Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-4902/2013
Urteil v o m 1 4 . März 2014 Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus: 1. A._______ GmbH, 2. B._______ AG, beide vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Tomas Poledna und lic. iur. Philipp do Canto, Bellerivestrasse 241, 8034 Zürich, Beschwerdeführerinnen,
gegen
AlpTransit Gotthard AG, Zentralstrasse 5, 6003 Luzern, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Rechsteiner, Weissensteinstrasse 15, 4503 Solothurn, Vergabestelle,
und
ARGE L._______, bestehend aus: 1. M.________ SA, 2. N._______ Ltd., 3. O._______ AG, 4. P._______ SA, 5. Q._______ S.p.A., 6. R._______ S.p.A., 7. S._______ S.p.A., Beschwerdegegnerinnen,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen, Los Fahrbahn + Logistik CBT, SIMAP-Projekt-ID 102812.
B-4902/2013 Sachverhalt: A. Die AlpTransit Gotthard AG (nachfolgend: Vergabestelle) schrieb auf der Internetplattform SIMAP am 21. Mai 2012 für den Abschnitt Ceneri- Basistunnel (CBT), Teilabschnitt Bahntechnik CBT, den Bereich Fahrbahn und Logistik im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 735997). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung umfasste das Beschaffungsobjekt zum einen die Planung, Entwicklung, Fabrikation, Lieferung und Montage der Fahrbahn (Schotterfahrbahn und feste Fahrbahn) sowie der Weichen des Ceneri-Basistunnels inklusive der offenen Neubaustrecke Nord, die Integration, die Inbetriebsetzung und die Erhaltung (bis zur Abnahme des Werkes) und die Pflichten bezüglich Koordination mit dem Unternehmer Bahntechnik und Gesamtkoordination sowie der Vergabestelle, und zum anderen die Planung, Lieferung, den Aufbau, Betrieb und Rückbau des Installationsplatzes Camorino und der gesamten Transport- und Umschlaglogistik für den Einbau der Bahntechnik im CBT (inkl. für die Nebenunternehmer) und auf der offenen Neubaustrecke Nord. Die Angebote waren bis zum 14. Dezember 2012 einzureichen. B. Am 15. August 2013 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungsnummer 786679), dass sie den Zuschlag an die ARGE L._______ (nachfolgend: Beschwerdegegnerinnen oder Zuschlagsempfängerinnen) zum Preis von CHF 96'404'956.75 erteilt habe. C. Gegen diesen Zuschlag erhob die Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus A._______ GmbH und B._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen), mit Eingabe vom 2. September 2013 (Posteingang: 3. September 2013) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie beantragen, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben, die Zuschlagsempfängerinnen seien aus dem Verfahren auszuschliessen und ihnen selbst sei der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vergabestelle zurückzuweisen; subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführerinnen unter anderem die superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen aus, das Angebot der Beschwerdegegnerinnen sei preislich nicht plausibel; zu den offerierten
B-4902/2013 Kosten sei es technisch nicht machbar. Aufgrund der am Debriefing gemachten Aussagen der Vergabestelle sei weiter davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerinnen ihren Standortvorteil in das Angebot einkalkuliert hätten, indem sie ihre bereits bestehenden Anlagen, die jedoch ausserhalb des definierten Perimeters des Installationsplatzes lägen, in das Angebot einbezogen hätten. Dadurch hätten die Beschwerdegegnerinnen allein beim Zuschlagskriterium 2 rund CHF 20 Mio. billiger als die Beschwerdeführerinnen offerieren können. Die Beschwerdegegnerinnen könnten keine geeigneten Referenzen dafür nachweisen, dass sie über die erforderliche Erfahrung mit derart komplexen Bahntechnikprojekten verfügten. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Vergabestelle zur "Rettung" des rund 28 % günstigeren Angebots der Beschwerdegegnerinnen ihr Ermessen hinsichtlich deren Referenzen missbraucht habe. Weiter bestehe die Vermutung, dass die Vergabestelle aufgrund des technisch deutlich schlechteren Angebots der Beschwerdegegnerinnen von diesen weitgehende Anpassungen verlangt habe und diese im Rahmen der Unternehmensgespräche ihr Angebot in technischer Hinsicht kontinuierlich hätten verbessern können. Die Vergabestelle habe dies zugelassen, ohne in der Bewertung des Angebots die qualitativen Verbesserungen bei den Kosten aufzurechnen. Dieses Vorgehen komme einem versteckten und somit unzulässigen Abgebot gleich. Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vergabestelle habe ihnen keine Akteneinsicht gewährt und ihnen nur im rudimentärsten Rahmen Informationen zur Evaluation und Bewertung der Angebote gegeben. In Bezug auf ihren Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung führen sie aus, ihr Nachteil bei Nichterteilen der aufschiebenden Wirkung bestehe darin, dass ihnen ein Auftrag im Wert von rund CHF 120 Mio. entgehen würde, auf den sie bei korrektem Verfahrensgang Anspruch gehabt hätten. Zudem müssten sie einen nutzlosen Bieter-Aufwand von CHF 620'000.– abzüglich der Entschädigung durch die Vergabestelle abschreiben. D. Mit superprovisorischer Anordnung vom 3. September 2013 untersagte die Instruktionsrichterin der Vergabestelle bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich den Vertragsschluss mit den Beschwerdegegnerinnen. E. Mit Stellungnahme vom 16. September 2013 beantragt die Vergabestelle,
B-4902/2013 die superprovisorisch angeordnete aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei aufzuheben und das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. Die Beschwerde sei offensichtlich unbegründet. Die Interessen der Vergabestelle an der sofortigen Vollstreckbarkeit der Zuschlagsverfügung seien eminent, das private Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Gewährung der aufschiebenden Wirkung dagegen als weit weniger gewichtig zu qualifizieren. Die Vergabestelle habe einen grossen Ermessensspielraum bei der Bewertung bzw. Beurteilung der Anbieter anhand der ausgewählten Eignungskriterien (EK). Dies gelte insbesondere in Bezug auf den Entscheid darüber, welche der als Referenzen ausgewählten Arbeiten sie als mit der ausgeschriebenen Tätigkeit vergleichbar erachte. Die Beschwerdegegnerinnen hätten ihre Eignung insbesondere auch hinsichtlich der festen Fahrbahn nachgewiesen. Da zudem eine erfahrene und kompetente Schlüsselperson für den besagten Bereich vorgesehen sei, sei die Eignung der Beschwerdegegnerinnen gegeben. F. Mit Stellungnahme vom 16. September 2013 beantragen die Beschwerdegegnerinnen, die Beschwerde sei in den Anträgen 1-5 sowie in den prozessleitenden Anträgen 1, 2 und 4 vollumfänglich abzuweisen. Das Angebot der Beschwerdegegnerinnen erfülle die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Rahmenbedingungen und Kriterien vollumfänglich. G. Mit Zwischenentscheid vom 29. Oktober 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gut und setzte gleichentags der Vergabestelle und den Beschwerdegegnerinnen Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung bzw. zur Beschwerdeantwort in der Hauptsache. H. Die Vergabestelle hält innert erstreckter Frist mit Vernehmlassung vom 26. November 2013 an ihren bisherigen Anträgen und Ausführungen fest. I. Auch die Beschwerdegegnerinnen halten innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 2. Dezember 2013 an ihren Anträgen fest. J. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2013 (recte: 10. Dezember 2013) be-
B-4902/2013 schränkte die Instruktionsrichterin den zweiten Schriftenwechsel vorerst auf die Frage der Erfüllung der Eignungskriterien und gewährte den Parteien und der Vergabestelle das rechtliche Gehör bezüglich des beabsichtigten Umfangs der zu diesem Zweck vorgesehenen Akteneinsicht. Am 17. bzw. 18. Dezember 2013 erhielten die Beschwerdeführerinnen die entsprechende, beschränkte Akteneinsicht. K. Mit Replik vom 17. Januar 2014 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren Rechtsbegehren fest. Sie stellen sich auf den Standpunkt, die Beschwerdegegnerinnen hätten selbst bei einer für sie günstigeren Auslegung der Anforderungen ausscheiden müssen, da sie zu den Leistungspaketen (LP) 11, 20, 30 und 32 nur je eine Referenz und zu LP 31 gar keine Referenz aufwiesen. Wenn die Vergabestelle zum Schluss gekommen sei, die Beschwerdegegnerinnen hätten die Anforderungen der Eignungskriterien "ohne Mängel" erfüllt, sei sie nachträglich von den von ihr in den Bestimmungen zur Ausschreibung verankerten Anforderungen abgewichen. Dies sowie die verpönte "Gesamtbetrachtung" zeige, dass in unstatthafter Weise fehlende Referenzen ausgeglichen worden seien. Die angefochtene Zuschlagsverfügung sei daher aufzuheben. L. Mit Duplik vom 5. Februar 2014 halten die Beschwerdegegnerinnen an ihren Anträgen fest. Sie bestreiten, dass sie zu einzelnen oder allen Leistungspaketen keine oder in qualitativer oder quantitativer Hinsicht ungenügende Referenzen vorgelegt hätten. M. Die Beschwerdeführerinnen äussern sich mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 14. Februar 2014 zur Duplik der Beschwerdegegnerinnen. N. Die Vergabestelle hält mit Duplik vom 18. Februar 2014 an ihren Anträgen fest. Betreffend das LP 30 (Schotterfahrbahn Strecke im Freien und Tunnel) lägen zwei gültige Referenzen für Planung (Anschluss Frutigen, Los Nord Milano) und zwei gültige Referenzen für die Ausführung (Los Nord Milano; HGV-Linie Bologna-Firenze) vor. Bei LP 31 wiederum lägen drei gültige Planungsreferenzen (Cityringen, Anschluss Frutigen, Metro Torino) und zwei gültige Ausführungsreferenzen (Cityringen, Metro Torino) vor.
