Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-5172/2019
Urteil v o m 2 6 . Oktober 2023 Besetzung Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber Roger Mallepell.
Parteien Rocca + Hotz AG, Via Vuorcha 34, 7524 Zuoz, vertreten durch Dr. iur. Seraina Denoth, Rechtsanwältin, Legal Partners Zürich, Freigutstrasse 40, 8001 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Sanktionsverfügung vom 27. Mai 2019 – Wettbewerbsabreden betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II (Untersuchung 22-0459).
B-5172/2019 INHALTSÜBERSICHT Sachverhalt ................................................................................. 4 Erwägungen………………………………………………………….21 1. Prozessvoraussetzungen ..................................................... 21 2. Streitgegenstand ................................................................... 22 3. Geltungsbereich des Kartellgesetzes .................................. 22 3.1 PERSÖNLICHER GELTUNGSBEREICH ....................................................................... 22 3.2 SACHLICHER UND ÖRTLICHER GELTUNGSBEREICH .................................................... 23 4. Vorbehaltene Vorschriften ................................................... 24 5. Prüfprogramm ....................................................................... 24 6. Vorliegen von Wettbewerbsabreden ................................... 25 6.1 GRUNDLAGEN .................................................................................................. 25 6.2 VORWURF DER VORINSTANZ ............................................................................... 26 6.3 ÜBERSICHT GEGENSTANDPUNKT DER BESCHWERDEFÜHRERIN ................................... 28 6.4 KEINE WETTBEWERBSABREDEN MANGELS WETTBEWERBSSITUATION? ....................... 29 6.5 KEINE WETTBEWERBSABREDEN MANGELS AUSWIRKUNGEN AUF DEN WETTBEWERB? ... 41 6.6 WEITERE ARGUMENTATION GEGEN DAS VORLIEGEN VON WETTBEWERBSABREDEN ...... 52 6.7 ÜBERPRÜFUNG BEWEISLAGE FÄLLE NR. 5, 6 UND 9 ("UMFASSEND BESTRITTEN") ........ 56 6.8 ÜBERPRÜFUNG BEWEISLAGE FÄLLE NR. 1 – 4, NR. 7, 8 UND 10 ("TEILWEISE BESTRITTEN")…………………………………………………………………………….107 6.9 ERGEBNIS WETTBEWERBSABREDEN .................................................................... 110 7. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden .......................... 110 7.1 GRUNDLAGEN ................................................................................................ 110 7.2 ERGEBNIS DER VORINSTANZ .............................................................................. 111 7.3 VORLIEGEN DER VERMUTUNGSTATBESTÄNDE (ART. 5 ABS. 3 KG) .......................... 112 7.4 UNZULÄSSIGKEIT DER WETTBEWERBSABREDEN IN DEN FÄLLEN NR. 1, NR. 3 - NR. 8 UND NR. 10 ............................................................................... 115 7.5 UNZULÄSSIGKEIT DER WETTBEWERBSABREDE IM FALL NR. 2 .................................. 123 7.6 ERGEBNIS UNZULÄSSIGKEIT............................................................................... 124 8. Rechtmässigkeit der Massnahmen .................................... 125 8.1 AUSGANGSLAGE ............................................................................................. 125 8.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERIN .......................................................... 125 8.3 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ......................................................................... 125 8.4 WÜRDIGUNG DES GERICHTS ............................................................................. 126
B-5172/2019 9. Sanktionierung .................................................................... 129 9.1 AUSGANGSLAGE UND FRAGESTELLUNG ............................................................... 129 9.2 AUSSCHLUSS DER SANKTIONIERBARKEIT WEGEN UNANGEMESSEN LANGER DAUER DER UNTERSUCHUNG?.....................................................................................131 9.3 AUSSCHLUSS DER FÄLLE NR. 3, NR. 4 UND NR. 5 VON DER SANKTIONIERBARKEIT (ART. 49A ABS. 3 BST. B KG)?........................................................................140 9.4 RECHTMÄSSIGKEIT DER SANKTIONIERUNG DER WETTBEWERBSABREDEN OHNE UMSATZ……………………………………………………………………………………………148 9.5 RECHTMÄSSIGKEIT DER BASISBETRAGSSÄTZE ........................................................ 168 9.6 WEITERE BEMESSUNGSFAKTOREN ...................................................................... 176 9.7 ZWISCHENERGEBNIS GESAMTSANKTION .............................................................. 181 9.8 TRAGBARKEIT DER SANKTION ............................................................................ 181 10. Verfahrenskosten vor der Vorinstanz .............................. 212 11. Verfahrensantrag betreffend Urteilspublikation ............. 219 12. Ergebnis ............................................................................ 219 13. Kosten und Entschädigung vor dem Bundesverwaltungsgericht .............................................. 220
B-5172/2019 Sachverhalt A. A.a Am 30. Oktober 2012 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretariat) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums gegen 19 im Unterengadin tätige Unternehmen der Baubranche gestützt auf Art. 27 des Kartellgesetzes (zitiert in E. 3.1.1) die Untersuchung Nr. 22-0433 "Bau Unterengadin". Dem Sekretariat lagen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für mutmassliche Wettbewerbsabreden in der Baubranche im Unterengadin vor, namentlich bezüglich der Märkte für Hoch-, Tief- und Strassenbau. Es bestehe der Verdacht, dass sich verschiedene Bauunternehmen abgesprochen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Angebote bzw. Angebotssummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte bzw. Kunden aufzuteilen (Vorinstanz, act. I.002 – I.022 [22-0433]; amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. November 2012, Nr. 221, sowie im Bundesblatt vom 13. November 2012 [BBl 2012 8999]). A.b Vom 30. Oktober bis 1. November 2012 führte das Sekretariat an 13 Standorten Hausdurchsuchungen sowie Partei- und Zeugeneinvernahmen durch (Vorinstanz, act. II.001 ff. [22-0433]; Vorinstanz, act. IV. 001 ff. [22-0433]). Die Rocca + Hotz AG, 7524 Zuoz – Beschwerdeführerin des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. C) – war weder von der genannten Untersuchungseröffnung noch den erwähnten Hausdurchsuchungen betroffen. A.c Am 12. November 2012 reichte die Foffa Conrad AG, 7530 Zernez (nachfolgend Foffa Conrad oder Selbstanzeigerin), dem Sekretariat für sich und (…) R._______, eine Selbstanzeige betreffend mutmassliche Wettbewerbsverstösse in der Baubranche im Ober- und Unterengadin ein ([…]). Im weiteren Untersuchungsverlauf ergänzte die Foffa Conrad die Selbstanzeige mehrfach (vgl. […]). Zudem reichten fünf weitere Unternehmen ebenfalls Selbstanzeigen ein ([…]).
B-5172/2019 A.d Am 22. April 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung Nr. 22- 0433 "Bau Unterengadin" im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf den gesamten Kanton Graubünden sowie auf sieben weitere Unternehmen aus (vgl. amtliche Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 28. Mai 2013, Nr. 100, sowie im Bundesblatt vom 28. Mai 2013 [BBl 2013 3369]). Es führte das Verfahren unter der Bezeichnung "Bauleistungen Graubünden" fort. A.e Darauf führte das Sekretariat am 23. April 2013 weitere Hausdurchsuchungen und Parteieinvernahmen durch (Vorinstanz, act. II.039 ff. [22- 0433]; Vorinstanz, act. IV.013 ff. [22-0433]). Die Rocca + Hotz AG war auch in diese Untersuchungsmassnahmen nicht involviert. A.f Im September und Oktober 2015 folgten verschiedene ergänzende Einvernahmen durch das Sekretariat (Vorinstanz, act. IV.023 ff. [22-0433]). Namentlich befragte das Sekretariat am 20. Oktober 2015 einen ehemaligen Mitarbeiter der Broggi Lenatti AG als Zeuge (Vorinstanz, act. IV.024 [22-0433]) sowie am 29. Oktober 2015 gestützt auf Art. 42 Abs. 1 des Kartellgesetzes (…) der Rocca + Hotz AG; dies um abzuklären, ob die Rocca + Hotz AG allenfalls von der Untersuchung betroffen bzw. das Verfahren auf sie auszudehnen sei (Vorinstanz, act. IV.026 [22-0433], Rz. 20 ff.). A.g Am 23. November 2015 dehnte das Sekretariat die Untersuchung Nr. 22-0433 "Bauleistungen Graubünden" im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf weitere Unternehmen aus, so auch auf die Rocca + Hotz AG, die Broggi Lenatti AG und die P. Lenatti AG, Hoch- und Tiefbau (nachfolgend P. Lenatti; Vorinstanz, act. I.502-I.545 [22-0433]). A.h Anschliessend trennte das Sekretariat die Untersuchung Nr. 22-0433 "Bauleistungen Graubünden" mit Zwischenverfügung vom 23. November 2015 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums in zehn getrennte Verfahren auf, unter anderem in die Untersuchung Nr. 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II" (Vorinstanz, act. I.502-I.545 [22- 0433]).
B-5172/2019 B. B.a Im Zeitraum vom 10. Juli 2017 bis am 19. August 2019 schloss die Wettbewerbskommission (WEKO) die zehn seit dem 23. November 2015 separat weitergeführten Untersuchungen je mit einer eigenen Endverfügung ab: Nr. Datum Verfügung Abschluss Untersuchung Nr. 1 10. Juli 2017 22-0467 "Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal" 2 02. Oktober 2017 22-04uu "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin U" 3 02. Oktober 2017 22-0460 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin III" 4 02. Oktober 2017 22-0461 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin IV" 5 02. Oktober 2017 22-0462 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin V" 6 02. Oktober 2017 22-04qq "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin Q" 7 02. Oktober 2017 22-0464 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VII" 8 26. März 2018 22-0458 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I" 9 27. Mai 2019 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II" 10 19. August 2019 22-0457 "Bauleistungen Graubünden"
B.b Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. nachfolgend C) ist die Untersuchung Nr. 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II". Diese richtete sich gegen die Broggi Lenatti AG, die Foffa Conrad, die P. Lenatti sowie die Rocca + Hotz AG.
B-5172/2019 B.c Untersuchungsgegenstand der Untersuchung Nr. 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II" bildeten mutmassliche Wettbewerbsabreden im Bereich Hoch- und Tiefbauleistungen im Engadin betreffend die folgenden zehn Ausschreibungen (vgl. Ziffer 18 f. der Zwischenverfügung vom 23. November 2015 [A.h]): – (1) (…) [Fall Nr. 1] (2008), – (2) (…) [Fall Nr. 2] (2008), – (3) (…) [Fall Nr. 3] (2008), – (4) (…) [Fall Nr. 4] (2009), – (5) (…) [Fall Nr. 5] (2010), – (6) (…) [Fall Nr. 6] (2011), – (7) (…) [Fall Nr. 7] (2011), – (8) (…) [Fall Nr. 8] (2011), – (9) (…) [Fall Nr. 9] (2011), und – (10) (…) [Fall Nr. 10] (2012). B.d Mit Auskunftsbegehren vom 12., 17. und 19. Februar 2016 unterbreitete das Sekretariat den mutmasslichen Bauherren der Bauprojekte (2) (Fall Nr. 2), (8) (Fall Nr. 8), sowie (9) (Fall Nr. 9) je einen Fragebogen zur Beantwortung (Vorinstanz, act. 10, 12, 14 [22-0459]). Die entsprechenden Antworten gingen am 20. bzw. 23. Februar 2016 sowie am 5. Juni 2016 ein (Vorinstanz, act. 15, 16, 23 [22-0459]). B.e Am 14. März 2016 befragte das Sekretariat die Rocca + Hotz AG, aussagend durch deren Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsidenten, Herrn A._______, als Partei. Gegenstand dieser Einvernahme bildeten – im Sinne einer entsprechenden Ankündigung in der Vorladung – mögliche Wettbewerbsverstösse im Zusammenhang mit den Bauprojekten (5) (Fall Nr. 5), (…), und (9) (Fall Nr. 9), (…) (Vorinstanz, act. 6, 18 [22-0459]). B.f Am 7. Juni 2016 gewährte das Sekretariat den Adressaten der vorliegenden Untersuchung auf einem gesicherten Server Einsicht in die bisher in den Untersuchungen Nr. 22-0433 und Nr. 22-0459 vorliegenden Akten. In die separat geführten Selbstanzeigeakten werde gegenwärtig noch keine Einsicht gewährt (Vorinstanz, act. 24 f. [22-0459]).
