Bundesverwaltungsgericht 14.05.2020 B-4545/2010

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Décision confirmée par le TF par arrêt du 9.03.2021 (8C_417/2020)

Cour II B-4545/2010

Jugement d u 1 4 m a i 2020 Composition Claudia Pasqualetto Péquignot (président du collège), Pascal Richard, Jean-Luc Baechler, juges, Julien Delaye, greffier.

Parties MFC 2000 SA, représentée par Maître Séverine Berger, avocate, demanderesse,

contre

État de Vaud, Service de l’emploi, représenté par Maître Alexandre Bernel, avocat, défendeur 1,

Confédération suisse, Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche DEFR / Secrétariat d'Etat à l'économie SECO, défenderesse 2,

Objet Assurance-chômage – action en paiement dans le cadre de mesures de marché du travail et de mesures d'insertion professionnelle de type « formation ».

B-4545/2010 Page 2 Faits : A. A.a MFC 2000 SA (ci-après : la demanderesse) est une société anonyme ayant son siège à A._______, dont le but est notamment le management, la formation et le conseil d'entreprises. Elle appartient et est administrée exclusivement par X._______, qui dispose de la signature individuelle. A.b X._______ est également actionnaire et administrateur unique de M._______ Formation Conseils SA. Ayant son siège à la même adresse que la demanderesse, celle-ci a notamment pour but la formation professionnelle, la formation continue, l’organisation de cours, conférences et séminaires, pour des entreprises, collectivités publiques ou privées, ainsi que des particuliers dans le domaine de l’informatique et de la communication. A.c Entre 2006 et 2008, la demanderesse a collaboré avec le service de l’emploi de l’État de Vaud (ci-après : le défendeur 1), en dispensant des cours de formation dans le cadre de mesures relatives au marché du travail et de mesures d’insertion professionnelle dans le domaine de l’informatique. En raison d’un plafonnement des coûts mis en place par la Confédération et de la baisse du taux de chômage, le défendeur 1 a, par la suite, cessé sa collaboration avec la demanderesse. B. B.a Dès septembre 2005, la demanderesse et le défendeur 1 ont entamé des discussions concernant le développement et la mise à disposition de mesures relatives au marché du travail et de mesures d’insertion professionnelle de type « formation » durant l’année 2006. La demanderesse et le défendeur 1 ont ainsi conclu, le 30 novembre 2005, un accord de prestations pour le développement et la mise à disposition de mesures de marché du travail et de mesures d’insertion professionnelle de type « formation », fondé notamment sur la loi et l’ordonnance sur l’assurance-chômage, sur l’ordonnance sur le financement des mesures relatives au marché du travail et sur la loi vaudoise sur l’emploi. Cet accord est entré en vigueur le 1er janvier 2006. Les parties ont fixé dans une annexe le type et le nombre de cours organisés durant l’année 2006. B.b Durant l’année 2006, la demanderesse a adressé au défendeur 1 plusieurs factures pour l’organisation des mesures relatives au marché du travail. Le défendeur 1 a ainsi rendu plusieurs décisions de versement partiel d’un montant total de […] francs. Ce montant a été entièrement versé à la demanderesse. Au surplus, la demanderesse a été entièrement

B-4545/2010 Page 3 rémunérée pour les prestations relevant des mesures d’insertion professionnelle. B.c L’organe de révision de la demanderesse a remis au défendeur 1 un rapport pour l’exercice 2006 en date du 23 mai 2007. Ce rapport présentait, sous la forme d’un tableau analytique, les charges et recettes de la demanderesse, liées à l’organisation des mesures relatives au marché du travail et aux mesures d’insertion professionnelle. B.d Par courrier du 14 juin 2007, le défendeur 1 a informé la demanderesse qu’un organe d’audit contrôlerait ses comptes pour l’exercice 2006. L’organe d’audit a constaté, dans son rapport du 25 septembre 2007, que certaines dépenses ne semblaient pas indispensables à l’organisation des mesures relatives au marché du travail et que certains justificatifs manquaient. B.e Le défendeur 1 a requis, par courrier du 27 septembre 2007, que la demanderesse lui produise les justificatifs manquants, l’informant au surplus qu’elle exigerait la restitution des subventions qui dépasseraient le montant des frais reconnus. Le défendeur 1 et la demanderesse ont ensuite entretenu de longues discussions, par écrit et par oral, portant sur le caractère indispensable des frais engagés par la demanderesse. Dans ce cadre, le défendeur 1 a requis à plusieurs reprises la production de justificatifs. B.f Par décision du 19 décembre 2008, le défendeur 1 a constaté que le montant des frais attestés et nécessaires à l’organisation de la mesure s’élevait, pour l’année 2006, à 1'175'238.55 francs, que les subventions versées se montaient à 1'804'821 francs et que la demanderesse avait donc perçu indûment un montant de 629'582.45 francs qu’elle était tenue de restituer. Cette décision était accompagnée d’un nouveau tableau analytique ajusté. L'exécution de cette décision, respectivement la compensation éventuelle avec les décisions relatives aux exercices 2007 et 2008, feraient l'objet de décomptes et de décisions séparés. B.g Par mémoire du 19 janvier 2009, la demanderesse a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral, conformément à l'indication des voies de droit. Ce dernier a admis le recours par arrêt du 8 septembre 2009, annulé la décision attaquée et renvoyé la demanderesse et le défendeur 1 à la voie de l’action.

B-4545/2010 Page 4 C. C.a […] La demanderesse et le défendeur 1 ont conclu le 20 novembre 2006 un nouvel accord de prestation. Cet accord est entré en vigueur le 1er janvier 2007 et a remplacé l’accord de prestations du 30 novembre 2005. Les parties ont fixé dans une annexe le type et le nombre de cours organisés durant l’année 2007. C.b La demanderesse a adressé au défendeur 1 plusieurs factures pour l’organisation des mesures relatives au marché du travail. Le défendeur 1 a rendu plusieurs décisions de versement partiel d’un montant total de […] francs. Ce montant a été entièrement versé à la demanderesse. La demanderesse a également été rémunérée par le défendeur 1 pour les prestations réalisées dans le cadre de mesures d’insertion professionnelle. C.c L’organe de révision de la demanderesse a remis au défendeur 1 un rapport pour l’exercice 2007 en date du 24 juin 2008. Ce rapport présentait, sous la forme d’un tableau analytique, les charges et recettes de la demanderesse, liées à l’organisation des mesures relatives au marché du travail et aux mesures d’insertion professionnelle. C.d Le défendeur 1 a ensuite confié à un organe d’audit l’analyse de la comptabilité de la demanderesse et la vérification du caractère attesté et nécessaire des charges d’exploitation comptabilisées en 2007. C.e Par décision du 25 mai 2009, le défendeur 1 a constaté que le montant des frais attestés et nécessaires à l’organisation de la mesure s’élevait, pour l’année 2007, à 1'059'398 francs, que les subventions versées se montaient à 832'288 francs, que le solde dû à la demanderesse s’élevait encore par conséquent à 227'110 francs, que ce montant devait être compensé par la somme de 629'582.45 francs dont le remboursement avait été demandé pour l’année 2006 par décision du 19 décembre 2008, que la somme désormais due par la demanderesse pour les exercices 2006 et 2007 était de 402'472.45 francs et que la somme précitée ferait à son tour l’objet d’une compensation avec le montant dû à la demanderesse pour l’exercice 2008, dès que celui-ci aurait pu être arrêté. Cette décision était accompagnée d’un nouveau tableau analytique ajusté. C.f Par mémoire du 25 juin 2009, la demanderesse a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral, conformément à l’indication des voies de droit. Ce dernier a admis le recours par arrêt du 8 septembre 2009, annulé la décision attaquée et renvoyé la demanderesse et le défendeur 1 à la voie de l’action.

