverato al ricorrente di non avere, in quanto azionista minoritario, notificato determinate presunte acquisizioni di azioni, e lo indicherebbe come sospettato di attività corruttive a danno della società statale denominata Petroleum de Venezuela PDVSA. Tali sospetti sarebbero poi stati utilizzati
B-5445/2019 Pagina 6 dall'autorità inferiore per formulare rimproveri alla Banca di non aver considerato in modo sufficientemente attivo tali informazioni e rischi connessi. F. Con replica del 17 febbraio 2020, il ricorrente ha trasmesso la propria presa di posizione circa la risposta della FINMA, riaffermando gli argomenti e le conclusioni già esposti nel ricorso. G. In data 28 aprile 2020, l'autorità inferiore ha inoltrato a codesto Tribunale una duplica, nella quale ribadisce la sua posizione rispetto alla domanda di conferimento di qualità di parte e rinuncia ad esprimersi sulle osservazioni fornite dalla Banca (cfr. fatti C e E), tramite le quali quest'ultima avrebbe tentato di utilizzare la richiesta del ricorrente per prendere posizione sul merito del procedimento che la riguarda. Infatti, quanto osservato dalla Banca, esulerebbe dal presente gravame e concernerebbe esclusivamente il procedimento ancora in corso contro la stessa. In tal occasione, la FINMA ha ribadito di non riuscire a comprendere le reali motivazioni alla base della posizione favorevole della Banca. H. In data 13 maggio 2020, il ricorrente ha inoltrato un'ulteriore presa di posizione nella quale, oltre a ribadire gli argomenti già presentati, rigetta quanto espresso dalla FINMA in merito ai diritti di informazione degli azionisti. A tal proposito, l'autorità inferiore si sarebbe avvalsa dell'art. 697 cpv. 2 CO, concernente il segreto d'affari della Banca, per motivare il rifiuto di fornire informazioni agli azionisti. I. Ulteriori fatti e gli argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi e/o riportati nei considerandi, qualora risultino decisivi per l'esito della vertenza.
Diritto: 1. 1.1 Il Tribunale esamina d'ufficio e liberamente l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti (DTAF 2007/6 consid. 1).
B-5445/2019 Pagina 7 1.2 Il Tribunale giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell'art. 5 della Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA, [RS 172.021]; art. 31 della Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale [LTAF, RS 173.32]). Contro le decisioni dell'autorità inferiore è ammesso il ricorso al Tribunale (art. 33 lett. e LTAF in collegamento con art. 54 cpv. 1 LFINMA). Nell'evenienza, non sussistono eccezioni a norma dell'art. 32 LTAF. 1.3 Inoltre, le disposizioni relative alla rappresentanza e patrocinio (art. 11 PA), al termine di ricorso (art. 50 cpv. 1 PA), al contenuto e alla forma dell'atto di ricorso (art. 52 cpv. 1 PA), all'anticipo delle spese processuali (art. 63 cpv. 4 PA), nonché ai rimanenti presupposti processuali (art. 44 e segg. PA), sono rispettate. 1.4 Pertanto, nulla osta alla ricevibilità del ricorso. 2. 2.1 Con ricorso al Tribunale amministrativo federale possono essere invocati, giusta l’art. 49 PA in combinato disposto con l’art. 37 LTAF, la violazione del diritto federale, compreso l’eccesso o l’abuso del potere di apprezzamento (lett. a), l’accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (lett. b), nonché l’inadeguatezza (lett. c). 2.2 Nella fattispecie, oggetto del ricorso è la richiesta da parte del ricorrente che gli venga conferita qualità di parte nel procedimento di enforcement condotto dalla FINMA contro la Banca. A tal proposito il ricorrente censura la violazione del diritto federale (art. 49 lett. a PA), sostenendo che la FINMA non avrebbe, a torto, riconosciuto la sua particolare vicinanza al caso e il suo interesse degno di protezione, non ricavandone i relativi diritti, segnatamente il diritto dell'esame degli atti (art. 26 PA) e di essere sentito (art. 29 PA). Inoltre, la decisione impugnata si baserebbe sull'accertamento incompleto ed inesatto dei fatti giuridicamente rilevanti (art. 49 lett. b PA). 