B-5172/2019 B.g Mit Schreiben vom 11. August 2016 gab das Sekretariat den Untersuchungsadressaten bekannt, dass in der Untersuchung Nr. 22-0433 "Bauleistungen Graubünden" sechs Selbstanzeigen eingereicht worden seien. Nach der Verfahrenstrennung am 23. November 2015 seien keine weiteren Eingaben von Selbstanzeigerinnen betreffend die Untersuchung 22-0459 "Hoch und Tiefbauleistungen Engadin II" eingegangen. Gleichzeitig informierte das Sekretariat die Untersuchungsadressaten über die Möglichkeit und die Modalitäten der Einsichtnahme in die jeweiligen Selbstanzeigedossiers (Vorinstanz, act. 26-29 [22-0459]). B.h Mit Auskunftsbegehren vom 19. Mai 2017 unterbreitete das Sekretariat dem mutmasslichen Vertreter der Bauherrin des Bauprojekts (5) (Fall Nr. 5) (2010), einen Fragebogen zur Beantwortung (Vorinstanz, act. 48, 50 [22- 0459]). Die entsprechende Antwort ging am 19. Juni 2017 ein (Vorinstanz, act. 51 [22-0459]). Weitere Auskunftsbegehren versandte das Sekretariat am 6. und 10. September 2018. Diese enthielten einen Fragebogen zum Bauprojekt (9) (Fall Nr. 9), bzw. einen solchen zum Bauprojekt (6) (Fall Nr. 6) (Vorinstanz, act. 55, 56 [22-0459]). Die entsprechenden Antworten datieren vom 19. September 2018 bzw. vom 2. Oktober 2018 (Vorinstanz, act. 61, 62, 65 [22-0459]). B.i Bereits am 30. August 2018 hatte das Sekretariat die Foffa Conrad darauf hingewiesen, dass diese in der Selbstanzeige ihr Verhalten im Zusammenhang mit dem Bauprojekt (8) (Fall Nr. 8) (2011), bislang nicht angezeigt habe. Die Foffa Conrad erhalte hiermit die Gelegenheit, ihre Selbstanzeige diesbezüglich bis zum 21. September 2018 zu ergänzen oder zum vorgeworfenen Sachverhalt Stellung zu nehmen (Vorinstanz, act. 54 [24-0039]). Bezugnehmend darauf reichte die Foffa Conrad dem Sekretariat am 12. September 2018 eine Ergänzung der Selbstanzeige mit Ausführungen zum Bauprojekt (8) (Fall Nr. 8) (2011), zusammen mit einer Beilage ein. Das entsprechende Bauprojekt sei lediglich versehentlich nicht in die Selbstanzeige einbezogen worden (Vorinstanz, act. 57 [24-0039]).
B-5172/2019 B.j Am 10. Januar 2019 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadressaten seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu. Das Sekretariat beantragte der WEKO darin unter anderem, die Rocca + Hotz AG sei wegen Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 des Kartellgesetzes mit einer Sanktion in der Höhe von Fr. 489'467.- zu belasten. Zu Lasten der Foffa Conrad beantragte das Sekretariat eine Sanktion von Fr. 11'304.- sowie zu Lasten der Broggi Lenatti AG und der P. Lenatti eine solidarisch zu tragende Sanktion in der Höhe von Fr. 2'318.- (Vorinstanz, act. 76-79 [22-0459]). B.k Mit Eingabe vom 25. Januar 2019 teilte die Foffa Conrad mit, auf eine Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats zu verzichten. Es seien ihr keine zusätzlichen Verfahrenskosten aufzuerlegen (Vorinstanz, act. 80 [22-0459]). Auch die Broggi Lenatti AG und die P. Lenatti liessen sich zum Verfügungsantrag des Sekretariats nicht vernehmen (Vorinstanz, act. 94 [22-0459]). B.l Die Rocca + Hotz AG stellte am 20. Februar 2019 verschiedene Beweisanträge. Insbesondere seien die Architekten, die Bauleitung oder die Bauherren der jeweiligen Bauprojekte als Zeugen und der Geschäftsführer der Rocca + Hotz AG, Herr A._______, im Sinne einer Beweisaussage zum neu ermittelten Sachverhalt und den mit der Eingabe eingereichten Dokumenten zu befragen (Vorinstanz, act. 90 [22-0459]). B.m Mit Eingabe vom 13. März 2019 nahm die Rocca + Hotz AG zum Verfügungsantrag Stellung. Sie wies die angeblichen Kartellrechtsverstösse als unbegründet zurück und beantragte die Einstellung der Untersuchung. Ihr seien weder eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 des Kartellgesetzes (zitiert in E. 3.1.1) noch Kosten aufzuerlegen (Vorinstanz, act. 93 [22- 0459]). Zur Begründung bestritt die Rocca + Hotz AG unter anderem auch die Tragbarkeit der gegen sie beantragten Sanktion und Verfahrenskosten. Diese Beträge würden bereits innerhalb von (…) zu einer Überschuldung des Unternehmens und einem Kapitalverlust mit entsprechend erforderlichen Sanierungsmassnahmen führen. In diesem Zusammenhang hatte die Rocca + Hotz AG dem Sekretariat bereits am 14. Februar 2019 aufforderungsgemäss diverse Unterlagen eingereicht (Vorinstanz, act. 89 [22- 0459]). Zusammen mit der Stellungnahme zum Verfügungsantrag reichte sie diesbezüglich zwei weitere Beilagen ein.
B-5172/2019 B.n Am 25. April 2019 orientierte das Sekretariat die Untersuchungsadressaten (mit einem erneuten Hinweis auf die Möglichkeit zur Akteneinsichtnahme vor Ort) über zwei neue Aktenstücke im Selbstanzeigedossier der Selbstanzeigerin Foffa Conrad, darunter eine schriftliche Ergänzung der Selbstanzeige vom 11. April 2019 ([…]). Die Rocca + Hotz AG nahm am 6. Mai 2019 in diese Akten Einsicht (Vorinstanz, act. 101 [22-0459]). B.o Darauf hörte die WEKO die Rocca + Hotz AG, vertreten durch den Verwaltungsratspräsidenten Herrn A._______ und ihre Rechtsvertreterin, am 13. Mai 2019 an. Die übrigen Parteien hatten auf eine Anhörung vor der WEKO verzichtet. Anlässlich der Anhörung teilte die WEKO der Rocca + Hotz AG mit, dass deren Beweisanträge vom 20. Februar 2019 (vgl. B.l) abgewiesen werden. Die WEKO werde dies in der Endverfügung begründen (Vorinstanz, act. 107 [22-0459]). B.p Am 27. Mai 2019 erliess die WEKO im Verfahren Nr. 22-0459 "Hoch und Tiefbauleistungen Engadin II" eine Verfügung mit folgendem Dispositiv (eröffnet mit Begleitschreiben vom 2. September 2019 [Vorinstanz, act. 110-113 [22-0459]]): "Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission (Art. 30 Abs. 1 KG): 1. Der Broggi Lenatti AG, der Foffa Conrad AG, der P. Lenatti AG, Hochund Tiefbau und der Rocca + Hotz AG wird untersagt: 1.1 Konkurrenten und Konkurrentinnen im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht einer Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten; 1.2 sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen mit Konkurrenten und Konkurrentinnen vor Ablauf der Offerteingabefrist – oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen und Gebieten auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit: a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE); sowie b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer.
B-5172/2019 2. Wegen Beteiligung an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabreden mit folgenden Beträgen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet werden: 2.1. die Broggi Lenatti AG und P. Lenatti AG, Hoch- und Tiefbau solidarisch mit einem Betrag von Fr. 2'318. 2.2. die Foffa Conrad AG mit einem Betrag von Fr. 11'304. 2.3. die Rocca + Hotz AG mit einem Betrag von Fr. 489'467. 3. Die Verfahrenskosten betragen Fr. 106'000 und werden folgendermassen auferlegt: 3.1. Die Broggi Lenatti AG und P. Lenatti AG, Hoch- und Tiefbau tragen solidarisch Fr. 3'400. 3.2. Die Foffa Conrad AG trägt Fr. 49'300. 3.3. Die Rocca + Hotz AG trägt Fr. 53'300. 4. [Eröffnung]" Zusammenfassend kam die WEKO zum Ergebnis, dass die Rocca + Hotz AG und die Foffa Conrad ihre Angebote in den zehn Ausschreibungen, welche Gegenstand der Untersuchung Nr. 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II" bildeten (vgl. B.c), je bilateral miteinander koordiniert hätten. Die Angebotskoordinierungen seien gestützt auf die erhobenen Beweismittel nachgewiesen. Die WEKO habe die Beweisanträge der Rocca + Hotz AG anlässlich der Anhörung daher zu Recht abgewiesen. In der Regel hätten die Rocca + Hotz AG und die Foffa Conrad die Offertpreise so abgestimmt, dass das Angebot der Foffa Conrad höher ausgefallen sei als dasjenige der Rocca + Hotz AG. Bei den folgenden Ausschreibungen habe die Rocca + Hotz AG den Zuschlag wie beabsichtigt erhalten (sog. "erfolgreiche Schutznahmen" der Rocca + Hotz AG): – Nr. 1 (…) [Fall Nr. 1] (2008), – Nr. 2 (…) [Fall Nr. 2] (2008), – Nr. 4 (…) [Fall Nr. 4] (2009), – Nr. 5 (…) [Fall Nr. 5] (2010).
B-5172/2019 Bei den folgenden Ausschreibungen habe nicht, wie im internen Verhältnis beabsichtigt, die Rocca + Hotz AG den Zuschlag erhalten, sondern ein nicht abredebeteiligtes Drittunternehmen (sog. "erfolglose Schutznahmen" der Rocca + Hotz AG): – Nr. 3 (…) [Fall Nr. 3] (2008), – Nr. 6 (…) [Fall Nr. 6] (2011), – Nr. 7 (…) [Fall Nr. 7] (2011), – Nr. 8 (…) [Fall Nr. 8] (2011), – Nr. 10 (…) [Fall Nr. 10] (2012). Auch bei der Ausschreibung Nr. 9 (Fall Nr. 9) (2011), erachtete die WEKO eine bilaterale Angebotskoordination zwischen der Rocca + Hotz AG und der Foffa Conrad als erwiesen. In diesem Fall sei aber "unklar, ob bzw. welches Unternehmen durch die Abrede hätte 'geschützt' werden sollen" bzw. "welchem Unternehmen welche Rolle im Rahmen der Angebotskoordination zugedacht worden" sei. Auch bei dieser Ausschreibung habe ein nicht abredebeteiligtes Drittunternehmen den Zuschlag erhalten (vgl. Verfügung, Rz. 170 f., 174 368, 371). Bei der Ausschreibung Nr. 3 (Fall Nr. 3) (2008), habe sich im Unterschied zu den anderen Ausschreibungen neben der Rocca + Hotz AG und der Foffa Conrad zusätzlich auch die P. Lenatti an der Angebotskoordination beteiligt. In rechtlicher Hinsicht folgerte die WEKO, dass in allen zehn vorgeworfenen Fällen Wettbewerbsabreden zwischen der Rocca + Hotz AG und der Foffa Conrad im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen würden. Die entsprechenden Wettbewerbsabreden seien im Fall Nr. 9 (…) (2011) als horizontale Preisabrede und in den übrigen Fällen als horizontale Geschäftspartner- und Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c des Kartellgesetzes zu werten. Bei der Wettbewerbsabrede im Fall Nr. 3 (…) (2008) zwischen der Rocca + Hotz AG und der P. Lenatti handle es sich um eine Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Bei allen zehn vorgeworfenen Fällen sei auf eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 des Kartellgesetzes zu schliessen, dies infolge Wettbewerbsbeseitigung im Fall Nr. 2 (…) und infolge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlender Rechtfertigung in den übrigen neun Fällen.