B-4545/2010 Page 5 D. D.a Pour le premier semestre 2008, la demanderesse et le défendeur 1 ont conclu, le 19 novembre 2007, une annexe à l’accord de prestations du 20 novembre 2006. Celle-ci précisait le type et le nombre de cours donnés du 1er janvier au 30 juin 2008. Des cours ont toutefois encore été organisés durant le 2e semestre 2008. D.b La demanderesse a adressé au défendeur 1 plusieurs factures d’un montant total de […] francs pour l’organisation des mesures relatives au marché du travail. Ces factures n’ont toutefois pas été payées par le défendeur 1. La demanderesse a cependant perçu une somme de […] francs pour l’organisation de mesures d’insertion professionnelle. D.c L’organe de révision de la demanderesse a remis au défendeur 1 un rapport pour l’exercice 2008 en date du 17 juillet 2009. Le défendeur 1 a ensuite confié à un organe d’audit l’analyse de la comptabilité de la demanderesse et la vérification du caractère attesté et nécessaire des charges d’exploitation comptabilisées en 2008. D.d Par décompte du 16 octobre 2009, le défendeur 1 a constaté que le montant des frais attestés et nécessaires à l’organisation de la mesure s’élevait, pour l’année 2008, à 939'522.65 francs, que ce montant devait être compensé par la somme de 629'582.45 francs que la demanderesse devait rembourser suite à l’exercice 2006, que le solde dû à la demanderesse pour l’année 2007 s’élevait à 227'110 francs et que, par conséquent, la somme encore due à la demanderesse pour les exercices cumulés de 2006 à 2008 s’élevait à 537'050.20 francs et que la somme précitée serait versée à la demanderesse par l’organe de compensation dans les meilleurs délais. Ce décompte était accompagné d’un tableau analytique pour l’année 2008 présentant les frais allégués par la demanderesse et les frais attestés et nécessaires retenus par le défendeur 1. Le défendeur 1 a versé la somme de 537'050.20 francs à la demanderesse en date du 27 octobre 2009. E. E.a Par courrier du 26 juin 2008, le défendeur 1 a résilié l’accord de prestations du 20 novembre 2006 pour le 31 décembre 2008 en raison du recul du taux de chômage et de la nécessité, par conséquent, d’ajuster l’offre des mesures mises à disposition des demandeurs d’emploi. E.b L’envoi a été déposé à la Poste Suisse, en courrier recommandé, le 26 juin 2008. Une première tentative de distribution infructueuse a été

B-4545/2010 Page 6 effectuée le 30 juin 2008. A la suite de quoi, la Poste Suisse a invité la demanderesse à retirer l’envoi au guichet postal entre le 1er juillet 2008 et le 7 juillet 2008. E.c Par mémoire du 30 octobre 2008, la demanderesse a déposé une demande en paiement contre le défendeur 1 auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, concluant, en substance, à ce que le défendeur 1 soit condamné à lui verser la différence entre les montants facturés et les subventions effectivement versées. Par jugement incident du 10 novembre 2009, le juge instructeur l’a déclarée irrecevable, considérant que la compétence impérative fixée par la loi sur l’assurancechômage en faveur du Tribunal administratif fédéral l’emportait sur l’accord des parties. E.d Par déclaration du 23 juillet 2009, la demanderesse a renoncé à se prévaloir de la prescription vis-à-vis du défendeur 1, s’agissant des prétentions en restitution du montant de 629'582.05 francs pour l’année 2006, plus accessoires légaux, dans la mesure où ladite prescription n’était pas déjà acquise à cette date, et sans reconnaissance d’une quelconque responsabilité. F. Par mémoire du 22 juin 2010, la demanderesse a intenté une action auprès du Tribunal administratif fédéral dirigée contre, d’une part, le défendeur 1 et, d’autre part, la Confédération suisse (ci-après : la défenderesse 2). F.a Elle conclut d’abord, sous suite de frais et dépens, à ce qu’il soit prononcé que le défendeur 1 et la défenderesse 2 sont les débiteurs, solidairement entre eux, respectivement chacun, de la somme de 1'969'309 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 10 janvier 2008 sur la somme de 765'324 francs, dès le 10 avril 2008 sur la somme de 435'965 francs, dès le 7 octobre 2008 sur la somme de 465'120 francs et dès le 5 janvier 2009 sur la somme de 302'900 francs, sous déduction d’un montant de 537'050.20 francs versé le 26 octobre 2009. Elle conclut, ensuite, à ce qu’il soit prononcé que le défendeur 1 et la défenderesse 2 sont les débiteurs, solidairement entre eux, respectivement chacun, de la somme de 500'000 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er juillet 2008.

B-4545/2010 Page 7 Elle conclut enfin à ce qu’il soit prononcé que la demanderesse n’est pas la débitrice ni du défendeur 1, ni de la défenderesse 2, à quelque titre que ce soit. F.b À titre liminaire, elle rappelle que le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître de la présente action, dès lors que celle-ci repose sur un contrat de droit administratif signé par le défendeur 1, lequel doit être assimilé à une autorité fédérale dans le contexte des mesures relatives au marché du travail et des mesures d’insertion professionnelle. Elle soutient ensuite que la défenderesse 2 a qualité pour défendre, dès lors que, dans la mesure où elle a délégué aux cantons une tâche fédérale, elle en répond solidairement. F.c Elle fait principalement grief au défendeur 1 de ne pas avoir respecté les obligations contractuelles prévues dans les accords de prestations du 30 novembre 2005 et du 20 novembre 2006. Elle souligne qu’il n’existe aucun motif justifiant le refus du défendeur 1 de payer les factures qu’elle lui a adressées. De même, ce dernier ne pouvait pas exiger la restitution des montants déjà versés en 2006. Elle précise que, depuis le début de sa collaboration avec le défendeur 1 en 1994, elle a régulièrement facturé ses prestations, que ses factures n’ont jamais été remises en question et que le défendeur 1 les a toujours payées dans leur intégralité, ce jusqu’en 2006. Elle rappelle qu’en 2007, le défendeur 1 n’a effectué qu’un versement partiel, de sorte qu’il resterait redevable d’une somme de […] francs, et qu’en 2008, aucune de ses factures n’a été payée. Elle précise avoir dispensé tous les cours qu’elle a facturés, qu’elle a déduit des montants budgétés les cours qui n’avaient pas pu avoir lieu en raison du nombre trop faible de participants et qu’elle n’avait facturé en plus que les cours supplémentaires commandés par le défendeur 1 en cours d’année. Elle fait valoir que les prix budgétés dans les annexes correspondraient à des montants convenus entre les parties, de sorte que le paiement était assuré sous réserve que le nombre minimum de participants ait été atteint. Elle soutient ainsi que le défendeur 1 ne pouvait plus revenir sur le prix des prestations fournies. Elle met à cet effet en exergue la mauvaise foi du défendeur 1, puisqu’il n’aurait pas modifié l’enveloppe budgétaire de la mesure pour les exercices 2007 et 2008. Cela tendrait à démontrer, selon elle, que lesdits montants sont dus. Elle affirme au surplus que la qualité de ses prestations n’a jamais été remise en question, qu’elle a été un centre de référence pour les nouveaux cours et qu’elle a été chargée de plusieurs validations et autres examens pour le compte du défendeur 1.