2.3 Il Tribunale constata che la censura riguardante la violazione del diritto federale, rappresentata dal rifiuto di concessione della qualità di parte, e la censura concernente la violazione del diritto di essere sentito, sono strettamente connesse. Infatti, il diritto di essere sentito, di cui all'art. 29 cpv. 2 Cost., in collegamento con l'art. 29 PA, è in linea di principio vincolato alla qualità di parte e viene concesso solo durante il procedimento in corso (cfr. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, in: Verwaltungsverfahren und Verwaltungsre-
B-5445/2019 Pagina 8 chtspflege des Bundes, 3a ed., 2013, marg. 503). Pertanto, per poter stabilire in che misura il ricorrente può avvalersi del diritto di essere sentito, è necessario in primo luogo analizzare e decidere, se il ricorrente adempia le condizioni, di cui agli artt. 6 e 48 PA, per l'ottenimento della qualità di parte nella procedura rivolta contro la Banca. 3. In primo luogo, il ricorrente censura una violazione del diritto federale secondo l'art. 49 lett. a PA, nella misura in cui non gli è stata riconosciuta qualità di parte nel procedimento contro la Banca, nonché l'accertamento incompleto ed inesatto dei fatti giuridicamente rilevanti secondo l'art. 49 lett. b PA. 3.1 Giusta l'art. 6 PA, sono parti le persone i cui diritti od obblighi potrebbero essere toccati dalla decisione (cfr. art. 5 PA) o le altre persone, gli organismi e le autorità cui spetta un rimedio di diritto contro la decisione (cfr. art. 48 PA). Ha diritto di ricorrere, ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 PA, chi (lett. a) ha partecipato al procedimento dinanzi all’autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; (lett. b) è particolarmente toccato dalla decisione impugnata; e (lett. c) ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla modificazione della stessa. Queste tre condizioni devono essere date in maniera cumulativa (DTF 141 II 14 consid. 4.4; sentenza del TAF B-5291/2018 del 14 maggio 2020 consid. 1.3.1; MARANTELLI-SONA- NINI/HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, art. 48 PA n° 8). 3.1.1 Per "parte" si intendono in primo luogo le parti formali e in secondo luogo le parti materiali interessate, ossia le persone i cui diritti fondamentali sono direttamente toccati dal procedimento pendente (MÜLLER/SCHEFER, in: Grundrechte in der Schweiz, 4a ed., 2008, pagg. 850 e 873). 3.1.1.1 Per essere legittimato a interporre un ricorso, il ricorrente deve avere un rapporto sufficientemente stretto, speciale e degno di nota con la decisione impugnata (DTF 143 II 506 consid. 5.1). Deve avere un interesse degno di protezione, ovvero deve essere toccato in misura maggiore e con un'intensità maggiore rispetto al resto degli interessati dalla decisione impugnata (DTF 137 II 40 consid. 2.3). Tale interesse deve essere diretto, nel senso che si riferisce direttamente all'oggetto della controversia, e concreto (sentenze del TF 2C_863/2019 del 14 aprile 2020 consid. 3.2 e 8C_68/2008 del 27 gennaio 2009 consid. 2.2.1). In particolare, tale interesse esiste quando la situazione di fatto o di diritto può essere influenzata dall'esito della controversia (sentenza del TF 2C_1046/2019 del 23 gennaio 2019 consid. 3) e può consistere anche nell'utilità pratica che il successo del ricorso https://www.swisslex.ch/doc/unknown/5b22bdfc-ddab-4463-92db-a6368403668c/citeddoc/2cb14218-83bc-44ff-86bf-11822453ee87/source/document-link