B-5172/2019 Mit Bezug auf die Wettbewerbsabreden im Zusammenhang mit den Bauprojekten Nr. 1 (Fall Nr. 1) (2008) und Nr. 2 (Fall Nr. 2) (2008) verneinte die WEKO gestützt auf Art. 49a Abs. 3 Bst. b des Kartellgesetzes die Sanktionierbarkeit. Denn in diesen beiden Fällen übersteige die Dauer zwischen Verfahrenseröffnung und Einstellung der Wettbewerbsbeschränkung fünf Jahre. In den übrigen acht Fällen seien die Voraussetzungen für die Sanktionierung weiterhin gegeben. Dies gelte für die beiden (weiteren) erfolgreichen Schutznahmen der Rocca + Hotz AG (Fälle Nr. 4 und 5; Fälle Nr. 1 und Nr. 2 wurden nicht sanktioniert) wie auch für die Abredebeteiligungen, bei welchen ein nicht abredebeteiligtes Drittunternehmen den Zuschlag erhalten und die Rocca + Hotz AG somit keinen Umsatz auf dem sachlich relevanten Markt erzielt habe (erfolglose Schutznahmen in den Fällen Nr. 3, 6, 7, 8 und 10 sowie Fall Nr. 9). Als sachlich relevanten Markt definierte die WEKO die Bauleistungen im Zusammenhang mit dem jeweiligen Bauprojekt. Als räumlich relevanten Markt nahm die WEKO das Engadin sowie allenfalls angrenzende Gebiete an. Zur Bestimmung des Basisbetrags hinsichtlich der vorgeworfenen umsatzlosen Verstösse zog die WEKO ersatzweise den Umsatz heran, welchen das erfolglos geschützte Unternehmen beim betroffenen Bauprojekt abredegemäss hätte erzielen sollen. Entsprechend stellte die WEKO in den Fällen Nr. 3, 6, 7, 8 und 10 (erfolglose Schutznahmen) auf die Offertsumme der Rocca + Hotz AG (exkl. MWST) als angeblich erfolglos schutznehmendes Unternehmen ab. Im Fall Nr. 9 zog die WEKO ersatzweise den Umsatz heran, welchen die Zuschlagsempfängerin – ein nicht abredebeteiligtes Drittunternehmen – bei diesem Bauprojekt erzielt hat. Die vorgeworfenen Abredebeteiligungen der Rocca + Hotz AG in den umsatzlosen Fällen Nr. 3, 6, 7, 8 und 10 stufte die WEKO je als mittelschwere Verstösse ein und legte den Basisbetragssatz ausgehend davon auf je 5% der entsprechenden Offertsumme der Rocca + Hotz AG fest. Im umsatzlosen Fall Nr. 9 qualifizierte die WEKO die angeblichen Abredebeteiligungen der Rocca + Hotz AG und der Foffa Conrad je als eher leichten Verstoss und legte den Basisbetragssatz auf 2% der Offertsumme der Zuschlagsempfängerin fest.
B-5172/2019 Zur Bestimmung des Basisbetrags hinsichtlich der beiden der Rocca + Hotz AG vorgeworfenen und sanktionierten erfolgreichen Schutznahmen (Fälle Nr. 4 und 5) stellte die WEKO auf die jeweilige Summe (exkl. MwST) ab, zu welcher die Rocca + Hotz AG den Zuschlag in diesen beiden Ausschreibungen erhalten hat. Im Unterschied zu den vorgeworfenen umsatzlosen Verstössen qualifizierte die WEKO die der Rocca + Hotz AG vorgeworfenen Abredebeteiligungen in diesen beiden Fällen je als schwere Verstösse und legte den Basisbetragssatz für die Sanktionierung dieser Fälle auf je 8% des entsprechend realisierten Umsatzes der Rocca + Hotz AG fest. Basierend darauf resultierte zu Lasten der Rocca + Hotz AG für die 8 sanktionierten Einzelsubmissionsabsprachen eine Gesamtsanktion in der Höhe von Fr. 489'467.- (zuzüglich Fr. 53'300.- Verfahrenskosten). Entgegen den Ausführungen der Rocca + Hotz AG seien die Sanktion und die Verfahrenskosten für diese sowohl unter dem Gesichtspunkt der Kapitalisierung als auch der Liquidität vollumfänglich tragbar. Abgesehen davon sanktionierte die WEKO mit der Verfügung vom 27. Mai 2019 auch die P. Lenatti und die Broggi Lenatti AG solidarisch für den ebenfalls als erwiesen erachteten Wettbewerbsverstoss im Zusammenhang mit dem Fall Nr. 3 (…) (2008). Der Foffa Conrad gewährte die WEKO aufgrund der Kooperation als Selbstanzeigerin hinsichtlich des nachträglich angezeigten Kartellrechtsverstosses im Fall Nr. 8 (…) (vgl. B.i) eine Sanktionsreduktion im Umfang von 30% sowie hinsichtlich der übrigen Verstösse einen vollständigen Sanktionserlass.
B-5172/2019 C. C.a Gegen die Verfügung der WEKO (nachfolgend Vorinstanz) vom 27. Mai 2019 erhob die Rocca + Hotz AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 3. Oktober 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie stellt folgende Rechtsbegehren: "1. Die Dispositiv-Ziffern 1 (soweit sie die Beschwerdeführerin betrifft), 2.3. und 3.3. der Verfügung der Vorinstanz vom 27. Mai 2019 in der Untersuchung: 22- 0459: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II seien vollumfänglich und ersatzlos aufzuheben und das Untersuchungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin sei vorbehaltlos einzustellen. 2. Eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 2.3. und 3.3. der Verfügung der Vorinstanz vom 27. Mai 2019 in der Untersuchung: 22-0459: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II vollumfänglich und ersatzlos aufzuheben und es sei darauf zu verzichten, die Beschwerdeführerin mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG zu belasten und der Beschwerdeführerin Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen. 3. Subeventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 2.3. und 3.3. der Verfügung der Vorinstanz vom 27. Mai 2019 in der Untersuchung: 22-0459: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II insoweit aufzuheben und abzuändern, als die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG und die Verfahrenskosten nach freiem Ermessen des Gerichts angemessen reduziert werden, so dass die Beschwerdeführerin maximal mit einem symbolischen Pauschalbetrag von Fr. 38'693 zu belasten ist. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Vorinstanz." Zudem stellt die Beschwerdeführerin die folgenden Verfahrensanträge: "1. Die Akten der Vorinstanz seien für das Beschwerdeverfahren beizuziehen. 2. Das Protokoll der Einvernahme von Herrn [A._______] vom 14. März 2016 (Act. 18 [22-0459]) sei aus dem Recht zu weisen. 3. Im Falle einer Entscheidpublikation sei der Publikationstext vorgängig der Beschwerdeführerin vorzulegen, damit sie diesen auf Geschäftsgeheimnisse prüfen kann."
B-5172/2019 C.b Zur Begründung ihres Hauptbegehrens gemäss Rechtsbegehren-Ziffer 1 auf vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung (soweit sie betreffend) macht die Beschwerdeführerin zusammenfassend geltend, dass in keinem der zehn Bauprojekte eine Wettbewerbsabrede zwischen den Beteiligten vorliege. Die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass die Unternehmen, welchen eine Wettbewerbsabrede vorgeworfen werde, in einem Wettbewerbsverhältnis zu einander gestanden seien. Die jeweils andere Partei habe das jeweilige Bauprojekt nämlich gar nicht ausführen wollen, weshalb kein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien bestanden habe. Ohne Wettbewerbsverhältnis könne auch keine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 des Kartellgesetzes vorliegen. Den Entschluss, nicht am Wettbewerb teilzunehmen, habe die Foffa Conrad selbständig und freiwillig gewählt. Dass teilweise Kontaktaufnahmen und E-Mail-Korrespondenzen zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad stattgefunden hätten, sei unbestritten. Der Konsens der Parteien habe sich aber nicht auf eine Koordination der Angebote bezogen, sondern lediglich darauf, dass die Beschwerdeführerin der Foffa Conrad eine bereits fertiggestellte Offerte zukommen lassen solle, damit sich diese die Arbeit habe ersparen können, selbst eine Offerte für ein Projekt zu rechnen, welches sie ohnehin nicht habe übernehmen wollen. Entgegen der Vorinstanz hätten die Parteien nicht vereinbart, dass die andere Partei die Offerte der Beschwerdeführerin überbieten (bzw. nicht unterbieten) solle. Die Parteien hätten weder eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, noch habe ihr Verhalten eine solche bewirkt. Selbst ein erwiesenes koordiniertes Verhalten in der ersten Angebotsrunde hätte keinerlei Wirkung im Markt gehabt, weil auf die erste Angebotsrunde gewöhnlich weitere Preisverhandlungen (Abgebotsrunden) gefolgt seien. Die Vorinstanz habe den diesbezüglichen Sachverhalt unvollständig erhoben und mit einer ungerechtfertigten Abweisung der Beweisanträge der Beschwerdeführerin in antizipierter Beweiswürdigung die Beweisregeln und die Grundsätze eines fairen Verfahrens verletzt. Abgesehen davon habe die Vorinstanz den Vorwurf der Absprache betreffend mindestens drei der zehn Bauprojekte nicht ausreichend beweisen können. Die Beweislage der Verfügung sei insbesondere hinsichtlich der Projekte (5) (Fall Nr. 5), (6) (Fall Nr. 6) und (9) (Fall Nr. 9) ungenügend.
B-5172/2019 Im Rahmen der Eventualbegründung bestreitet die Beschwerdeführerin weiter die Sanktionierbarkeit der ihr vorgeworfenen Kartellrechtsverstösse, dies vorab in zeitlicher Hinsicht. Einerseits habe das Verfahren der Vorinstanz unangemessen lange gedauert, sodass eine Sanktion schon aus diesem Grund nicht mehr hätte erlassen werden dürfen. Andererseits sei die Verwirkungsfrist für eine Sanktionierung infolge Überschreitung der Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b des Kartellgesetzes nicht nur bezüglich der beiden von der Vorinstanz nicht sanktionierten Fälle verstrichen (vgl. B.p), sondern zusätzlich auch bezüglich der Fälle Nr. 3 (…), Nr. 4 (…) und Nr. 5 (…). Das rechtmässige Stichdatum für die Berechnung der fünfjährigen Frist gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b des Kartellgesetzes sei die Ausdehnung der Untersuchung auf die Beschwerdeführerin am 23. November 2015. Die Vorinstanz stelle gestützt auf eine unzulässige tatbezogene Auslegung der Bestimmung zu Unrecht auf den Zeitpunkt der Verfahrensausdehnung auf den gesamten Kanton Graubünden am 22. April 2013 ab. Entgegen dieser Darstellung seien alle angeblich wettbewerbsrechtlich relevanten Handlungen der Beschwerdeführerin vor dem 23. November 2010 verjährt. Zudem könne eine Sanktion im Sinne von Art. 49a Abs. 1 des Kartellgesetzes nur festgesetzt werden, wenn das zu sanktionierende Unternehmen auf dem relevanten Markt einen Umsatz generiere. Die Vorinstanz habe aber für die sechs Bauprojekte, bei welchen die Beschwerdeführerin den Zuschlag nicht erhalten und somit keinen Umsatz erzielt habe, je eine Sanktion aufgrund des hypothetischen Umsatzes berechnet, welchen die Beschwerdeführerin erzielt hätte, wenn sie den Zuschlag erhalten hätte. Damit habe die Vorinstanz das strafrechtliche Legalitätsprinzip sowie Art. 49a Abs. 1 des Kartellgesetzes und die KG-Sanktionsverordnung (zitiert in E. 9.4.2.1) verletzt. Die Bezahlung einer Sanktion in der Höhe von Fr. 489'467.- zuzüglich Verfahrenskosten von Fr. 53'300.- sei für die Beschwerdeführerin im Übrigen unter dem Gesichtspunkt der Liquidität nicht tragbar und somit unverhältnismässig. Eine Begleichung dieser Beträge beeinträchtige die Wettbewerbsfähigkeit der Beschwerdeführerin erheblich und würde sie zur Einstellung des Betriebs zwingen. Die Vorinstanz verletze mit ihrer gegenteiligen Einschätzung den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und Art. 49a Abs. 1 des Kartellgesetzes i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der KG-Sanktionsverordnung. Zur Begründung beruft sich die Beschwerdeführerin auf eine von ihr
B-5172/2019 neu erarbeitete, zusammen mit der Beschwerde eingereichte, "Plan-Erfolgsrechung und Liquiditätsplan" für die Jahre 2019 bis 2025 (Beschwerdebeilage Nr. 5). Im Sinne des Subeventualantrags der Beschwerdeführerin (Rechtsbegehren-Ziffer 3; vgl. C.a) seien die angeblichen umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin nach Massgabe der bisherigen Rechtsprechung der Vorinstanz betreffend Einzelsubmissionsabsprachen in den Kantonen Aargau und Zürich – wenn überhaupt – lediglich als erschwerender Umstand nach Art. 5 der KG-Sanktionsverordnung zu behandeln. Subeventualiter gerechtfertigt sei für alle sechs angeblichen, umsatzlosen Verstösse der Beschwerdeführerin zusammen ein symbolischer Pauschalbetrag von maximal Fr. 5'000.-. Mit 5% habe die Vorinstanz die Basisbetragssätze für die umsatzlosen Bauprojekte in jedem Fall zu hoch bemessen. Die Einstufung als mittelschwere Verstösse sei unzutreffend. Was die beiden sanktionierten erfolgreichen Schutznahmen betreffe (Fälle Nr. 4 […] und Nr. 5 […]), habe die Vorinstanz den Basisbetragssatz willkürlich und in Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei 8% festgesetzt. Entgegen der Vorinstanz handle es sich bei diesen beiden angeblich "umsatzgenerierenden" Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin um keine schweren Verstösse. Subeventualiter sei die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang mit einem symbolischen Pauschalbetrag von maximal (…) % des jeweiligen Umsatzes zu belasten. Ausgehend davon resultiere zu Lasten der Beschwerdeführerin der in Rechtsbegehren-Ziffer 3 genannte symbolische Pauschalbetrag von Fr. 38'693.- (Fr. […] für die Bauprojekte ohne Umsatz, zuzüglich Fr. […] für das Bauprojekt Nr. 4 […] und Fr. […] für das Bauprojekt Nr. 5 […]). C.c Die Vorinstanz liess sich am 16. Dezember 2019 vernehmen. Sie weist die Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrer Vernehmlassung zurück und stellt die folgenden Anträge: "In der Sache: Die Beschwerde sei abzuweisen und die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 27. Mai 2019 gegen die Beschwerdeführerin sei zu bestätigen. - unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin – Zu den Verfahrensanträgen der Beschwerdeführerin: Der Verfahrensantrag Ziff. 2 der Beschwerdeführerin sei abzuweisen."