B-4545/2010 Page 8 F.d Subsidiairement, elle conteste que certains frais facturés n’étaient pas indispensables à l’organisation des cours au sens de la loi sur l’assurancechômage et qu’elle aurait perçu, sur cette base, des subventions indues pour l’année 2006. Elle rappelle que le législateur a modifié l’ancien art. 62 – devenu l’art. 61 – de la loi sur l’assurance-chômage pour retirer l’interdiction faite aux organisateurs de mesures relatives au marché du travail d’exercer un but lucratif. Elle soutient que, à la lumière de l’art. 88 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage et de la circulaire du Secrétariat d’Etat à l’économie SECO (ci-après : le SECO) relative au remboursement des mesures relatives au marché du travail, les prestations fournies étaient justifiées. Il en va ainsi en particulier des heures effectuées par les intervenants externes et des frais de déplacement. Elle reproche au défendeur 1 de s’être fondé sur les rapports de l’organe d’audit, lesquels n’évalueraient pas la situation de manière objective. Elle se plaint de l’irrégularité de l’attitude du défendeur 1 à son égard. Alors que ce dernier aurait confié un mandat similaire à une société étrangère, il ne pourra manifestement pas exercer de contrôle. Elle estime que ses tarifs ne sont pas plus élevés que ceux pratiqués par d’autres organisateurs de mesures et fait valoir que ces derniers ont été entièrement payés, de sorte que le défendeur 1 aurait violé le principe de l’égalité de traitement. Dans tous les cas, elle rappelle que la prétention en restitution du défendeur 1 était prescrite, de sorte qu’il ne pouvait valablement invoquer l’exception de compensation. F.e Elle fait valoir ensuite que le défendeur 1 n’a pas examiné s’il convenait de renoncer à exiger la restitution des subventions, conformément à l’art. 30 de la loi sur les subventions. Elle rappelle qu’elle a pris toutes les mesures nécessaires pour assurer les prestations convenues dans de bonnes conditions et pour maintenir son niveau de qualité. Elle aurait de plus été contrainte de financer diverses certifications. Elle soutient ainsi qu’une restitution des prestations versées en 2006 la mettrait dans une situation financière insupportable, ce d’autant plus que le défendeur 1 n’aurait plus voulu lui attribuer de cours en 2009. Elle rappelle qu’elle a toujours été parfaitement transparente dans le cadre de sa collaboration avec le défendeur 1, de sorte qu’elle ne pouvait raisonnablement imaginer que seuls les frais nécessaires seraient pris en compte. Elle rappelle que le défendeur 1 n’a jamais contesté ses factures avant 2006 et que cet élément nouveau lui ferait supporter un risque financier considérable. F.f Elle soutient enfin que la résiliation de l’accord de prestations pour le 31 décembre 2008 ne lui serait parvenue qu’en juillet 2008, de sorte que, conformément à l’article 22 de l’accord de prestations du 20 novembre

B-4545/2010 Page 9 2006, celle-ci n’aurait déployé d’effet qu’au 31 décembre 2009. Le refus du défendeur 1 de lui confier des cours en 2009 lui aurait causé un dommage qu’elle estime à 500'000 francs. F.g A l’appui de ses griefs, elle requiert que soit produit l’entier de son dossier relatif aux mesures qui lui ont été confiées depuis 1994 ainsi que l’ensemble des accords de prestations – avec toutes leurs annexes – conclus par le défendeur 1 avec d’autres organisateurs de mesures pour les années 2006 à 2009. Elle sollicite la mise en place d’une expertise tendant à déterminer si les montants facturés entre 2006 et 2008 étaient justifiés et nécessaires à l’organisation de la mesure. Dite expertise devrait également porter sur une comparaison avec les prestations similaires fournies par d’autres organisateurs de mesures, ainsi que sur les conséquences économiques de la position adoptée par le défendeur 1 et sur le dommage subi par la demanderesse suite à la résiliation de l’accord. Enfin, elle sollicite l’audition de son administrateur et de son directeur, ainsi que celle de deux collaboratrices du défendeur 1. G. Par mémoire de réponse du 26 octobre 2010, la défenderesse 2 a conclu au rejet de la demande à son égard. Elle rappelle n’être pas engagée par les contrats conclus entre les cantons et les organisateurs de mesures. Elle précise que, depuis l’entrée en vigueur de la révision de la loi sur l’assurance-chômage en juillet 2003, le législateur a souhaité différencier les compétences des cantons de celles de l’organe de compensation. Ainsi, il ressort des art. 59c al. 5 et 85 al. 1 let. h de la loi sur l’assurancechômage et de l’art. 81e al. 4 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage que, si les cantons ont la compétence de statuer sur les demandes de subventions relatives aux mesures, dite compétence inclut non seulement la possibilité d’octroyer des subventions que d’en demander la restitution. Il suit de là que la défenderesse 2 ne déciderait plus de l’octroi, du refus ou de la restitution des subventions à l’attention des organisateurs de mesures inférieures à 5'000'000 francs, sa compétence se limitant à surveiller le travail des cantons et à intervenir en cas de faute ou de négligence grave par des mises à charge cantonales. H. Par mémoire de réponse du 23 décembre 2010, le défendeur 1 a conclu au rejet de l’action. H.a Il conteste tout d’abord l’existence d’un engagement ferme de payer les sommes budgétées dans les annexes aux accords de prestations.