B-5445/2019 Pagina 9 può costituire per il ricorrente (DTF 138 II 162 consid. 2.1.2). Pertanto, l'ammissione del ricorso deve consentire al ricorrente di evitare di subire il danno che la decisione impugnata gli causerebbe, precisando che il danno che il ricorrente desidera evitare può essere di natura economica, materiale, ideale o di altro tipo (DTF 135 II 145 consid. 6.1; sentenza del TF 2C_863/2019 del 14 aprile 2020 consid. 3.2; sentenza del TAF B-5930/2018 del 10 giugno 2020 consid. 3.2). 3.1.1.2 Il destinatario di una decisione (Verfügungsadressat) ricopre una posizione speciale. Infatti, si tratta della persona la cui posizione giuridica viene modificata dalla decisione e, pertanto, le deve essere riconosciuta la qualità di parte (art. 6 PA) e, di norma, il diritto di ricorrere. Tuttavia, quando il ricorso è presentato da un terzo a favore del destinatario della decisione (Drittbeschwerde pro Adressat; DTF 133 V 239 consid. 6.3 e 130 V 560 consid. 3.5), la qualità per ricorrere presuppone che il terzo stesso subisca uno svantaggio immediato a causa della decisione impugnata (DTF 137 III 67 consid. 3.5 e 130 V 560 consid. 3.5; sentenza del TF 2C_314/2013 del 19 marzo 2014 consid. 1; sentenza del TAF B-5930/2018 del 10 giugno 2020 consid. 3.3; cfr. anche WIEDERKEHR/EGGENSCHWILER, in: Die allgemeine Beschwerdebefugnis Dritter, 2018, n° 9 e segg.). 3.1.2 Un interesse sufficiente può derivare dal fatto che un diritto alla libertà specifico, come ad esempio la libertà personale, è particolarmente toccato, oppure può basarsi su una qualche altra vicinanza specifica alla fattispecie (sentenza del TF 2C_387/2013 del 17 gennaio 2014 consid. 4.2.2; sentenza del TAF B-3895/2013 del 18 agosto 2014 consid. 3.1.2 con rinvii). Tuttavia, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, segnatamente nella sentenza citata dal ricorrente (sentenza del TF 2C_762/2010 del 2 febbraio 2011 consid. 4.3.2 con rinvii), il fatto che qualcuno sia "particolarmente toccato" (art. 48 cpv. 1 lett. b PA) o sia colpito più del resto degli interessati, non è di per sé sufficiente per la concessione della qualità di parte. Infatti, oltre a ciò, è necessario un rapporto speciale, degno di nota e in stretto rapporto con la controversia, rispettivamente un interesse degno di protezione (art. 48 cpv. 1 lett. c PA; cfr. DTF 143 II 506 consid. 5.1; 135 II 172 consid. 2.1 e 134 II 120 consid. 2.1). La giurisprudenza ha negato il diritto di ricorrere in numerosi casi anche a persone che nella costellazione in questione erano indiscutibilmente più colpite del resto della popolazione: così, la concorrenza non ha diritto di contestare un'eventuale autorizzazione erroneamente concessa ad un concorrente, a meno che una disposizione di legge non crei una specifica https://www.swisslex.ch/doc/aol/6c1e6c8f-373e-4395-a2e7-88308e0c31e2/b39d7a93-8f19-443a-88f6-1d06ac129b33/source/document-link
B-5445/2019 Pagina 10 vicinanza tra i concorrenti, o nel caso in cui essi dovessero sostenere che i concorrenti vengono trattati in modo privilegiato (DTF 127 II 264 consid. 2c; 125 I 7 consid. 3d con rinvii). Nel caso di un azionista, anche se unico o di maggioranza, egli non ha, in virtù della sua posizione e dell'interesse economico che ne deriva, il diritto di ricorrere contro una decisione emessa nei confronti della società. Infatti, secondo la prassi, essendo solo indirettamente toccato dalla decisione che intende impugnare, non è in genere legittimato a interporre un ricorso in quanto la decisione è indirizzata solo alla società (DTF 131 II 306 consid. 1.2.2, 125 II 65 consid. 1; 120 Ib 351 consid. 3 e 116 Ib 331 consid. 1c; sentenza del TF 2C_872/2015 del 1° agosto 2016 consid. 3.3.3; sentenze del TAF B-5291/2018 del 14 maggio 2020 consid. 1.3.1; B-2343/2013 del 4 giugno 2014 consid. 1.4.5; B-6736/2013 del 22 maggio 2014 consid. 1.2; B-3987/2011 del 7 dicembre 2011 1.5.2 con rinvii). 