Bundesverwaltungsgericht 14.03.2014 B-4904/2013

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung II B-4904/2013

Urteil v o m 1 4 . März 2014 Besetzung

Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.

Parteien

Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus: 1. A._______ GmbH, 2. B._______ AG, beide vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Tomas Poledna und lic. iur. Philipp do Canto, Bellerivestrasse 241, 8034 Zürich, Beschwerdeführerinnen,

gegen

AlpTransit Gotthard AG, Zentralstrasse 5, 6003 Luzern, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Rechsteiner, Weissensteinstrasse 15, 4503 Solothurn, Vergabestelle

und

ARGE C._______, bestehend aus: 1. E._______ AG, 2. I._______ AG, 3. K._______/ T._______/ U._______, 3.1 K._______ S.p.A., 3.2 T._______ AG, 3.3 U._______ S.p.A., alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Galli, Fraumünsterstrasse 17, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerinnen,

Gegenstand

Öffentliches Beschaffungswesen, Los Bahntechnik + Gesamtkoordination CBT, SIMAP-Projekt-ID 102827.

B-4904/2013 Sachverhalt: A. Die AlpTransit Gotthard AG (nachfolgend: Vergabestelle) schrieb auf der Internetplattform SIMAP am 21. Mai 2012 für den Abschnitt Ceneri- Basistunnel (CBT), Teilabschnitt Bahntechnik CBT, den Bereich Bahntechnik und Gesamtkoordination im offenen Verfahren aus (SIMAP- Meldungsnummer 736021). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung umfasste das Beschaffungsobjekt die Planung, Entwicklung, Fabrikation, Lieferung und Montage der bahntechnischen Ausrüstung (Stromversorgung 50 Hz und Kabel, Fahrstrom 16.7 Hz, Telecom Festnetz und Funk) des Ceneri-Basistunnels inklusive der offenen Neubaustrecke Nord und der Bahntechnikgebäude Vigana und Vezia, die Integration, die Inbetriebsetzung und die Erhaltung (bis zur Abnahme des Werkes) sowie die Pflichten bezüglich Gesamtkoordination zwischen allen beteiligten Unternehmern sowie der Vergabestelle. Zum Beschaffungsobjekt gehörten im Weiteren die Planung, Lieferung, der Aufbau, Betrieb und Rückbau der stationären Infrastruktur des Unternehmers Bahntechnik und Gesamtkoordination auf dem Installationsplatz Camorino sowie die Planung, der Aufbau, Betrieb und Rückbau des Installationsplatzes Vezia. Die Angebote waren bis zum 14. Dezember 2012 einzureichen. B. Am 15. August 2013 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungsnummer 786683), dass sie den Zuschlag an die ARGE C._______ (nachfolgend: Zuschlagsempfängerinnen oder Beschwerdegegnerinnen) zum Preis von CHF 138'040'732.20 erteilt habe. C. Gegen diesen Zuschlag erhob die Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus A._______ GmbH und B._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen), mit Eingabe vom 2. September 2013 (Posteingang: 3. September 2013) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie beantragen, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben, die Zuschlagsempfängerinnen seien aus dem Verfahren auszuschliessen und ihnen selbst sei der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vergabestelle zurückzuweisen; subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführerinnen die superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

B-4904/2013 Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen aus, das Angebot der Zuschlagsempfängerinnen sei preislich nicht plausibel; zu den offerierten Kosten sei es technisch nicht machbar. Insbesondere seien die Angebotspreise für die Leistungspakete (LP) 10, 12 und 4x nicht plausibel: Die ausgeschriebene Leistung könne mit den dort angebotenen Preisen schlechthin nicht erbracht werden. Aufgrund der am Debriefing gemachten Aussagen der Vergabestelle seien die Beschwerdegegnerinnen bei den übergeordneten LP 10 und 12 mit CHF 21 Mio. halb so teuer wie die Beschwerdeführerinnen gewesen. Mutmasslich hätten die Beschwerdegegnerinnen gewisse Leistungen nicht eingerechnet und die ausgeschriebene Koordination unter Umständen gar nicht eingepreist oder geboten. Bei den bleibenden Anlagen liege die Differenz von ca. CHF 12 Mio. zu den Beschwerdegegnerinnen gemäss Debriefing in der Stromversorgung (LP 4x) begründet. Die Vergabestelle habe bestätigt, dass keine Plausibilitätsprüfungen der Preise im Verhältnis zu den ausgeschriebenen Leistungen durchgeführt worden seien. Die Beschwerdegegnerinnen könnten keine geeigneten Referenzen nachweisen dafür, dass sie über die erforderliche Erfahrung mit derart komplexen Bahntechnikprojekten verfügten. So hätten sie beispielsweise die Referenz Durchmesserlinie (DML) Zürich angegeben, obwohl erhebliche Teile der diesbezüglichen Bahntechnik-Ausführungsarbeiten erst 2013 begonnen worden seien. Auch die Referenz Torino-Milano genüge nicht, weil die betreffenden Installationen vom Consorzio W._______ errichtet worden seien, zu welchem die Beschwerdegegnerinnen nicht gehörten. Dies zeige, dass die Vergabestelle von dem durch sie selber gesetzten Standard abgewichen sei und das ihr zustehende Ermessen missbraucht und zugleich gegenüber den Beschwerdegegnerinnen einen viel tieferen Massstab als gegenüber den Beschwerdeführerinnen angesetzt habe, welche durch ihren Leistungsausweis die betreffenden Referenzen erfüllten. Weiter bestehe die Vermutung, dass die Vergabestelle den Beschwerdegegnerinnen im Rahmen der Unternehmergespräche ermöglicht habe, ihr Angebot in technischer Hinsicht kontinuierlich zu verbessern, ohne in der Bewertung des Angebots die Verbesserungen bei den Kosten aufzurechnen. Dieses Vorgehen komme einem unzulässigen Abgebot gleich. Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vergabestelle habe ihnen keine Akteneinsicht gewährt und ihnen nur im rudimentärsten Rahmen Informationen zur Evaluation und Bewertung der Angebote gegeben. In Bezug auf ihren Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung führen sie aus, ihr Nachteil bei Nichterteilen der aufschiebenden Wirkung bestehe darin, dass ihnen ein Auftrag im Wert von rund CHF 170 Mio. entgehen würde, auf den sie bei korrektem Verfahrens-

B-4904/2013 gang Anspruch gehabt hätten. Zudem müssten sie einen nutzlosen Bieter-Aufwand von CHF 910'000.— abzüglich der Entschädigung durch die Vergabestelle abschreiben. D. Mit superprovisorischer Anordnung vom 3. September 2013 untersagte die Instruktionsrichterin der Vergabestelle bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich den Vertragsschluss mit den Zuschlagsempfängerinnen. E. Mit Stellungnahme vom 16. September 2013 beantragt die Vergabestelle, die superprovisorisch angeordnete aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei aufzuheben und das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. Zur Frage der Eignung verweist die Vergabestelle auf das ihr zustehende grosse Ermessen bei der Bewertung bzw. Beurteilung der Anbieter anhand der ausgewählten Eignungskriterien (EK). Dies gelte insbesondere in Bezug auf den Entscheid der Vergabestelle darüber, welche der als Referenzen ausgewählten Arbeiten sie als mit der ausgeschriebenen Tätigkeit vergleichbar erachte. Die Eignung der Beschwerdegegnerinnen sei gegeben. Unzutreffend sei, dass die Vergabestelle ihr Ermessen missbraucht habe. Selbst wenn einzelne Referenzen bezüglich der Erfahrung mit ähnlich komplexen Aufgaben nicht erfüllt wären (was nicht der Fall sei), würde die von der Vergabestelle festgelegte Gesamtbetrachtung (Nachweis der Erfahrung des Anbieters mit ähnlich komplexen Aufgaben [EK 1.1] und Nachweis der Erfahrung des Schlüsselpersonals mit ähnlich komplexen Aufgaben [EK 1.2] zusammen) die Vergabestelle zum selben Ergebnis führen. F. Mit Stellungnahme vom 16. September 2013 beantragen die Beschwerdegegnerinnen, das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und die superprovisorisch gewährte aufschiebende Wirkung sei aufzuheben. Die Rügen der Beschwerdeführerinnen seien offenkundig unbegründet. Diesbezüglich führen sie an, es treffe zwar zu, dass gewisse Leistungen des Referenzprojektes DML zur Zeit der Offerteingabe noch nicht abgeschlossen gewesen seien, indessen sei dies gegenüber der Vergabestelle offen deklariert worden. Verschiedene relevante Arbeitsschritte seien im Zeitpunkt der

B-4904/2013 Offerteingabe bereits abgeschlossen gewesen und hätten entscheidende Rückschlüsse auf die Eignung der Beschwerdegegnerinnen ermöglicht. Beim Referenzprojekt Torino-Milano sei die Beschwerdegegnerin 3.1 Konsortialpartnerin des Totalunternehmens gewesen und habe daher die übergeordnete Verantwortlichkeit für alle Arbeitsgattungen gehabt. Das Referenzprojekt Lieferung und Montage HS-Kabelanlage im Strassentunnel San Bernardino sei als Referenz für ihre Subunternehmerin eingereicht worden, was zulässig sei. G. Mit Verfügung vom 20. September 2013 wurden den Parteien Kopien der im Ordner A1 enthaltenen Inhaltsverzeichnisse ihrer jeweils eigenen Angebotsunterlagen zugestellt, damit sie allfällige Einwände gegen die vom Gericht umrissene Einsicht der jeweils anderen Partei in den Inhalt dieses Ordners vorbringen könnten. Zugleich wurden den Parteien Kopien der jeweils ihr eigenes Angebot betreffenden Evaluationsunterlagen zugestellt mit der Aufforderung, bis am 2. Oktober 2013 die von der Akteneinsicht auszunehmenden Passagen zu bezeichnen. H. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2013 forderte die Instruktionsrichterin die Parteien auf, gestützt auf die ihnen zugestellte geschwärzte Kopie des Ordners A1 "Verzeichnis der Akten" abschliessend zu präzisieren, in welche Dokumente sie Akteneinsicht verlangen, unter Differenzierung, in welche dieser Akten sie unbedingt bereits vor dem Zwischenentscheid über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung Einsicht verlangten. I. Mit Zwischenentscheid vom 29. Oktober 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gut und setzte gleichentags der Vergabestelle und den Beschwerdegegnerinnen Frist bis zum 20. November 2013 zur Einreichung einer Vernehmlassung bzw. zur Beschwerdeantwort in der Hauptsache. J. Mit Beschwerdeantwort vom 20. November 2013 beantragen die Beschwerdegegnerinnen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden könne. Die Beschwerdegegnerinnen seien nicht auszuschliessen und der angefochtene Zuschlag sei nicht aufzuheben. Von

B-4904/2013 einer Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerinnen sei abzusehen. Eventualiter, falls der Zuschlag entgegen dem Antrag der Beschwerdegegnerinnen aufgehoben werden sollte, sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Von einem Ausschluss der Beschwerdegegnerinnen sei auch diesfalls, insbesondere aus Gründen der Gleichbehandlung, abzusehen. Auch an den in den bisherigen Eingaben der Beschwerdegegnerinnen gestellten Anträgen werde festgehalten, soweit sie nicht gegenstandslos geworden seien. Die Beschwerdegegnerinnen hätten für sämtliche Bestandteile des vorliegenden Beschaffungsgeschäftes bzw. für alle Leistungspakete mit ihrer Offerte Referenzprojekte vorgelegt, die die von der Vergabestelle definierten Anforderungen erfüllen würden. Sodann zeige die Bewertung der Angebote durch die Vergabestelle, dass die Offerte der Beschwerdegegnerinnen auch in qualitativer Hinsicht eine ausgezeichnete Bewertung erhalten habe. K. Die Vergabestelle hält innert erstreckter Frist mit Vernehmlassung vom 26. November 2013 an ihren bisherigen Anträgen und Ausführungen fest. L. Mit Eingabe vom 3. Dezember 2013 beantragen die Beschwerdeführerinnen Einsicht in verschiedene Beilagen zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 26. November 2013 und zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerinnen vom 20. November 2013 sowie um Ansetzung einer Frist zur Einreichung einer Replik. M. Nachdem die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 10. Dezember 2013 der Vergabestelle und den Parteien einen Vorschlag betreffend den Umfang der Akteneinsicht unterbreitet und die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerinnen am 13. Dezember 2013 bzw. 16. Dezember 2013 dazu Stellung genommen hatten, wurden den Beschwerdeführerinnen mit Verfügung vom 17. Dezember 2013 die entsprechenden Akten in Kopie zugestellt. N. Mit Replik vom 17. Januar 2014 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren Anträgen fest.