B-4545/2010 Page 10 Ainsi, l’hypothèse selon laquelle les parties se seraient mises d’accord préalablement à chaque exercice sur un certain montant garanti à la demanderesse serait erronée. Il rappelle que, jusqu’en 2002, les paiements intervenaient sur la base d’une facturation individuelle pour chaque participant effectif. Ce n’est qu’en 2003 qu’un système de paiement d’acomptes par session a été mis en place. La demanderesse a alors facturé des acomptes, qui ont été contrôlés par le défendeur 1, puis en 2005, par le SECO. Ce dernier a constaté que la méthode de rémunération ne correspondait pas aux critères fixés par la loi, notamment en raison du caractère non-subventionnable de certaines charges de la demanderesse. Suite à cela, la demanderesse et le défendeur 1 ont conclu un nouvel accord de prestations, faisant passer la demanderesse d’un régime où elle se voyait garantir le paiement de montants prédéfinis à un régime où seuls les frais attestés et nécessaires à l’organisation de la mesure seraient remboursés. Ainsi, la demanderesse ne pouvait ignorer la modification du système de financement de ses prestations et ne pouvait ignorer que le montant figurant dans les annexes ne constituait pas un montant forfaitaire, mais un budget maximal soumis à condition. Le défendeur 1 soutient ainsi que les montants versés sur la base des factures établies par la demanderesse constituaient des avances à faire valoir sur la fixation définitive du montant de la subvention, laquelle ne pouvait intervenir qu’a posteriori, sur la base d’une analyse des frais engagés par la demanderesse. Il ne s’agirait donc, en aucun cas, d’un engagement ferme de paiement. H.b Le défendeur 1 rappelle que l’objet du litige porte avant tout sur la question du caractère attesté et nécessaire des frais engagés par la demanderesse dans le cadre de l’organisation de la mesure. Il souligne que le fardeau de la preuve du caractère subventionnable de ces frais appartiendrait à la demanderesse et ne s’oppose donc pas à la mise en place d’une expertise, précisant que la demanderesse devrait exposer de manière détaillée les points qu’elle conteste dans les différents tableaux analytiques établis par l’organe d’audit. Pour le reste, le défendeur 1 s’oppose à la production de l’intégralité du dossier relatif aux mesures confiées à la demanderesse avant 2006, dès lors que ces anciens exercices ne sont pas litigieux. H.c Il précise que les autres organisateurs de mesures ayant organisé des cours pour les demandeurs d’emploi durant la période considérée ont été soumis aux mêmes conditions que la demanderesse, y compris à l’examen du caractère attesté et nécessaire des frais engagés. Il serait toutefois

B-4545/2010 Page 11 disproportionné de produire l’ensemble du dossier relatif à ces mesures, ce d’autant plus que seule la situation particulière de la demanderesse est litigieuse. H.d Le défendeur 1 fait valoir ensuite qu’une renonciation à la restitution des prestations sur la base de l’art. 30 de la loi sur les subventions ne serait pas possible, dès lors qu’aucune des conditions prévues ne serait remplie. En effet, la comptabilité de la demanderesse ne révélerait aucun investissement non amorti, mais serait constituée au contraire de provisions de plusieurs centaines de milliers de francs en vue de l’arrêt de l’organisation de mesures pour le compte du défendeur 1. De plus, la demanderesse disposait de tous les éléments pour mesurer le caractère indispensable ou non des dépenses qu’elle invoquait. À l’inverse, le défendeur 1 ne pouvait apprécier ce caractère qu’au vu des comptes et justificatifs produits a posteriori. H.e Le défendeur 1 conteste encore le dommage invoqué, dans la mesure où il n’aurait jamais garanti à la demanderesse la réalisation d’un chiffre d’affaires minimum réalisé sur la base de la mesure. Il précise que les parties ne se sont pas entendues sur le principe d’une subvention maximale pour l’année 2009. Au contraire, il n’a même jamais été question de confier des cours à la demanderesse. Au surplus, le défendeur 1 n’aurait pas procédé à une communication spécifique concernant la fin de la collaboration avec la demanderesse, de sorte qu’elle ne subirait aucun dégât d’image. H.f Le défendeur 1 requiert, enfin, de la demanderesse qu’elle produise toute pièce démontrant qu’elle aurait déployé une activité autre que l’organisation de mesures relatives au marché du travail ou de mesures d’insertion professionnelle entre 2006 et 2008, ainsi que toute pièce démontrant que l’attestation de conformité de l’organe de révision, pour l’exercice 2007, lui aurait été adressée, toute pièce démontrant qu’il lui aurait annoncé une subvention pour l’année 2009, ses polices d’assurances correspondant aux valeurs de rachat comptabilisées de l’actif des exercices 2005 et suivants, ainsi que toutes pièces démontrant les valeurs de rachat des assurances comptabilisées à ce titre pour les exercices 2005 et suivants. Il sollicite qu’un délai lui soit imparti pour annoncer les coordonnées des témoins qu’il a l’intention de faire entendre. I. Par mémoire de réplique du 10 mars 2011, la demanderesse a maintenu l’ensemble de ses conclusions. Elle rappelle que, jusqu’en 2002, le

B-4545/2010 Page 12 défendeur 1 fixait un prix par participant et par jour pour les cours dispensés. La demanderesse estimait alors son chiffre d’affaires annuel à environ […] francs. Elle soutient que, entre 2003 et 2005, le défendeur 1 lui aurait formellement garanti le paiement des sessions de cours commandés à l’avance. Dès 2006, le défendeur 1 aurait modifié la rédaction des contrats soumis à la demanderesse, en ce sens que seul le paiement des sessions de cours qui avaient effectivement eu lieu était garanti. Elle fait donc valoir que, en matière d’assurance-chômage, le défendeur 1 agirait en dérogation des règles fédérales sur les subventions, permettant à des sociétés privées de faire du bénéfice et de capitaliser des réserves. Il y aurait ainsi lieu de tenir compte, dans le cadre d’une telle approche, non pas de la loi sur l’assurance-chômage, mais des accords explicites et implicites entre les parties. Elle rappelle ensuite que, depuis le début de sa relation contractuelle avec le défendeur 1, les prix des prestations auraient été régulièrement adaptés à la baisse et fixés de manière unilatérale par le défendeur 1. De même, le nombre de cours confiés n’aurait cessé de diminuer durant les dernières années de leur collaboration. Elle souligne que le défendeur 1 a clairement pris l’engagement de payer les montants budgétés pour autant que les cours prévus aient été donnés. Dans tous les cas, elle estime que l’accord de prestations ne mentionne pas clairement que les montants budgétés pourraient être revus à la baisse. À cet effet, elle met en avant les nombreuses erreurs réalisées par le défendeur 1 dans la rédaction de l’accord, telles que la clause de prorogation de for ou celle prévoyant que le défendeur 1 exigerait la restitution des prestations par voie de décision, et non d’action. Au surplus, elle se plaint de ce que ses interlocuteurs au sein de l’organisation du défendeur 1 n’ont pas cessé de se succéder et que la compensation effectuée par le défendeur 1 serait « choquante ». Elle estime ainsi que l’attitude générale du défendeur 1 l’aurait privé de revenus très importants alors qu’elle devait assumer ses propres charges. Le bénéfice réalisé par le biais des prestations financées dans le cadre des mesures ne serait par ailleurs pas pertinent dans le cadre du présent litige. Elle fait valoir que seul le prix payé par le défendeur 1 serait déterminant, de sorte qu’il y aurait lieu de connaître les conditions des contrats passés avec d’autres organisateurs de mesures. En effet, elle soutient que le défendeur 1 ne pourrait prévoir un prix différent selon les instituts. Elle rappelle enfin que la résiliation de l’accord de prestations aurait été donnée par complaisance et serait tout aussi révélatrice des « manières »