B-4902/2013 O. Mit Eingabe vom 5. März 2014 reichen die Beschwerdeführerinnen eine Kostennote ein. P. Die Vergabestelle äussert sich mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 11. März 2014 zur unaufgeforderten Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 4. März 2014 im Parallelverfahren B-4904/2013. Q. Die Beschwerdegegnerinnen äussern sich mit Eingabe vom 13. März 2014 zu der von den Beschwerdeführerinnen eingereichten Kostennote. R. Die Beschwerdeführerinnen reichen mit Eingabe vom 14. März 2014 eine detaillierte Kostennote ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen und mit voller Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Im vorliegenden Fall sind die Eintretensvoraussetzungen offensichtlich gegeben, wie bereits im Zwischenentscheid vom 29. Oktober 2013 dargelegt wurde. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentlicheBeschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) fällt (vgl. Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO- Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entspre-
B-4902/2013 chenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB), die Unternehmen, bei denen diese die Aktienmehrheit besitzen, und die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem BöB direkt unterstellt. Ausgenommen sind alle Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b der Verordnung vom 11. Dezember 1985 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 4.1). Die am 12. Mai 1998 gegründete AlpTransit Gotthard AG ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der SBB. In Artikel 13 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Bau der schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale (Alpentransit-Gesetz [AtraG, SR 742.104], ursprünglich Alpentransit-Beschluss) wird ausdrücklich festgehalten, dass der Bund im Rahmen seines Submissionsrechts für Planung, Projektierung und Bau den freien Wettbewerb für die einzelnen Teilstücke sicherstellt (Abs. 1), sowie, dass für in- und ausländische Bewerber die gleichen Wettbewerbsbedingungen zu verlangen sind (Abs. 2). Art. 13 Abs. 1 AtraG wird durch die Verordnung vom 28. Februar 2001 über den Bau der schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale (Alpentransit-Verordnung [AtraV, SR 742.104.1]) konkretisiert. Gemäss Art. 4 AtraV unterstehen die Vergaben der Ersteller von Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen im Rahmen des Alpentransit-Beschlusses wie die entsprechenden Beschaffungen der SBB dem BöB. Damit ist die AlpTransit Gotthard AG eine Auftraggeberin im Sinne des BöB (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 1.4). Die vorliegend zu beurteilende Vergabe umfasst die Planung, Entwicklung, Fabrikation, Lieferung und Montage der Fahrbahn (Schotterfahr-
B-4902/2013 bahn und feste Fahrbahn) sowie der Weichen des Ceneri-Basistunnels inklusive der offenen Neubaustrecke Nord, deren Inbetriebsetzung und Erhaltung, sowie die Planung, Lieferung, den Aufbau, Betrieb und Rückbau des Installationsplatzes Camorino und der Transport- und Umschlaglogistik für den Einbau der Bahntechnik im CBT und auf der offenen Neubaustrecke Nord (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschreibung). Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen demnach einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr einer 100-prozentigen Tochtergesellschaft der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch vom Beschaffungsgegenstand her in den Anwendungsbereich des BöB (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB). Gemäss Art. 1 Bst. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 (AS 2011 5581) beträgt der Schwellenwert für Bauwerke CHF 8,7 Mio. Bei einem Preis von CHF 96'404'956.75 ist dieser Schwellenwert offensichtlich überschritten. Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB ist nicht gegeben. Demnach fällt die vorliegend angefochtene Zuschlagsverfügung in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 1.2 Die Beschwerdeführerinnen bilden gemeinsam die Bietergemeinschaft X._______ und sind als Gesellschafterinnen der nicht berücksichtigten Anbieterin ohne Weiteres im Sinne von Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.4 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das BöB und das Verwal-
B-4902/2013 tungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 3. In materieller Hinsicht bringen die Beschwerdeführerinnen unter anderem vor, die Beschwerdegegnerinnen erfüllten die in der Ausschreibung verlangten Eignungskriterien nicht. Die von ihnen eingereichten Referenzen seien ungenügend, insbesondere in Bezug auf die LP 30 und 31 (Schotterfahrbahn Strecke im Freien und Tunnel sowie feste Fahrbahn Tunnel), weshalb sie aus dem Verfahren hätten ausgeschlossen werden müssen. Der Vergabestelle sei insofern Ermessensmissbrauch vorzuwerfen. 4. 4.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann (vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt zum Ausschluss vom Verfahren. Die Vergabestelle kann daher die Anbieter auffordern, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit zu erbringen (vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Diese Bestimmung wird durch Art. 9 der Verordnung VöB konkretisiert, wonach die Auftraggeberin für die Überprüfung der Eignung der Anbieter Unterlagen erheben und einsehen kann. Als Nachweis in diesem Sinn gelten Referenzen, bei welchen die Auftraggeberin die ordnungsgemässe Erbringung dieser Leistungen überprüfen und insbesondere folgende Auskünfte einholen kann: Wert der Leistung; Zeit und Ort der Leistungserbringung; Stellungnahme (der damaligen Auftraggeberin), ob die Leistung den anerkannten Regeln der Technik entsprach und ob sie ordnungsgemäss erbracht wurde (VöB, Anhang 3, Ziffer 8). 4.2 Eignungs- und Zuschlagskriterien sind auseinanderzuhalten. Mittels Eignungskriterien wird ein Nachweis der finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter erbracht. Die Eignungskriterien beziehen sich somit auf das anbietende Unternehmen und dessen Eigenschaften. Die Zuschlagskriterien dagegen konkretisieren den Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Er wird ermittelt, indem ver-
B-4902/2013 schiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Das wirtschaftlich günstigste Angebot erhält in der Folge den Zuschlag (vgl. Art. 21 Abs. 1 BöB). Die Vergabebehörde hat daher für jedes Beschaffungsgeschäft einen Katalog von Zuschlagskriterien festzulegen, welche in den Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzuführen und zu gewichten sind (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB und Art. 27 Abs. 1 VöB; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 831). Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen (vgl. ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich 2005, S. 124). Der Zuschlag erfolgt damit an denjenigen Anbieter, von dem feststeht, dass er voll in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen und dessen Angebot als das wirtschaftlich günstigste bzw. billigste beurteilt wird (vgl. MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 12/2001, S. 1406). Eignungs- und Zuschlagskriterien haben somit unterschiedliche Funktionen: Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des Anbieters; ein fehlendes Eignungskriterium kann somit nicht durch Übererfüllung anderer Eignungskriterien kompensiert werden. Demgegenüber dienen die Zuschlagskriterien der Bewertung der zulässigen Angebote, wobei eine schlechtere Bewertung bei einem Kriterium durch eine bessere bei einem anderen aufgewogen werden kann. Daraus folgt, dass in einem ersten Schritt die Eignung zu prüfen ist und anschliessend in einem zweiten Schritt die zulässigen Offerten zu bewerten sind. Es wäre unzulässig, den ersten Schritt gar nicht durchzuführen und ein Angebot, das die Eignungskriterien nicht erfüllt, trotzdem zuzulassen (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580). 4.3 Die Vergabestelle hat bei der Bezeichnung der notwendigen Nachweise Art und Umfang des Auftrages Rechnung zu tragen (vgl. Art. 9 Abs. 2 VöB). Das Bundesverwaltungsgericht leitet in ständiger Rechtsprechung daraus ab, dass die Eignungskriterien auftragsspezifisch beziehungsweise leistungsbezogen sein müssen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 2, mit Hinweisen). Gemäss GATT-Botschaft 2 (BBl 1994 IV S. 1187 f.) soll der Nachweis auf diejenigen Eignungskriterien beschränkt werden, welche
B-4902/2013 wesentlich sind, damit die Anbieterin oder der Anbieter den betreffenden Auftrag erfüllen kann. Die Eignungskriterien dürfen insbesondere nicht in der Absicht festgelegt werden, gewisse Anbieterinnen oder Anbieter zum vornherein auszuschliessen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3). 4.4 Nach konstanter Rechtsprechung steht der Vergabestelle bei der Wahl der Eignungskriterien und der Eignungsnachweise sowie bei der Bewertung dieser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, den das Bundesverwaltungsgericht zu respektieren hat. Da im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl. Art. 31 BöB), greift das Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.1.3 und 3.2.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 sowie B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; Entscheide der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 22. März 2004, BRK 2004-003 und CRM 2004- 004, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 68.88 E. 4b und VPB 68.119 E. 4d/aa; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/ FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 463). Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf den Entscheid der Vergabestelle darüber, welche als Referenzen erwähnten Arbeiten sie als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; Zwischenverfügung der BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 5c/cc; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff.). 4.5 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfen die Anbietenden grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinn versteht. Tut sie dies nicht, muss das betreffende Kriterium in den Ausschreibungsunterlagen entsprechend (möglichst detailliert) umschrieben werden, damit die Anbieter erkennen können, welchen Anforderungen sie bzw. ihre Offerten genügen müssen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 3.3, mit weiteren Hinweisen). Dies hat die BRK zunächst mit Bezug auf Zuschlagskriterien festgehalten (Entscheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, veröffentlicht in VPB 65.94 E. 3d, mit Hinweis auf das Urteil BE.98.00173 des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 16. Juli 1998, publiziert in Aargauische http://links.weblaw.ch/BVGer-B-504/2009 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-7393/2008 http://links.weblaw.ch/VPB-68.88 http://links.weblaw.ch/VPB-68.119 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-7393/2008
B-4902/2013 Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1998 S. 394, E. 3b/bb). Dasselbe muss auch in Bezug auf Eignungskriterien und technische Spezifikationen gelten (vgl. bezüglich der Eignungskriterien etwa das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 3.3, mit weiteren Hinweisen und GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566). Diese Regel garantiert nicht nur das Verhalten der Vergabestelle nach Treu und Glauben; vielmehr ist die Vergabebehörde grundsätzlich an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 4.6.1, mit Hinweisen). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2, mit Hinweisen; B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 5.2, mit Hinweis auf den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 4.1; Entscheid der BRK 2005-024 vom 18. Mai 2006 E. 3a/aa, unter Hinweis auf den Entscheid der BRK 1999-006 vom 3. September 1999, veröffentlicht in VPB 64.30 E. 3c, Entscheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, veröffentlicht in VPB 65.94 E. 6a). 5. Im vorliegenden Fall legte die Vergabestelle in der Ausschreibung fest, dass die Erfüllung der Anforderungen an das Eignungskriterium 1.1 ("Ausreichende Erfahrung des Anbieters mit ähnlich komplexen Arbeiten und vergleichbaren Anforderungen") anhand von Referenzen ("Je 2 [bis max. 3] Referenzen des Anbieters der letzten 10 Jahre über Projekte in Tunnels oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderungen" für die Leistungspakete Koordination Fahrbahn und Logistik, Logistik/Transporte, Schotterfahrbahn Strecke im Freien und Tunnel, feste Fahrbahn Tunnel sowie Weichen) nachzuweisen war (vgl. Ausschreibung vom 21. Mai 2012, Ziffern 3.7 f.). Die geforderten Nachweise waren in den Bestimmungen zur Ausschreibung A-B-2 (S. 11) wie folgt näher definiert:
B-4902/2013 Leistungspaket Anforderung an die Referenzprojekte LP 11: Koordination Fahrbahn+Logistik
Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre für Koordination von Grossprojekten in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderungen anzugeben. LP 20: Logistik / Transporte
Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre von Grossprojekten in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderungen anzugeben. LP 30: Schotterfahrbahn Strecke im Freien und Tunnel
Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre für Planung und Ausführung von Schotterfahrbahnen mit ähnlichen Anforderungen anzugeben. LP 31: Feste Fahrbahn Tunnel
Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 15 Jahre für Planung und Ausführung von fester Fahrbahn in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderungen anzugeben. LP 32: Weichen
Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 Jahre für Planung und Ausführung von Weichen mit ähnlichen Anforderungen anzugeben.