B-4904/2013 O. Mit Eingabe vom 5. Februar 2014 reicht die Vergabestelle eine Duplik, beschränkt auf die Frage der Erfüllung der Eignungskriterien, ein. P. Die Beschwerdegegnerinnen reichen am 25. Februar 2014 eine Duplik, beschränkt auf die Frage der Erfüllung der Eignungskriterien, ein. Q. Am 4. März 2014 reichen die Beschwerdeführerinnen eine unaufgeforderte Stellungnahme zur Duplik ein. R. Mit Eingabe vom 5. März 2014 reichen die Beschwerdeführerinnen eine Kostennote ein. Die Beschwerdegegnerinnen reichen ebenfalls mit Eingabe vom 5. März 2014 eine detaillierte Kostennote ein. S. Mit unaufgeforderten Stellungnahmen vom 11. März 2014 äussern sich sowohl die Vergabestelle als auch die Beschwerdegegnerinnen zur unaufgeforderten Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 4. März 2014. T. Die Beschwerdeführerinnen reichen mit Eingabe vom 14. März 2014 eine detaillierte Kostennote ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen und mit voller Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Im vorliegenden Fall sind die Eintretensvoraussetzungen offensichtlich gegeben, wie bereits im Zwischenentscheid vom 29. Oktober 2013 dargelegt wurde: 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) fällt (vgl. Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).

B-4904/2013 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO- Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB), die Unternehmen, bei denen diese die Aktienmehrheit besitzen, und die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem BöB direkt unterstellt. Ausgenommen sind alle Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 4.1). Die am 12. Mai 1998 gegründete AlpTransit Gotthard AG ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der SBB. In Artikel 13 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Bau der schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale (Alpentransit-Gesetz [AtraG, SR 742.104], ursprünglich Alpentransit-Beschluss) wird ausdrücklich festgehalten, dass der Bund im Rahmen seines Submissionsrechts für Planung, Projektierung und Bau den freien Wettbewerb für die einzelnen Teilstücke sicherstellt (Abs. 1), sowie, dass für in- und ausländische Bewerber die gleichen Wettbewerbsbedingungen zu verlangen sind (Abs. 2). Art. 13 Abs. 1 AtraG wird durch die Verordnung vom 28. Februar 2001 über den Bau der schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale (Alpentransit-Verordnung [AtraV, SR 742.104.1]) konkretisiert. Gemäss Art. 4 AtraV unterstehen die Vergaben der Ersteller von Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen im

B-4904/2013 Rahmen des Alpentransit-Beschlusses wie die entsprechenden Beschaffungen der SBB dem BöB. Damit ist die AlpTransit Gotthard AG eine Auftraggeberin im Sinne des BöB (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 1.4). Die vorliegend zu beurteilende Vergabe umfasst die Planung, Entwicklung, Fabrikation, Lieferung und Montage der bahntechnischen Ausrüstung (Stromversorgung 50 Hz und Kabel, Fahrstrom 16.7 Hz, Telecom Festnetz und Funk) des Ceneri-Basistunnels inklusive der offenen Neubaustrecke Nord und der Bahntechnikgebäude Vigana und Vezia, die Integration, die Inbetriebsetzung und die Erhaltung (bis zur Abnahme des Werkes) sowie die Pflichten bezüglich Gesamtkoordination zwischen allen beteiligten Unternehmern sowie der Vergabestelle, und im Weiteren die Planung, Lieferung, den Aufbau, Betrieb und Rückbau der stationären Infrastruktur des Unternehmers Bahntechnik und Gesamtkoordination auf dem Installationsplatz Camorino, sowie die Planung, den Aufbau, Betrieb und Rückbau des Installationsplatzes Vezia (Ziffer 2.5 der Ausschreibung). Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen demnach einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr einer 100-prozentigen Tochtergesellschaft der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe in den Anwendungsbereich des BöB (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB). Gemäss Art. 1 Bst. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 (AS 2011 5581) beträgt der Schwellenwert für Bauwerke CHF 8,7 Mio. Bei einem Preis von CHF 138'040'732.20 ist dieser Schwellenwert offensichtlich überschritten. Ein Ausnahmetatbestand im Sinn von Art. 3 BöB ist nicht gegeben. Demnach fällt die vorliegend angefochtene Zuschlagsverfügung auch vom Beschaffungsgegenstand her in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 1.2 Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, die Beschwerdeführerinnen seien zur Beschwerde gar nicht legitimiert. Würden die Eignungsanforderungen so ausgelegt, wie die Beschwerdeführerinnen dies ver-

B-4904/2013 langten, dann würden sie selbst bzw. die von ihnen eingereichten Referenzprojekte die Eignungskriterien nicht erfüllen. Ein Zuschlag an sie sei daher ausgeschlossen, weshalb sie zur Beschwerde gar nicht legitimiert seien. Die Beschwerdeführerinnen bilden gemeinsam die Bietergemeinschaft X._______, welche als Anbieterin nicht berücksichtigt wurde. Streitgegenstand dieses Verfahrens ist die Zuschlagsverfügung, mit der der ausgeschriebene Bau- und Planungsauftrag den Beschwerdegegnerinnen zugeschlagen wurde. Diese Verfügung beinhaltet somit auch den Entscheid der Vorinstanz über die Frage, ob die Beschwerdegegnerinnen die Eignungskriterien erfüllen oder nicht. Ob die Vorinstanz dabei die in den Ausschreibungsbestimmungen verlangten Eignungsanforderungen richtig ausgelegt und die erbrachten Nachweise zulässigerweise als gültig und ausreichend erachtet hat, ist im vorliegenden Fall umstritten und die materielle Hauptfrage dieses Verfahrens. Ob die Beschwerdeführerinnen ihrerseits die in den Ausschreibungsbestimmungen verlangten Eignungsanforderungen erfüllen oder nicht, ist dagegen eine Frage, über welche die Vergabestelle bisher nicht verfügungsweise entschieden hat. Bei der Beantwortung dieser Frage stellen sich als Vorfragen die gleichen Auslegungsfragen, welche – in Bezug auf die Eignung der Beschwerdegegnerinnen – materielle Hauptfragen dieses Verfahrens sind. Es ist aber aus grundsätzlichen prozessualen Überlegungen nicht angängig, materielle Hauptfragen zu Vorfragen für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation zu machen (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 152). Diese Auffassung entspricht der ständigen Rechtsprechung zum Beschaffungsrecht des Bundes. Wie die Beschwerdegegnerinnen selbst zutreffend ausführen, ist nach dieser Rechtsprechung die Beschwerdelegitimation eines nicht berücksichtigten Anbieters grundsätzlich zu bejahen, unabhängig von seinen konkreten Chancen auf den Zuschlag (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1302, mit Hinweisen). Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerinnen ergibt sich daher aus ihrer Eigenschaft als nichtberücksichtigte Anbieterinnen, ohne dass vorgängig zu prüfen wäre, ob sie ihrerseits die in den Ausschreibungsbestimmungen verlangten Eignungsanforderungen erfüllen oder nicht.

B-4904/2013 1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.4 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 3. In materieller Hinsicht machen die Beschwerdeführerinnen unter anderem geltend, die Beschwerdegegnerinnen erfüllten die in der Ausschreibung verlangten Eignungskriterien nicht. Die von ihnen eingereichten Referenzen bezüglich der Leistungspakete 10, 21, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 50, 51, 52, 61 und 70 seien ungenügend, weshalb die Beschwerdegegnerinnen aus dem Verfahren hätten ausgeschlossen werden müssen. Der Vergabestelle sei insofern Ermessensmissbrauch vorzuwerfen. 4. 4.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann (vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt zum Ausschluss vom Verfahren. Die Vergabestelle kann daher die Anbieter auffordern, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit zu erbringen (vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Diese Bestimmung wird durch Art. 9 der Verordnung VöB konkretisiert, wonach die Auftraggeberin für die Überprüfung der Eignung der Anbieter Unterlagen erheben und einsehen kann. Als Nachweis in diesem Sinn gelten Referenzen, bei welchen die Auftraggeberin die ordnungsgemässe Erbringung dieser Leistungen überprüfen und insbesondere folgende Auskünfte einholen kann: Wert der Leistung; Zeit und Ort der Leistungserbringung; Stellungnahme (der da-

B-4904/2013 maligen Auftraggeberin), ob die Leistung den anerkannten Regeln der Technik entsprach und ob sie ordnungsgemäss erbracht wurde (VöB, Anhang 3, Ziffer 8). 4.2 Eignungs- und Zuschlagskriterien sind auseinanderzuhalten. Mittels Eignungskriterien wird ein Nachweis der finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter erbracht. Die Eignungskriterien beziehen sich somit auf das anbietende Unternehmen und dessen Eigenschaften. Die Zuschlagskriterien dagegen konkretisieren den Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Er wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Das wirtschaftlich günstigste Angebot erhält in der Folge den Zuschlag (vgl. Art. 21 Abs. 1 BöB). Die Vergabebehörde hat daher für jedes Beschaffungsgeschäft einen Katalog von Zuschlagskriterien festzulegen, welche in den Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzuführen und zu gewichten sind (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB und Art. 27 Abs. 1 VöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen (vgl. ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich 2005, S. 124). Der Zuschlag erfolgt damit an denjenigen Anbieter, von dem feststeht, dass er voll in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen und dessen Angebot als das wirtschaftlich günstigste bzw. billigste beurteilt wird (vgl. MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 12/2001, S. 1406). Eignungs- und Zuschlagskriterien haben somit unterschiedliche Funktionen: Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des Anbieters; ein fehlendes Eignungskriterium kann somit nicht durch Übererfüllung anderer Eignungskriterien kompensiert werden. Demgegenüber dienen die Zuschlagskriterien der Bewertung der zulässigen Angebote, wobei eine schlechtere Bewertung bei einem Kriterium durch eine bessere bei einem anderen aufgewogen werden kann. Daraus folgt, dass in einem ersten Schritt die Eignung zu prüfen ist und anschliessend in einem zweiten Schritt die zulässigen Offerten zu bewerten sind. Es wäre unzulässig, den ersten Schritt gar nicht durchzuführen und ein Angebot, das die Eignungskriterien nicht erfüllt, trotzdem zuzulassen (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580).