B-4545/2010 Page 13 du défendeur 1. Elle rappelle en effet que, si le défendeur 1 lui a confié des cours pour l’exercice 2008, c’est qu’il était satisfait de sa prestation. Elle maintient donc l’ensemble de ses réquisitions de preuve et requiert en outre que soit produit le contrat conclu le 7 décembre 2009 entre le défendeur 1 et une société australienne. J. Par écritures du 9 juin 2011, la défenderesse 2 a transmis sa duplique. Elle maintient intégralement ses conclusions et constate que la demanderesse admet que son contrôle porte exclusivement sur l’activité des cantons et la gestion par ceux-ci des subventions fédérales. Partant, il appartiendrait uniquement aux cantons de surveiller la bonne gestion des subventions fédérales qu’ils reçoivent. K. Par duplique du 15 juin 2011, le défendeur 1 a maintenu les conclusions déposées dans sa réponse et a demandé, à titre reconventionnel, le paiement par la demanderesse d’un montant de 26'700 francs, avec intérêts à 5 % l’an dès le 28 octobre 2009. A l’appui de cette demande reconventionnelle, il fait valoir que le montant des frais attestés et nécessaires à l’organisation de la mesure, pour l’année 2007, s’élèverait à […] francs, contrairement au montant de […] francs retenu dans le tableau analytique annexé à la décision du 25 mai 2009 et dans le décompte du 16 octobre 2009. Cette différence de 24'000 francs porterait sur les honoraires d’administrateur de X._______, lesquels auraient été admis par inadvertance. Enfin, il y aurait lieu de tenir compte d’une somme de 2'700 francs qui aurait encore été versée par le défendeur 1 pour l’année 2007 et qui n’aurait pas non plus été comptabilisée dans le tableau analytique annexé à la décision du 25 mai 2009 et dans le décompte du 16 octobre 2009. Ces deux corrections conduiraient ainsi à un montant de 26'700 francs versés à tort à la demanderesse pour l’année 2007. Au surplus, le défendeur 1 maintient, en substance, les griefs formulés dans son mémoire de réponse. L. Invitée à se déterminer sur la demande reconventionnelle, la demanderesse a conclu, par courrier du 15 août 2011, à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet. Elle soutient que la loi sur la procédure civile fédérale ne permettrait pas au défendeur de déposer une demande reconventionnelle au stade de la duplique. Celle-ci ne pourrait intervenir qu’au plus tard au stade de la réponse.

B-4545/2010 Page 14 M. Le 14 novembre 2011, le tribunal a tenu des débats préparatoires en présence des parties. Il en ressort que, outre la question de la résiliation du contrat, l’objet de la procédure ne porte que sur la question du paiement du subventionnement de mesures relatives au marché du travail. L’ensemble des factures concernant des mesures d’insertion professionnelle ont été payées par le défendeur 1. Au surplus, les parties ont pu éclaircir certains points de l’état de faits et s’exprimer sur chacune des rubriques des tableaux analytiques concernant les exercices 2006, 2007 et 2008. La demanderesse a notamment précisé que tous ses intervenants externes étaient, en fait, employés de M._______ Formation Conseils SA. N. N.a Par la suite, de très nombreux échanges d’écritures ont eu lieu entre le tribunal et les parties du 19 décembre 2011 au 19 novembre 2012, en vue de la désignation de l’expert, de la fixation de son mandat et de la répartition de l’avance sur les frais d’expertise. Les divergences de vue entre les parties, notamment sur la question de la répartition de l’avance sur les frais d’expertise, ainsi que les nombreuses questions que les parties – et plus particulièrement la demanderesse – souhaitaient poser à l’expert, ont conduit le tribunal à tenir, le 19 novembre 2012, une séance à Lausanne, en présence des parties et de l’expert, dans les locaux de ce dernier. Les parties ont notamment pu discuter et modifier, le cas échéant, les questions qu’elles souhaitaient poser à l’expert. N.b Par décision incidente du 19 décembre 2012, le tribunal a confirmé la désignation de l’expert, fixé l’objet principal de l’expertise, ainsi que la répartition de l’avance sur les frais d’expertise. N.c Par mémoire du 23 janvier 2013, la demanderesse a formulé un recours auprès du Tribunal fédéral contre la décision incidente du 19 décembre 2012, lequel l’a rejeté par arrêt du 4 mars 2013. N.d L’expert a remis son rapport d’expertise le 29 novembre 2013. Le contenu de ce dernier sera repris dans les considérants qui suivent dans la mesure où cela s’avère nécessaire. N.e La demanderesse et le défendeur 1 se sont déterminés sur le rapport d’expertise le 31 mars 2014, estimant en substance que l’expert n’avait pas

B-4545/2010 Page 15 répondu à certaines questions ou que le résultat de l’expertise appelait d’autres questions. N.f Par ordonnance du 3 juillet 2014, le tribunal a invité l’expert à répondre aux questions des parties figurant dans leurs courriers du 31 mars 2014. L’expert a précisé, en date du 17 juillet 2014, certains points de son rapport d’expertise et indiqué que les nouvelles questions posées nécessiteraient un complément d’expertise, ce qui engendrerait d’importants frais supplémentaires. N.g En date du 29 janvier 2018, le tribunal a tenu une audience d’instruction en présence des parties. Il a relevé que certaines analyses de l’expert allaient déjà au-delà de ce qu’un expert devait déterminer, le moyen de preuve de l’expertise servant à l’établissement des faits et non à une appréciation juridique de ceux-ci. Ces analyses reposaient en effet sur de simples allégués des parties et jugeaient déjà du bien-fondé de certaines prétentions. Le tribunal a rappelé que tel n’était pas le rôle d’une expertise. Au surplus, il a attiré l’attention des parties sur le fait que l’expertise avait déjà été onéreuse – la demanderesse ayant du reste et pour ce motif présenté un recours au Tribunal fédéral – et que des questions complémentaires ne feraient qu’augmenter les coûts de la procédure. Invitées à confirmer si elles entendaient requérir un complément d’expertise, les parties ont, en substance, admis que la production de pièces devrait suffire. Au surplus, sur une question du juge délégué, la demanderesse a indiqué avoir fait appel à des employés de M._______ Formation Conseils SA, dans la mesure où une société anonyme poursuit un but lucratif et que le défendeur 1 était d’accord de procéder de la sorte. Ce dernier a précisé avoir pris conscience des marges importantes faites par la demanderesse lors du contrôle de 2005 opéré par le SECO. Quant à la cession de matériel informatique pour un montant d’un franc à M._______ Formation Conseils SA et la location subséquente de matériel informatique à cette dernière, la demanderesse ne fournit aucune réponse à la question de savoir s’il s’agissait du même matériel. L’audience a été suspendue pour permettre aux parties de trouver un accord à l’amiable. Cela n’a toutefois pas été le cas.