B-5172/2019 Es seien keine neuen Argumente ersichtlich, welche Zweifel an der in der angefochtenen Verfügung vorgenommenen Beurteilung aufkommen liessen. Namentlich verkenne die Beschwerdeführerin mit ihrem zentralen Argument, mangels Interesse an einer Ausführung der Arbeiten bestehe keine Wettbewerbssituation zwischen der Foffa Conrad und der Beschwerdeführerin, dass die Foffa Conrad der Bauherrschaft jeweils tatsächlich ein Angebot unterbreitet und damit am Wettbewerb partizipiert habe. Weiter sei hervorzuheben, dass die Beschwerdeführerin ihre Argumentation zur fehlenden Tragbarkeit der Sanktion im vorliegenden Beschwerdeverfahren geändert habe. Während sich die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren diesbezüglich noch darauf berufen habe, die Sanktion würde zu einer Überschuldung führen, mache sie vorliegend unter Beilage eines nachträglich erstellten Liquiditätsplans für die Jahre 2019 bis 2025 (Beschwerdebeilage Nr. 5) einen drohenden Liquiditätsengpass geltend. Aus Sicht der Vorinstanz stehe die Liquidität der verfügten Sanktion nach wie vor nicht entgegen. C.d Mit Replik vom 4. März 2020 hielt die Beschwerdeführerin an den mit der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren und Verfahrensanträgen vollumfänglich fest. Im Zusammenhang mit der unverändert geltend gemachten fehlenden Tragbarkeit der Sanktion reichte die Beschwerdeführerin weitere Beilagen ein (Replikbeilagen Nr. 1 – 6). C.e Die Vorinstanz hielt in ihrer Duplik vom 22. April 2020 an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdeführerin wiederhole in der Replik fast ausschliesslich die bisherigen Einwände, ohne neue Argumente vorzubringen. Die von der Vorinstanz in der Vernehmlassung festgestellten Zweifel am Liquiditätsplan habe die Beschwerdeführerin in der Replik nicht ausräumen können. C.f Mit Instruktionsverfügung vom 28. April 2020 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz auf, in einer ergänzenden Duplik zu verschiedenen Randziffern der Replik ausdrücklich Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz reichte die ergänzende Duplik am 19. Mai 2020 ein. C.g Darauf erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Einreichung einer abschliessenden Stellungnahme. Dem kam die Beschwerdeführerin am 29. Juni 2020 nach. Als Beilagen reichte sie einen alternativen Liquiditätsplan sowie eine von ihrem Verwaltungsratspräsidenten verfasste persönliche Stellungnahme vom 24. Juni 2020 ein.
B-5172/2019 C.h Mit Instruktionsverfügung vom 21. April 2021 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin auf, diverse Unterlagen zu ihrer aktuellen wirtschaftlichen Situation einzureichen. Gestützt darauf reichte die Beschwerdeführerin am 2. Juni 2021 innert erstreckter Frist verschiedene aktualisierte Unterlagen ein. Darunter befanden sich unter anderem die Geschäftsberichte 2019 und 2020, ein überarbeiteter Liquidationsplan sowie eine Zusammenfassung der stillen Reserven des Unternehmens per 31. Dezember 2020. C.i Am 16. Juni 2021 übermittelte der Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin dem Gericht ein weiteres Schreiben, in welchem er auf jenes vom 24. Juni 2020 (vgl. C.g) verwies. C.j Die Vorinstanz nahm mit Eingabe vom 2. Juli 2021 zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 2. Juni 2021 und den damit eingereichten Unterlagen zur aktuellen wirtschaftlichen Situation Stellung. C.k Die Beschwerdeführerin äusserte sich dazu am 16. August 2021 und hielt an ihren bisherigen Ausführungen fest. Die Sanktion sei für sie weder zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung noch zum jetzigen Zeitpunkt tragbar. Mit den aufforderungsgemäss nachgereichten Dokumenten habe die Beschwerdeführerin darlegen können, dass der befürchtete Liquiditätsengpass zwar zeitlich etwas verzögert, aber dennoch voraussichtlich im Jahr 2023 eintreten werde. Die angefochtene Sanktion sei unverhältnismässig und bringe die Beschwerdeführerin in eine finanziell sehr schwierige Lage. C.l Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
B-5172/2019 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Sanktionsverfügungen der Vorinstanz in Kartellsachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, VGG; SR 173.32). Die Beschwerdeführerin hat als Partei am vorinstanzlichen Untersuchungsverfahren teilgenommen. Sie ist durch die angefochtene Sanktionsverfügung besonders berührt und hat als Verfügungsadressatin ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren, VwVG; SR 172.021; vgl. Urteil des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021, E. 1). 1.2 Soweit die Beschwerdeführerin die Einstellung des Untersuchungsverfahrens beantragt, ist auf die Beschwerde praxisgemäss nicht einzutreten (vgl. Urteile des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.2.3, B-6180/2013 vom 29. April 2014 E. 1.4, B-845/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 1.3; B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 1.3, B-765/2014 vom 16. November 2022 E. 1.3.3, B-747/2014 vom 16. November 2022 E. 1.1.3; vgl. auch das Urteil des BVGer B-3626/2017 vom 27. November 2019 E. 1). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher – mit Ausnahme der soeben erwähnten Einschränkung – einzutreten.
B-5172/2019 2. Streitgegenstand Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstandes – bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (vgl. FLÜCKIGER, in: Waldmann/Krauskopf, Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 7 N. 19; MO- SER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 52 N. 3; SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 52 N. 38, je m.w.H.). Die Beschwerdeführerin beantragt im Hauptbegehren die vollständige Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1 (soweit die Beschwerdeführerin betreffend), 2.3 und 3.3 der angefochtenen Verfügung (vgl. den Wortlaut des Verfügungsdispositivs unter B.p.). Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind somit die Rechtmässigkeit der Massnahmen, welche die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin angeordnet hat (Dispositiv-Ziffer 1), sowie die Rechtmässigkeit der Sanktion von Fr. 489'467.- (Dispositiv-Ziffer 2.3) und der Auferlegung von Verfahrenskosten der Vorinstanz auf die Beschwerdeführerin im Betrag von Fr. 53'300.- (Dispositiv-Ziffer 3.3). 3. Geltungsbereich des Kartellgesetzes 3.1 Persönlicher Geltungsbereich 3.1.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hinsicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Normadressaten des Kartellgesetzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten gemäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Qualifizierung als Unternehmen setzt somit eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess voraus. Erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, sofern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 533, nachfolgend Botschaft KG 1995).
B-5172/2019 Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilnehmer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirtschaftliche Selbständigkeit stellt eine konstitutive Voraussetzung des Unternehmensbegriffs dar. Das heisst, dass Gebilde, die sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 3.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne; RETO HEIZMANN/MICHAEL MAYER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 2 N. 20 [nachfolgend zit.: {AUTOR}, DIKE-KG]). 3.1.2 Die Beschwerdeführerin ist unstrittig ein Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes. 3.2 Sachlicher und örtlicher Geltungsbereich 3.2.1 In sachlicher Hinsicht ist die Geltung des Kartellgesetzes zu bejahen, wenn Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1 KG Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. In örtlicher Hinsicht beansprucht das Kartellgesetz Geltung auf dem Hoheitsgebiet der Schweiz. Gemäss dem in Art. 2 Abs. 2 KG statuierten Auswirkungsprinzip findet das Kartellgesetz auf alle Sachverhalte Anwendung, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst wurden. Die Unterstellung unter den Geltungsbereich sagt noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aus. Diese Prüfung erfolgt erst bei der Anwendung der materiellen Bestimmungen (vgl. HEIZMANN/ MAYER, DIKE-KG, Art. 2 N. 1 und 48). 3.2.2 Im vorliegenden Fall wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vor, sie habe von ihrem Geschäftssitz im Engadin aus in den zehn Ausschreibungen, welche Gegenstand der Untersuchung Nr. 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II" bildeten (vgl. B.c), kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbsabreden getroffen. Dies, indem die Beschwerdeführerin ihre Angebote bei diesen zehn Bauprojekten je bilateral mit der Foffa Conrad und in einem Fall zusätzlich mit der P. Lenatti koordiniert habe. Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass der Geltungsbereich des Kartellgesetzes vorliegend auch in sachlicher und örtlicher Hinsicht gegeben ist.
B-5172/2019 4. Vorbehaltene Vorschriften Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Marktoder Preisordnung begründen (Bst. a), und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Nicht unter das Kartellgesetz fallen zudem Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, unterliegen hingegen der Beurteilung nach dem Kartellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). Vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG sind vorliegend nicht ersichtlich (vgl. in diesem Sinne auch das Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Umbricht, m.H. [u.a. zum Verhältnis des Vergaberechts zum Kartellrecht], bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020). 5. Prüfprogramm Ausgehend vom vorliegend massgeblichen Streitgegenstand (vgl. E. 2) gilt es im Folgenden zu prüfen, ob sich die zulasten der Beschwerdeführerin verhängte Sanktion sowie die sie betreffenden Massnahmen als rechtmässig erweisen (Dispositiv-Ziffern 1 und 2.3 der Verfügung). Weiter stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 53'300.- auferlegen durfte (Dispositiv-Ziffer 3.3 der Verfügung). Zur Beantwortung dieser Fragen ist in einem ersten Schritt zu untersuchen, ob sich die Beschwerdeführerin in den ihr vorgeworfenen Fällen je an einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt hat, was die Beschwerdeführerin bestreitet (nachfolgend E. 6). Soweit Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob es sich in den entsprechenden Fällen um unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG handelt (E. 7; vgl. zur geforderten zweistufigen Prüfung BGE 147 II 72 E. 3.5 [2. Absatz], E. 5.1.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer). Bei einer Bejahung der Frage wird weiter zu prüfen sein, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine Sanktion auszusprechen ist (E. 9).