B-4904/2013 4.3 Die Vergabestelle hat bei der Bezeichnung der notwendigen Nachweise Art und Umfang des Auftrages Rechnung zu tragen (vgl. Art. 9 Abs. 2 VöB). Das Bundesverwaltungsgericht leitet in ständiger Rechtsprechung daraus ab, dass die Eignungskriterien auftragsspezifisch beziehungsweise leistungsbezogen sein müssen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 2.1, mit Hinweisen). Gemäss GATT-Botschaft 2 (BBl 1994 IV S. 1187 f.) soll der Nachweis auf diejenigen Eignungskriterien beschränkt werden, welche wesentlich sind, damit die Anbieterin oder der Anbieter den betreffenden Auftrag erfüllen kann. Die Eignungskriterien dürfen insbesondere nicht in der Absicht festgelegt werden, gewisse Anbieterinnen oder Anbieter zum vornherein auszuschliessen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3). 4.4 Nach konstanter Rechtsprechung steht der Vergabestelle bei der Wahl der Eignungskriterien und der Eignungsnachweise sowie bei der Bewertung dieser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, den das Bundesverwaltungsgericht zu respektieren hat. Da im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl. Art. 31 BöB), greift das Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.1.3 und 3.2.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 sowie B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; Entscheide der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 22. März 2004, BRK 2004-003 und CRM 2004-004, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 68.88 E. 4b und VPB 68.119 E. 4d/aa; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 463). Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf den Entscheid der Vergabestelle darüber, welche als Referenzen erwähnten Arbeiten sie als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; Zwischenverfügung der BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 5c/cc; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff.). 4.5 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfen die Anbietenden grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinn versteht. Tut sie dies nicht, muss das betreffende Kriterium in den Ausschreibungsunhttp://links.weblaw.ch/BVGer-B-504/2009 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-7393/2008 http://links.weblaw.ch/VPB-68.88 http://links.weblaw.ch/VPB-68.119 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-7393/2008

B-4904/2013 terlagen entsprechend (möglichst detailliert) umschrieben werden, damit die Anbieter erkennen können, welchen Anforderungen sie bzw. ihre Offerten genügen müssen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 3.3, mit weiteren Hinweisen). Dies hat die BRK zunächst mit Bezug auf Zuschlagskriterien festgehalten (Entscheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, veröffentlicht in VPB 65.94 E. 3d, mit Hinweis auf das Urteil BE.98.00173 des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 16. Juli 1998, publiziert in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1998 S. 394, E. 3b/bb). Dasselbe muss auch in Bezug auf Eignungskriterien und technische Spezifikationen gelten (vgl. bezüglich der Eignungskriterien etwa das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 3.3, mit weiteren Hinweisen und GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566). Diese Regel garantiert nicht nur das Verhalten der Vergabestelle nach Treu und Glauben; vielmehr ist die Vergabebehörde grundsätzlich an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 4.6.1, mit Hinweisen). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2, mit Hinweisen; B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 5.2, mit Hinweis auf den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 4.1; Entscheid der BRK 2005-024 vom 18. Mai 2006 E. 3a/aa, unter Hinweis auf den Entscheid der BRK 1999-006 vom 3. September 1999, veröffentlicht in VPB 64.30 E. 3c, Entscheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, veröffentlicht in VPB 65.94 E. 6a). 5. Im vorliegenden Fall legte die Vergabestelle in der Ausschreibung fest, dass die Erfüllung der Anforderungen an das Eignungskriterium 1.1 ("Ausreichende Erfahrung des Anbieters mit ähnlich komplexen Arbeiten und vergleichbaren Anforderungen") anhand von Referenzen ("Je 2 [bis max. 3] Referenzen des Anbieters der letzten 10 Jahre über Projekte in Tunnels oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderun-

B-4904/2013 gen" für die Leistungspakete Übergeordnete Gesamtkoordination, Koordination Bahntechnik, Logistik Bahntechnik, Stromversorgung 50 Hz, Datenverkabelung, Installationen Licht und Kraft, Beschilderungen, Leittechnik Stromversorgung 50 Hz, Schränke, Fahrleitung, Schaltanlagen und Steuerung, Erdung und EMV, Datennetz und BKA, Tunnelfunksystem) nachzuweisen war (vgl. Ausschreibung vom 21. Mai 2012, Ziffern 3.7 f.). Die geforderten Nachweise waren in den Bestimmungen zur Ausschreibung A-B-2 (S. 12 f.) wie folgt näher definiert: Leistungspaket Anforderung an die Referenzprojekte LP 10: Übergeordnete Gesamtkoordination Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre für Gesamtkoordination von Grossprojekten in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderungen anzugeben. LP 12: Koordination Bahntechnik Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre für Koordination von Grossprojekten in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderungen anzugeben. LP 21: Logistik Bahntechnik Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre von Grossprojekten in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderungen anzugeben. LP 40: Stromversorgung 50 Hz Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre für Planung und Ausführung von Stromversorgungen 50 Hz in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderungen anzugeben.

B-4904/2013 LP 41: Datenverkabelung

Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre für Planung und Ausführung von Datenverkabelungen in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderungen anzugeben. LP 42: Installation Licht und Kraft

Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre für Planung und Ausführung von Installationen Licht und Kraft in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderungen anzugeben. LP 43: Beschilderungen

Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre für Planung und Ausführung von Beschilderungen in Tunnel mit ähnlichen Anforderungen anzugeben. LP 44: Leittechnik Stromversorgung 50 Hz

Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre für Planung und Ausführung von Leittechnik Stromversorgung in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderungen anzugeben. LP 45: Schränke Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre für Planung und Ausführung von Schränken in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderungen anzugeben. LP 50: Fahrleitung Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre für Planung und Ausführung von Fahrleitungen mit V ≥ 200 km/h in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Betriebsbedingungen anzugeben.

B-4904/2013 LP 51: Schaltanlagen und Steuerung 16.7 Hz Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre für Planung und Ausführung von Schaltanlagen 16.7 Hz mit ähnlichen Betriebsbedingungen anzugeben. LP 52: Erdung Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre für Planung und Ausführung von Erdung in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Betriebsbedingungen anzugeben. LP 61: Datennetz und BKA Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre für Planung und Ausführung von Datennetzen und Betriebskommunikationsanlagen in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderungen anzugeben. LP 70: Tunnelfunksystem Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre für Planung und Ausführung von Tunnelfunksystemen mit ähnlichen Anforderungen anzugeben.

6. Ein Hauptstreitpunkt im vorliegenden Verfahren ist, wie die in mehreren dieser Anforderungen enthaltene Formulierung "es sind 2 (bis max. 3) Referenzen […] für Planung und Ausführung […] anzugeben" auszulegen ist. Die Beschwerdeführerinnen stellen sich diesbezüglich auf den Standpunkt, jede dieser (mindestens) zwei Referenzen müssten sowohl Planungsleistungen als auch die Ausführung des Referenzprojekts umfassen. Die Vergabestelle macht dagegen geltend, sie habe die Formulierung "es sind 2 (bis max. 3) Referenzen […] für Planung und Ausführung" immer so verstanden, dass mindestens zwei Referenzen einzugeben seien, und zwar je eine für Planung und eine für Ausführung. Nicht nur die Beschwerdegegnerinnen, sondern auch die Beschwerdeführerinnen hätten

B-4904/2013 Referenznachweise in diesem Sinn eingereicht, was belege, dass auch sie die Anforderungen so verstanden hätten. Es sei zum vorneherein nicht ihre Absicht gewesen, nur Totalunternehmer(TU)-Referenzen, umfassend Planung und Ausführung, zu akzeptieren. Dies hätte bedeutet, dass nur Anbieter in Frage gekommen wären, die schon als TU tätig gewesen wären. Der Anbieterkreis für den in Frage stehenden Auftrag sei aber auch international gesehen derart klein, dass damit der Wettbewerb zum Nachteil der Vergabestelle erheblich eingeschränkt worden wäre. Wie das Ergebnis des Vergabeverfahrens bestätigt habe, habe es kein Anbieter geschafft, über alle Leistungspakete TU-Referenzen einzureichen. Die Beschwerdegegnerinnen äussern sich nicht zur Auslegungsfrage, vertreten aber die Auffassung, dass die von ihnen eingereichten Referenzen die gestellten Anforderungen selbst dann erfüllen würden, wenn die gegenüber der Sichtweise der Vergabestelle schärfere Auslegungsvariante zur Anwendung käme. 6.1 Der in Frage stehende Wortlaut "2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre für Planung und Ausführung" kann nach dem herkömmlichen Sprachgebrauch nur so verstanden werden, dass die Eignung durch mindestens zwei Referenzen nachgewiesen werden musste, die sowohl die Planung wie auch die Ausführung zum Gegenstand hatten. Die durch die Vergabestelle behauptete Auslegung, es sei ausreichend gewesen, wenn mindestens eine Referenz die Planung und eine die Ausführung abdecke, hätte nach einer anderen Formulierung, beispielsweise "je eine Referenz für Planung und Ausführung", verlangt. 6.2 Beim ausgeschriebenen Projekt handelt es sich gemäss Ausschreibung um einen Bauauftrag, der sowohl Planung als auch Ausführung umfasst (Ausschreibung Ziffer 2.1), nämlich insbesondere die "Planung, Entwicklung, Fabrikation, Lieferung und Montage der bahntechnischen Ausrüstung (Stromversorgung 50 Hz und Kabel, Fahrstrom 16.7 Hz, Telecom Festnetz und Funk)" (vgl. Ausschreibung Ziffer 2.5). Insofern korreliert die Auslegung nach dem Wortsinn mit dem Vergabeobjekt. Eine Referenz, die nur entweder die Planung oder die Ausführung zum Gegenstand hat, erscheint von vorneherein nur bedingt als mit dem Vergabeobjekt vergleichbar. Dieser Kontext bestätigt somit die rein sprachliche Auslegung.