6. Ein Hauptstreitpunkt im vorliegenden Verfahren ist, wie die in mehreren dieser Anforderungen enthaltene Formulierung "es sind 2 (bis max. 3) Referenzen […] für Planung und Ausführung […] anzugeben" auszulegen ist. Die Beschwerdeführerinnen stellen sich diesbezüglich auf den Standpunkt, jede dieser (mindestens) zwei Referenzen müssten sowohl Pla-
B-4902/2013 nungsleistungen als auch die Ausführung des Referenzprojekts umfassen. Die Vergabestelle macht dagegen geltend, sie habe die Formulierung "es sind 2 (bis max. 3) Referenzen […] für Planung und Ausführung" immer so verstanden, dass mindestens zwei Referenzen einzugeben seien, und zwar je eine für Planung und eine für Ausführung. Nicht nur die Beschwerdegegnerinnen, sondern auch die Beschwerdeführerinnen hätten Referenznachweise in diesem Sinn eingereicht, was belege, dass auch sie die Anforderungen so verstanden hätten. Es sei zum vorneherein nicht ihre Absicht gewesen, nur Totalunternehmer(TU)-Referenzen, umfassend Planung und Ausführung, zu akzeptieren. Dies hätte bedeutet, dass nur Anbieter in Frage gekommen wären, die schon als TU tätig gewesen wären. Der Anbieterkreis für den in Frage stehenden Auftrag sei aber auch international gesehen derart klein, dass damit der Wettbewerb zum Nachteil der Vergabestelle erheblich eingeschränkt worden wäre. Wie das Ergebnis des Vergabeverfahrens bestätigt habe, habe es kein Anbieter geschafft, über alle Leistungspakete TU-Referenzen einzureichen. Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, es sei selbstverständlich gewesen, dass die Vergabestelle hinsichtlich sämtlicher Leistungspakete nur jeweils zwei Referenzen für die LP 30 bis 32 und somit nur je eine Referenz für Planung und Ausführung verlangt habe. Die Frage, wie die von der Vergabestelle geforderten Kriterien zu verstehen seien, sei nicht mit dem allgemeinen Sprachgebrauch zu beantworten, sondern durch die Usanz der Vergabestelle bei ihren zahlreichen Vergaben und die damit gemachten Erfahrungen. Möglicherweise werde eine Analyse der Anzahl angebotener Referenzen sämtlicher Anbieter in diesem und andern Vergabeverfahren, welche gleichlautende Anforderungen an die Referenzen stellten, bestätigen, dass die Mehrheit der Anbieter nicht mehr als je eine Referenz pro Planung und Ausführung angeboten hätten. Auch der Wortlaut spreche für diese Auslegung. An anderer Stelle habe die Vergabestelle das Distributiv "je" verwendet und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie jeweils pro LP mindestens zwei bis max. drei Referenzen erwarte. Der Zusatz "je" fehle aber bei den detaillierten Anforderungen an die Referenzen jedes einzelnen LP, was den Schluss zulasse, dass es bei den Anforderungen an die Referenzprojekte "für Planung und Ausführung" je LP nicht nötig sei, jeweils je zwei Referenzen sowohl für die Planung als auch für die Ausführung nachzuweisen. Andernfalls ergäbe dies bereits mindestens vier Referenzen, was den von der Vergabestelle vor-
B-4902/2013 gegebenen Rahmen sprenge. Die wenigsten Anbieter verfügten über mindestens zwei TU-Referenzen im beschriebenen Sinn, vermutlich nicht einmal die Beschwerdeführerinnen. Auch hätten Newcomer keine Möglichkeit, ihre Leistungsfähigkeit nachzuweisen. 6.1 Der in Frage stehende Wortlaut "2 (bis max. 3) Referenzen der letzten 10 bzw. 15 Jahre für Planung und Ausführung" kann nach dem herkömmlichen Sprachgebrauch nur so verstanden werden, dass die Eignung durch mindestens zwei Referenzen nachgewiesen werden musste, die sowohl die Planung wie auch die Ausführung zum Gegenstand hatten. Die durch die Vergabestelle behauptete Auslegung, es sei ausreichend gewesen, wenn mindestens eine Referenz die Planung und eine die Ausführung abdecke, hätte nach einer anderen Formulierung, beispielsweise "je eine Referenz für Planung und Ausführung", verlangt. 6.2 Beim ausgeschriebenen Projekt handelt es sich gemäss Ausschreibung um einen Bauauftrag, der sowohl Planung als auch Ausführung umfasst (Ausschreibung Ziffer 2.1), nämlich insbesondere die "Planung, Entwicklung, Fabrikation, Lieferung und Montage der Fahrbahn (Schotterfahrbahn und feste Fahrbahn) sowie der Weichen des Ceneri- Basistunnels inklusive der offenen Neubaustrecke Nord" (vgl. Ausschreibung Ziffer 2.5). Insofern korreliert die Auslegung nach dem Wortsinn mit dem Vergabeobjekt. Eine Referenz, die nur entweder die Planung oder die Ausführung zum Gegenstand hat, erscheint vom vorneherein nur bedingt als mit dem Vergabeobjekt vergleichbar. Dieser Kontext bestätigt somit die rein sprachliche Auslegung. 6.3 Die Behauptung der Vergabestelle, sie habe (mindestens) zwei Referenzen verlangt, weil eine die Planung und eine die Ausführung habe abdecken sollen, ist demgegenüber nicht nachvollziehbar. Die Anforderung, dass mindestens zwei Referenzen einzureichen seien, wurde durchgehend an alle Eignungsnachweise gestellt, auch in Bezug auf die Schlüsselpersonen und in Bezug auf das LP 11, bei dem es nur um einen Aspekt, nämlich um die Koordination ging. Ein Zusammenhang zwischen der geforderten Anzahl Referenzen und der Anzahl der Funktionen, für welche die Eignung nachzuweisen war, ist daher nicht ersichtlich. 6.4 Als Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass nach objektiver Auslegung, entsprechend dem allgemeinen bzw. branchenspezifischen Sprachgebrauch und dem Kontext, davon auszugehen ist, dass mindestens 2 TU-Referenzen, d.h. Referenzen für Projekte, bei denen die
B-4902/2013 in Frage stehende Firma sowohl für die Planung wie auch für die Ausführung zuständig war, gefordert waren. 6.5 Wie bereits dargelegt, ist die Vergabebehörde grundsätzlich an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Das Transparenzgebot verlangt, dass die im Voraus gemachten Angaben zu den Leistungsanforderungen oder zu den Beurteilungskriterien (so genannte "Spielregeln des Verfahrens") von der Vergabestelle nur sehr bedingt einseitig abgeändert werden dürfen. In der Lehre wurde zwar auf das Problem hingewiesen, dass es einem Bedürfnis der Vergabestelle entspricht, einem Erkenntnisgewinn während des Vergabeverfahrens unter Wahrung gewisser Rahmenbedingungen auch anders als in Form eines Verfahrensabbruchs Rechnung zu tragen (vgl. dazu grundlegend PETER RECHSTEINER, Erkenntnisgewinn im Verfahren – darf man klüger werden?, in: Baurecht, Sonderheft Vergabetagung 2006, S. 35 ff. mit Hinweisen auf die Gerichtspraxis). Andererseits haben die Anbieter ein schützenswertes Interesse daran, dass die im Voraus gemachten Angaben zu den Leistungsanforderungen oder zu den Beurteilungskriterien nicht von der Vergabestelle während des laufenden Verfahrens einseitig abgeändert werden. So sieht etwa Art. XIV Abs. 4 Bst. b GPA vor, dass während Verhandlungen Änderungen der Kriterien und technischen Anforderungen allen verbleibenden Verhandlungsteilnehmern schriftlich mitgeteilt werden müssen, um eine Bevorzugung oder Benachteiligung von Anbietern zu vermeiden (vgl. zur Bedeutung der Gleichbehandlung im Rahmen der Eignungsprüfung generell etwa den Entscheid der BRK 2003-032 vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.120 E. 2d.aa oder das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3803/2010 vom 2. Februar 2011 E. 5 f.). Zusätzlich zum Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter ist jedoch auch der Transparenzgrundsatz zu beachten. Dieser schützt nämlich nicht nur die Anbieter, die effektiv ein Angebot eingereicht haben, sondern auch diejenigen potentiellen Anbieter, die ebenfalls ein Angebot eingereicht hätten, wenn die "Spielregeln" denn von Anfang an so formuliert gewesen wären, wie die Vergabestelle sie aufgrund ihres nachträglichen Erkenntnisgewinns modifizieren möchte, welche aber aufgrund der veröffentlichten, strengeren Anforderungen kein Angebot einreichten. So sah etwa der nicht weiterverfolgte Vorentwurf (VE) vom 30. Mai 2008 für ein Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (< http://www.efd.admin.ch > Dokumentation > Vernehmlassungen und Anhörungen > Vernehmlassungs- und Anhörungsverfahren des EFD > Abgeschlossene Vernehmlassungen und Anhörungen > Verfahren eröffnet im Jahre 2008 > Vorentwurf und erläuternder Bericht zur Totalrevision http://www.efd.admin.ch/