3.1.3 Sulla base di quanto appena citato, è chiaro che le circostanze concrete del singolo caso sono di importanza centrale per la questione dell'interesse particolarmente degno di protezione e quindi per la concessione della qualità di parte. A tal proposito, non esiste una distinzione rigorosa dal punto di vista logico-giuridico, comprensibile sul piano concettuale, bensì solo una separazione pratica e ragionevole rispetto al ricorso popolare. Dove tale linea di distinzione passi, deve essere valutato separatamente per ogni settore del diritto (DTF 123 II 376 consid. 5b/bb con rinvii). Gli aspetti che parlano a sfavore della concessione della qualità di parte sono, ad esempio, la possibilità di raggiungere il successo desiderato con altri mezzi, il fatto di essere toccato solo in maniera indiretta, ma anche aspetti di praticabilità, anche se il semplice fatto che un numero elevato di persone possa essere particolarmente toccato non è di per sé un motivo per negare loro la qualità di parte (DTF 129 II 286 consid. 4.3.3, 121 II 176 consid. 2b e 120 Ib 379 consid. 4c). Tuttavia, la cerchia delle persone con la qualità di parte non dovrebbe essere così ampia da rendere estremamente difficile il lavoro amministrativo (cfr. sentenza del TF 2C_762/2010 del 2 febbraio 2011 consid. 4.4 con rinvii). 3.2 Secondo il ricorrente, il suo interesse degno di protezione sarebbe rappresentato dal fatto che il procedimento contro la Banca potrebbe essergli pregiudizievole in relazione a come sarà valutata dall'autorità inferiore la sua posizione di azionista minoritario o qualificato. Dunque, il rifiuto da parte della FINMA di concedergli la qualità di parte, impedirebbe a quest'ultimo di presentare i fatti e le circostanze giuridiche che ritiene rilevanti ai fini della qualifica della sua posizione di azionista. In tal senso, i destinatari di un'eventuale decisione dovrebbero essere determinati in anticipo fin
B-5445/2019 Pagina 11 dall'inizio, in modo che il successivo procedimento con un'ampia raccolta di prove non sia ritardato dalla necessità di ampliare in un secondo momento il cerchio dei possibili destinatari della medesima. In particolare, egli sostiene che una particolare vicinanza sarebbe già giustificata dal fatto che vi sarebbero ragionevoli motivi per credere che la FINMA adotterà misure dirette contro di lui. Infatti, il ricorrente è dell'avviso che sia nella decisione impugnata, come anche nel rapporto dell'incaricato d'inchiesta, siano stati sollevati dei dubbi circa la qualifica di azionista del ricorrente, nonché il suo ruolo all'interno della Banca. A detta del ricorrente, l'autorità inferiore affermerebbe di non avere intenzione di procedere contro il medesimo, sottolineando, tuttavia, il diritto di quest'ultimo di ricorrere contro eventuali misure, prese direttamente nei suoi confronti in una decisione finale nell'ambito del procedimento contro la Banca. Sulla base di tali elementi, il ricorrente ne deduce probabile la pronuncia da parte della FINMA, nella decisione contro la Banca, di misure dirette contro il ricorrente. Pertanto, si giustificherebbe un interesse degno di protezione a poter prendere conoscenza dell'incarto e inoltrare una presa di posizione, prima che l'autorità inferiore statuisca sulla qualifica di azionista o sulla garanzia di un'attività irreprensibile del ricorrente (ricorso pag. 14). Pertanto, il suo interesse non sarebbe puramente ipotetico, come affermato dall'autorità inferiore, bensì acuto a tal punto da soddisfare la condizione del "particolarmente toccato" previsto all'art. 48 cpv. 1 lett. b PA. Il rifiuto di concessione della qualità di parte, violerebbe gravemente il suo diritto di partecipare al procedimento, sancito dalla legge. Inoltre, il ricorrente afferma che la decisione provvisionale del 6 dicembre 2018, nonché il rapporto dell'incaricato d'inchiesta, dimostrerebbero che egli ha un ruolo concreto nel procedimento della FINMA contro la Banca. A tal proposito il ricorrente censura che, nella presentazione della fattispecie nella decisione impugnata, la FINMA avrebbe omesso di riportare quanto affermato