B-4904/2013 6.3 Die Behauptung der Vergabestelle, sie habe (mindestens) zwei Referenzen verlangt, weil eine die Planung und eine die Ausführung habe abdecken sollen, ist demgegenüber nicht nachvollziehbar. Die Anforderung, dass mindestens zwei Referenzen einzureichen seien, wurde durchgehend an alle Eignungsnachweise gestellt, auch in Bezug auf die Schlüsselpersonen und in Bezug auf die LP 10, LP 12 und LP 21, bei denen es nur um die Aspekte der Koordination und der Logistik ging. Ein Zusammenhang zwischen der geforderten Anzahl Referenzen und der Anzahl der Funktionen, für welche die Eignung nachzuweisen war, ist daher nicht ersichtlich. 6.4 Als Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass nach objektiver Auslegung, entsprechend dem allgemeinen bzw. branchenspezifischen Sprachgebrauch und dem Kontext, davon auszugehen ist, dass mindestens 2 TU-Referenzen, d.h. Referenzen für Projekte, bei denen die in Frage stehende Firma sowohl für die Planung wie auch für die Ausführung zuständig war, gefordert waren. 6.5 Wie bereits dargelegt, ist die Vergabebehörde grundsätzlich an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Das Transparenzgebot verlangt, dass die im Voraus gemachten Angaben zu den Leistungsanforderungen oder zu den Beurteilungskriterien (so genannte "Spielregeln des Verfahrens") von der Vergabestelle nur sehr bedingt einseitig abgeändert werden dürfen. In der Lehre wurde zwar auf das Problem hingewiesen, dass es einem Bedürfnis der Vergabestelle entspricht, einem Erkenntnisgewinn während des Vergabeverfahrens unter Wahrung gewisser Rahmenbedingungen auch anders als in Form eines Verfahrensabbruchs Rechnung zu tragen (vgl. dazu grundlegend PETER RECHSTEINER, Erkenntnisgewinn im Verfahren – darf man klüger werden?, in: Baurecht, Sonderheft Vergabetagung 2006, S. 35 ff. mit Hinweisen auf die Gerichtspraxis). Andererseits haben die Anbieter ein schützenswertes Interesse daran, dass die im Voraus gemachten Angaben zu den Leistungsanforderungen oder zu den Beurteilungskriterien nicht von der Vergabestelle während des laufenden Verfahrens einseitig abgeändert werden. So sieht etwa Art. XIV Abs. 4 Bst. b GPA vor, dass während Verhandlungen Änderungen der Kriterien und technischen Anforderungen allen verbleibenden Verhandlungsteilnehmern schriftlich mitgeteilt werden müssen, um eine Bevorzugung oder Benachteiligung von Anbietern zu vermeiden (vgl. zur Bedeutung der Gleichbehandlung im Rahmen der Eignungsprüfung generell etwa den Entscheid der BRK 2003-032 vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.120 E. 2d.aa

B-4904/2013 oder das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3803/2010 vom 2. Februar 2011 E. 5 f.). Zusätzlich zum Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter ist jedoch auch der Transparenzgrundsatz zu beachten. Dieser schützt nämlich nicht nur die Anbieter, die effektiv ein Angebot eingereicht haben, sondern auch diejenigen potentiellen Anbieter, die ebenfalls ein Angebot eingereicht hätten, wenn die "Spielregeln" von Anfang an so formuliert gewesen wären, wie die Vergabestelle sie aufgrund ihres nachträglichen Erkenntnisgewinns modifizieren möchte, die aber aufgrund der veröffentlichten, strengeren Anforderungen kein Angebot einreichten. So sah etwa der nicht weiterverfolgte Vorentwurf (VE) vom 30. Mai 2008 für ein Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (< http://www.efd.admin.ch > Dokumentation > Vernehmlassungen und Anhörungen > Vernehmlassungs- und Anhörungsverfahren des EFD > Abgeschlossene Vernehmlassungen und Anhörungen > Verfahren eröffnet im Jahre 2008 > Vorentwurf und erläuternder Bericht zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) > Vorlage, abgerufen am 14. März 2014) eine Norm vor, nach welcher die Beschaffungsstelle die Anforderungen an die Leistung und die Beurteilungskriterien ändern kann, soweit die Änderung nicht wesentlich ist (Art. 38 Abs. 1 VE BöB). Eine Änderung sei jedenfalls dann wesentlich, wenn anzunehmen sei, dass in Kenntnis dieser Änderungen weitere Angebote eingereicht worden wären (vgl. Art. 38 Abs. 2 Bst. a VE BöB; vgl. zum Ganzen GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 394). Die Wesentlichkeit im Sinne von Art. 38 Abs. 1 VE BöB kann sich dabei nicht nur aus einer Änderung des Leistungsumfangs, sondern je nach den Umständen auch aus einem Verzicht auf Eignungsanforderungen ergeben (vgl. zu den Auswirkungen der Eignungskriterien auf den Anbieterwettbewerb etwa BVGE 2010/58 E. 6.3). Dieser Auffassung, auch wenn sie bisher nicht in konkrete Gesetzesbestimmungen umgesetzt worden ist, ist zuzustimmen, ergibt sie sich doch aus der grundsätzlichen Systematik und Logik des Vergaberechts. Wäre es einer Vergabestelle freigestellt, Beurteilungskriterien nachträglich abzuändern und auf publizierte Eignungskriterien teilweise zu verzichten, stünde es in ihrem Belieben, zuerst durch strenge Eignungskriterien die meisten potentiellen Anbieter abzuschrecken und nachher, nach Eingang der Angebote, diese Kriterien zu reduzieren, um den Zuschlag einem bevorzugten Anbieter zu erteilen. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die Eignungskriterien, so wie sie sich aus den veröffentlichten Bestimmungen der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen ergeben und objektiv und für jeden potentiellen Anbieter zu verstehen sind, auch für die Vergabestelle http://www.efd.admin.ch/

B-4904/2013 verbindlich sind. Nachträgliche Abänderungen, welche insofern wesentlich sind, als anzunehmen ist, dass in Kenntnis dieser Änderungen oder anderen Auslegung weitere Angebote eingereicht worden wären, sind jedenfalls vergaberechtswidrig. Einer derartigen nachträglichen Abänderung gleichzustellen sind Auslegungen, welche nicht dem allgemeinen Sprachgebrauch bzw. dem Ergebnis einer Auslegung nach objektiven Kriterien entsprechen. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass es wesentliche Auswirkungen auf den möglichen Anbieterkreis hätte, wenn anstelle der dargelegten objektiven Auslegung der in den Ausschreibungsbestimmungen veröffentlichten Eignungsanforderungen die von der Vergabestelle geltend gemachte Auslegung als massgeblich erachtet würde. Eine nachträgliche Abänderung der Eignungsanforderungen im Sinne des von der Vergabestelle geltend gemachten subjektiven Verständnisses ist daher mit dem Transparenzgebot nicht vereinbar. Aus dem gleichen Grund kann es auch nicht auf das subjektive Verständnis der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerinnen ankommen; massgebend ist vielmehr allein die objektive Auslegung nach dem allgemeinen bzw. branchenspezifischen Sprachgebrauch und nach dem Kontext. 7. Die Beschwerdeführerinnen rügen, in Bezug auf die von den Beschwerdegegnerinnen zu LP 40 (Stromversorgung 50 Hz) angegebenen drei Referenzprojekte sei im besten Fall eine Referenz für Planung und Ausführung gültig. 7.1 Bezüglich der Referenz Durchmesserlinie (DML) Zürich kritisieren die Beschwerdeführerinnen, erhebliche Teile der Bahntechnik- Ausführungsarbeiten für den Weinbergtunnel und den Bahnhof Löwenstrasse sowie für den Flucht- und Rettungsstollen seien erst 2013 begonnen worden. Das Projekt sei demnach bei Offerteingabe noch nicht abgeschlossen gewesen. Bei der DML handle es sich zudem um einen Generalunternehmerauftrag, keine Projektierung. Die Planung sei an Dritte vergeben worden. Die Vergabestelle hält zur Referenz DML fest, sie habe alle DML-Referenzen der Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegnerinnen akzeptiert. Die für den vorliegenden Fall relevanten Teile des Projekts DML seien abgeschlossen, auch wenn das Projekt DML noch nicht beendet sei. Die Fachleute der Vergabestelle hätten dies aus eige-

B-4904/2013 nem Wissen so beurteilt und entsprechend bewertet. Die Ausführungsplanung sei abgeschlossen, und was die Ausführungsarbeiten betreffe, würden insbesondere die bahntechnischen Anlagen im Weinbergtunnel seit Juni 2012 eingebaut und seien im Zeitpunkt der Offertstellung bereits weit fortgeschritten gewesen. Damit habe die spezifische Erfahrung der Beschwerdegegnerinnen überprüft werden können. Ein Grossteil der Kabelarbeiten sei im Zeitpunkt der Offerteinreichung bereits abgeschlossen gewesen, wie sich aus den Beschwerdebeilagen ergebe. Die Erstellung des Ausführungsprojekts habe zum Zeitpunkt des Einbaus zwingend abgeschlossen sein müssen, ansonsten nicht klar gewesen wäre, was, wo, wann einzubauen gewesen sei. Der Termin für die "Abgabe der Ausführungspläne A2-A4" sei in den Beschwerdebeilagen auf den 1. Mai 2012 festgesetzt. Die Beschwerdegegnerinnen stellen sich auf den Standpunkt, das Referenzprojekt DML sei deshalb anrechenbar, weil verschiedene relevante Arbeitsschritte in Bezug auf die temporären und die bleibenden Anlagen, welche im Zusammenhang mit dem CBT von grosser Bedeutung seien, zum Zeitpunkt der Offerteingabe bereits abgeschlossen gewesen seien. Die bereits geleisteten Arbeiten ermöglichten der Vergabestelle daher entscheidende Rückschlüsse auf die Eignung der Beschwerdegegnerinnen. Aus dem Subunternehmervertrag zwischen der ARGE G._______ und der Beschwerdegegnerin 1 ergebe sich, dass dieser die "Kabelanlagen" und der "Baustrom" zur Ausführung zugewiesen worden seien. Aus der Ausschreibung gehe hervor, dass dem Unternehmer auch die Werkplanung obliege. Die "Baustromanlage" DML sei von der Beschwerdegegnerin 1 am 6. Juli 2012 in Betrieb genommen worden. Sowohl die Planung als auch die Realisierung seien damit vor der Offertabgabe zu 100 % abgeschlossen gewesen. Die Arbeiten an der "Kabelanlage" DML wiederum seien per Anfang November 2012 abgeschlossen gewesen. Im Tunnel sei die Kabelanlage "Niederspannungskabel" (Längsverkabelung) zur Zeit der Offerteingabe fertig gestellt gewesen; offene Arbeiten seien zu diesem Zeitpunkt noch die Anschlüsse ausserhalb des Tunnels gewesen, entsprechend 10 % der Arbeiten, sowie die Leitung ins Rettungsund Technikgebäude. Damit seien die durch die Beschwerdegegnerin 1 erstellte Ausführungsplanung zu 100 % und die Arbeitsausführung zu 90 % abgeschlossen gewesen. 7.1.1 Die Frage, ob es anhand eines nicht abgeschlossenen Projektes überhaupt möglich ist, den Schluss zu ziehen, der betreffende Anbieter habe bereits einmal erfolgreich eine vergleichbare Aufgabe erfüllt, kann