B-4902/2013 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) > Vorlage, abgerufen am 14. März 2014) eine Norm vor, nach welcher die Beschaffungsstelle die Anforderungen an die Leistung und die Beurteilungskriterien ändern kann, soweit die Änderung nicht wesentlich ist (Art. 38 Abs. 1 VE BöB). Eine Änderung sei jedenfalls dann wesentlich, wenn anzunehmen sei, dass in Kenntnis dieser Änderungen weitere Angebote eingereicht worden wären (Art. 38 Abs. 2 Bst. a VE BöB; vgl. zum Ganzen GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 394). Die Wesentlichkeit im Sinne von Art. 38 Abs. 1 VE BöB kann sich dabei nicht nur in einer Änderung des Leistungsumfangs, sondern je nach den Umständen auch aus einem Verzicht auf Eignungsanforderungen ergeben (vgl. zu den Auswirkungen der Eignungskriterien auf den Anbieterwettbewerb etwa BVGE 2010/58 E. 6.3). Dieser Auffassung, auch wenn sie bisher nicht in konkrete Gesetzesbestimmungen umgesetzt worden ist, ist zuzustimmen, ergibt sie sich doch aus der grundsätzlichen Systematik und Logik des Vergaberechts. Wäre es einer Vergabestelle freigestellt, Beurteilungskriterien nachträglich abzuändern und auf publizierte Eignungskriterien teilweise zu verzichten, stünde es in ihrem Belieben, zuerst durch strenge Eignungskriterien die meisten potentiellen Anbieter abzuschrecken und nachher, nach Eingang der Angebote, diese Kriterien zu reduzieren, um den Zuschlag einem bevorzugten Anbieter zu erteilen. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die Eignungskriterien, so wie sie sich aus den veröffentlichten Bestimmungen der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen ergeben und objektiv und für jeden potentiellen Anbieter zu verstehen sind, auch für die Vergabestelle verbindlich sind. Abänderungen oder andere Interpretationen, welche insofern wesentlich sind, als anzunehmen ist, dass in Kenntnis dieser Änderungen oder anderen Auslegung weitere Angebote eingereicht worden wären, sind jedenfalls vergaberechtswidrig. Einer derartigen nachträglichen Abänderung gleichzustellen sind Auslegungen, welche nicht dem allgemeinen Sprachgebrauch bzw. dem Ergebnis einer Auslegung nach objektiven Kriterien entsprechen. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass es wesentliche Auswirkungen auf den möglichen Anbieterkreis hätte, wenn anstelle der dargelegten objektiven Auslegung der in den Ausschreibungsbestimmungen veröffentlichten Eignungsanforderungen die von der Vergabestelle geltend gemachte Auslegung als massgeblich erachtet würde. Eine nachträgliche Abänderung der Eignungsanforderungen im Sinne des von der Vergabestelle geltend gemachten subjektiven Verständnisses ist daher mit dem
B-4902/2013 Transparenzgebot nicht vereinbar. Aus dem gleichen Grund kann es auch nicht auf das subjektive Verständnis der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerinnen ankommen; massgebend ist vielmehr allein die objektive Auslegung nach dem allgemeinen bzw. branchenspezifischen Sprachgebrauch und nach dem Kontext. 6.6 Als Zwischenergebnis ist somit davon auszugehen, dass bezüglich derjenigen Leistungspakete, bezüglich deren die Eignungsnachweise in den Ausschreibungsbestimmungen mit "2 (bis max. 3) Referenzen […] für Planung und Ausführung […]" vorgeschrieben waren, mindestens 2 TU- Referenzen, d.h. Referenzen für Projekte, bei denen die in Frage stehende Firma sowohl für die Planung wie auch für die Ausführung zuständig war, gefordert waren. 7. Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Beschwerdegegnerinnen hätten zu LP 30 (Schotterfahrbahn Strecke im Freien und Tunnel) nur eine einzige gültige Referenz vorgelegt, und auch diese lediglich für die Ausführung, weshalb die erforderliche Eignung hinsichtlich der Schotterfahrbahn nicht dargetan worden sei. 7.1 In Bezug auf die Referenz Anschluss Frutigen bemängeln die Beschwerdeführerinnen, in der Ausschreibung sei kein wahlweiser Eignungsnachweis von Anbietern oder Subunternehmern vorgesehen. Die Anweisungen zur Ausschreibung seien vielmehr so zu verstehen, dass der Anbieter bzw. jedes einzelne Mitglied der Bietergemeinschaft den Eignungsnachweis zu erbringen habe, denn das Gewerk Fahrbahn müsse von der Anbieterin bzw. den Mitgliedern der Bietergemeinschaft selber geplant und ausgeführt werden. Die Referenz Anschluss Frutigen sei ausschliesslich der Beschwerdeführerin 1 als Totalunternehmerin zuzurechnen. Für die Teilplanungsphase (TP) 31-41 für Gleisanlagen Schotterbau und feste Fahrbahn habe die Firma Z._______ SA verantwortlich gezeichnet, während die Beschwerdeführerinnen bzw. die Firma A._______ die Detailplanung TP 51 gemacht und ausgeführt habe. Im Technischen Bericht der BLS Alp Transit Lötschberg würden demgegenüber weder die Namen der Beschwerdegegnerinnen noch die IG V._______ erwähnt. Die von den Beschwerdegegnerinnen geltend gemachte Referenz beinhalte lediglich die Planung eines Masse-Feder- Systems (MFS) und sei daher für das Los Schotterfahrbahn nicht tauglich.
B-4902/2013 Die Vergabestelle macht geltend, im ganzen Hauptabschnitt Anschluss Frutigen sei die IG V._______, mit der Projektierung des Trassees betraut gewesen. Die technische Leitung habe bei H._______ AG gelegen. Die Leistungen der IG V._______ hätten die Erarbeitung des Vorprojekts in Varianten (diverse Linienführungen), die Erarbeitung des Auflageprojekts 2001 mit späteren nachlaufenden Verfahren sowie die Erarbeitung des Bauprojekts und des Ausführungsprojekts umfasst. Insbesondere wegen der späten Vergabe an den Totalunternehmer sei im Zeitpunkt des Zuschlags ein bedeutender Anteil der Projektierungsleistung bezüglich der Schotterfahrbahn bereits durch die IG V._______ erbracht gewesen und der Planer der Beschwerdeführerinnen habe auf der Grundlage der bereits durch die IG V._______ erbrachten Leistungen für das Ausführungsprojekt weiter gearbeitet. Es sei demnach sachlich falsch, wenn die Beschwerdeführerinnen die Referenz ausschliesslich für sich beanspruchten. Auch die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, die IG V._______ habe von der Bauherrschaft des Referenzprojekts direkt den Auftrag für Variantenstudien, das Vorprojekt, das Bauprojekt, das Auflageprojekt mit Umweltverträglichkeitsprüfung, die Submissionsunterlagen für den gesamten Anschluss Frutigen und zudem den grössten Teil des Ausführungsprojekts (Teilphase 51) erhalten. Auch nach der Vergabe des Bahntechnikloses an den Totalunternehmer sei die IG V._______ grösstenteils für die gesamte Ausführungsplanung zuständig gewesen (exklusiv der festen Fahrbahn im Tunnel Engstlige, jedoch inklusive des Masse-Feder- Systems im Tunnel Engstlige). Die Beschwerdeführerinnen hätten selber beim Anschluss Frutigen keine nennenswerten Planungen oder Projektierungen vorgenommen, ausser der festen Fahrbahn im Tunnel Engstlige. Die Beschwerdegegnerinnen hätten mit der Subplanerin Nr. 10 und ihren Planungsreferenzen als federführendes Mitglied der IG V._______ den Nachweis für die Planung in den LP 30, 31 und 32 erbracht und ihre Eignung für die Planung von Schotterfahrbahn, fester Fahrbahn und Weichenanlagen nachgewiesen. 7.1.1 Was die Frage der Zulässigkeit von Referenzen für Subunternehmer betrifft, so spricht die Formulierung in der Ausschreibung an sich tatsächlich nur vom "Anbieter" ("Ausreichende Erfahrung des Anbieters mit ähnlich komplexen Arbeiten und vergleichbaren Anforderungen"). Andererseits trifft es zu, dass auf dem Eignungsformular ausdrücklich nach Namen und Nummer des Anbieters – bzw. einer Konsortialpartnerin
B-4902/2013 – ("der Firma") oder aber des Subunternehmers ("des Subunternehmers") gefragt wird. Diese Formulierung wiederum kann nicht anders verstanden werden, als dass der betreffende Eignungsnachweis auch durch einen Subunternehmer erbracht werden darf. Es stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerdegegnerinnen – bzw. alle Anbieter, welche diese Formulare erhalten haben – sich nach Treu und Glauben auf die diesem Formular entsprechende Auslegung berufen dürfen. Diese Frage kann indessen nicht ohne Weiteres bejaht werden. Wie dargelegt, verlangt der Grundsatz der Transparenz, dass Ausschreibungsbestimmungen nach der Ausschreibung nicht in einem Ausmass abgeändert werden dürfen, dass sich dadurch der Kreis der potentiellen Anbieter verändern würde. Spätere Erläuterungen oder weitere Informationen der Vergabestelle, die eine derartige wesentliche Abänderung der Ausschreibungsbestimmungen beinhalten, können daher nur bedingt eine taugliche Vertrauensgrundlage für einen Anbieter darstellen. Die Frage kann indessen im vorliegenden Fall offen gelassen werden. Die Ausschreibung sieht ausdrücklich vor, dass die Untervergabe an Subunternehmer zugelassen ist, ohne Beschränkung auf bestimmte Leistungspakete oder Teilleistungen (Ausschreibung Ziffer 3.6). Vom Sinn und Zweck eines Eignungsnachweises her betrachtet ist es naheliegend, dass der "Nachweis seiner Eignung für die Realisierung des Werkes" (vgl. Bestimmungen zur Ausschreibung A-BA, Ziffer 4.2.2.2, S. 26) für denjenigen zu erbringen ist, der das Werk realisieren soll. Sofern also nicht der Anbieter selbst, sondern ein Subunternehmer für die Realisierung eines bestimmten Leistungspakets vorgesehen ist, muss als "Anbieter" im Sinne dieser Ausschreibungsbestimmung daher auch, wenn nicht sogar insbesondere, dieser Subunternehmer zu verstehen sein. Es erscheint daher nicht als unzulässig, die Eignung in Bezug auf dieses Leistungspaket durch den betreffenden Subunternehmer nachzuweisen. Der Umstand, dass die Referenz Anschluss Frutigen nicht für eine Konsortialpartnerin der Beschwerdegegnerinnen, sondern für die Subplanerin Nr. 10 erbracht wurde, spricht daher nicht gegen die Anrechenbarkeit dieser Referenz. 7.1.2 Umstritten ist ferner, ob nur die Beschwerdeführerinnen oder auch die Subplanerin Nr. 10 die Planungsleistungen in Bezug auf dieses Referenzobjekt für sich in Anspruch nehmen können.