circa il ricorrente nella sua decisione provvisionale del 6 dicembre 2018 (cfr. fatti A.c), limitandosi, piuttosto, a riprodurre i fatti presentati dal ricorrente in maniera indiretta e utilizzando un modo di esprimersi finalizzato a screditare la presentazione di quest'ultimo. Tale omissione comporterebbe nella decisione impugnata un accertamento incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti, ai sensi dell'art. 49 lett. b PA (ricorso pag. 5). In tal senso, bisognerebbe tener conto di quanto espresso dall'autorità inferiore nella decisione provvisionale, segnatamente nei paragrafi 12, 13 e 15 (cfr. fatti A.c) e più specificatamente, il fatto che nell'elencare gli azionisti minoritari della Banca, la FINMA ha nominato il ricorrente per primo e vi ha
B-5445/2019 Pagina 12 successivamente fatto riferimento diretto in altri tre passaggi della decisione. Per di più, andrebbe tenuto conto di quanto espresso sul ricorrente dall'incaricato d'inchiesta nel suo rapporto alla FINMA del 15 luglio 2019 (incarto del ricorrente al. 3), del quale l'autorità inferiore non avrebbe fatto parola nella decisione impugnata. Dunque, visti i forti sospetti sollevati dall'incaricato d'inchiesta nei confronti del ricorrente, risulterebbe paradossale e abusivo quanto affermato dalla FINMA nella decisione impugnata, circa l'assenza di intenzione di estendere il procedimento contro la Banca al ricorrente (cfr. fatti A.g). Circa la possibilità di raggiungere il successo desiderato con altri mezzi (cfr. consid. 3.1.3), il ricorrente rimprovera alla FINMA di lasciar intendere che il medesimo non avrebbe la necessità di ottenere la qualità di parte, in quanto egli potrebbe inoltrare una presa di posizione spontanea, da considerare come un mezzo di prova, ai sensi dell'art. 12 lett. c e dell'art. 14 PA. Tuttavia, tale ragionamento non risulterebbe logico, dato che per poter esprimere la propria opinione, il ricorrente avrebbe bisogno di poter prima avere accesso agli atti pertinenti, nonché conoscere tutti i sospetti concreti che l'autorità inferiore e l'incaricato d'inchiesta hanno sul suo conto. Con una semplice presa di posizione circa "fantomatici sospetti" (Phantomverdächtigungen), il ricorrente non potrebbe raggiungere il successo desiderato, ovvero partecipare alla procedura con accesso agli atti e successivo diritto di prendere posizione (ricorso pag. 16). Infine, l'eventualità di dover coprire potenziali segreti commerciali della Banca o dati di altri clienti della medesima, non rappresenterebbe per l'autorità inferiore uno sforzo sproporzionato ed eccessivo, come invece affermato da quest'ultima nella decisione impugnata. Invece, sarebbe proprio il comportamento della FINMA atto a causare un rallentamento del procedimento, il quale verrebbe allungato artificialmente dall'inclusione del ricorrente in seguito. Per di più, l'autorità inferiore non avrebbe espresso un'urgenza particolare del procedimento contro la Banca (ricorso pagg. 17-18). 3.3 Nel caso in specie, è importante notare che il ricorrente non intende contestare una decisione specifica che influisce direttamente sulla sua posizione di fatto o di diritto. Piuttosto, in generale, desidera partecipare al procedimento di enforcement diretto contro la Banca, al fine di evitare che nell'ambito di quest'ultimo vengano accertati e constatati dei fatti a suo svantaggio. A questo proposito, è pur vero che l'identificazione degli azionisti di minoranza e l'accertamento se questi siano da considerare azionisti qualificati ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 lett. cbis LBCR potrebbero eventualmente avere effetti negativi sul ricorrente. Tuttavia, va considerato che tale