B-4904/2013 wohl nicht generell verneint werden. Gerade im Bereich von Bauausschreibungen ist es nicht unüblich, auch noch nicht vollständig fertiggestellte Projekte als Referenzen zuzulassen (vgl. etwa den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6533/2013 vom 14. Januar 2014 E. 5.1). Die Beschwerdegegnerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass es durchaus möglich ist, dass das Referenzprojekt als solches noch nicht vollendet ist, die mit dem in Frage stehenden Leistungspaket vergleichbare Leistung aber bereits erbracht wurde. Die Frage, wie weit fortgeschritten ein noch nicht abgeschlossenes Projekt sein muss, damit daraus überhaupt entsprechende Schlussfolgerungen auf die Qualität der Arbeit gezogen werden können, kann daher nicht generell beantwortet werden. Die Antwort dürfte insbesondere von Art und Grösse des Projekts und von der Funktion des Unternehmens bei der Planung oder Ausführung des Projekts abhängen. Die Frage gehört daher grundsätzlich zur Thematik der Bewertung der eingereichten Referenzen, bezüglich derer der Vergabestelle, wie bereits dargelegt, ein Ermessenspielraum zukommt. Indessen kommt der Auskunft des Bauherrn des Referenzprojekts bei einem noch nicht abgeschlossenen Projekt eine weit grössere Bedeutung zu als bei einem bereits fertig gestellten Projekt, das bereits seiner bestimmungsgemässen Nutzung übergeben wurde. Ist ein Projekt noch nicht abgeschlossen, so ist nicht ersichtlich, wie die Vergabestelle, ohne überhaupt diesbezüglich Erkundigungen einzuziehen, beurteilen können sollte, ob der betreffende Anbieter seine Leistung erfolgreich, d.h. ordnungsgemäss und den anerkannten Regeln der Technik entsprechend, erbracht hat oder nicht. In Bezug auf das Referenzprojekt DML geht aus den Vorakten ausdrücklich hervor, dass die Vergabestelle diesbezüglich keine Referenz eingeholt hat. Dass bzw. aus welcher Quelle sie auf andere Weise konkrete Kenntnisse über die Qualität der Leistung der Beschwerdegegnerin 1 bei diesem Projekt erlangt hätte, hat sie nicht substantiiert. Dass entsprechende Informationen fehlen, ist nicht den Beschwerdegegnerinnen anzulasten, da sie eine zuständige Referenzperson angegeben hatten. Indessen muss es als rechtsfehlerhaft eingestuft werden, wenn die Vergabestelle, ohne die diesbezüglich erforderliche und ihr obliegende Sachverhaltsabklärung vorzunehmen, diese Referenz als gültig einstufte und für die Bejahung der Eignung der Beschwerdegegnerinnen heranzog.

B-4904/2013 7.1.2 Eine weitere Frage ist, was als Gegenstand dieser Referenz betrachtet werden darf. Gemäss den Angaben der Beschwerdegegnerinnen im Formular EA.1 umfasste die Leistung der Beschwerdegegnerin 1 beim Referenzprojekt DML die "Lieferung, Montage und Prüfung der ganzen Niederspannungsinstallation an der DML Abschnitt 2 und 3 sowie die Gewährleistung der Installationen gemäss den Vorschriften und SBB Richtlinien". In ihrer Beschwerdeantwort machen sie geltend, der Umstand, dass das Wort "Planung" im Formular EA.1 nicht explizit erscheine, heisse nicht, dass für dieses Referenzprojekt durch die Beschwerdegegnerin 1 keine "Planung" habe geleistet werden müssen. Der Platz auf dem Formular EA.1 sei für eine detaillierte Umschreibung der Referenzprojekte sehr knapp bemessen gewesen. Wohl hätte das Wort "Planung" noch hingeschrieben werden können, doch bestehe die Offerte der Beschwerdegegnerinnen aus ca. 20'000 Seiten Papier pro Exemplar, die in der kurzer Zeit hätten bearbeitet werden müssen. Auch könne das blosse Vergessen dieses einen Begriffes/Wortes "Planung" nichts daran ändern, dass die Beschwerdegegnerin 1 die notwendige Planung tatsächlich geleistet habe. 7.1.2.1 Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll. Dementsprechend sind denn auch sowohl die Eignung der Anbieter als auch die Offerten grundsätzlich aufgrund der innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3; Entscheid der BRK 2003-015 vom 1. September 2003, veröffentlicht in VPB 68.10 E. 3c/aa; Entscheid der BRK 2002-011 vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2b). Es ist nicht Sache der Vergabestelle, weitere Abklärungen zur Eignung eines Anbieters zu treffen, wenn dessen Eignungsnachweise den vorgegebenen Anforderungen nicht genügen. Beim Entscheid darüber, ob ein Angebot von vornherein auszuscheiden oder aber – allenfalls mittels Rückfragen – zu bereinigen ist, kommt der Vergabestelle nach der Rechtsprechung ein erhebliches Ermessen zu. Das Verbot des überspitzten Formalismus bzw. der Grundsatz von Treu und Glauben kann von ihr verlangen, einem Anbieter Gelegenheit zu geben, unbedeutende Formmängel zu beheben. Sie muss aber in jedem Fall alle Anbietenden gleich behandeln. Ein Anspruch darauf, wesentliche inhaltliche Mängel, wie das Fehlen von verlangten Eignungsnachweisen, nachträglich korrigieren zu dürfen, be-

B-4904/2013 steht indessen nicht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3 ff. mit Verweis auf BVGE 2007/13 E. 6.2; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.1999.00348 vom 13. April 2000 E. 5c/bb und AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, Eignungsnachweise, welche erst nach Ablauf der Antragsfrist, etwa im Laufe eines Beschwerdeverfahrens, beigebracht würden, dürften als verspätet nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, N. 1 zu Art. 19 BöB). Teilweise wird diese Rechtsfolge dagegen lediglich für das selektive Verfahren befürwortet, im offenen Verfahren dagegen könne sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip eine Rückfragepflicht der Vergabestelle ergeben. So müsse es mit Blick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot wohl zulässig sein, eine zum Zeitpunkt der Offerteinreichung gegebene Eignung durch das nachträgliche Einreichen von Nachweisen zu belegen. Entsprechend habe die Vergabestelle, die ein Fehlen oder Ungenügen von Nachweisen feststelle, nachzufragen, bevor sie einen Anbieter mangels Eignung ausschliesse (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 572 und Rz. 575; MARTIN BEYELER, Eignung und technische Spezifikation, BR 2010 S. 93). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden. Selbst wenn es zulässig sein sollte, dass die Vergabestelle – unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes – einen Anbieter nach Ablauf der Angebotsfrist darauf hinweist, dass er die verlangten Eignungsnachweise teilweise nicht erbracht hat, und ihm gestattet, die entsprechenden Belege nachzureichen, wäre es jedenfalls mit dem Grundsatz von Art. 19 Abs. 1 BöB kaum vereinbar, Belege zu berücksichtigen, die erstmals im Beschwerdeverfahren eingereicht wurden und deren Existenz im Angebotszeitpunkt noch gar nicht behauptet worden war. 7.1.2.2 Hinzu kommt Folgendes: Wie die Beschwerdegegnerinnen zu recht darlegen, ist "Planung" nach dem herkömmlichen Sprachgebrauch ein relativ weiter Begriff. "Ausführungsplanung" könnte daher, vom reinen Wortlaut her, durchaus unter den Begriff "Planung" fallen.

B-4904/2013 Auch im branchenspezifischen Sprachgebrauch ist der Begriff relativ weit. Wie auch die Beschwerdegegnerinnen ausführen, erscheint es naheliegend, diesbezüglich etwa auf die einschlägigen SIA-Normen abzustellen. Das Leistungsmodell Ordnung SIA 112 2001 gliedert modellhaft die verschiedenen Planerleistungen innerhalb der verschiedenen Phasen im Lebenszyklus eines Bauwerks (vgl. Leistungsmodell Ordnung SIA 112 2001, S. 4). Insbesondere etwa die Phasen "strategische Planung", "Vorstudien" und "Projektierung" beinhalten wichtige Planungsaufgaben, aber auch in der auf die "Ausschreibung" folgenden Phase "Realisierung" gibt es mögliche Planungsleistungen, so insbesondere die Erstellung der Ausführungs- und Detailpläne (vgl. Leistungsmodell Ordnung SIA 112 2001, S. 6 und 17). Der Begriff "Ausführungsplanung" ist in den SIA-Normen allerdings ebenfalls kein klar abgegrenzter Begriff. Einerseits fallen darunter die von der Bauleitung zur Verfügung gestellten Pläne (vgl. Art. 100 SIA-Norm 118), andererseits aber auch diejenigen Pläne, die der ausführende Unternehmer üblicherweise auf eigene Kosten zu liefern hat (vgl. Art. 101 Abs. 1 SIA-Norm 118). Da Ausführungspläne im letzteren Sinne normalerweise in der "Ausführung" inbegriffen sind, ist davon auszugehen, dass unter einer "Planung", welche überhaupt die Verwendung des Doppelbegriffes "Planung und Ausführung" rechtfertigt, nicht diese Ausführungsplanung, sondern vielmehr eine Art von Planung zu verstehen ist, die üblicherweise nicht dem Unternehmer, sondern dem Bauherrn bzw. einem von ihm beauftragten Planer oder Totalunternehmer obliegt. Bei der Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen ist, wie bereits dargelegt, immer auch der Kontext zu berücksichtigen. Vom Sinn und Zweck der Eignungskriterien her betrachtet ist grundsätzlich derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, die am ehesten mit dem Vergabeobjekt bzw. den in Frage stehenden Leistungspaketen vergleichbar ist. Insofern ist der in den Bestimmungen zur Ausschreibung verwendete Begriff "Planung und Ausführung" in erster Linie entsprechend dem gleichen Begriff bei der Definition des Vergabeobjekts auszulegen. Beim ausgeschriebenen Projekt handelt es sich gemäss Ausschreibung um einen Bauauftrag, der sowohl Planung als auch Ausführung umfasst (Ausschreibung Ziffer 2.1), nämlich insbesondere die "Planung, Entwicklung, Fabrikation, Lieferung und Montage der bahntechnischen Ausrüstung (Stromversorgung 50 Hz und Kabel, Fahrstrom 16.7 Hz, Telecom Festnetz und Funk)" (vgl. Ausschreibung Ziffer 2.5). Aus den detaillierten Beschreibungen in den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich, dass die Vergabestelle in Bezug auf die verschiedenen Leistungspakete zwar zahlreiche Vorgaben