B-4902/2013 "Planung" ist nach dem herkömmlichen Sprachgebrauch ein relativ weiter Begriff. Auch im branchenspezifischen Sprachgebrauch ist der Begriff relativ weit. Naheliegenderweise kann diesbezüglich etwa auf die einschlägigen SIA-Normen abgestellt werden. Das Leistungsmodell Ordnung SIA 112 2001 gliedert modellhaft die verschiedenen Planerleistungen innerhalb der verschiedenen Phasen im Lebenszyklus eines Bauwerks (vgl. Leistungsmodell Ordnung SIA 112 2001, S. 4). Insbesondere etwa die Phasen "strategische Planung", "Vorstudien" und "Projektierung" beinhalten wichtige Planungsaufgaben, aber auch in der auf die "Ausschreibung" folgenden Phase "Realisierung" gibt es mögliche Planungsleistungen, so insbesondere die Erstellung der Ausführungs- und Detailpläne (vgl. Leistungsmodell Ordnung SIA 112 2001, S. 6 und 17). Bei der Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen ist, wie bereits dargelegt, immer auch der Kontext zu berücksichtigen. Vom Sinn und Zweck der Eignungskriterien her betrachtet ist grundsätzlich derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, die am ehesten mit dem Vergabeobjekt bzw. den in Frage stehenden Leistungspaketen vergleichbar ist. Insofern ist der in den Bestimmungen zur Ausschreibung verwendete Begriff "Planung und Ausführung" in erster Linie entsprechend dem gleichen Begriff bei der Definition des Vergabeobjekts auszulegen. Beim ausgeschriebenen Projekt handelt es sich gemäss Ausschreibung um einen Bauauftrag, der sowohl Planung als auch Ausführung umfasst (Ausschreibung Ziffer 2.1), nämlich insbesondere die "Planung, Entwicklung, Fabrikation, Lieferung und Montage der Fahrbahn (Schotterfahrbahn und feste Fahrbahn) sowie der Weichen des Ceneri-Basistunnels inklusive der offenen Neubaustrecke Nord" (vgl. Ausschreibung Ziffer 2.5). Aus den detaillierten Beschreibungen in den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich, dass die Vergabestelle in Bezug auf die verschiedenen Leistungspakete zwar zahlreiche Vorgaben machte, dabei aber zumindest teilweise auch lediglich funktionale Vorgaben, bezüglich derer den Anbietern offensichtlich ein wesentlicher Spielraum für die Wahl von Produkten, Systemen und technischen Lösungen verblieb. So war etwa vorgesehen, dass der Anbieter zuerst ein Konzept zu erstellen hat, das durch die Vergabestelle zu prüfen und freizugeben ist, dann hat er ein Detailprojekt zu erstellen, das nicht nur durch die Vergabestelle freizugeben, sondern auch durch das Bundesamt für Verkehr (BAV) zuerst zu genehmigen ist, und daraufhin erstellt er das Ausführungsprojekt und unterbreitet es zur Freigabe (vgl. Ausschreibung, Besondere Bestimmungen II-BB, S. 119).
B-4902/2013 Diesem Kontext entsprechend ist daher davon auszugehen, dass unter der "Planung", die ein Referenzobjekt im vorliegenden Fall als "vergleichbar" im Sinne der Ausschreibungsbestimmungen erscheinen lassen würde, ebenfalls derartige Konzept-, Detailprojektierungs- und Ausführungsprojektierungsarbeiten zu verstehen sind. Die Vergabestelle legt diesbezüglich substantiiert dar, dass die Subunternehmerin Nr. 10 massgebliches Mitglied der Planungsgemeinschaft gewesen sei, die im Rahmen des Referenzprojekts Frutigen das Vorprojekt in Varianten (diverse Linienführungen), das Auflageprojekt 2001 mit späteren nachlaufenden Verfahren sowie das Bauprojekt und das Ausführungsprojekt erarbeitet habe. Wenn sie unter diesen Umständen die durch die Subunternehmerin Nr. 10 im Rahmen des Referenzprojekts Frutigen erbrachten Projektierungsleistungen als vergleichbare Planungsarbeiten einstufte, kann nicht gesagt werden, sie habe das ihr zustehende Ermessen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff., mit Hinweisen) überschritten oder rechtsfehlerhaft ausgeübt. 7.2 In Bezug auf die Referenz Hochgeschwindigkeitslinie Bologna- Firenze rügen die Beschwerdeführerinnen, diese Referenz könne als reine Ausführungsreferenz angerechnet werden, habe aber keinen TU- Auftrag samt Planung zum Gegenstand gehabt. Die Beschwerdegegnerinnen dagegen machen geltend, die Beschwerdegegnerin 6 habe nicht nur die Ausführung, sondern auch die Ausführungsplanungen erbracht. Dies ergebe sich aus dem Bestätigungsschreiben der Bauherrin. 7.2.1 Gemäss den Angaben der Beschwerdegegnerinnen im Formular EA.1 umfasste die Leistung der Beschwerdegegnerin 6 beim Referenzprojekt Hochgeschwindigkeitslinie Bologna-Firenze den "Bau der Schotterfahrbahn mit Weichen". Auch in der beigelegten Bestätigung der Bauherrin ist lediglich von "lavorazioni di costruzione del binario ad Alta Velocità nella tratta Bologna-Firenze per complessivi Km 52,6 interamente su traverse in c.a.p." die Rede. Die Behauptung, die Beschwerdegegnerin 6 habe auch Ausführungsplanungen erbracht, erheben die Beschwerdegegnerinnen erstmals in ihrer Duplik. 7.2.2 Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten
B-4902/2013 direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll. Dementsprechend sind denn auch sowohl die Eignung der Anbieter als auch die Offerten grundsätzlich aufgrund der innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3; Entscheid der BRK 2003-015 vom 1. September 2003, veröffentlicht in VPB 68.10 E. 3c/aa; Entscheid der BRK 2002-011 vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2b). Es ist nicht Sache der Vergabestelle, weitere Abklärungen zur Eignung eines Anbieters zu treffen, wenn dessen Eignungsnachweise den vorgegebenen Anforderungen nicht genügen. Beim Entscheid darüber, ob ein Angebot von vornherein auszuscheiden oder aber – allenfalls mittels Rückfragen – zu bereinigen ist, kommt der Vergabestelle nach der Rechtsprechung ein erhebliches Ermessen zu. Das Verbot des überspitzten Formalismus bzw. der Grundsatz von Treu und Glauben kann von ihr verlangen, einem Anbieter Gelegenheit zu geben, unbedeutende Formmängel zu beheben. Sie muss aber in jedem Fall alle Anbietenden gleich behandeln. Ein Anspruch darauf, wesentliche inhaltliche Mängel, wie das Fehlen von verlangten Eignungsnachweisen, nachträglich korrigieren zu dürfen, besteht indessen nicht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3 ff. mit Verweis auf BVGE 2007/13 E. 6.2; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.1999.00348 vom 13. April 2000 E. 5c/bb und AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, Eignungsnachweise, welche erst nach Ablauf der Antragsfrist, etwa im Laufe eines Beschwerdeverfahrens, beigebracht würden, dürften als verspätet nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, N. 1 zu Art. 19 BöB). Teilweise wird diese Rechtsfolge dagegen lediglich für das selektive Verfahren befürwortet, im offenen Verfahren dagegen könne sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip eine Rückfragepflicht der Vergabestelle ergeben. So müsse es mit Blick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot wohl zulässig sein, eine zum Zeitpunkt der Offerteinreichung gegebene Eignung durch das nachträgliche Einreichen von Nachweisen zu belegen. Entsprechend habe die Vergabestelle, die ein Fehlen oder Ungenügen von Nachweisen feststelle, nachzufragen, bevor sie einen Anbieter mangels Eignung ausschliesse (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 572 und Rz. 575; MARTIN BEYELER, Eignung und technische Spezifikation, BR 2010, S. 93).