B-4545/2010 Page 16 O. O.a Par courrier du 31 juillet 2018, le tribunal a estimé nécessaire de faire le point sur les différentes prétentions soulevées par les parties dans le cadre du présent litige. Procédant à un examen prima facie, il estime qu’il n’y a plus lieu de prolonger l’administration des moyens de preuve. O.b Par courrier du 1er octobre 2018, le défendeur 1 ne s’oppose pas à ce que l’instruction soit close. O.c En date du 7 février 2019, la demanderesse a rappelé sa position sur les différentes prétentions élevées dans le cadre de la procédure et a confirmé, en substance, les principaux griefs déjà développés dans ses précédentes écritures. P. Le tribunal a tenu, en date du 24 octobre 2019, des débats publics en présence de la demanderesse et du défendeur 1, la défenderesse 2 ayant renoncé à y participer. Les parties ont maintenu leurs conclusions et plaidé la cause, la demanderesse réitérant en particulier dans ses réquisitions de preuves et versant notamment au dossier de nouvelles pièces. Elles ont, par la suite, déposé leurs notes de plaidoiries en date du 9 décembre 2019. Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère nécessaire.

Droit : 1. 1.1 Le Tribunal administratif fédéral connaît, par voie d’action en première instance, des contestations qui reposent sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements, ses entreprises ou par des autorités ou organisations extérieures à l’administration fédérale, pour autant qu’elles agissent dans l’accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées (art. 35 let. a et 33 let. h LTAF). L’action est irrecevable si une autorité précédente au sens de l’art. 33 LTAF est chargée par une autre loi de connaître de la contestation (art. 36 LTAF). Lorsque le Tribunal administratif fédéral statue en tant que première instance, la procédure est régie par les art. 3 à 73 et 79 à 85 de la loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale (PCF, RS 273)

B-4545/2010 Page 17 (art. 44 al. 1 LTAF). Le Tribunal administratif fédéral examine ainsi d’office la recevabilité des actions qui lui sont soumises (art. 3 al. 1 PCF). Selon une jurisprudence constante, les accords passés entre un canton et une entreprise privée, ayant pour objet la mise en œuvre de mesures relatives au marché du travail, doivent être qualifiés de contrats de droit public au sens de l’art. 35 let. a LTAF (cf. ATF 128 III 250 consid. 2 ; ATAF 2009/49 consid. 4.2 ; arrêt du TAF B-8031/2015 du 4 novembre 2019 consid. 1.1). Les droits découlant de ces contrats doivent donc être revendiqués par la voie de l’action, à moins qu’une loi fédérale ne prévoie le contraire (cf. ATAF 2009/49 consid. 10 et 2008/51 consid. 2.4.2 ; arrêt du TAF B-7957/2007 du 4 novembre 2008 consid. 4.2). En l’espèce, une partie du litige repose sur les accords de prestations du 30 novembre 2005 et du 20 novembre 2006, conclus entre la demanderesse et le défendeur 1, dont l’objet est le développement et la mise à disposition de mesures de marché du travail et de mesures d’insertion professionnelle de type « formation », fondés notamment sur la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (loi sur l’assurance-chômage, LACI, RS 837.0). D’emblée, il y a lieu de relever que, si les mesures relatives au marché du travail ressortent du droit fédéral, les mesures d’insertion professionnelle ressortent du droit cantonal. Toutefois, le litige ne porte que sur le financement de mesures relatives au marché du travail, les parties ne le contestent pas. Point n’est donc besoin d’examiner la question de la nature mixte de ces accords et son impact sur la compétence du tribunal de céans. Il suit de là que le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître du présent litige dans le cadre d’une action directe. 1.2 Les autres conditions de recevabilité de l’action sont en outre respectées (cf. art. 18 al. 1 et 23 PCF et art. 63 al. 4 PA en lien avec art. 44 al. 3 LTAF). L’action est ainsi recevable. 2. Le défendeur 1 conclut, à titre reconventionnel, à la restitution de subventions versées à la demanderesse. La demanderesse conclut à l’irrecevabilité de cette demande reconventionnelle, au motif qu’elle aurait

B-4545/2010 Page 18 été déposée au stade de la duplique. Or, l’art. 29 PCF limiterait le dépôt d’une demande reconventionnelle au stade de la réponse. 2.1 Selon l’art. 29 let. c PCF, la réponse à la demande doit contenir, le cas échéant, la demande reconventionnelle du défendeur. Le défendeur peut former une demande reconventionnelle pour des prétentions dont le Tribunal fédéral – ou, par analogie, le Tribunal administratif fédéral – connaît par voie d’action. Sa prétention doit avoir une connexité juridique avec la demande principale ou les deux prétentions doivent être compensables (art. 31 PCF). La réponse est notifiée au demandeur, le cas échéant avec fixation d’un délai pour répondre à la demande reconventionnelle. Les art. 28 et 29, let. a, b, d à g, s’appliquent par analogie à l’échange ultérieur d’écritures (art. 32 al. 1 PCF), à l’exclusion de l’art. 29 let. c PCF. Ainsi, la demande reconventionnelle doit être formée dans la réponse (cf. Message du 14 mars 1947 du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale à l’appui d’une nouvelle loi de procédure civile fédérale, FF 1947 I 1001, p. 1023). Cette exigence découle du principe de simultanéité des moyens d’attaque et de défense qui impose aux parties de présenter leurs moyens en une seule fois et à un stade donné de la procédure (cf. arrêt du TF 4A_370/2013 du 6 janvier 2014 consid. 2.1). Elle est reprise à l’art. 224 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC, RS 272) (cf. ég. FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. 1, 2e éd. 2016, p. 122 no 664 ; DANIEL WILLISEGGER, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd., art. 224 p. 1241 no 33). Ainsi, contrairement à d’anciens codes de procédure civile cantonaux (p. ex. en droit zurichois, § 117 aZPO/ZH), aucune disposition expresse de la PCF ne permet au défendeur d’intenter une action reconventionnelle après le délai de la réponse. 2.2 En l’espèce, le défendeur 1 a formé une demande reconventionnelle dans sa duplique du 15 juin 2011 portant sur des prétentions de 26'700 francs. Aucun élément figurant dans sa réponse du 23 décembre 2010 ne s’y réfère. Au surplus, lesdites prétentions se fondent sur un montant de frais de 24'000 francs admis par inadvertance dans la décision du 25 mai 2009 et dans le décompte du 16 octobre 2009, ainsi que sur un ajustement de 2'700 francs par rapport au montant des subventions versées en 2007. Elles ne se fondent ainsi pas sur des éléments nouveaux apportés par la demanderesse au stade de la réplique, de sorte que l’on ne saisit pas pourquoi le défendeur 1 n’a pas formulé sa demande reconventionnelle déjà au stade de la réponse. Il disposait – ou aurait pu disposer – de tous les éléments nécessaires pour le faire.