B-5172/2019 Abgesehen davon gilt es die beantragte Aufhebung der gegenüber der Beschwerdeführerin angeordneten Massnahmen (E. 8), die Rechtmässigkeit des sie betreffenden Kostenentscheids der Vorinstanz (E. 10) sowie die Verfahrensanträge der Beschwerdeführerin zu beurteilen (E. 6.7.1.3 Bst. e, E. 11). Dem Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin auf Beizug der vorinstanzlichen Akten ist das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen nachgekommen. Es hat die Verfahrensakten der Vorinstanz gestützt auf Art. 57 Abs. 1 VwVG beigezogen. 6. Vorliegen von Wettbewerbsabreden 6.1 Grundlagen 6.1.1 Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG erfordert eine Verhaltenskoordination im Sinne eines "bewussten und gewollten Zusammenwirkens" der betreffenden Unternehmen. Ebenso setzt Art. 4 Abs. 1 KG voraus, dass die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt. Art. 4 Abs. 1 KG unterscheidet die Vereinbarung von der abgestimmten Verhaltensweise. Diese beiden Erscheinungsformen von Wettbewerbsabreden sind die Mittel der Verhaltenskoordination, wobei vom Gesetzeswortlaut ausdrücklich auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen erfasst werden (vgl. zum Ganzen: BGE 147 II 72 E. 3.1 f., E. 3.6 Hors-Liste Medikamente Pfizer und BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Altimum, jeweils m.H. auf die Botschaft KG 1995, S. 545; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne, m.w.H.; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2023, Rz. 2.59 ff.; ROGER ZÄCH / RETO HEIZ- MANN, Schweizerisches Kartellrecht, 3. Aufl. 2023, Rz. 407 ff.). Vorliegend wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vor, sich an Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form von Vereinbarungen beteiligt zu haben (vgl. nachfolgend E. 6.2). 6.1.2 Abreden widersprechen dem Selbständigkeitspostulat und sind deshalb geeignet, zwischen den beteiligten Unternehmen die Ungewissheit über ihr zukünftiges Verhalten im Wettbewerb auszuschliessen. Mit dem Begriff der Abrede sollen lückenlos alle denkbaren Mittel der Verhaltenskoordination erfasst werden, welche die praktische Zusammenarbeit an die
B-5172/2019 Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen. Die rechtliche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens wie die zivilrechtliche Durchsetz- und Erzwingbarkeit von Vereinbarungen sind unerheblich. Entscheidend ist einzig, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren. Insofern geht der kartellrechtliche Begriff der Vereinbarung über den obligationenrechtlichen Vertrag hinaus (vgl. zum Ganzen: BGE 147 II 72 E. 3.2 f., E. 3.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 8.3.2 f., Engadin IV; B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, Türbeschläge; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 295, Ticketvertrieb Hallenstadion; B-3332/2012 vom 13. November 2015 E. 9.2.4.4, BMW, je m.H.). 6.1.3 Eine Abrede wird dann zu einer Wettbewerbsabrede, wenn sie eine Wettbewerbsbeschränkung zum Gegenstand hat. Eine solche besteht dann, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der Wettbewerbsteilnehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparameter (wie Preis, Menge und Qualität, Service, Beratung, Geschäftskonditionen, etc.) so eingeschränkt wird, dass dadurch die zentralen Funktionen des Wettbewerbs in all seinen verschiedenen Facetten vermindert und eingeschränkt werden. Eine die freie Preisbildung einschränkende Abrede stellt eine Wettbewerbsbeeinträchtigung dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.5, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.H.). 6.2 Vorwurf der Vorinstanz 6.2.1 Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe sich in den Jahren 2008 bis 2012 im Zusammenhang mit den folgenden zehn Ausschreibungen von Hoch- bzw. Tiefbauprojekten im Oberengadin an Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form von Vereinbarungen beteiligt: – Nr. 1: (…) [Fall Nr. 1] (2008), – Nr. 2: (…) [Fall Nr. 2] (2008), – Nr. 3: (…) [Fall Nr. 3] (2008), – Nr. 4: (…) [Fall Nr. 4] (2009), – Nr. 5: (…) [Fall Nr. 5] (2010), – Nr. 6: (…) [Fall Nr. 6] (2011), – Nr. 7: (…) [Fall Nr. 7] (2011), – Nr. 8: (…) [Fall Nr. 8] (2011), – Nr. 9: (…) [Fall Nr. 9] (2011), und – Nr. 10: (…) [Fall Nr. 10] (2012).
B-5172/2019 Die Beschwerdeführerin habe in diesen zehn Fällen je mit der Foffa Conrad bilateral koordinierte Angebote eingereicht. In der Regel hätten die Beschwerdeführerin und die Foffa Conrad die Offertpreise bei diesen Projekten so abgestimmt, dass das Angebot der Foffa Conrad höher ausgefallen sei, als dasjenige der Beschwerdeführerin. Dabei habe die Foffa Conrad auch im Rahmen von allfälligen Abgebotsrunden nicht versucht, die Beschwerdeführerin im Nachhinein zu unterbieten, um den Auftrag zu erhalten. Im Fall Nr. 3 hätten die Beschwerdeführerin und die Foffa Conrad ihre Angebote zudem mit der P. Lenatti koordiniert. 6.2.2 Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin diesbezüglich eine Beteiligung an (je separat geprüften) Einzelsubmissionsabsprachen vor. Einen projektübergreifenden Konsens und ein umfassenderes Abstimmen des Bietverhaltens im Sinne eines Gesamtkonsenses bezeichnet die Vorinstanz als nicht erwiesen. Zwar sei eine gewisse Häufung von Angebotskoordinierungen zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad in den Jahren 2008 bis 2012 zu beobachten. Ein hinreichend klares Muster, um auf einen Gesamtkonsens zu schliessen, erkennt die Vorinstanz aber ausdrücklich nicht. Namentlich seien keine Treffen, Korrespondenzen, gemeinsame Strategieüberlegungen oder organisatorische Vorkehren bekannt, welche auf eine projektübergreifende, systematische Koordination hindeuten würden (Verfügung, Rz. 39 f.). 6.2.3 Bei den Ausschreibungen in den Fällen Nr. 1, 2, 4 und 5 habe die Beschwerdeführerin den Zuschlag – wie bereits vorne erwähnt (vgl. B.p) – wie beabsichtigt erhalten. Bei den Ausschreibungen in den Fällen Nr. 3, 6, 7, 8 und 10 habe nicht – wie im internen Verhältnis beabsichtigt – die Beschwerdeführerin den Zuschlag erhalten, sondern ein anderes Unternehmen, welches an der Abrede nicht beteiligt gewesen sei. 6.2.4 Bei der Ausschreibung im Fall Nr. 9 sei ebenfalls eine bilaterale Angebotskoordination zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad erwiesen. In diesem Fall sei aber "unklar, ob bzw. welches Unternehmen durch die Abrede hätte 'geschützt' werden sollen" und "welchem Unternehmen welche Rolle im Rahmen der Angebotskoordination zugedacht worden" sei. Auch bei dieser Ausschreibung habe ein nicht abredebeteiligtes anderes Unternehmen den Zuschlag erhalten (vgl. B.p).
B-5172/2019 6.2.5 Zwischen den beteiligten Unternehmen hätten jeweils tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen und damit ein natürlicher Konsens vorgelegen, ihre Angebote bei den betreffenden Ausschreibungen zu koordinieren. Ein solcher Abredeinhalt sei in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Zudem hätten die Abredeteilnehmer tatsächlich bezweckt, sich bei den betreffenden Ausschreibungen nicht zu konkurrenzieren. In den zehn vorgeworfenen Fällen sei damit von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form von Vereinbarungen auszugehen (Verfügung, Rz. 199, 201, Rz. 223, Lemma 1). 6.3 Übersicht Gegenstandpunkt der Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin bestreitet sämtliche ihr vorgeworfenen Wettbewerbsverstösse. Sie macht zur Begründung ihres Hauptantrags auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung geltend, dass in keinem der zehn Bauprojekte eine Wettbewerbsabrede vorliege. Diesen Standpunkt stützt die Beschwerdeführerin zusammenfassend auf die folgenden Hauptargumente: – a) Wettbewerbsabreden seien ausgeschlossen, da das an der vorgeworfenen Angebotskoordination angeblich mitbeteiligte andere Unternehmen an der Ausführung der betreffenden Bauprojekte gar nie interessiert gewesen sei, womit zwischen den vermeintlichen Abredeparteien keine Wettbewerbssituation vorgelegen habe. Ohne Wettbewerbsverhältnis könne auch keine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 KG vorliegen (vgl. E. 6.4). – b) Wettbewerbsabreden lägen nicht vor, da selbst ein erwiesenes koordiniertes Verhalten zwischen den angeblich an den Abreden beteiligten Unternehmen keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt habe (vgl. E. 6.5). – c) Die Vorinstanz schliesse zu Unrecht auf Wettbewerbsabreden, da sie den Vorwurf der Absprache betreffend mindestens drei der zehn Bauprojekte nicht ausreichend habe beweisen können. Die der angefochtenen Verfügung zugrundeliegende Beweislage sei insbesondere bezüglich der Projekte Nr. 5 (…), Nr. 6 (…) und Nr. 9 (…) ungenügend. In diesen drei Fällen sei aufgrund der vorliegenden Beweismittel nicht klar, ob überhaupt ein Kontakt zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad stattgefunden habe (vgl. E. 6.6.1, E. 6.7).
B-5172/2019 – d) Wettbewerbsabreden lägen nicht vor, da die – in den übrigen Fällen unbestrittenen – Kontaktaufnahmen und E-Mail-Korrespondenzen zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad (bzw. im Fall Nr. 3 auch mit der P. Lenatti) und das anschliessende Übersenden der vorkalkulierten Offerte der Beschwerdeführerin an diese Unternehmen die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG aus den folgenden Gründen nicht erfüllen könnten: (1) mangels Vorliegens eines Konsenses auf eine Koordination der Angebote (vgl. E. 6.6.1.3; E. 6.6.2; E. 6.7 f.); (2) mangels Vorliegens einer bezweckten oder bewirkten Wettbewerbsbeschränkung (vgl. E. 6.5.3 ff.). 6.4 Keine Wettbewerbsabreden mangels Wettbewerbssituation? 6.4.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Begründung ihres Standpunktes, dass in keinem der zehn strittigen Fälle eine Wettbewerbsabrede vorliege, als erstes auf das Hauptargument (E. 6.3 Bst. a), die vermeintlichen Abredeparteien seien mit Bezug auf diese Bauprojekte von vorneherein nicht miteinander im Wettbewerb gestanden. 6.4.1.1 Die angeblich mitbeteiligten Bauunternehmen – also die Foffa Conrad und (im Fall Nr. 3) die P. Lenatti – hätten die jeweiligen Bauprojekte aus ihrem eigenen Willen nicht ausführen wollen. Sie hätten an der Ausführung dieser Bauprojekte kein Interesse gehabt und aus ihrer eigenen und freien Entscheidung beschlossen, der Bauherrschaft bei der jeweiligen Ausschreibung ein höheres Angebot als die Beschwerdeführerin zu unterbreiten. 6.4.1.2 Am Interesse an der Ausführung der vorliegenden Bauprojekte habe es einerseits gefehlt, da sich diese Projekte alle im Oberengadin befunden hätten, wo die im Unterengadin ansässige Foffa Conrad grundsätzlich keine Bauprojekte übernehme. Gerade das Engadin mit seinen geographischen Gegebenheiten führe zu einer naturgemässen Begrenztheit des räumlich relevanten Raumes. Es sei nicht realistisch, dass ein Bauunternehmen ein konkurrenzfähiges Angebot machen könne, wenn es seinen Sitz mehr als ca. 15-20 Minuten Fahrzeit vom Bauprojekt entfernt habe. Aufgrund des längeren Anfahrtsweges wäre es für die Foffa Conrad finanziell nicht interessant gewesen, für die Ausführung von Bauprojekten im Oberengadin zu offerieren. Andererseits habe der Foffa Conrad die Kapazität gefehlt. Als kleineres lokales Bauunternehmen sei es nicht möglich,
B-5172/2019 beliebig viele Projekte ausführen zu können. Bei jedem Projekt müsse genau kalkuliert werden, ob die Kapazitäten und Ressourcen vorhanden seien oder bereits anderweitig genutzt würden. Die Foffa Conrad habe ihre Ressourcen für näher gelegene und wirtschaftlich rentablere Bauprojekte einsetzen wollen. Diese Überlegungen hätten dazu geführt, dass sich die Foffa Conrad unabhängig von der Beschwerdeführerin dazu entschieden habe, die jeweiligen Bauaufträge nicht ausführen zu wollen. 6.4.1.3 Da die Foffa Conrad aber von den jeweiligen Bauherrschaften eingeladen worden sei, eine Offerte einzugeben, habe sie nicht ablehnen wollen. Das Unternehmen habe befürchtet, andernfalls nicht mehr für andere Bauvorhaben eingeladen zu werden. In der Engadiner Baubranche sei es nicht unüblich, dass Bauunternehmen eine Offerte einreichen, auch wenn sie gar nicht vorhätten, ein Bauprojekt umzusetzen, sei dies, weil ihnen die personellen Ressourcen fehlen würden oder die Fahrdistanzen zu weit seien. Kein Bauunternehmen könne es sich leisten, einem wichtigen Auftraggeber zu signalisieren, keine Kapazität zu haben oder am Auftrag nicht interessiert zu sein. Wenn ein Bauunternehmen keine Offerte eingebe, obwohl es zur Offertstellung eingeladen worden sei, könne dies bedeuten, dass das Unternehmen beim nächsten Projekt dieser Bauherrschaft nicht mehr eingeladen werde. Das Ablehnen einer Offertstellung könne zu einem schlechten Ruf in der Baubranche führen. Die Foffa Conrad habe dieses Risiko nicht eingehen wollen. Aus diesen Überlegungen habe die Foffa Conrad Offerten einreichen wollen, mit denen sie den Zuschlag aber möglichst nicht erhalten würde. Die Offerten, welche die Foffa Conrad in den zehn strittigen Fällen tatsächlich eingereicht habe, seien nur zum Schein erfolgt. Es seien sog. "Alibi-Offerten" ohne Interesse an der Ausführung gewesen. Die Offerten seien zwar ernst gemeint gewesen. Sie sollten aber so ausgestaltet sein, dass ein anderes Unternehmen sicher günstiger offeriert.