B-4904/2013 machte, dabei aber zumindest teilweise auch lediglich funktionale Vorgaben, bezüglich derer den Anbietern offensichtlich ein wesentlicher Spielraum für die Wahl von Produkten, Systemen und technischen Lösungen verblieb. So war etwa vorgesehen, dass der Anbieter zuerst ein Konzept zu erstellen hat, das durch die Vergabestelle zu prüfen und freizugeben ist, dann hat er ein Detailprojekt zu erstellen, das nicht nur durch die Vergabestelle freizugeben, sondern auch durch das Bundesamt für Verkehr (BAV) zuerst zu genehmigen ist, und erst daraufhin erstellt er das Ausführungsprojekt und unterbreitet es zur Freigabe (vgl. Ausschreibung, Besondere Bestimmungen II-BB, S. 119). Konsequenz dieses Spielraums der Anbieter war, dass "Technik/Funktionalität" das zweitwichtigste Zuschlagskriterium darstellte, das mit 30 % gewichtet war. Diesem Kontext entsprechend ist daher davon auszugehen, dass auch unter der "Planung", die ein Referenzobjekt im vorliegenden Fall als "vergleichbar" im Sinne der Ausschreibungsbestimmungen erscheinen lassen würde, wesentlich umfangreichere Planungsarbeiten zu verstehen sind als die Ausführungsplanung, die jeder ausführende Unternehmer üblicherweise ohnehin zu liefern hat. 7.1.2.3 Wie sich aus den von den Beschwerdegegnerinnen eingereichten besonderen Bestimmungen zur Ausschreibung des Referenzprojekts DML, Los 23.1 GU Bahntechnik, Teil B, ergibt, waren als Generalplaner Bahntechnik die Ingenieurgemeinschaft IG J._______ und als Projektverfasser Kabelanlagen, Elektroanlagen, Fahrleitung/Bahnstrom die D._______ AG eingesetzt. Die Beschwerdegegnerin 1 ist demgegenüber weder als Projektleiterin noch als Planerin erwähnt. Vorgesehen war lediglich, dass der Generalunternehmer Bahntechnik auf Grundlage des Ausführungsprojekts Werkpläne zu erstellen hat, welche in seinen Preisen eingerechnet sind (DML, Ausschreibung Los 23.1 GU Bahntechnik, Teil B, Besondere Bestimmungen, S. 2 f. und S. 14, Ziffer 135.12 Abs. 1). Angesichts dieser Umstände ist davon auszugehen, dass sich die Planungsleistungen der Beschwerdegegnerin 1 auf reine Ausführungspläne im dargestellten Sinn beschränkten, die nicht als "Planung" im Sinn der Ausschreibungsbestimmungen eingestuft werden können. 7.1.3 Als Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass die Referenz DML zum LP 40 allenfalls, sofern eine entsprechende Referenz der Bauherrin erteilt würde, zwar in Bezug auf die Ausführung, nicht aber in Bezug auf die Planung als gültige Referenz angesehen werden könnte.

B-4904/2013 7.2 In Bezug auf das Referenzprojekt 50kV-Kabelanlage San Bernardino- Tunnel rügen die Beschwerdeführerinnen, die Firma F._______ AG, für welche die Referenz angegeben werde, sei lediglich eine Lieferantin oder Subunternehmerin. Sie sei Lieferantin aller Anbieter, auch der Beschwerdeführerinnen. Was die konkreten Arbeiten im San Bernardino gewesen seien, sei anhand der Unterlagen nicht nachgewiesen. Zudem stelle die Kabelverlegung nur einen kleinen Teil des Leistungsumfangs des LP 40 dar. Die Referenz könne daher, wenn überhaupt, nur unter äusserster Dehnung des Ermessens als tauglich bezeichnet werden. Die Vergabestelle führt aus, die F._______ AG sei eine Subunternehmerin der Beschwerdegegnerinnen, die im San Bernardino-Tunnel die Detailprojektierung, Lieferung und Montage der Hochspannungs- Kabelanlage ausgeführt habe. Eine Untervergabe sei grundsätzlich zulässig. Sie habe denn auch in den Formularen für den Nachweis der Eignung ausdrücklich vorgesehen, dass die Eignung auch durch Subunternehmer der Anbieter nachgewiesen werden könne. Die Beschwerdegegnerinnen führen aus, die betreffende Subunternehmerin habe unbestrittenermassen Planung und Ausführung geleistet. Als Belege dafür reichen sie eine Auflistung ihrer Einzelleistungen sowie den Aufsatz "50-kV-Kabel im San Bernardino-Tunnel, Bulletin 12/1011" ein. Die Vergabestelle habe Referenzprojekte von Subunternehmern auch für das LP 40 von Anfang an im Formular EA.1 explizit zugelassen. Generell könne die Eignung des "Anbieters" je nach dessen Organisation massgeblich von der Qualität seiner Subunternehmer abhängen. Derart hochspezialisierte Arbeiten müssten zwingend durch konzessionierte Spezialfirmen wie die in Frage stehende Subunternehmerin ausgeführt werden. 7.2.1 Was die Frage der Zulässigkeit von Referenzen für Subunternehmer betrifft, so spricht die Formulierung in der Ausschreibung an sich tatsächlich nur vom "Anbieter" ("Ausreichende Erfahrung des Anbieters mit ähnlich komplexen Arbeiten und vergleichbaren Anforderungen"). Es trifft zu, dass auf dem Eignungsformular ausdrücklich nach Namen und Nummer des Anbieters – bzw. einer Konsortialpartnerin – ("der Firma") oder aber des Subunternehmers ("des Subunternehmers") gefragt wird. Diese Formulierung kann nicht anders verstanden werden, als dass der betreffende Eignungsnachweis auch durch einen Subunternehmer erbracht werden darf. Es stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerdegegnerinnen – bzw. alle Anbieter, welche diese Formulare erhalten haben

B-4904/2013 – sich nach Treu und Glauben auf die diesem Formular entsprechende Auslegung berufen dürfen. Diese Frage kann indessen nicht ohne Weiteres bejaht werden. Wie dargelegt, verlangt der Grundsatz der Transparenz, dass Ausschreibungsbestimmungen nach der Ausschreibung nicht in einem Ausmass abgeändert werden dürfen, dass sich dadurch der Kreis der potentiellen Anbieter verändern würde. Spätere Erläuterungen oder weitere Informationen der Vergabestelle, die eine derartige wesentliche Abänderung der Ausschreibungsbestimmungen beinhalten, können daher nur bedingt eine taugliche Vertrauensgrundlage für einen Anbieter darstellen. Die Frage kann indessen im vorliegenden Fall offen gelassen werden. Die Ausschreibung sieht ausdrücklich vor, dass die Untervergabe an Subunternehmer zugelassen ist, ohne Beschränkung auf bestimmte Leistungspakete oder Teilleistungen (Ausschreibung Ziffer 3.6). Vom Sinn und Zweck eines Eignungsnachweises her betrachtet ist es naheliegend, dass der "Nachweis seiner Eignung für die Realisierung des Werkes" (vgl. Bestimmungen zur Ausschreibung A-BA, Ziffer 4.2.2.2, S. 27) für denjenigen zu erbringen ist, der das Werk realisieren soll. Sofern also nicht der Anbieter selbst, sondern ein Subunternehmer für die Realisierung eines bestimmten Leistungspakets vorgesehen ist, muss als "Anbieter" im Sinne dieser Ausschreibungsbestimmung daher auch, wenn nicht sogar insbesondere, dieser Subunternehmer zu verstehen sein. Es erscheint daher nicht als unzulässig, die Eignung in Bezug auf dieses Leistungspaket durch den betreffenden Subunternehmer nachzuweisen. Der Umstand, dass die Referenz San Bernardino-Tunnel nicht für eine Konsortialpartnerin der Beschwerdegegnerinnen, sondern für eine Subunternehmerin erbracht wurde, spricht daher nicht gegen die Anrechenbarkeit dieser Referenz. 7.2.2 Die Beschwerdegegnerinnen hatten auf dem Eignungsformular angegeben, das Projekt sei im Zeitraum 2010 bis 2011 ausgeführt worden und die Subunternehmerin habe "Detailprojektierung, Lieferung und Montage HS-Kabelanlage im Strassentunnel: Kabelverlegung, Montagen, Spleissungen, Anlagelänge ca. 7000 m" erbracht. Inhaltlich ist unbestritten, dass die Vergabestelle den ihr zustehenden Ermessenspielraum nicht überschritten hat, wenn sie dieses Referenzprojekt als vergleichbar einstufte.

B-4904/2013 7.2.3 Demnach ist das zu LP 40 angegebene Referenzprojekt 50kV-Kabelanlage San Bernardino-Tunnel als gültige Referenz für Planung und Ausführung anzusehen. 7.3 In Bezug auf das Referenzprojekt "Stromversorgung der Linea ad alta capacità Torino Milano, subtratta Novara Milano", rügen die Beschwerdeführerinnen, diese Referenz sei ungenügend, denn die betreffenden Installationen seien nicht von den Beschwerdegegnerinnen, sondern vom Consorzio W._______, einer ARGE um die Firma Z._______, ausgeführt worden. Auch werde die Linie zu grössten Teilen auf offener Strecke geführt, was bedeute, dass dort nur in geringstem Umfang Elektroinstallationen hätten montiert werden müssen. Die Vergabestelle macht dagegen geltend, die Beschwerdegegnerin 3.1 sei Partnerin des Konsortiums Y._______ gewesen, welches für den Bau der Strecke (Rohbau und Bahntechnik) verantwortlich gewesen sei. Hauptlieferant für die bahntechnische Ausrüstung sei das Consorzio W._______ als Subunternehmerin gewesen. Die Verantwortung habe indessen beim Y._______, welches als Totalunternehmer operiert habe, gelegen. Als Mitglied dieses Totalunternehmer-Konsortiums habe die Beschwerdegegnerin 3.1 die Bauwerke des Rohbaus und der Bahntechnik und somit auch die Stromversorgung 50 Hz mit projektiert und mit ausgeführt. Die Beschwerdegegnerinnen bestreiten nicht, dass die Planung und Ausführung der elektrischen Traktion durch das Subkonsortium Consorzio W._______ geleistet wurde. Die Referenz der Beschwerdegegnerin 3.1 werde aus der vertragsrechtlichen Verantwortlichkeit und der fachlichen Aufsicht des Oberkonsortiums über das Subkonsortium und der Mitgliedschaft der Beschwerdegegnerin 3.1 im Oberkonsortium Y._______ hergeleitet. Diese Verantwortlichkeit sowie die Totalunternehmerstruktur des Projekts ergebe sich aus der von ihnen eingereichten offiziellen Bestätigung der italienischen Staatsbahnen. Das Referenzschreiben zeige, dass die Beschwerdegegnerin 3.1 im Zusammenhang mit dem vorliegenden Projekt die "impianti per la trazione elettrica" – was der Stromversorgung 50 Hz entspreche – als Referenzprojekt beanspruche könne. Während der Arbeitsausführung sei eine intensive fachliche Zusammenarbeit des Ober- mit dem Unterkonsortium erfolgt. Die Beschwerdegegnerin 3.1 sei nicht nur eine Baufirma, sondern ein Technologieunternehmen, das in vielen anderen Bereichen ebenfalls tätig sei.