B-4902/2013 Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden. Selbst wenn es zulässig sein sollte, dass die Vergabestelle – unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes – einen Anbieter nach Ablauf der Angebotsfrist darauf hinweist, dass er die verlangten Eignungsnachweise teilweise nicht erbracht hat, und ihm gestattet, die entsprechenden Belege nachzureichen, wäre es jedenfalls mit dem Grundsatz von Art. 19 Abs. 1 BöB kaum vereinbar, Belege zu berücksichtigen, die erstmals im Beschwerdeverfahren eingereicht wurden und deren Existenz im Angebotszeitpunkt noch gar nicht behauptet worden war. 7.2.3 Hinzu kommt, dass auch fraglich ist, ob die neu geltend gemachte "progettazione AS BUILT" überhaupt als "Planung" im Sinn der Ausschreibungsbestimmungen gelten kann. Wie dargelegt (vgl. E. 7.1.2 hievor), können an sich diverse Konzept-, Detailprojektierungs- und Ausführungsprojektierungsarbeiten als "Planung" im Sinn der Ausschreibungsbestimmungen verstanden werden. Was die Ausführungsplanung betrifft, so unterscheidet die SIA-Norm 118 zwischen Ausführungsplänen, welche der Bauherr bzw. seine Bauleitung dem ausführenden Unternehmer zur Verfügung zu stellen hat (vgl. Art. 100 SIA- Norm 118), und Ausführungsplänen, die der ausführende Unternehmer üblicherweise auf eigene Kosten zu liefern hat (vgl. Art. 101 Abs. 1 SIA- Norm 118). Ausführungspläne im letzteren Sinne müssen daher normalerweise als in der "Ausführung" inbegriffen angesehen werden. Aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass unter einer "Planung", welche überhaupt die Verwendung des Doppelbegriffes "Planung und Ausführung" in der Beschreibung des Vergabegegenstandes und in der Beschreibung der Eignungsnachweise rechtfertigt, nicht diese letztere Art von Ausführungsplanung zu verstehen ist. Vielmehr muss es sich um diejenige Art von Planung handeln, die üblicherweise nicht dem Unternehmer, sondern dem Bauherrn bzw. einem von ihm beauftragten Planer oder Totalunternehmer obliegt. Eine "progettazione AS BUILT", wie sie in der nachgereichten Bestätigung nun neu aufgeführt ist, ist lediglich als "übliche" Ausführungsplanung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 SIA-Norm 118 einzustufen. Dementsprechend hatte auch die Bauherrin in ihrer ursprünglichen Bestätigung lediglich von "lavorazioni di costruzione" geschrieben und diese "progettazione AS BUILT" gar nicht erwähnt.
B-4902/2013 7.2.4 Die Vergabestelle bzw. deren Evaluationsgremium taxierte das Referenzprojekt Hochgeschwindigkeitslinie Bologna-Firenze im Kontext des LP 30 als ungenügend. Eine Begründung dafür hat sie nicht geliefert. Auch macht sie nicht geltend, diese Einstufung sei unzutreffend. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen gelassen werden, da nach dem Gesagten jedenfalls davon auszugehen ist, dass diese Referenz höchstens als Teilreferenz für die Ausführung, nicht aber als Planungs- oder TU-Referenz angerechnet werden durfte. 7.3 In Bezug auf das Referenzprojekt Los Nord Milano rügen die Beschwerdeführerinnen, dieses betreffe einen reinen Unterhaltsvertrag Gleisbau. Bei einem solchen Vertrag, bei dem es um sofortige Reparaturen bei Störungen bzw. kleinere Aufträge weit unter Schwellenwert gehe, sei Planung nicht enthalten und damit könne auch kein Nachweis für Erfahrung in Ausführung von Schotterfahrbahn erbracht werden. Die Beschwerdegegnerinnen machen demgegenüber geltend, diese Referenz, welche das Ersetzen von Geleisen in Schotter und Weichen auf einem Abschnitt von rund 250 km durch die Beschwerdegegnerin 6 beinhaltet habe, sei angesichts des Auftragsvolumens von CHF (…) Mio. in technischer und finanzieller Hinsicht weit entfernt von einem reinen Unterhaltsvertrag und enthalte vergleichbare Arbeiten wie das LP 30. Die Vergabestelle verweist auf das ihr zustehende Ermessen bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit; im Rahmen dieses Ermessens habe sie diese Referenz als für Planung und Ausführung gültig erachtet. Wie es sich bezüglich der Vergleichbarkeit dieser Referenz verhält, kann vorliegend offen gelassen werden, da die Beschwerdegegnerinnen weder in ihrem Referenzformular noch in ihren Rechtsschriften geltend gemacht oder belegt haben, dass die Leistung der Beschwerdegegnerin 6 bei diesem Projekt auch Planungsleistungen beinhaltet habe. 7.4 Als Zwischenergebnis ist somit davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerinnen in Bezug auf das LP 30 (Schotterfahrbahn Strecke im Freien und Tunnel) drei Referenzen eingereicht haben, wovon eine reine Planungsreferenz ("Federführung und technische Leitung…, Projektierung…, sämtliche Projektierungsphasen" [Anschluss Frutigen]), eine Referenz, welche höchstens als reine Ausführungsreferenz eingestuft werden kann ("Bau der Schotterfahrbahn mit Weichen" [Hochgeschwindigkeitslinie Bologna-Firenze]), und eine weitere reine Ausführungsrefe-
B-4902/2013 renz ("Bau Schotterfahrbahn mit Weichen" [Los Nord Milano, Unterhaltsvertrag Gleisbau]). Keine dieser Referenzen ist somit als TU-Referenz im Sinn der geforderten Eignungsnachweise einzustufen. 7.5 Die Frage stellt sich, ob eine TU-Referenz, d.h. eine Referenz für Planung und Ausführung, auch durch zwei Teilreferenzen für Planung einerseits und Ausführung andererseits ersetzt werden könnte. Zwar sind zwei derartige Teilreferenzen nicht identisch mit einer TU-Referenz. Vom Sinn und Zweck der Eignungsnachweise her betrachtet erscheint der Unterschied indessen qualitativ und quantitativ als zu geringfügig, als dass ein derartiger Ersatz mit einer objektiven Auslegung der in den Ausschreibungsbestimmungen formulierten Anforderungen an die Eignungsanforderungen nicht vereinbar wäre. Ob zwei derartige Teilreferenzen ersatzweise anstelle einer TU-Referenz anerkannt werden, liegt daher im Ermessen der Vergabestelle, denn dieser kommt ein Ermessenspielraum zu bezüglich der Frage, inwieweit die beigebrachten Referenzen die in den Ausschreibungsbestimmungen vorgegebenen, nach objektiven Kriterien auszulegenden Anforderungen an die Eignungsnachweise erfüllen. Diesbezügliche Ermessensentscheide der Vergabestelle überprüft die Rechtsmittelinstanz nur auf Rechtsfehler hin (vgl. GAL- LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff. mit Hinweisen). Derartige Rechtsfehler sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, soweit die Vergabestelle zwei Teilreferenzen, wovon je eine für die Planung und eine für die Ausführung vergleichbarer Projekte, anstelle einer TU-Referenz akzeptierte. 7.6 Auch unter Berücksichtigung eines derartigen Ersatzes würden die für das LP 30 eingereichten Referenzen der Beschwerdegegnerinnen indessen lediglich einmal Planung und zweimal Ausführung, also anderthalb TU-Referenzen abdecken, nicht die geforderten zwei. Die Vergabestelle ist daher zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerinnen den Eignungsnachweis in Bezug auf das LP 30 erbracht hätten. 8. Die Beschwerdeführerinnen rügen, zu LP 31 (feste Fahrbahn Tunnel) hätten die Beschwerdegegnerinnen keine einzige taugliche Referenz angegeben.