B-5172/2019 6.4.1.4 Es sei ein verlässliches ökonomisches Verhalten, dass ein Bauherr den Zuschlag dem Offerenten mit dem kostengünstigsten Angebot erteile, oder allenfalls jenem mit dem besten Preis-Leistungsverhältnis. Kaum ein Bauherr gebe absichtlich einer höheren Offerte den Vorzug. Daher habe die Foffa Conrad davon ausgehen können, den Zuschlag nicht zu erhalten, wenn ihr Angebot höher als dasjenige der Beschwerdeführerin sei. Die Wahrscheinlichkeit, dass Foffa Conrad den Zuschlag trotzdem erhalten würde, habe sie nicht als realistisch einstufen müssen. Ausserdem hätte es selbst in einem solchen Fall Möglichkeiten gegeben, sich aus dem entstandenen Vertragsverhältnis zu lösen. Die Foffa Conrad habe sich somit nur dem Schein nach am Wettbewerb beteiligt und nicht tatsächlich. Ausserdem hätte die Foffa Conrad das jeweilige Bauprojekt zum offerierten Preis tatsächlich auch ausgeführt. Der Preis sollte ja absichtlich höher sein, womit die der Foffa Conrad entstehenden Mehrkosten bereits eingerechnet gewesen wären. 6.4.1.5 Dass ein zur Offertstellung eingeladenes Bauunternehmen ein Projekt nicht ausführen wolle, sei zulässig. Eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 KG könne nur dann vorliegen, wenn tatsächlich eine Wettbewerbssituation zwischen den beteiligten Parteien gegeben sei. Dies sei aber nur dann der Fall, wenn Konkurrenten gleicher Marktstufe auf dem gleichen sachlichen und räumlichen Markt tatsächlich oder mindestens potentiell miteinander im Wettbewerb stünden. Ob Unternehmen aktuelle oder potentielle Konkurrenten seien, müsse nach objektiven Kriterien ermittelt werden. Es genüge nicht, dass theoretische Überlegungen eine potentielle Wettbewerbssituation ergäben. Ohne eine Wettbewerbssituation zwischen den Unternehmen in Bezug auf ein konkretes Objekt im Zeitpunkt der Ausschreibung könne keine Wettbewerbsabrede vorliegen (Beschwerde, Rz. 13, 19, 22, 28ff.; Replik, Rz. 16 ff.; Wiederholung der Argumentation bei den Ausführungen zu den Einzelfällen, vgl. z.B. Beschwerde, Rz. 76 ff. [Fall Nr. 3], Rz. 103 [Fall Nr. 4], Rz. 162 ff. [Fall Nr. 7], Rz. 179 ff. [Fall Nr. 8]).
B-5172/2019 6.4.2 Die Vorinstanz weist diese Ausführungen als unbegründet zurück. Die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) seien entgegen der Beschwerdeführerin potentielle wie auch aktuelle Wettbewerber der Beschwerdeführerin gewesen. 6.4.2.1 Ein potentielles Wettbewerbsverhältnis habe vorgelegen, da die Beschwerdeführerin wie die Foffa Conrad im Engadin tätige Bauunternehmen seien, welche zur Erbringung der nachgefragten Bauleistungen in der Lage gewesen seien. Die jeweilige Bauherrschaft habe in den strittigen Fällen jeweils auch beide Bauunternehmen zur Offertstellung eingeladen, womit die Foffa Conrad und die Beschwerdeführerin als potentielle Konkurrentinnen zu werten seien. Darüber hinaus sei es erstellt und unbestritten, dass die Foffa Conrad wie die Beschwerdeführerin der Bauherrschaft in der Folge in sämtlichen zu beurteilenden Fällen auch tatsächlich eine Offerte eingereicht hätten. Damit stehe fest, dass die Foffa Conrad und die Beschwerdeführerin nicht nur in einem potenziellen, sondern auch in einem aktuellen Wettbewerbsverhältnis gestanden seien. 6.4.2.2 Die Argumentation der Beschwerdeführerin beruhe auf der Annahme, dass die Foffa Conrad an den betreffenden Ausschreibungen jeweils gar nicht teilgenommen, sondern sich durch ihren einseitigen Entschluss aus dem entsprechenden Wettbewerb genommen habe. Dies treffe nicht zu. Die Beschwerdeführerin verkenne, dass die Foffa Conrad der Bauherrschaft jeweils tatsächlich ein Angebot unterbreitet und damit am Wettbewerb partizipiert habe. Bei den Offerten der Foffa Conrad handle es sich um Anträge zum Abschluss eines Vertrags im Sinne des Obligationenrechts, welche die (private) Bauherrschaft ohne weiteres Zutun der Foffa Conrad hätte annehmen können (m.H. auf Art. 3 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [SR 220, nachfolgend OR]). Die Foffa Conrad habe sich entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin gerade nicht aus dem Wettbewerb genommen, sondern im Gegenteil – durch das Einreichen ihrer Offerten – daran teilgenommen. 6.4.2.3 Dass die Foffa Conrad (und im Fall Nr. 3 die P. Lenatti) kein Interesse an der Ausführung des jeweiligen Projekts gehabt, aber trotzdem eine Offerte hätte einreichen wollen, um sich für künftige Projekte im Gespräch zu halten, möge sein. Dies sei aber irrelevant, zumal die Unternehmen tatsächlich ein Angebot eingereicht und damit aktiv am Wettbewerb partizipiert hätten. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum längeren Anfahrtsweg der Foffa Conrad und den entsprechend höheren Transportkosten zielten an der Sache vorbei.
B-5172/2019 6.4.2.4 Zwar sei es mit der Beschwerdeführerin kartellrechtlich nicht zu beanstanden, wenn ein Unternehmen der Bauherrschaft bei fehlendem oder bloss geringem Interesse am Zuschlag ein entsprechend hohes Angebot unterbreite. Dies sei Ausdruck des Wettbewerbs. Die Einreichung eines hohen Angebots aufgrund von fehlendem Interesse am Zuschlag werde den Parteien vorliegend aber nicht vorgeworfen, bestehe der Vorwurf doch darin, dass die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) ihre Offerten nicht eigenständig, sondern in Koordination mit der Beschwerdeführerin gerechnet hätten. Habe die Foffa Conrad kein Interesse oder keine Zeit für die Ausführung der Projekte gehabt, hätte sie der Bauherrschaft jeweils eine begründete Absage erteilen können, anstatt sich auf eine Koordination der Angebote mit der Beschwerdeführerin einzulassen und damit den Wettbewerbsgedanken, der auf der Unsicherheit über das Konkurrenzverhalten beruhe, auszuhebeln. Eine solche, eigenständig beschlossene, Verzichtserklärung wäre zulässig und möglich gewesen, liege aber in keinem der zu beurteilenden Fälle vor. 6.4.2.5 Mit welcher Motivation ein Unternehmen eine Stützofferte einreiche – ob es eine solche wegen fehlender Kapazität, mangelndem Ausführungsinteresse oder in Erwartung eines Gegengefallens einreiche –, sei für die kartellrechtliche Würdigung irrelevant. Auch könne es für das Bestehen einer Wettbewerbsabrede zwischen zwei Unternehmen nicht darauf ankommen, dass beide Unternehmen gleichermassen in der Lage wären, ein konkurrenzfähiges Angebot abzugeben oder gleichermassen Profit aus der Ausführung eines Projekts zu erzielen. Bei Stützofferten handle es sich nie um "ernsthafte" Angebote in dem Sinne, dass das stützende Unternehmen mit dem Zuschlag rechnen würde. 6.4.2.6 Im Widerspruch dazu vertrete die Beschwerdeführerin die Ansicht, Voraussetzung für das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen zwei Unternehmen betreffend eine konkrete Ausschreibung sei, dass beide Unternehmen ernsthafte Angebote hätten einreichen wollen, also Angebote, die nicht zum Schein und nicht aus "geschäftsstrategischen Gründen" abgegeben worden seien. Würde diesem Standpunkt gefolgt, hätte dies laut der Vorinstanz die weitreichende Konsequenz, dass bei Einzelsubmissionsabsprachen künftig nur noch dann horizontale Wettbewerbsverhältnisse vorlägen, wenn nachgewiesen wäre, dass mehrere Unternehmen ein starkes Interesse an einem Projekt gehabt, aber einzig aufgrund der Abrede von einem "ernsthaften" Angebot abgesehen hätten.
B-5172/2019 Mit allen Unternehmen, die "bloss" ein eher geringes Interesse an einem Projekt gehabt hätten, könnten Submissionen uneingeschränkt abgesprochen und die Eingabepreise abgestimmt werden. Diese zusätzliche Voraussetzung liesse sich kaum je nachweisen, gäben bei Einzelsubmissionsabsprachen ausser dem Schutzempfänger letztlich doch alle anderen Abredeteilnehmer lediglich Scheinangebote ab. 6.4.2.7 Schliesslich habe auch das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau in keinem der beurteilten Vorwürfe bezüglich Einzelsubmissionsabsprachen geprüft, wie gross das Ausführungsinteresse des stützenden Unternehmens gewesen sei und ob dieses Unternehmen überhaupt ein Ausführungsinteresse gehabt habe oder nicht. Diese Frage sei in jenen Urteilen irrelevant gewesen und sei auch vorliegend nicht von Bedeutung (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012 und B-880/2012 vom 25. Juni 2018; Vernehmlassung, Rz. 11, 15 ff., 21, 40 ff., 56f., 134 Lemma 2; Duplik, Rz. 10 f.). 6.4.3 Der Beschwerdeführerin ist dahingehend zuzustimmen, als Wettbewerbsabreden nur unter der Voraussetzung vorliegen können, dass die angeblich abredebeteiligten Parteien zueinander in einem zumindest potentiellen Wettbewerbsverhältnis stehen. 6.4.3.1 Diese Grundvoraussetzung geht bereits aus dem Zweck des Kartellgesetzes hervor, den Wettbewerb zu fördern (Art. 1 KG; MOECKLI, DIKE- KG, Art. 1 N. 41), was implizit eine vorbestehende Wettbewerbs- und Konkurrenzsituation voraussetzt. Sodann stimmt die von der Beschwerdeführerin herangezogene Argumentation auch mit Art. 2 KG überein, welcher den Geltungsbereich des Kartellgesetzes regelt und festlegt, dass dieses in persönlicher Hinsicht nur für wirtschaftlich selbständige Gebilde gilt, welche am Wettbewerb auch tatsächlich teilnehmen, indem sie Güter und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess anbieten oder nachfragen (Art. 2 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG).
B-5172/2019 6.4.3.2 Weiter kommt die Voraussetzung des Vorliegens einer Wettbewerbssituation sinngemäss auch in der Legaldefinition der Wettbewerbsabrede von Art. 4 Abs. 1 KG wie auch in der Beweiserleichterungsregel von Art. 5 Abs. 3 KG zum Ausdruck: Während Art. 4 Abs. 1 KG Abreden von "Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen" erfasst, welche eine "Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken", zeichnen sich horizontale Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG unter anderem dadurch aus, dass sie zwischen Unternehmen auf gleicher Marktstufe getroffen werden, wobei die beteiligten Unternehmen "tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen" müssen. Erforderlich ist mit anderen Worten ein aktuelles oder potentielles Konkurrenzverhältnis auf demselben sachlichen und räumlichen Markt (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.2, Engadin IV; Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 298, Ticketvertrieb Hallenstadion, m.w.H.; Urteile des BVGer B-8404/2010 und B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.5, 5.2.13, Baubeschläge SFS unimarket bzw. E. 6.2.16, Baubeschläge Koch; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, 2. ed. 2013, Art. 4 Abs. 1 N. 104; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 80, 84). 6.4.4 Zudem gilt es zur Rüge der angeblich fehlenden Wettbewerbssituation festzuhalten, dass Unternehmen als Ausfluss der Privatautonomie rechtlich frei entscheiden können, ob sie sich an einem bestimmten Vergabeverfahren beteiligen und eine eigene Offerte abgeben oder nicht. Für Unternehmen, welche sich an einem Vergabeverfahren beteiligen, beinhaltet diese Freiheit auch, den Inhalt der jeweiligen Offerte frei zu bestimmen, also die Freiheit, selbständig festzulegen, was das offerierende Unternehmen dem Auftraggeber genau versprechen will (vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/ Genf 2012, Rz. 1711, 1730 ff.). 6.4.5 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Beschwerdeführerin sinngemäss ebenfalls zu Recht auf den Standpunkt, dass es zulässig ist, wenn ein zur Offertstellung eingeladenes Bauunternehmen für sich beschliesst, ein bestimmtes Projekt nicht ausführen zu wollen (vgl. E. 6.4.1). Diesen Standpunkt bestätigt auch die Vorinstanz, indem sie darauf hinweist (vgl. E. 6.4.2), dass in den zehn strittigen Fällen eine eigenständig beschlossene Verzichtserklärung des an den Bauaufträgen mutmasslich nicht interessierten Bauunternehmens zulässig und gegenüber dem betroffenen Auftraggeber auch ohne Weiteres begründbar gewesen wäre.