B-4904/2013 7.3.1 Es ist somit unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin 3.1 das Referenzprojekt "Stromversorgung der Linea ad alta capacità Torino Milano, subtratta Novara Milano" weder selbst geplant noch selbst ausgeführt hat. Die Beschwerdegegnerin 3.1 war lediglich Teil der Arbeitsgemeinschaft, welche den entsprechenden Subunternehmervertrag an das Subkonsortium Consorzio W._______ vergab, welches diese Stromversorgung plante und ausführte. Ob dieses Vertragsverhältnis nach Auffassung der Bauherrin bzw. nach italienischem Recht ausreicht, um die Referenz der Beschwerdegegnerin 3.1 zuzurechnen, erscheint neben dieser klaren Sachverhaltslage nicht als relevant. Der Vergabestelle kommt zwar ein grosser Ermessenspielraum zu bezüglich der Frage, ob eine eingereichte Referenz die gestellten Anforderungen erfüllt oder nicht. Wenn die Vergabestelle indessen allein aus der dargelegten Untervergabe des Oberkonsortiums Y._______ an das Subkonsortium Consorzio W._______ den Schluss ziehen will, die Beschwerdegegnerin 3.1 habe bereits einmal erfolgreich eine vergleichbare Aufgabe ausgeführt, dann hat sie den ihr zustehenden Ermessenspielraum offensichtlich überschritten. 7.3.2 Das Referenzprojekt "Stromversorgung der Linea ad alta capacità Torino Milano, subtratta Novara Milano" stellt daher keine gültige Referenz der Beschwerdegegnerinnen für das LP 40 dar. 7.4 Als Zwischenergebnis ist somit davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerinnen in Bezug auf das LP 40 drei Referenzen eingereicht haben, von welchen aber nur eine als eine TU-Referenz anzusehen ist, welche sowohl Planung wie auch Ausführung im Sinn der geforderten Eignungsnachweise umfasst. 7.5 Es stellt sich daher die Frage, inwieweit eine TU-Referenz, d.h. eine Referenz für Planung und Ausführung, allenfalls ersatzweise auch durch zwei Teilreferenzen für Planung einerseits und Ausführung andererseits erbracht werden könnte. Zwar sind zwei derartige Teilreferenzen nicht identisch mit einer TU-Referenz. Vom Sinn und Zweck der Eignungsnachweise her betrachtet erscheint der Unterschied indessen qualitativ und quantitativ als zu geringfügig, als dass ein derartiger Ersatz mit einer objektiven Auslegung der in den Ausschreibungsbestimmungen formulierten Anforderungen an die Eignungsanforderungen nicht vereinbar wäre. Ob zwei derartige Teilreferenzen ersatzweise anstelle einer TU-Referenz anerkannt werden, liegt daher im Ermessen der Vergabestelle, denn dieser kommt ein Ermessenspielraum zu bezüglich der Frage, inwieweit die beigebrachten Referenzen die in den Ausschreibungsbestimmungen

B-4904/2013 vorgegebenen, nach objektiven Kriterien auszulegenden Anforderungen an die Eignungsnachweise erfüllen. Diesbezügliche Ermessensentscheide der Vergabestelle überprüft die Rechtsmittelinstanz nur auf Rechtsfehler hin (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff. mit Hinweisen). Derartige Rechtsfehler sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, soweit die Vergabestelle zwei Teilreferenzen, wovon je eine für die Planung und eine für die Ausführung vergleichbarer Projekte, anstelle einer TU-Referenz akzeptierte. 7.6 Auch unter Berücksichtigung eines derartigen Ersatzes würden die für das LP 40 eingereichten Referenzen der Beschwerdegegnerinnen indessen lediglich eine TU-Referenz sowie eine Teilreferenz für Ausführung, also anderthalb TU-Referenzen abdecken. Damit haben die Beschwerdegegnerinnen die gemäss den Ausschreibungsbestimmungen geforderten mindestens zwei TU-Referenzen bzw. deren Äquivalent in Teilreferenzen nicht erbracht. 8. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen liegt sodann zu LP 45 (Schränke) nur eine gültige Ausführungsreferenz und keine Planungsreferenz vor. 8.1 In Bezug auf das Referenzprojekt DML hätten die Beschwerdegegnerinnen als Projektzeitraum 2011-2013 angegeben. Demnach sei das Projekt zum Zeitpunkt der Offerteingabe in Ausführung und nicht abgeschlossen gewesen und sei daher nicht als Referenz zu zählen. Diesbezüglich führt die Vergabestelle aus, Gegenstand des vorliegenden Beschaffungsgeschäfts seien gemäss den technischen Spezifikationen des LP 45 nur die Lieferung der Schränke ohne Ausrüstung sowie die dazugehörige Personalschulung, nicht aber der Einbau der Schränke. Die Schränke würden an den Installationsplatz geliefert, im Rahmen verschiedener anderer LP ausgerüstet und in den Tunnel bzw. in die Querschläge transportiert und dort montiert. Der Einbau der Schränke sei demnach nicht Bestandteil des LP 45. Zudem seien beim Referenzprojekt DML die Leistungen, welche jenen des LP 45 entsprechen würden, bereits Mitte Dezember 2012 beendet gewesen. Der Einbau der Schränke in die DML ab Januar 2013 habe zudem zwingend vorausgesetzt, dass die Auswahl, Bestellung und Prüfung der Schränke und die funktionale Abnahme der Teile, die in die Schränke zu installieren gewesen seien, im Zeitpunkt der Offerteinreichung am 14. Dezember 2012 habe weit fortge-

B-4904/2013 schritten oder bereits abgeschlossen sein müssen. Bei den Schränken sei die technisch anspruchsvolle Tätigkeit nicht die Installation derselben gewesen, sondern vielmehr die diesbezüglichen Vorarbeiten. Die Vergabestelle habe daher mittels dieser Referenz sehr wohl die diesbezügliche Eignung der Beschwerdegegnerinnen annehmen können. Bei bahntechnischen Anlagen dieser Art werde die Ausführungsprojektierung zwingend vom Generalunternehmer übernommen. Insofern müsse beim Projekt DML eine Projektierung, nämlich die Ausführungsprojektierung, bezüglich der bahntechnischen Anlagen durch die Beschwerdegegnerinnen durchgeführt worden sein. Diese sei zum Zeitpunkt der Offertstellung bereits abgeschlossen gewesen. Die Beschwerdegegnerinnen führen wiederum aus, das Referenzprojekt DML beziehe sich sowohl auf die Planung als auch auf die Ausführung der dem Referenzprojekt zugrunde liegenden Arbeiten, auch wenn dies im Formular EA.1 irrtümlicherweise nicht gesagt worden sei. Die Schränke in der DML seien ausschliesslich durch die Beschwerdegegnerin 1 geplant und unter ihrer Verantwortung durch die Subunternehmer M._______ und H._______ ausgeführt worden. Die Planungsleistungen hätten verschiedene Einzelplanungen umfasst: Die Aufnahme der Standorte eines jeden Schranks, die Planung der benötigten Anzahl an Schränken, die Planung des Schranklayouts und die damit verbundenen Abklärungen zum benötigen Schranktyp und der benötigten Grundausrüstung aufgrund der Anforderungen des Ausrüsters und der klimatischen Bedingungen. Sodann sei der Einbau der Schränke gar nicht Gegenstand des LP 45, sondern nur die Lieferung dieser Schränke, ohne Ausrüstung, sowie die zugehörige Personalschulung. Die Schränke würden an den Installationsplatz geliefert, im Rahmen verschiedener anderer Leistungspakete ausgerüstet und in den Tunnel bzw. die Querschläge transportiert und dort montiert. Der Einbau der Schränke sei in der technischen Spezifikation nicht vorgesehen. Das Referenzprojekt sei somit zur Zeit des Eingabetermins für das vorliegende Submissionsverfahren bezüglich des im LP 45 definierten Leistungsumfangs vollständig abgeschlossen gewesen. Die Ausrüstung selber und der spätere Einbau der Schränke im Tunnel erfolge im Rahmen anderer LP. Irrelevant sei daher, dass die Montage der Schränke im Projekt DML erst 2013 begonnen habe. Im Ergebnis seien die Leistungen im Referenzprojekt DML, welche dem LP 45 im Auftrag Ceneri entsprächen, im Zeitpunkt der Offerteingabe vollständig abgeschlossen gewesen, weshalb das Referenzprojekt DML der Zuschlagsempfängerinnen auch für das LP 45 vollumfänglich anzurechnen sei.

B-4904/2013 8.1.1 Die Beschwerdegegnerinnen hatten auf dem Formular EA.1 angegeben, das Projekt betreffe den Zeitraum 2011 bis 2014. Die Beschwerdegegnerin 1 habe in der ARGE die Lieferung und Montage Bahntechnikanlagen übernommen. Die Leistung habe umfasst: "Lieferung, Montage, Prüfung und technische Klärung der eingesetzten Produkte (Schaltschränke, Kabel,…). Verantwortlich, dass die Vorschriften und SBB Richtlinien eingehalten werden". Auch in Bezug auf diese Referenz gilt somit, dass die Beschwerdegegnerinnen erstmals im vorliegenden Beschwerdeverfahren geltend machten, sie hätten in Bezug auf dieses Referenzprojekt auch Planungsleistungen erbracht (vgl. E. 7.1.2.1 hievor). Weiter ergibt sich aus den von ihnen selbst zitierten Ausschreibungsunterlagen zum Projekt DML, dass die Arbeitsgemeinschaft, zu der die Beschwerdegegnerin 1 gehörte, von der von der Bauherrin beauftragten Planerin als Grundlage für ihre Arbeiten ein Ausführungsprojekt erhielt. Lediglich die Erstellung der Werkpläne war in der Folge Sache des Generalunternehmers und galt als in seinen Kosten eingerechnet (vgl. DML, Ausschreibung Los 23.1 GU Bahntechnik, Teil B, Besondere Bestimmungen, S. 14, Ziffer 135.12 Abs. 1). Unter diesen Umständen ist auch in Bezug auf die Schränke davon auszugehen, dass die Planungsleistungen der Beschwerdegegnerin 1 sich auf reine Ausführungspläne im Sinn von Art. 101 Abs. 1 SIA-Norm 118 beschränkten, die nicht als "Planung" im Sinn der Ausschreibungsbestimmungen eingestuft werden können (vgl. E. 7.1.2.2 hievor). Die Beschwerdeführerinnen machen daher zu Recht geltend, dass diese Referenz nicht als Planungsreferenz gelten kann. 8.1.2 Unbestritten ist ferner, dass das Referenzprojekt DML auch in Bezug auf die Ausführung der Schränke im Offertzeitpunkt noch nicht abgeschlossen war. Ob die Ausführungsleistungen derart fortgeschritten waren, dass es dennoch möglich gewesen wäre, daraus den Schluss zu ziehen, die Beschwerdegegnerin 1 habe bereits einmal erfolgreich eine vergleichbare Aufgabe erfüllt, kann, wie dargelegt nicht derart generell verneint werden, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen. Hingegen wäre es diesbezüglich zwingend erforderlich gewesen, dass die Vergabestelle diesbezüglich eine Referenz bei der Bauherrin oder vergleichbare Informationen eingeholt hätte, was unbestrittenermassen nicht erfolgte. Wenn die Vergabestelle, ohne die diesbezüglich erforderliche Sachverhaltsabklärung vorzunehmen, diese Referenz als gültig einstufte