B-4902/2013 8.1 Mit Blick auf die Referenz Metro Cityringen Kopenhagen kritisieren die Beschwerdeführerinnen, laut Terminplan der Bauherrin J._______ sei Baubeginn Mitte 2014, d.h. die betreffenden Arbeiten hätten demnach bisher nicht begonnen. Ungeachtet seiner Komplexität dürfe dieses Projekt daher nicht als gültige Referenz behandelt werden. Eine taugliche Referenz zu LP 31, dem Kernstück des CBT, müsse eine abgeschlossene Planung und Ausführung in den letzten 15 Jahren nachweisen. Mangels genügendem Baufortschritt, geschweige denn Baufertigstellung, könne nicht darauf geschlossen werden, die Beschwerdegegnerinnen hätten das Projekt "erfolgreich realisiert". Die Referenz müsse daher zwingend ausscheiden. Die Vergabestelle führt dazu aus, aufgrund aller Angaben und Referenzen zum EK 1 habe sie sich ein Gesamtbild über die fachliche Leistungsfähigkeit des Anbieters machen können. Das Projekt Metro Cityringen in Kopenhagen könne im positiven Sinn für die Eignungsbeurteilung verwendet werden. Die Beschwerdegegnerin 6 habe den Auftrag für die Fahrbahn erhalten. Es sei bei komplexen Projekten üblich, dass auch die Subunternehmer, wenn diese wesentliche Leistungsteile erbrächten, die Erfüllung der Eignung nachzuweisen hätten. Die Gültigkeit einer Referenz hänge nicht davon ab, ob der Anbieter als Subunternehmer oder ARGE- Partner beteiligt gewesen sei. D._______ sei bereits Hauptunternehmer für die bestehende Metro Kopenhagen gewesen, und es sei davon auszugehen, dass sie sich für die anstehende Realisierung des Projekts Cityringen nicht einen ungeeigneten Subunternehmer für ein zentrales und kostenträchtiges Element wie die Fahrbahn ausgesucht habe. Die Betriebs- und Unterhaltserfahrungen, die D._______ in Kopenhagen gesammelt habe, flössen in die Projektierung und Ausführung des Projektes Cityringen ein. Die Beschwerdegegnerin 6 als Subunternehmerin wiederum könne von diesem Wissen profitieren und es am CBT einsetzen. Das Projekt Metro Cityringen liege im Zeitraum zwischen Juli 2010 und September 2016 und betreffe die Erstellung eines Doppelgleises im Doppelbahntunnel auf Betonsohle. Die Planungs- und Ausführungsarbeiten von D._______ und folglich der Beschwerdegegnerin 6 hätten vor der Angebotseinreichung im vorliegenden Verfahren begonnen. Die Tatsache, dass bereits Ende 2013 Low Vibration Track (LVT)-Blöcke geliefert worden seien, zeige, dass vor diesem Datum bereits eine Projektierung erfolgt sein müsse. Diese könne nicht ohne erhebliche Mitwirkung des ausführenden Unternehmens erfolgt sein. Die Beschwerdegegnerin 6 habe sich deshalb bereits grosses Know-how bezüglich des LVT-Systems erarbeitet. Die Arbeiten seien zum Zeitpunkt der Offerteingabe für das Los Fahrbahn und
B-4902/2013 Logistik CBT so weit fortgeschritten gewesen, dass eine Realisierung, wie in der Referenz angegeben, nicht in Zweifel gezogen werden könne. Das System LVT sei in der Schweiz zuletzt im Lötschberg-Basistunnel, im Gotthard-Basistunnel und in der Durchmesserlinie Zürich eingebaut worden. In die Bewertung der fachlichen Leistungsfähigkeit sei der Umstand einzubeziehen, dass die Anbieterin des Systems LVT neben dem Design der Systemkomponenten und deren Qualitätsüberwachung auch weitergehende technische Unterstützung im Bereich der festen Fahrbahn anbiete. Auf diesem Weg seien umfassende systembezogene Erfahrung und Fachkenntnis für die Beschwerdegegnerinnen nutzbar. Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, die Referenz Metro Cityringen, Kopenhagen, sei eine TU-Referenz. Die Beschwerdegegnerin 6 habe als Subtotalunternehmerin des dortigen Erstunternehmers D._______ mit den für ihren Teil der Metro Cityringen erforderlichen Planungsarbeiten und somit mit den vereinbarten TU- Werkvertragsleistungen nach Vertragsabschluss ab 20. Oktober 2011 begonnen. Indessen habe sie noch nicht mit den Bauarbeiten für die feste Fahrbahn begonnen, weshalb unbestritten sei, dass das durch sie zu erbringende Werk noch nicht vollendet sei. Eine Werkvollendung sei aber gemäss Ausschreibungs-unterlagen keine zwingende Bedingung für die eingereichte TU-Referenz und auch keine Voraussetzung für deren Zulässigkeit. Auch mit laufenden Planungs- und Bauleistungen könne der Nachweis der fachlichen Eignung geführt werden. Die Referenz eigne sich daher wenigstens als gültige Planungsreferenz, wenn nicht gar als TU-Referenz. 8.1.1 Die Referenz Metro Cityringen Kopenhagen lautete gemäss Offerte lediglich auf "Bau", nicht auch auf Planung. Dass dieses Projekt auch Planungsarbeiten durch die Beschwerdegegnerin 6 beinhalte und insofern eine eigentliche TU-Referenz darstelle, machten die Beschwerdegegnerinnen erstmals im vorliegenden Beschwerdeverfahren geltend. Diese Behauptung kann daher, wie dargelegt (vgl. E. 7.2.2 hievor), nicht berücksichtigt werden. 8.1.2 Die Frage, ob es anhand eines nicht abgeschlossenen Projektes überhaupt möglich ist, den Schluss zu ziehen, der betreffende Anbieter habe bereits einmal erfolgreich eine vergleichbare Aufgabe erfüllt, kann wohl nicht generell verneint werden. Gerade im Bereich von Bauausschreibungen ist es nicht unüblich, auch noch nicht vollständig fertiggestellte Projekte als Referenzen zuzulassen (vgl. etwa den Zwischenent-
B-4902/2013 scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6533/2013 vom 14. Januar 2014 E. 5.1). Die Frage, wie weit fortgeschritten ein noch nicht abgeschlossenes Projekt sein muss, damit daraus überhaupt entsprechende Schlussfolgerungen auf die Qualität der Arbeit gezogen werden können, kann nicht generell beantwortet werden, hängt die Antwort doch insbesondere von Art und Grösse des Projekts und von der Funktion des Unternehmens bei der Planung oder Ausführung des Projekts ab. Auch kommt der Auskunft des Bauherrn des Referenzprojekts eine grössere Bedeutung zu als bei bereits fertig gestellten und ihrer bestimmungsgemässen Nutzung übergebenen Projekten. Die Frage gehört indessen grundsätzlich zur Thematik der Bewertung der eingereichten Referenzen, bezüglich derer der Vergabestelle, wie bereits dargelegt, ein Ermessenspielraum zukommt. 8.1.3 Unbestritten ist, dass beim Referenzprojekt Metro Cityringen die Bauarbeiten im Zeitpunkt der Offerteinreichung noch gar nicht begonnen hatten, weshalb es offensichtlich nicht möglich ist, daraus den Schluss zu ziehen, der betreffende Anbieter habe diese Aufgabe erfolgreich ausgeführt. Wenn die Vergabestelle unter diesen Umständen die Referenz Metro Cityringen Kopenhagen als gültigen Eignungsnachweis akzeptierte, hat sie den ihr zustehenden Ermessenspielraum klarerweise überschritten. 8.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen sodann, bei dem ebenfalls zu LP 31 angegebenen Referenzprojekt Anschluss Frutigen handle es sich um blosse Planungsleistungen, und zwar für drei Abschnitte von total 500 m im Tunnel. Das angeführte Planungsbüro habe für den Tunnel Engstlige das Masse-Feder-System geplant. Feste Fahrbahn sei die Einrichtung einer Gleisanlage auf festem Untergrund, wobei ein MFS eine von drei Unterlage-Varianten sei. Die Beschwerdegegnerinnen versuchten somit, die Planung eines zum Rohbau-Los gehörenden Masse-Feder- Systems mit der anschliessend darauf zu errichtenden und gesondert fein zu justierenden festen Fahrbahn zu vergleichen, was unzulässig sei. Schon aus ingenieurtechnischen Gründen könne diese Referenz daher nicht für feste Fahrbahn herangezogen werden. Die feste Fahrbahn im Engstligetunnel beim Anschluss Frutigen sei von einer der Beschwerdeführerinnen ausgeführt worden und könne daher nicht als Referenzobjekt der Beschwerdegegnerinnen angerufen werden.
B-4902/2013 Die Vergabestelle macht geltend, die von den Beschwerdegegnerinnen beigezogene Subplanerin Nr. 10 habe im genannten Projekt die entsprechenden, als Referenz genügenden Planungsarbeiten erbracht. Die Dimensionierung eines MFS setze vertiefte Kenntnisse bezüglich der darauf liegenden festen Fahrbahn voraus. Die Planung des MFS könne daher als Referenz für Erfahrung auch bezüglich der Planung einer festen Fahrbahn herangezogen werden. Sicherlich sei mit der Planung eines MFS die Anforderung "…vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderungen" erfüllt. Die Beschwerdegegnerinnen sind der Meinung, das Referenzprojekt Anschluss Frutigen stelle einen gültigen Nachweis der Eignung bezüglich Planungsarbeiten für die LP 30 bis LP 32 dar. In der Ingenieurgemeinschaft, die für die gesamte Planung des Anschlusses Frutigen (Vorprojekt bis und mit Ausführungsprojekt) zuständig gewesen sei, habe die in Frage stehende Subplanerin federführend verantwortlich gezeichnet. Es gehe nicht darum, ob die Beschwerdegegnerinnen schon einmal eine feste Fahrbahn für eine Eisenbahn im Tunnel gebaut hätten oder nicht, sondern darum nachzuweisen und der Vergabestelle zu zeigen, dass sie für die vorgesehene Leistung geeignet und befähigt seien. Dazu sei nicht erforderlich, schon einmal eine identische Leistung ausgeführt zu haben. Die Ausführung vergleichbar komplexer Projekte sei ausreichend, und vorliegend sei die Vergleichbarkeit zwischen ausgeschriebener Leistung und Referenzleistung gegeben. Die Vergabestelle habe mit den von den Beschwerdegegnerinnen eingereichten Referenzen einen tragbaren Rückschluss auf ihre Leistungsfähigkeit ziehen können, und sie dürfe bezüglich Vergleichbarkeit einen grosszügigen Prüfungsmassstab anlegen. Im Ergebnis hätten die Beschwerdegegnerinnen bezüglich LP 31 zwei Referenzen für Planung und Ausführung (Kopenhagen; Turin) und eine Referenz für Planung (Frutigen) eingereicht. Es ist somit unbestritten, dass die Referenz Anschluss Frutigen von den Beschwerdegegnerinnen lediglich für Planung und nicht für Ausführung angerufen wurde. 8.3 Als Zwischenergebnis ist davon auszugehen, dass von den drei für das LP 31 angeführten Referenzen die erste, Metro Cityringen Kopenhagen offensichtlich als Referenz ungeeignet war, da mit der Ausführung der betreffenden Bauarbeiten unbestrittenermassen noch nicht begonnen worden war und die erstmals im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Behauptung, die Referenz beinhalte auch Planungsarbeiten, welche bereits