B-4545/2010 Page 19 Il suit de là que, formulée tardivement après le dépôt de la réponse, la demande reconventionnelle du défendeur 1 est irrecevable. Autre est la question de savoir si, dans le cadre de ses conclusions libératoires, le défendeur 1 peut faire valoir les ajustements de 26'700 francs invoqués dans sa duplique, ce qui sera examiné ci-après. 3. La défenderesse 2 fait valoir que seuls les cantons ont la compétence de statuer sur les demandes de subvention relatives aux mesures collectives relatives au marché du travail, inférieures à 5'000'000 francs. Partant, elle n’aurait pas la qualité pour défendre. La qualité pour agir (légitimation active) et la qualité pour défendre (légitimation passive) sont des questions de droit matériel, de sorte qu'elles ressortissent au droit privé fédéral s'agissant des actions soumises à ce droit (cf. ATF 139 III 504 consid. 1.2 et 133 III 180 consid. 3.4 ; arrêt du TF 4A_1/2014 du 26 mars 2014 consid. 2.3). Elles se déterminent selon le droit au fond et leur défaut conduit au rejet de l'action qui intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention litigieuse (cf. ATF 126 III 59 consid. 1a ; arrêt du TF 4C_353/2004 du 29 décembre 2004 consid. 2.1). La compétence et la procédure en matière de mesures relatives au marché du travail sont réglées à l'art. 59c LACI. Cette disposition prévoit notamment que le Conseil fédéral peut autoriser l'organe de compensation à déléguer la compétence de statuer sur les demandes de subventionnement des mesures collectives de formation ou d'emploi jusqu'à un montant maximum qu'il fixe lui-même ; à cet effet, il peut édicter des directives sur le contrôle de qualité des mesures de formation. Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation de compétence à l’art. 81e al. 4 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI, RS 837.02). A teneur de cette disposition, l’organe de compensation peut déléguer à l'autorité cantonale la compétence de statuer sur les demandes de subventionnement des mesures de marché du travail collectives pour lesquelles les frais de projet à prendre en compte sont inférieurs à cinq millions de francs, ce qu’il a en l’occurrence fait dans le cadre d’une directive du 19 juin 2003 (ch. marginal A12 de la circulaire du Secrétariat d'Etat à l'économie SECO d'octobre 2004 relative aux mesures du marché du travail). Cette délégation repose sur l'idée que les cantons disposent des structures nécessaires pour opérer eux-mêmes la sélection des organisateurs et allouer les subventions. Elle laisse aussi à l'organe de

B-4545/2010 Page 20 compensation plus de champ pour assumer ses tâches de surveillance et de contrôle, en particulier pour effectuer des contrôles plus nombreux et approfondis (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision de la loi sur l'assurance-chômage du 28 février 2001, FF 2001 2123, 2166 s. ; ég. ATF 133 V 536 consid. 4.4 ; ATAF 2009/49 consid. 8). La délégation de compétence à l'autorité cantonale comprend ainsi, outre la compétence de statuer sur les demandes de subventions inférieures à cinq millions de francs, également la compétence de solliciter la restitution de telles subventions, précédemment octroyées par cette même autorité cantonale (cf. ATAF 2009/49 consid. 8). En l’espèce, les accords de prestations du 30 novembre 2005 et du 20 novembre 2006 s’avèrent en deçà de la valeur seuil de cinq millions de francs, la demanderesse ne prétend d’ailleurs pas le contraire. Il suit de là que seul le défendeur 1 a la compétence d’octroyer des subventions ou des indemnités sur la base de ces accords. Force est ainsi de constater que la défenderesse 2 n’a pas la qualité pour défendre. Du reste, la demanderesse concentre l’entier de son argumentation sur le comportement du défendeur 1. Il suit de là que l’action doit être rejetée en tant qu’elle est dirigée contre la défenderesse 2. 4. La loi sur l’assurance-chômage vise notamment à prévenir le chômage imminent, à combattre le chômage existant et à favoriser l’intégration rapide et durable des assurés dans le marché du travail (art. 1a al. 2 LACI). Pour prévenir et combattre le chômage, l’assurance alloue ainsi des prestations financières au titre des mesures relatives au marché du travail en faveur des assurés et des personnes menacées de chômage (art. 59 al. 1 LACI). 4.1 L’assurance peut subventionner les organisations d’employeurs ou de travailleurs, les institutions créées en commun par les partenaires sociaux, les cantons et les communes, ainsi que d’autres institutions publiques ou privées qui mettent sur pied des mesures relatives au marché du travail (art. 59cbis al. 1 LACI). Elle rembourse aux organisateurs les frais attestés nécessités par l’organisation de mesures relatives au marché du travail (al. 2). La caisse demande la restitution des subventions qui ont été versées à tort au titre des mesures collectives relatives au marché du travail (al. 4).

B-4545/2010 Page 21 4.2 L’autorité compétente octroie des subventions aux organisateurs de mesures relatives au marché du travail par voie de décision ou par accord de prestations. Elle peut assortir l’octroi de subventions de conditions (art. 81d OACI). L’organe de compensation peut contrôler les mesures relatives au marché du travail visées dans la LACI (art. 84 OACI). Selon l’art. 88 al. 1 OACI, sont réputés frais à prendre en compte pour l’organisation d’une mesure de formation la rémunération des responsables de la mesure de formation et du corps enseignant (let. a), les frais d’acquisition du matériel didactique et autre nécessaire (let. b), les primes de l’assurance-accidents professionnels et de l’assurance-chose (let. c), les frais nécessaires de logement et de repas (let. d), les frais de transport du matériel et des équipements nécessaires à la mesure de formation ainsi que les frais de voyage des responsables de la mesure de formation et du corps enseignant jusqu’à l’endroit où celle-ci a lieu (let. e), ainsi que les frais nécessaires de projet, de capital investi et de locaux (let. f). L’organisation responsable de la mesure de formation dresse un inventaire du matériel didactique et autre acheté à l’aide des contributions de l’assurance-chômage. Ce matériel ne peut être aliéné qu’avec l’accord de l’organe de compensation. Le produit de la vente correspondant à la part de la subvention versée est restitué au fonds de compensation (art. 88 al. 2 OACI). 5. L’objet principal du litige consiste à déterminer si la demanderesse a droit à des subventions complémentaires pour les sessions de cours données entre 2006 et 2008, ayant fait l’objet de la mesure relative au marché du travail. 5.1 La demanderesse et le défendeur 1 ont conclu, le 30 novembre 2005, un accord de prestations pour le développement et la mise à disposition – pour l’année 2006 – de mesures de marché du travail et de mesures d’insertion professionnelle de type « formation », lequel a été remplacé par un accord similaire conclu le 20 novembre 2006, valable dès le 1er janvier 2007 et renouvelé pour l’année 2008. 5.2 La demanderesse prétend d’abord au paiement par le défendeur 1 d’un montant de 1'432'258.80 francs avec intérêts. Elle estime cette somme due en contrepartie des sessions de cours organisées entre 2006 et 2008 sur la base des accords de prestations passés avec le défendeur 1. Elle