B-4904/2013 und für die Bejahung der Eignung der Beschwerdegegnerinnen heranzog, erscheint dies daher als rechtsfehlerhaft (vgl. E. 7.1.1 hievor). 8.2 Bezüglich der von den Beschwerdegegnerinnen zu LP 45 (Schränke) angegebenen Referenz Gotthard-Basistunnel-Schränke hatten die Beschwerdegegnerinnen auf dem Formular EA.1 angegeben, das Projekt betreffe den Zeitraum 2007 bis 2016. Die Subunternehmerin Nr. 9 habe folgende Leistung erbracht: Planung, Herstellung und Lieferung des kompletten Leistungsumfangs des Leistungspakets LP 45 (Schränke für QS und Nischen) für den Gotthard Basistunnel. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass diese Referenz als Ausführungsreferenz gültig ist. Die Planung habe indessen der V._______ oblegen. Die Beschwerdegegnerinnen ihrerseits machen geltend, die V._______ habe lediglich die Anzahl der Schränke vorgegeben, und legen substantiiert dar, welche anderen Planungsleistungen die Subunternehmerin Nr. 9 erbracht habe. Diesen Ausführungen haben die Beschwerdeführerinnen wiederum nicht konkret widersprochen. Unter diesen Umständen ist die Anrechnung dieser Referenz durch die Vergabestelle nicht zu beanstanden. 8.3 Als Zwischenergebnis ist somit davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerinnen zum LP 45 (Schränke) lediglich eine gültige TU-Referenz und eine gültige Teilreferenz für die Ausführung erbracht haben. 9. Die Beschwerdegegnerinnen haben somit weder für das LP 40 noch für das LP 45 die die gemäss Ausschreibungsbestimmungen geforderten mindestens zwei TU-Referenzen bzw. deren Äquivalent in Teilreferenzen erbracht. 10. Das Evaluationsgremium der Vergabestelle ging davon aus, die Eignung sei gesamtheitlich zu beurteilen; sie sei dann gegeben, wenn die Mehrheit der vielen einzelnen Detailprüfpunkte erfüllt sei. Es sei daher nicht ausgeschlossen, die Eignung zu bejahen, auch wenn einzelne Detailprüfpunkte nicht oder nur mit Vorbehalten erfüllt seien (vgl. Protokoll Evaluationsgremium Besprechung Nr. (…) vom (…), Ziffer 3.2).

B-4904/2013 Diese Auffassung ist vergaberechtswidrig. Im vorliegenden Fall lautete die entsprechende Passage in den Ausschreibungsbestimmungen: "Die Kriterien können entweder 'erfüllt' oder 'nicht erfüllt' werden" (vgl. Bestimmungen zur Ausschreibung A-BA, Ziffer 4.3.2, S. 33). Eignungskriterien, welche in dieser Art in den Ausschreibungsbestimmungen publiziert sind, müssen grundsätzlich alle erfüllt werden (vgl. E. 4.2 hievor). Ob es aus Verhältnismässigkeitsüberlegungen dennoch zulässig sein könnte, die Eignung zu bejahen, wenn die massgeblichen Eignungskriterien lediglich in Bezug auf einige wenige, völlig untergeordnete Punkte nicht erfüllt sind, kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden, da es sich insbesondere beim LP 40 nicht um einen untergeordneten Punkt handelt. Gemessen an der vorgesehenen Gewichtung fallen auf die LP 40 und 45 zusammen allein 4.25 der für den Bereich "50 Hz und Kabel" vorgesehenen 7.5 Gewichtungspunkte. Da die Eignungskriterien gemäss den Ausschreibungsbestimmungen nur entweder "erfüllt" oder "nicht erfüllt" sein können, ist auch – entgegen der Behauptung der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerinnen – eine "Gesamtbetrachtung" im Sinne einer Kompensation ungenügender Eignungsnachweise durch den Nachweis entsprechender Erfahrung des Schlüsselpersonals nicht zulässig. Die Nichterfüllung derartiger Eignungskriterien führt vielmehr grundsätzlich zum Ausschluss des Anbieters; ein fehlendes Eignungskriterium kann nicht durch Übererfüllung anderer Eignungskriterien kompensiert werden (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580). 11. Es erübrigt sich daher, auf den von den Beschwerdeführerinnen gerügten Umstand weiter einzugehen, dass sich aus den Vorakten ergibt, dass das Evaluationsgremium der Vergabestelle zum Schluss gekommen war, dass auch mehrere Schlüsselpersonen der Beschwerdegegnerinnen die gesetzten Eignungskriterien nicht erfüllt hätten. Auch die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen, sowohl bezüglich der beigebrachten Referenzen der Beschwerdegegnerinnen in Bezug auf die übrigen Leistungspakete als auch in Bezug auf die nicht die Eignung der Beschwerdegegnerinnen betreffenden Punkte, brauchen bei diesem Ergebnis nicht weiter geprüft zu werden.

B-4904/2013 12. Die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Vergabestelle sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerinnen die Eignungskriterien erfüllten, erweist sich daher als begründet. Der Zuschlag an die Beschwerdegegnerinnen erweist sich daher als rechtswidrig, da die Beschwerdegegnerinnen mangels Eignung hätten ausgeschlossen werden müssen. Der Zuschlag ist daher aufzuheben. 13. Das primäre Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen lautet dahingehend, der Zuschlag an die Beschwerdegegnerinnen sei aufzuheben und ihnen selbst sei der Zuschlag zu erteilen. Die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerinnen machen diesbezüglich geltend, wenn die Ausschreibungsbestimmungen so ausgelegt würden, dass pro Leistungspaket mindestens zwei TU-Referenzen verlangt würden, dann erfüllten auch die Beschwerdeführerinnen die Eignungskriterien nicht. Die Beschwerdeführerinnen machen in Bezug auf diese Thematik erstmals in ihrer unaufgeforderten Stellungnahme zur Duplik geltend, es sei unstatthaft, mit nachträglichen Vorbringen die ursprüngliche und unangefochten gebliebene Einschätzung der Vergabestelle, dass die Beschwerdeführerinnen die Eignungskriterien erfüllten, anzuzweifeln. 13.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück (Art. 32 Abs. 1 BöB). In Anbetracht des grossen Ermessenspielraums, der der Vergabebehörde zukommt, hat die Aufhebung einer Zuschlagsverfügung durch die Rechtsmittelinstanz in der Regel eine mit verbindlichen Weisungen verbundene Rückweisung an die Auftraggeberin zur Folge (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1396). Insbesondere dort, wo noch Fragen zu entscheiden sind, bezüglich derer der Vergabestelle Ermessen zukommt, fällt eine direkte Erteilung des Zuschlags durch das Gericht ausser Betracht (vgl. hierzu die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 2.2 sowie B-7571/2009 vom 20. April 2011 E. 9.2, mit Hinweisen). 13.2 Im vorliegenden Fall sind derartige Fragen offen. So ist insbesondere umstritten, ob die Beschwerdeführerinnen ihrerseits bei korrekter Auslegung der Ausschreibungsbestimmungen die Eignungskriterien erfüllen oder nicht. Zwar geht aus dem Begründungsschreiben vom 13. August 2013 zur angefochtenen Zuschlagsverfügung implizit hervor, dass die

B-4904/2013 Vergabestelle anlässlich dieser Verfügung die Eignung der Beschwerdeführerinnen bejahte. Dabei ging sie indessen von einer – wie in den voranstehenden Erwägungen dargelegt – nicht korrekten Auslegung der Eignungskriterien aus, weshalb darauf nicht abgestellt werden kann. Ob die von den Beschwerdeführerinnen angeführten Referenzen die korrekt ausgelegten Anforderungen an die Eignungsnachweise erfüllen oder nicht, ist eine Frage, bezüglich derer der Vergabestelle Ermessen zukommt. Die Voraussetzungen für eine reformatorische Gutheissung der Beschwerde sind daher nicht gegeben. 13.3 Entsprechend dem Eventualbegehren der Beschwerdeführerinnen ist daher die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Sache zur Neuerteilung des Zuschlags an die Vergabestelle zurückzuweisen. Wie bei jedem Vergabeverfahren ist ein ordnungsgemässer Abbruch nicht ausgeschlossen, sofern die Voraussetzungen dafür gegeben sind. 14. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen und prozessualen Anträge, insbesondere auf die Akteneinsichtsbegehren der Parteien, einzugehen. 15. Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführerinnen praxisgemäss als überwiegend obsiegend, weshalb die Verfahrenskosten den Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vergabestellen können keine Verfahrenskosten auferlegt werden (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Gerichtsgebühr richtet sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da von einem Vergabevolumen von ca. 138 Millionen Franken auszugehen ist, rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr, inklusive der Kosten für den Zwischenentscheid vom 29. Oktober 2013, auf CHF 50'000.– festzulegen.

B-4904/2013 16. Den überwiegend obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen ist zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten des Beschwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerinnen haben mit Eingabe vom 5. März 2014 eine Kostennote eingereicht und machen Kosten von CHF 50'850.50 geltend. Darin wurde für den einen Anwalt ein Aufwand von 45.60 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 500.– und für den anderen ein Aufwand von 56.80 Stunden zu einem Ansatz von CHF 465.– zugrunde gelegt. In der nachgereichten Begründung ihrer nunmehr detaillierten Kostennote vom 14. März 2014 erhöhen die Beschwerdeführerinnen die geltend gemachten Parteikosten auf CHF 57'342.–, entsprechend einem Aufwand von 91.20 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 500.– und einem Aufwand von 123.05 Stunden zu einem Ansatz von CHF 465.–, je hälftig verteilt auf die beiden Parallelverfahren. Diese hälftige Verteilung sei sachgerecht, denn die beiden Verfahren wiesen in den rechtlichen, aber auch in den materiellen Aspekten viele gemeinsame Fragestellungen auf und die technischen Details seien zu grossen Teilen durch die Klientschaft eingeflossen. Eine detailliertere Zuordnung des Aufwands auf die einzelnen Verfahren wäre seinerseits sehr aufwendig gewesen. Diese Berechnungsweise sei nicht zum Nachteil der Gegenpartei, da diese von den Synergien der beiden Verfahren auch profitiere. Diese Argumentation ist überzeugend und auch der zeitliche Gesamtaufwand ist nicht zu beanstanden. Diesbezüglich weisen die Beschwerdeführerinnen zu Recht darauf hin, dass die Beschwerdegegnerinnen in ihrer eigenen Kostennote einen wesentlich höheren Zeitaufwand in Rechnung stellen. Hingegen ist im vorliegenden Fall kein Anlass ersichtlich, über den nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts für das Vergaberecht geltenden Regelstundenansatz von CHF 350.– hinaus zu gehen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 6.3). Den Beschwerdeführerinnen ist daher eine entsprechend gekürzte Parteientschädigung von CHF 42'210.60 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zulasten der Beschwerdegegnerinnen zuzuerkennen.

B-4904/2013 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die angefochtene Zuschlagsverfügung wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von CHF 50'000.– werden den Beschwerdegegnerinnen in solidarischer Haftung auferlegt. Der Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Der Einzahlungsschein folgt mit separater Post. Der von den Beschwerdeführerinnen einbezahlte Kostenvorschuss von CHF 50'000.– wird ihnen nach Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet. 3. Den Beschwerdeführerinnen wird zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen eine Parteientschädigung von CHF 42'210.60 zugesprochen 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 102827; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann

B-4904/2013 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 19. März 2014