B-5172/2019 Ebenso stellt die Vorinstanz zutreffend klar, dass das unabhängige Einreichen eines hohen (und damit voraussichtlich chancenlosen) Angebots bei fehlendem oder bloss geringem Interesse am Zuschlag (kartellrechtlich) nicht zu beanstanden wäre (vgl. E. 6.4.2). 6.4.6 Nun steht vorliegend aber zum einen fest, dass die beiden Bauunternehmen, welche an der Ausführung der strittigen Bauprojekte laut der Beschwerdeführerin kein Interesse gehabt haben, den Auftraggebern in den jeweiligen Fällen je unstrittig trotzdem eine Offerte eingereicht haben. Eigenständige Angebotsverzichte, welche zulässig wären (E. 6.4.5), stehen vorliegend nach übereinstimmenden Angaben somit nicht zur Diskussion. Zum anderen ist auch die (anerkanntermassen zulässige) unabhängige Preisgestaltung eines einzelnen Unternehmens nicht Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Der nachfolgend zu prüfende Vorwurf der Vorinstanz besteht vielmehr ausdrücklich und allein darin, dass die Beschwerdeführerin ihre Offerten der Foffa Conrad und der P. Lenatti in den jeweiligen Fällen je vorgängig zugestellt habe, sodass die Foffa Conrad und die P. Lenatti den Auftraggebern (mit minimalem Aufwand) preislich koordinierte, höhere Angebote als die Beschwerdeführerin einreichen konnten. 6.4.7 Der vorstehend (E. 6.4.5) genannte, grundsätzlich zutreffende, Standpunkt der Beschwerdeführerin – es sei zulässig, wenn ein zur Offertstellung eingeladenes Bauunternehmen für sich beschliesse, ein bestimmtes Projekt nicht ausführen zu wollen –, ist für die vorliegend zu prüfende Sachlage daher nicht einschlägig.
B-5172/2019 6.4.8 Auch die übrigen Ausführungen der Beschwerdeführerin zur angeblich fehlenden Wettbewerbssituation in den zehn strittigen Fällen überzeugen bei genauerer Betrachtung nicht. 6.4.8.1 So ist unbestritten, dass es sich sowohl bei der Beschwerdeführerin als auch bei der Foffa Conrad und der P. Lenatti je um Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG handelt, welche zu den massgeblichen Zeitpunkten als geschäftstätige Baudienstleister im Wirtschaftsprozess alle aktiv waren (vgl. zur Unternehmenseigenschaft der Beschwerdeführerin bereits E. 3.1.2). Ebenso wenig ist anzuzweifeln, dass die Ausführung von Hoch- und Tiefbauprojekten im Engadin wie die vorliegend ausgeschriebenen grundsätzlich zur angebotenen Geschäftstätigkeit dieser Unternehmen gehörte. Entsprechend haben die Auftraggeber der vorliegend streitgegenständlichen Bauprojekte die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) auch unbestrittenermassen ausdrücklich je eingeladen, sich aktiv mit einer Offerte um die Ausführung der jeweiligen Bauvorhaben zu bewerben. 6.4.8.2 Somit kamen die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad und die P. Lenatti in den jeweiligen Vergabewettbewerben je gleichzeitig als Mitbewerberinnen bzw. "Submittentinnen" und potentielle Zuschlagsempfängerinnen für das jeweils identische Bauvorhaben in Frage. Eine potentielle Wettbewerbssituation zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad sowie der P. Lenatti (Fall Nr. 3) ist mit Bezug auf die Vergabe dieser Bauprojekte augenfällig. Entgegen der Beschwerdeführerin begründet die Vorinstanz diese Sachlage nicht zu theoretisch. Denn die Beschwerdeführerin und die beiden anderen Unternehmen mussten unter den beschriebenen Umständen – und bei unbeeinflussten Wettbewerbsbedingungen – subjektiv je mit Angeboten der Gegenseite für das jeweils identische Bauvorhaben rechnen.
B-5172/2019 6.4.8.3 Die Beschwerdeführerin muss sich diesbezüglich auch entgegenhalten lassen, dass sie ihr eigenes Interesse an der Ausführung dieser Aufträge wohlgemerkt nicht bestreitet. Ihre Argumentation missachtet, dass sich die (wettbewerblich vorausgesetzte) Ungewissheit über das mutmassliche Bietverhalten der anderen (miteingeladenen) Bauunternehmen zwangsläufig disziplinierend – und damit "wettbewerbsfördernd" – auf das eigene Bietverhalten auswirkt. Denn die subjektive Prognose, dass es potentiell Mitbewerber um denselben Bauauftrag geben dürfte, wie auch die eigene Einschätzung des voraussichtlichen Bietverhaltens der möglichen Mitbewerber beeinflussen – unter freien Wettbewerbsbedingungen – nicht nur den eigenen Entscheid, ob es sich lohnt, eine Offerte einzureichen, sondern gegebenenfalls auch die konkrete Festlegung der Konditionen und Preise des eigenen Angebots. 6.4.8.4 Zusammenfassend besteht keine Veranlassung, die von der Vorinstanz bejahte potentielle Wettbewerbssituation in den zehn strittigen Fällen zu beanstanden (vgl. zum potentiellen Wettbewerb und zur disziplinierenden Wirkung einer potentiellen Konkurrenz statt vieler: Rz. 150 ff. der vorläufigen Beurteilung der Wettbewerbskommission vom 19. Dezember 2016 in Sachen Zusammenschlussvorhaben gemäss Art. 32 und 33 KG betreffend Galexis AG/Pharmapool Aktiengesellschaft, veröffentlicht in: RPW 2018/2 S. 386 ff., S. 402, m.w.H.). 6.4.8.5 Darüber hinaus steht fest, dass die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3, vgl. E. 6.2) den jeweiligen Einladungen der Auftraggeber zur Offertstellung tatsächlich nachgekommen sind, indem sie den Auftraggebern jeweils eine Offerte eingereicht haben. Dies bedeutet unabhängig davon, ob die jeweiligen Angebote im Sinne des vorinstanzlichen Vorwurfs miteinander koordiniert waren oder nicht, dass sich die angeblich abredebeteiligten Unternehmen in den entsprechenden Ausschreibungen je formell als Submittentinnen konstituiert und sich somit gleichzeitig um die Ausführung der jeweils identischen Baudienstleistungen beworben haben. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) dadurch zu aktuellen Konkurrentinnen wurden. Durch die je freiwillig gewählte Eingabe eines verbindlichen Angebots entstand zwischen den offerierenden Unternehmen aus dem potentiellen Wettbewerbsverhältnis zweifellos eine aktuelle Wettbewerbssituation (vgl. in diesem Sinne auch: Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.8, Engadin IV).
B-5172/2019 6.4.8.6 Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es sich bei einem vertragsrechtlich gültigen Angebot um ein verbindliches, an den potentiellen Vertragspartner gerichtetes Versprechen des Anbieters handelt, gewisse Leistungen zu bestimmten Konditionen, namentlich zu einem bestimmten Preis, zu erbringen. Der Bieter erklärt mit seinem Angebot seinen Willen und seine Bereitschaft, einen Vertrag mit dem Auftraggeber zu den angebotenen Konditionen einzugehen, falls dieser will. Vertragsrechtlich unterwirft sich der Bieter mit seinem Angebot dem Annahmewillen des Auftraggebers. Wie die Vorinstanz mit Hinweis auf Art. 3 ff. OR zutreffend betont, sind Angebote verbindlich bzw. bindend. Bieter, welche im Vergabeverfahren ein Angebot eingereicht haben, sind an diese Erklärung gebunden und – unabhängig von der subjektiv veranschlagten Attraktivität des Angebots – verpflichtet, ihr Versprechen einzuhalten, falls der Auftraggeber das Angebot innerhalb der vertragsrechtlichen "Bindefrist" annimmt (vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.8, Engadin IV; BEYELER, a.a.O., Rz. 1693 f., 1732, 1881, 2845; PETER GAUCH, WALTER R. SCHLUEP, JÖRG SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2014, Rz. 363, 391 ff.). 6.4.8.7 Die vertragsrechtliche Verbindlichkeit von Angeboten kann in gewissen Situationen zwar in Frage gestellt sein (vgl. hierzu statt vieler: BEYE- LER, a.a.O., Rz. 1695, 2170, 2174 f.; PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/ SUSAN EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2014, Rz. 3948 ff., 3958 ff., 3965 f.). Dafür bestehen vorliegend aber keine Anhaltspunkte. Es besteht insbesondere kein Grund zur Annahme, dass sich die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad oder die P. Lenatti in einem Erklärungsirrtum befunden haben könnten. Im Gegenteil reichten die Foffa Conrad und die P. Lenatti ihre Offerten laut der Beschwerdeführerin gerade ausdrücklich im vollen Wissen ein, dass sie sich entgegen ihrem unmissverständlich zum Ausdruck gebrachten Geschäftswillen tatsächlich nicht zur Ausführung der Bauarbeiten verpflichten wollten. Damit versetzten sie die Auftraggeber ihrerseits absichtlich in einen Irrtum über ihren (offenbar fehlenden) Abschlusswillen. Es liegt auf der Hand, dass ein solches Verhalten keinen Rechtsschutz verdient (vgl. dazu: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 892 f.). Abgesehen davon ist es gemäss dem Dargelegten (E. 6.1.1 f.) kartellrechtlich auch unerheblich, ob Vereinbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zivilrechtlich durchsetz- und erzwingbar sind.
B-5172/2019 6.4.8.8 Entscheiden sich schliesslich zur Offertstellung eingeladene Unternehmen, wie vorliegend, als Ausfluss ihrer Privatautonomie dazu, in einer (privaten oder öffentlichen) Ausschreibung verbindliche Angebote einzureichen, bedeutet dieses Verhalten im Übrigen auch dann nichts anderes als eine aktive Teilnahme am Wettbewerb, wenn ein bietendes Unternehmen annimmt, den Zuschlag nicht zu erhalten, weil es sein Angebot im Vergleich zu den mutmasslich eingehenden weiteren Angeboten als voraussichtlich nicht konkurrenzfähig bewertet. Aus welchen Gründen ein bietendes Unternehmen (d.h. ein Submittent) zu dieser Einschätzung gelangt, spielt für das Bestehen eines aktuellen Vergabewettbewerbs keine Rolle. Durch das Einreichen von mehreren verbindlichen Angeboten wird unabhängig davon eine aktuelle Wettbewerbssituation um die Vergabe des betreffenden Auftrags geschaffen. Warum die Angebote preisliche oder sonstige Unterschiede aufweisen, ist irrelevant. Die Submittenten einer Ausschreibung nehmen unabhängig von ihren individuellen Besonderheiten und Kostenstrukturen aktiv am jeweiligen Vergabewettbewerb teil. Konkurrierende Angebote liegen namentlich unbesehen davon vor, ob die Preisunterschiede der Angebote beispielsweise auf individuell höheren Transportkosten, auf Mehrkosten eines Submittenten für das "Organisieren" zusätzlicher Ressourcen oder ganz einfach darauf beruhen, dass sich ein Submittent ohne Fremdeinwirkung autonom zur Eingabe eines chancenlosen, besonders hohen, Angebots entschieden hat, weil er am Zuschlag aus betrieblichen Gründen nicht interessiert ist. 6.4.9 Im Ergebnis erweist sich die gegen das Vorliegen einer Wettbewerbssituation gerichtete Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) in den vorliegend strittigen Fällen potentielle wie auch aktuelle Wettbewerber der Beschwerdeführerin waren. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass sich die beiden Unternehmen trotz der verbindlichen Einreichung von Offerten nur dem Schein nach und nicht tatsächlich am Wettbewerb beteiligt hätten, ist nicht haltbar. Wie die Vorinstanz schlüssig darlegt, ist die Frage, wie gross das Interesse der Foffa Conrad oder der P. Lenatti an der Ausführung der betreffenden Bauaufträge gewesen ist – bzw. ob sie überhaupt ein Ausführungsinteresse gehabt haben –, für die Beurteilung der streitgegenständlichen Vorwürfe irrelevant (vgl. in diesem Sinne auch: Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.8, Engadin IV). Eine potentielle wie eine aktuelle Wettbewerbssituation ist im Sinne des Ausgeführten unabhängig davon zu bejahen.