B-5445/2019 Pagina 13 verifica si iscrive in un'analisi più ampia del rispetto delle condizioni di autorizzazione della Banca, per la quale è necessario un esame dell'azionariato e l'identificazione degli azionisti, senza che ad ognuno debba essere conferita qualità di parte. Segnatamente, i passaggi del testo della decisione provvisionale e del rapporto dell'incaricato d'inchiesta, riportati dal ricorrente nell'ambito della censura dell'accertamento incompleto dei fatti, devono essere contestualizzati in un procedimento di enforcement contro la Banca, finalizzato ad analizzarne le condizioni di autorizzazione di quest'ultima. A tal proposito, come giustamente ribadito dall'autorità inferiore nella sua risposta (risposta pag. 3), le informazioni contenute nei due documenti in questione, riguardano esclusivamente il procedimento contro la Banca. Ad ogni modo, seppur sia evidente che nella decisione impugnata l'autorità inferiore non abbia riportato quanto espresso nei due documenti in questione, il Tribunale constata che ciò non significa in alcun modo che la medesima non abbia tenuto conto di tali documenti nell'analizzare la richiesta del ricorrente. Per di più, come giustamente sottolineato dall'autorità inferiore, qualora quest'ultima intendesse pronunciare in un'eventuale decisione finale delle misure dirette contro il ricorrente, la medesima avrebbe la possibilità di estendere a quest'ultimo il procedimento in corso contro la Banca o aprire un nuovo procedimento nel quale egli avrebbe qualità di parte e al termine del quale potrebbe impugnare la decisione emessa. Infatti, come stabilito dal Tribunale federale (DTF 142 II 243 consid. 2.3 con rinvii), anche qualora nella decisione contro la Banca vi dovessero essere delle constatazioni o affermazioni riguardanti il ricorrente, tale decisione, anche se cresciuta in giudicato, non potrebbe essere di pregiudizio a quest’ultimo in un eventuale procedimento aperto dalla FINMA contro di lui. In tale ipotesi, il ricorrente godrebbe di tutti i diritti che spettano alle parti in un procedimento e nell'ambito di questi egli potrebbe contestare anche quanto già constatato dalla FINMA nel procedimento contro la Banca, se ciò venisse utilizzato dall'autorità inferiore come base per l'accertamento dei fatti. Contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, il fatto che la FINMA menzioni tale possibilità, non costituisce una probabilità elevata che nella decisione contro la Banca vengano pronunciate misure dirette contro il ricorrente, tali da giustificare una particolare vicinanza alla fattispecie, nonché un interesse degno di protezione. Dunque, il presente caso è un tipico caso di coinvolgimento meramente indiretto, tanto più che non vi è motivo di ritenere che il procedimento contro la Banca porti o abbia portato a sanzioni anche nei confronti del ricorrente. Non è quindi chiaro e, in particolare, non è sufficientemente dimostrato dal
B-5445/2019 Pagina 14 ricorrente in che misura la sua posizione giuridica e fattuale fosse effettivamente toccata al momento della richiesta di ottenimento della qualità di parte e in che modo fosse in gioco qualcosa di più di uno svantaggio meramente indiretto e ipotetico, non legittimando così il ricorrente, in quanto azionista, a contestare una decisione diretta contro la società (cfr. consid. 3.1). Va, inoltre, tenuto conto del fatto che lo svolgimento di un procedimento di enforcement ai sensi dell'art. 30 LFINMA sarebbe notevolmente più difficile, se a tutti gli azionisti venisse riconosciuta la qualità di parte. Ancor più, se si considera che la concessione di quest'ultima potrebbe avere come conseguenza che la documentazione della Banca, di altri azionisti e potenzialmente di altre banche, debba poter essere consultata da qualsiasi persona avente parte al procedimento, nel caso in specie, da un azionista minoritario. Pertanto, come giustamente rilevato dalla FINMA, estendere un procedimento in corso contro la Banca anche ai suoi azionisti, risulterebbe poco praticabile, ostacolando e ritardando considerevolmente la conduzione del procedimento stesso. Non da ultimo, come giustamente affermato dall'autorità inferiore, il fatto che la Banca sia favorevole alla concessione della qualità di parte al ricorrente è nella fattispecie irrilevante, dato che le condizioni per tale conferimento non comprendono l'accordo di chi è già parte al procedimento. 