B-4902/2013 weiter fortgeschritten seien, nicht mehr berücksichtigt werden kann. Die zweite Referenz, Anschluss Frutigen, hatte lediglich Planung, aber keine Ausführung zum Gegenstand. Wie es sich mit der dritten Referenz, Metro Linie Torino Porta Nuova – Lingotto (Metro Torino), verhält, kann unter diesen Umständen offen gelassen werden, da die erforderliche Anzahl an Referenzen für das LP 31, insbesondere in Bezug auf den Aspekt der Ausführung, damit offensichtlich nicht erbracht war. 8.4 Auf die Rügen der Beschwerdeführerinnen zur Vergleichbarkeit der Referenzen Frutigen und Metro Torino braucht unter diesen Umständen nicht weiter eingegangen zu werden. 9. Die Beschwerdegegnerinnen haben somit weder für das LP 30 noch für das LP 31 die gemäss Ausschreibungsbestimmungen geforderten mindestens zwei TU-Referenzen bzw. deren Äquivalent in Teilreferenzen erbracht. 10. Das Evaluationsgremium der Vergabestelle ging davon aus, die Eignung sei gesamtheitlich zu beurteilen; sie sei dann gegeben, wenn die Mehrheit der vielen einzelnen Detailprüfpunkte erfüllt sei. Es sei daher nicht ausgeschlossen, die Eignung zu bejahen, auch wenn einzelne Detailprüfpunkte nicht oder nur mit Vorbehalten erfüllt seien (vgl. Protokoll Evaluationsgremium Besprechung Nr. (…) vom (…), Ziffer 3.2). Diese Auffassung ist vergaberechtswidrig. Im vorliegenden Fall lautete die entsprechende Passage in den Ausschreibungsbestimmungen: "Die Kriterien können entweder 'erfüllt' oder 'nicht erfüllt' werden" (Bestimmungen zur Ausschreibung A-BA, Ziffer 4.3.2, S. 32). Eignungskriterien, welche in dieser Art in den Ausschreibungsbestimmungen publiziert sind, müssen grundsätzlich alle erfüllt werden (vgl. E. 4.2 hievor). Ob es aus Verhältnismässigkeitsüberlegungen dennoch zulässig sein könnte, die Eignung zu bejahen, wenn die massgeblichen Eignungskriterien lediglich in Bezug auf einige wenige, völlig untergeordnete Punkte nicht erfüllt sind, kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden, da es sich bei den LP 30 und LP 31 keineswegs um untergeordnete Punkte handelt. Da die Eignungskriterien gemäss den Ausschreibungsbestimmungen nur entweder "erfüllt" oder "nicht erfüllt" sein können, ist auch – entgegen der Behauptung der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerinnen – eine
B-4902/2013 "Gesamtbetrachtung" im Sinne einer Kompensation ungenügender Eignungsnachweise durch den Nachweis entsprechender Erfahrung des Schlüsselpersonals nicht zulässig. Die Nichterfüllung derartiger Eignungskriterien führt vielmehr grundsätzlich zum Ausschluss des Anbieters; ein fehlendes Eignungskriterium kann nicht durch Übererfüllung anderer Eignungskriterien kompensiert werden (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580). 11. Es erübrigt sich daher, auf den von den Beschwerdeführerinnen gerügten Umstand weiter einzugehen, dass sich aus den Vorakten ergibt, dass das Evaluationsgremium der Vergabestelle zum Schluss gekommen war, dass gar nicht alle Schlüsselpersonen der Beschwerdegegnerinnen die Eignungskriterien erfüllt hätten. Auch die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen, sowohl bezüglich der beigebrachten Referenzen der Beschwerdegegnerinnen in Bezug auf die übrigen Leistungspakete als auch in Bezug auf die nicht die Eignung der Beschwerdegegnerinnen betreffenden Punkte, brauchen bei diesem Ergebnis nicht weiter geprüft zu werden. 12. Die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Vergabestelle sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerinnen die Eignungskriterien erfüllten, erweist sich daher als begründet. Der Zuschlag an die Beschwerdegegnerinnen erweist sich daher als rechtswidrig, da die Beschwerdegegnerinnen mangels Eignung hätten ausgeschlossen werden müssen. Der Zuschlag ist daher aufzuheben. 13. Das primäre Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen lautet dahingehend, der Zuschlag an die Beschwerdegegnerinnen sei aufzuheben und ihnen selbst sei der Zuschlag zu erteilen. Die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerinnen machen diesbezüglich indessen geltend, wenn die Ausschreibungsbestimmungen so ausgelegt würden, dass pro Leistungspaket mindestens zwei TU-Referenzen verlangt würden, dann erfüllten auch die Beschwerdeführerinnen die Eignungskriterien nicht. Die Beschwerdeführerinnen haben sich zu dieser Thematik nicht substantiiert geäussert.
B-4902/2013 13.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück (Art. 32 Abs. 1 BöB). In Anbetracht des grossen Ermessenspielraums, der der Vergabebehörde zukommt, hat die Aufhebung einer Zuschlagsverfügung durch die Rechtsmittelinstanz in der Regel eine mit verbindlichen Weisungen verbundene Rückweisung an die Auftraggeberin zur Folge (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1396). Insbesondere dort, wo noch Fragen zu entscheiden sind, bezüglich derer der Vergabestelle Ermessen zukommt, fällt eine direkte Erteilung des Zuschlags durch das Gericht ausser Betracht (vgl. hierzu die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 2.2 sowie B-7571/2009 vom 20. April 2011 E. 9.2, mit Hinweisen). 13.2 Im vorliegenden Fall sind derartige Fragen offen. So ist insbesondere umstritten, ob die Beschwerdeführerinnen ihrerseits bei korrekter Auslegung der Ausschreibungsbestimmungen die Eignungskriterien erfüllen oder nicht. Zwar geht aus dem Begründungsschreiben vom 13. August 2013 zur angefochtenen Zuschlagsverfügung implizit hervor, dass die Vergabestelle anlässlich dieser Verfügung die Eignung der Beschwerdeführerinnen bejahte. Dabei ging sie indessen von einer – wie in den voranstehenden Erwägungen dargelegt – nicht korrekten Auslegung der Eignungskriterien aus, weshalb darauf nicht abgestellt werden kann. Ob die von den Beschwerdeführerinnen angeführten Referenzen die korrekt ausgelegten Anforderungen an die Eignungsnachweise erfüllen oder nicht, ist eine Frage, bezüglich derer der Vergabestelle Ermessen zukommt. Die Voraussetzungen für eine reformatorische Gutheissung der Beschwerde sind daher nicht gegeben. 13.3 Entsprechend dem Eventualbegehren der Beschwerdeführerinnen ist daher die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Sache zur Neuerteilung des Zuschlags an die Vergabestelle zurückzuweisen. Wie bei jedem Vergabeverfahren ist ein ordnungsgemässer Abbruch nicht ausgeschlossen, sofern die Voraussetzungen dafür gegeben sind. 14. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen und prozessualen Anträge, insbesondere auf die Akteneinsichtsbegehren der Parteien einzugehen.
B-4902/2013 15. Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführerinnen praxisgemäss als überwiegend obsiegend, auch in Bezug auf den Zwischenentscheid über die aufschiebende Wirkung, weshalb die gesamten Verfahrenskosten den Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vergabestellen können keine Verfahrenskosten auferlegt werden (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Gerichtsgebühr richtet sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da von einem Vergabevolumen von ca. 96 Millionen Franken auszugehen ist, rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr, inklusive der Kosten für den Zwischenentscheid vom 29. Oktober 2013, auf CHF 50'000.– festzulegen. 16. Den überwiegend obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen ist zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten des Beschwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerinnen haben mit Eingabe vom 5. März 2014 eine Kostennote eingereicht und Kosten von CHF 50'850.50 geltend gemacht. Darin wurde für den einen Anwalt ein Aufwand von 45.60 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 500.– und für den anderen ein Aufwand von 56.80 Stunden zu einem Ansatz von CHF 465.– zugrunde gelegt. Die Beschwerdegegnerinnen erachten den geltend gemachten Stundenansatz als zu hoch und die Honorarnote insgesamt als nicht nachvollziehbar. In der nachgereichten Begründung ihrer nunmehr detaillierten Kostennote vom 14. März 2014 erhöhen die Beschwerdeführerinnen die geltend gemachten Parteikosten auf CHF 57'342.–, entsprechend einem Aufwand von 91.20 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 500.– und einem Aufwand von 123.05 Stunden zu einem Ansatz von CHF 465.–, je hälftig verteilt auf die beiden Parallelverfahren. Diese hälftige Verteilung sei sachgerecht, denn die beiden Verfahren wiesen in den rechtlichen, aber
B-4902/2013 auch in den materiellen Aspekten viele gemeinsame Fragestellungen auf und die technischen Details seien zu grossen Teilen durch die Klientschaft eingeflossen. Eine detailliertere Zuordnung des Aufwands auf die einzelnen Verfahren wäre seinerseits sehr aufwendig gewesen. Diese Berechnungsweise sei nicht zum Nachteil der Gegenpartei, da diese von den Synergien der beiden Verfahren auch profitiere. Diese Argumentation ist überzeugend und auch der zeitliche Gesamtaufwand ist nicht zu beanstanden. Hingegen ist im vorliegenden Fall kein Anlass ersichtlich, über den nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts für das Vergaberecht geltenden Regelstundenansatz von CHF 350.– hinaus zu gehen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 6.3). Den Beschwerdeführerinnen ist daher eine entsprechend gekürzte Parteientschädigung von CHF 42'210.60 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zulasten der Beschwerdegegnerinnen zuzuerkennen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die angefochtene Zuschlagsverfügung wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von CHF 50'000.– werden den Beschwerdegegnerinnen in solidarischer Haftung auferlegt. Der Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Der Einzahlungsschein folgt mit separater Post. Der von den Beschwerdeführerinnen einbezahlte Kostenvorschuss von CHF 50'000.– wird ihnen nach Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet. 3. Den Beschwerdeführerinnen wird zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen eine Parteientschädigung CHF 42'210.60 zugesprochen.
B-4902/2013 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 102812; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 19. März 2014