B-5172/2019 6.4.10 Bei diesem Ergebnis kann der Vorinstanz auch kein Vorwurf gemacht werden, die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Tatsachen verkannt zu haben. Der Vorwurf der angeblich unrichtigen und lückenhaften Sachverhaltsfeststellung im Zusammenhang mit dem Vorliegen einer Wettbewerbssituation geht fehl. Eine Veranlassung für weitere Sachverhaltsabklärungen bestand und besteht diesbezüglich entgegen der Beschwerdeführerin nicht. 6.5 Keine Wettbewerbsabreden mangels Auswirkungen auf den Wettbewerb? 6.5.1 Als zweites Hauptargument (E. 6.3 Bst. b) macht die Beschwerdeführerin geltend, eine Wettbewerbsabrede liege in keinem der zehn strittigen Fälle vor, da nach dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin selbst ein erwiesenes koordiniertes Verhalten zwischen den angeblich abredebeteiligten Unternehmen keinerlei Wirkung im Markt gehabt habe. 6.5.1.1 Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht zur Ansicht gelange, dass die Kontaktaufnahmen und Korrespondenzen per E-Mail zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad sowie der P. Lenatti (Fall Nr. 3) zu koordinierten Angeboten geführt hätten, habe diese Verhaltensweise keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt. Die Parteien hätten diesfalls weder eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt, noch sei der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt oder beseitigt worden. Indem die Beschwerdeführerin ihren Berufskollegen die eigene Offerte in den betreffenden Fällen aus reinem Goodwill zur Verfügung gestellt habe, sei kein Bauherr auch nur um einen Franken geprellt worden. Ohne bedeutende Auswirkungen eines koordinierten Verhaltens auf den wirksamen Wettbewerb könnten keine unzulässigen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG vorliegen. 6.5.1.2 Von fehlenden Auswirkungen auf den Wettbewerb sei einerseits auszugehen, weil die erste Angebotsrunde, welche die Vorinstanz als sanktionsbegründenden Sachverhalt darlege, in den meisten Projekten bloss der Auftakt zu weiteren Preisverhandlungen gewesen sei. Die jeweilige Bauherrschaft habe die Offerenten in der Regel kontaktiert und sie unabhängig voneinander aufgefordert, den Preis des ersten Angebots zu reduzieren. Kontaktiert worden seien jeweils einzelne, mehrere oder alle Offerenten. Teilweise hätten die Bauherrschaften auch mehrere Preisreduktionen verlangt.
B-5172/2019 Die Offerenten seien den entsprechenden Forderungen ausgeliefert gewesen. Ob ein Offerent den Zuschlag nach einer Preisreduktion erhalten würde, sei nicht absehbar gewesen. Keinem sei zugesichert worden, den Auftrag nach der verlangten Reduktion zu erhalten. Offerenten mit dem tiefsten Preisangebot in der ersten Runde hätten von Offerenten auf der zweiten Position, welche eine Aufforderung zur Preisreduktion bekommen hätten, verdrängt werden können. Auch die Beschwerdeführerin habe für verschiedene Projekte eine Offerte mit nachträglichen Reduktionen eingereicht und den Zuschlag trotzdem nicht erhalten. Bei sechs der acht sanktionierten Projekte habe die Beschwerdeführerin den Zuschlag nicht bekommen, weil ein anderes Bauunternehmen günstiger offeriert habe. Die erste Angebotsrunde habe folglich auf die Erteilung des Zuschlags und auf den Endpreis des jeweiligen Projekts nur einen relativ geringen oder gar keinen Einfluss gehabt. Dies auch dann, wenn die angeblich abredebeteiligten Unternehmen ihre Offerten hier tatsächlich koordiniert haben sollten. Dass eine Koordination der Angebote auch im Rahmen der Preisreduktionsrunden (nachfolgend auch: Abgebotsrunden) stattgefunden habe, behaupte und beweise die Vorinstanz nicht. 6.5.1.3 Andererseits habe auch deshalb eine intakte Wettbewerbssituation bestanden, weil bei den einzelnen Bauprojekten immer auch weitere Bauunternehmen, mit denen die Beschwerdeführerin keinen Kontakt gehabt habe, günstigere Offerten eingereicht hätten. Neben den Angeboten der Beschwerdeführerin, der Foffa Conrad sowie der P. Lenatti (Fall Nr. 3) habe es bei allen Projekten mehrere weitere Angebote von – an der vorgeworfenen Angebotskoordination unbeteiligten – Drittunternehmen gegeben. So hätten im Fall Nr. 10 beispielsweise acht Bauunternehmen offeriert, und den Zuschlag für die Ausführung des Bauprojekts habe schliesslich ein unbeteiligtes Drittunternehmen erhalten. Selbst wenn von koordinierten Angeboten der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad ausgegangen werde, sei das Angebot dieser Zuschlagsempfängerin das günstigste gewesen. Somit habe die Verhaltensweise der Beschwerdeführerin und Foffa Conrad keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt. Der günstigste Anbieter habe den Zuschlag erhalten. Der freie Wettbewerb habe bestens funktioniert (Beschwerde, Rz. 218 [Fall Nr. 10]). 6.5.1.4 Drittens hätten die Parteien den Wettbewerb auch deshalb nicht beeinflusst, weil die Foffa Conrad in den betreffenden Bauprojekten keine eigene Offerte eingereicht hätte, falls sich die Beschwerdeführerin dazu entschlossen hätte, ihr die eigene Offerte nicht zuzustellen. Denn in diesem
B-5172/2019 Fall wäre die Foffa Conrad laut der Beschwerdeführerin das Risiko eingegangen, bei einem weiteren Bauprojekt nicht mehr berücksichtigt zu werden. 6.5.1.5 Die Vorinstanz verkenne auch die Bedeutung dieser Umstände. Sie habe einen bedeutenden Teil dessen, was für den Zuschlag und den Endpreis der Projekte relevant gewesen sei, weder untersucht noch berücksichtigt. Sie habe deshalb die Beweisregeln und die Grundsätze eines fairen Verfahrens (Art. 29 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) verletzt und den Sachverhalt unvollständig erhoben. Insbesondere habe die Vorinstanz die Beweisanträge der Beschwerdeführerin vom 20. Februar 2019 zu Unrecht abgewiesen (vgl. B.l, B.p; Vorinstanz, act. 90 [22-0459]). Hätte die Vorinstanz die beantragten Beweise abgenommen, wäre sie zum Schluss gekommen, dass der Wettbewerb zwischen den Offerenten gespielt habe. Der Auffassung der Vorinstanz, dass es – falls ein erstes Angebot abgesprochen worden sei – nicht darauf ankomme, ob die Vergabe eines Bauprojektes weitere Abgebotsrunden umfasse, sei zu widersprechen. 6.5.1.6 Somit seien die jeweiligen Architekten und Bauleiter vom Bundesverwaltungsgericht zu befragen, ob sie von den Offerenten nach dem Erhalt ihrer Angebote weitere Preisreduktionen verlangt hätten. Insbesondere seien sie zu befragen, wie viele weitere Angebotsrunden durchgeführt und welche Offerenten für eine Preisreduktion kontaktiert worden seien. Weiter seien sie zu befragen, ob und um wieviel Prozent die Offerenten die Preise daraufhin reduziert hätten. Ebenso seien sie zu befragen, welcher Offerent den Zuschlag für das jeweilige Projekt erhalten habe. Auch der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, Herr A._______, sei zu den jeweiligen Projekten zu befragen, insbesondere, ob er zu den einzelnen Projekten angefragt worden sei, (1) ein reduziertes Angebot einzureichen, ob er (2) ein reduziertes Angebot eingereicht und ob daraufhin (3) die Beschwerdeführerin oder ein anderer Offerent den Zuschlag erhalten habe. Ausserdem seien alle weiteren Fragen zu stellen, um den Sachverhalt vollumfänglich zu ermitteln (Beschwerde, Rz. 40-49; Tabelle "Verhältnismässigkeit" [eingereicht als Beschwerdebeilage Nr. 7]; Replik, Rz. 26 Bst. b, 27, 148; Wiederholung der Argumentation bei den Ausführungen zu den Einzelfällen, vgl. z.B. Beschwerde, Rz. 107, 113 [Fall Nr. 4], Rz. 138, 140 f. [Fall Nr. 5], Rz. 154 f., 159 f. [Fall Nr. 6], Rz. 171, 177 [Fall Nr. 7], Rz. 187, 192 f. [Fall Nr. 8], Rz. 206, 211 [Fall Nr. 9], Rz. 218 [Fall Nr. 10]).
B-5172/2019 6.5.2 Die Vorinstanz weist auch diese Ausführungen der Beschwerdeführerin als nicht stichhaltig zurück. Es treffe nicht zu, dass das koordinierte Verhalten der abredebeteiligten Unternehmen und die Abstimmung der jeweiligen Angebote keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt habe. Durch den Austausch über das Offertverhalten und die Koordination der Angebote werde der (Vergabe-)Wettbewerb in seinen Grundfesten ausgehebelt. Der Vorwurf der unrichtigen Feststellung des Sachverhalts sei unbegründet. Insbesondere sei es überhaupt nicht strittig, dass es neben der Beschwerdeführerin, der Foffa Conrad sowie der P. Lenatti (Fall Nr. 3) weitere Offerenten gegeben habe und der Zuschlag in den betreffenden Fällen nicht der Beschwerdeführerin, sondern einem Drittunternehmen erteilt worden sei. Diese Aspekte habe die Vorinstanz bei der rechtlichen Würdigung und der Sanktionierung berücksichtigt (Vernehmlassung, Rz. 12, 55). 6.5.3 6.5.3.1 Mit ihrer Argumentation (E. 6.5.1) vertritt die Beschwerdeführerin in rechtlicher Hinsicht unter dem Titel des – an dieser Stelle zu prüfenden – Art. 4 Abs. 1 KG zusammenfassend den Standpunkt, die angeblich abredebeteiligten Unternehmen hätten mit ihrem Verhalten keine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt. Dies auch dann nicht, wenn den jeweiligen Bauherrschaften "koordinierte Angebote" im Sinne des vorinstanzlichen Vorwurfs eingereicht wurden. Insofern bestreitet die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation das in Art. 4 Abs. 1 KG erwähnte Tatbestandsmerkmal des "Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung" (E. 6.1.1). 6.5.3.2 Andererseits mündet die Argumentation der Beschwerdeführerin, das vorgeworfene Verhalten habe keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt, in die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin, die angeblich abredebeteiligten Unternehmen hätten den Wettbewerb bei gegebenen Angebotskoordinationen "weder erheblich beeinträchtigt noch beseitigt". Die Beschwerdeführerin begründet auch dies mit der von ihr angerufenen Bedeutung von Abgebots- und Preisreduktionsrunden sowie damit, dass neben den angeblich abredebeteiligten Unternehmen stets auch (nicht abredebeteiligte) Aussenwettbewerber Angebote eingereicht hätten, welchen der Zuschlag verschiedentlich erteilt worden sei.
B-5172/2019 6.5.3.3 Diese zweite Stossrichtung der Argumentation (vgl. E. 6.5.3.2) betrifft nicht die hier zu prüfende Frage, ob Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, sondern diejenige, ob die Vorinstanz gestützt auf Art. 5 Abs. 1 und 3 KG die Unzulässigkeit von gegebenenfalls vorliegenden Wettbewerbsabreden zu Recht bejaht hat. Denn unzulässig sind gemäss der gesetzlichen Regelung lediglich Abreden, welche zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen oder solche, die den Wettbewerb – bei fehlender Rechtfertigung – zumindest erheblich beeinträchtigen (Art. 5 Abs. 1 KG). Ob die Ausführungen der Beschwerdeführerin unter diesem zweiten Gesichtspunkt überzeugen, wird sich demnach erst im Rahmen der Prüfung der Unzulässigkeit der gegebenenfalls rechtmässig erstellten Sachverhalte und Wettbewerbsabreden zeigen (vgl. E. 7, insbes. E. 7.4 f.). 6.5.3.4 Dass es neben der Beschwerdeführerin, der Foffa Conrad und der P. Lenatti (Fall Nr. 3) weitere Offerenten gab und der Zuschlag in den betreffenden Fällen einem nicht abredebeteiligten Drittunternehmen erteilt wurde, ist des Weiteren unstrittig; dies geht übereinstimmend aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin wie auch aus den jeweiligen Einzelfallprüfungen der angefochtenen Verfügung hervor. Die Vorinstanz betont diesen Umstand zu Recht. Der Beschwerdeführer