3.4 In considerazione di quanto sopra, nonché prendendo atto di quanto espresso riguardo al ricorrente nella decisione provvisionale della FINMA e nel rapporto dell'incaricato d'inchiesta, il Tribunale conviene con l'autorità inferiore che l'interesse del ricorrente ad un coinvolgimento diretto nel procedimento di enforcement contro la Banca non può essere ritenuto un interesse degno di protezione ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 lett. c PA, che lo autorizzerebbe ad essere parte in causa e a prendere visione dell'incarto del procedimento contro la Banca. Pertanto, la FINMA ha giustamente rifiutato al ricorrente la concessione della qualità di parte nel procedimento contro la Banca. 3.5 Infine, quanto precede si basa in maniera preponderante sul fatto che la FINMA ha ribadito più volte che la procedura di enforcement in corso è diretta verso la Banca e non lo è in alcun modo verso il ricorrente. Il Tribunale sottolinea in questa sede che, qualora la precedente premessa dovesse venire meno, la FINMA dovrà informarne il ricorrente e la questione della qualità di parte dovrà imperativamente essere affrontata.
B-5445/2019 Pagina 15 4. In secondo luogo, il ricorrente censura una violazione del diritto di essere sentito giusta l'art. 29 PA. 4.1 A tal proposito, il ricorrente rimprovera alla FINMA di non dargli la possibilità di prendere conoscenza dei fatti alla base dei dubbi sollevati sul suo conto, nonché di apportare le prove che a suo avviso potrebbero smentire tali dubbi. Il fatto che un'eventuale violazione del diritto di essere sentito possa essere sanata in sede ricorsuale, non potrebbe e non dovrebbe giustificare una violazione di tale diritto sin dall'inizio del procedimento. Infatti, tale circostanza comporterebbe la perdita di un'istanza di ricorso per il ricorrente, nonché di fatto un annullamento dei diritti delle parti. 4.2 4.2.1 Il diritto di essere sentito, sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost., garantisce all'interessato il diritto di prendere visione dell'incarto (cfr. art. 26 PA), la facoltà di offrire mezzi di prova su fatti suscettibili di influire sul giudizio, di esigerne l'assunzione, di partecipare alla loro assunzione e di potersi esprimere sulle relative risultanze, nella misura in cui esse possano influire sulla decisione (cfr. art. 18 PA), il diritto di esprimersi prima che sia resa una decisione sfavorevole nei suoi confronti (cfr. artt. 29 e 30 PA), nonché di ottenere una decisione motivata (cfr. art. 35 PA). 4.2.2 Tale garanzia non serve solo a chiarire i fatti, bensì rappresenta anche un diritto individuale di partecipare alla pronuncia di una decisione mirata sulla persona in quanto tale. Il diritto di essere sentito è quindi, da un lato, il mezzo d'istruzione della causa, dall'altro lato, un diritto della parte di partecipare all'emanazione della decisione che concerne la sua situazione giuridica (DTF 144 II 427 consid. 3.1 con rinvii; sentenza del TAF B-4763/2017 del 29 giugno 2018 consid. 4.2). 4.3 In virtù di quanto precedentemente indicato (cfr. consid. 3), il ricorrente non può, per quanto riguarda il suo diritto di visione dell'incarto in un procedimento contro la Banca, invocare una posizione di parte nel senso di destinatario materiale o formale di una decisione, nonché appellarsi alla qualifica di parte nel senso di un terzo avente diritto di ricorso secondo l'art. 48 PA. Pertanto, visto che il diritto di essere sentito costituisce una garanzia di cui godono le parti, il ricorrente non può avvalersene.
B-5445/2019 Pagina 16 A titolo abbondanziale, il Tribunale precisa che qualora la FINMA decidesse di pronunciare delle misure dirette contro il ricorrente o intendesse condurre in un secondo momento un procedimento separato contro il medesimo, dovrebbe garantirgli il diritto di essere sentito prima dell'emanazione di una decisione, giusta l'art. 29 in collegamento con l'art. 30 cpv. 1 PA (vedi anche, mutatis mutandis, consid. 3.5). 5. In considerazione di quanto precede (cfr. consid. 3.4 e 4.3), lo scrivente Tribunale giunge alla conclusione che il ricorrente non adempie le condizioni poste dagli artt. 6 e 48 cpv. 1 PA per l'ottenimento della qualità di parte nel procedimento di enforcement contro la Banca. Dunque, nella misura in cui l'autorità inferiore ha rifiutato al ricorrente tale qualità, la medesima non ha violato il diritto federale, ma rispettato i limiti del proprio potere d'apprezzamento e del principio della proporzionalità (art. 49 lett. a), ha accertato in maniera esatta e completa i fatti qui rilevanti (art. 49 lett. b) ed ha rispettato il principio dell'adeguatezza (art. 49 lett. c). Pertanto, il ricorso è respinto e la decisione della FINMA del 17 settembre 2019 è confermata. 6. Le spese processuali comprendono la tassa di giustizia e i disborsi a carico della parte soccombente; se quest'ultima soccombe solo in parte, le medesime vengono ridotte (art. 63 cpv. 1 PA e art. 1 cpv. 1 del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]). La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'interesse pecuniario, dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti (art. 2 cpv. 1 e art. 4 TS-TAF). Nella fattispecie, visto l'esito del ricorso (cfr. consid. 5), le spese del procedimento davanti al Tribunale vengono fissate a fr. 4'000.– e sono poste a carico del ricorrente, totalmente soccombente. Tale cifra verrà compensata, dopo la crescita in giudicato della presente sentenza, dall'anticipo di fr. 4'000.– già versato dal ricorrente in data 29 ottobre 2019. 7. La parte, totalmente o parzialmente, vincente ha diritto alle ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa (art. 64 cpv. 1 PA in relazione con l'art. 7 cpv. 1 e 2 TS-TAF). Le ripetibili comprendono le spese di rappresentanza o di patrocinio ed eventuali altri disborsi di parte (art. 8 TS-TAF).
B-5445/2019 Pagina 17 Nella fattispecie, al ricorrente, totalmente soccombente, non si assegna alcuna indennità a titolo di spese ripetibili. Ritenuto che la controparte si è espressa nel senso delle conclusioni del ricorrente, essa non ha diritto all'attribuzione di indennità a titolo di spese ripetibili. Quanto all'autorità inferiore, essa non ha diritto alle spese ripetibili (art. 7 cpv. 3 TS-TAF).
B-5445/2019 Pagina 18 Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese processuali vengono fissate a fr. 4'000.– e poste a carico del ricorrente. Questo importo verrà compensato, dopo la crescita in giudicato della presente sentenza, dall'anticipo di fr. 4'000.– già versato dal ricorrente in data 29 ottobre 2019. 3. Non vengono accordate indennità a titolo di spese ripetibili né al ricorrente, né alla controparte. 4. Comunicazione a: – ricorrente (atto giudiziario) – controparte (atto giudiziario) – autorità inferiore (n. di rif. […]; atto giudiziario)
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il presidente del collegio: La cancelliera:
Pietro Angeli-Busi Maria Cristina Lolli
B-5445/2019 Pagina 19 Rimedi giuridici: Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg., 90 e segg. e 100 LTF). Il termine è reputato osservato se gli atti scritti sono consegnati al Tribunale federale oppure, all'indirizzo di questo, alla posta svizzera o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine (art. 48 cpv. 1 LTF). Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. La decisione impugnata e – se in possesso della parte ricorrente – i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati (art. 42 LTF).
Data di spedizione: 22 settembre 2020