B-4545/2010 Page 22 soutient qu’en 2007, le défendeur 1 n’a pas payé la totalité de ses factures, de sorte qu’il reste redevable d’un montant de 765'324 francs, et qu’en 2008, le défendeur 1 ne s’est acquitté d’aucune des factures que lui a envoyé la demanderesse. Il reste donc redevable d’un montant de 1'203'985 francs pour l’année 2008, duquel il faut toutefois déduire la somme de 537'050.20 francs versée le 26 octobre 2009. 5.3 Le défendeur 1 soutient qu’en 2006, le montant des frais attestés et nécessaires à l’organisation des mesures relatives au marché du travail s’élevait à 1'175'238.55 francs, que les subventions versées se montaient à 1'804'821 francs et que la demanderesse avait donc perçu indûment un montant de 629'582.45 francs qu’elle devait restituer. En 2007, le défendeur 1 soutient que le montant des frais attestés et nécessaires à l’organisation des mesures relatives au marché du travail s’élevait à 1'059'398 francs et que les subventions versées se montaient à 832'288 francs. Par conséquent, il a compensé le solde encore dû à la demanderesse – à savoir 227'110 francs – par la somme de 629'582.45 francs dont le remboursement avait été demandé, portant la somme encore due par la demanderesse à 402'472.45 francs. En 2008, le défendeur 1 souligne que le montant des frais attestés et nécessaires à l’organisation des mesures s’élevait à 939'522.65 francs. Il a compensé le solde de 402'472.45 francs encore dû par la demanderesse, de sorte que la somme encore due à la demanderesse pour l’exercice 2008 s’élevait à 537'050.20 francs. Ce montant lui ayant été versé le 26 octobre 2009, le défendeur 1 estime ne plus être le débiteur de la demanderesse. 6. Les subventions aux organisateurs de mesures collectives du marché du travail sont des prestations versées pour compenser les charges financières découlant de l'exécution d'une tâche confiée à l'organisateur par la Confédération ou par un canton auquel la Confédération a délégué la tâche correspondante. Lorsqu’elles reposent sur un accord de prestations, comme c’est le cas en l’espèce, leur versement repose sur un fondement contractuel. 6.1 La responsabilité pour inexécution d’un contrat de droit administratif est régie par application analogique des art. 97 ss CO (cf. arrêt du TF 2C_1101/2016 du 24 juillet 2007 consid. 3.3 ; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, no 1021 ; JACQUES DUBEY/JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, no 1125), ce qui suppose la réunion de quatre conditions cumulatives : une violation d’une obligation contractuelle, une faute, un dommage et une relation de causalité

B-4545/2010 Page 23 (naturelle et adéquate) entre la violation fautive de l’obligation contractuelle et le dommage survenu. Il appartient au demandeur d’apporter la preuve des faits permettant de constater que chacune de ces conditions est remplie (art. 8 CC), sauf pour la faute qui est présumée (art. 97 al. 1 CO). 6.2 Dans un premier grief, la demanderesse rappelle qu’elle organise des mesures relatives au marché du travail pour le compte du défendeur 1 depuis 1994. Elle fait valoir que, jusqu’en 2006, les montants budgétés et facturés ont toujours été payés intégralement par le défendeur 1. Ce n’est qu’à partir de 2007 que le défendeur 1 aurait modifié unilatéralement sa pratique en ne payant que partiellement, voire pas du tout, les montants budgétés et facturés par la demanderesse. Même si elle ne le formule pas explicitement, la demanderesse se prévaut, dans un certain sens, de l’existence de droits acquis. Le défendeur 1 rappelle que, jusqu’en 2002, les paiements intervenaient sur la base d’une facturation individuelle. Ce n’est qu’en 2003 qu’un système de paiement d’acomptes par session a été mis en place. La demanderesse a alors facturé des acomptes pour des sessions de cours et le paiement de ces acomptes était garanti. Ces facturations ont, en 2005, été contrôlées par le SECO et ne correspondaient pas entièrement aux conditions fixées par les directives financières et par la loi, notamment en raison du caractère non-subventionnable de certains frais réclamés par la demanderesse. Suite à cela, les parties ont conclu un nouvel accord de prestations le 30 novembre 2005, lequel est entré en vigueur le 1er janvier 2006 et faisait passer la demanderesse d’un régime où elle se voyait garantir le paiement des acomptes à un régime où le caractère attesté et nécessaire des frais engagés allait être concrètement vérifié et où sa marge bénéficiaire serait limitée. 6.3 Le principe pacta sunt servanda s’applique aux contrats de droit public (cf. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd. 2016, no 1366 ; ERIKA DIANE FREY, Der Leistungsvertrag und dessen Anwendung auf dem Gebiet des Straf- und Massnahmenvollzugs, 2019, p. 217). Ainsi, un contrat de droit public, à l'instar de tout contrat, a pour objectif de lier durablement les parties et d'exclure une renonciation unilatérale à certaines prestations. La réglementation choisie ne devrait ainsi pas pouvoir être modifiée par un changement législatif (cf. ATF 103 Ia 31 consid. 2c). En ce sens, le contrat de droit public engendre des droits acquis (cf. ATF 122 I 328 consid. 7a ; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., no 1315). Ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles qu'un contrat valablement conclu peut-être

B-4545/2010 Page 24 modifié contre la volonté d'une partie (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., no 1366). 6.4 En l’occurrence, les changements intervenus en 2003, puis en 2006, dans le système de facturation des prestations effectuées par la demanderesse résultent de la conclusion de nouveaux accords de prestations entre la demanderesse et le défendeur 1 et non pas d’un changement législatif. Au surplus, la demanderesse ne formule aucun grief quant à un éventuel vice de son consentement. Il suit de là qu’on ne saisit pas en quoi la demanderesse pourrait se prévaloir d’un quelconque droit acquis sur la base des accords de prestations antérieurs à l’accord du 30 novembre 2005. Point n’est donc besoin d’examiner plus en détail le système de facturation des prestations de la demanderesse en vigueur jusqu’en 2005 dès lors qu’il n’a aucune influence sur les obligations du défendeur 1 découlant des accords de prestations du 30 novembre 2005 et du 20 novembre 2006. 7. Il y a ainsi lieu de s’intéresser au mécanisme contractuel prévu par les parties pour la rémunération des prestations de la demanderesse dans l’accord du 30 novembre 2005 et dans l’accord du 20 novembre 2006. 7.1 Le défendeur 1 a interprété les clauses contractuelles en ce sens que les budgets établis en début d’année constituaient uniquement un montant prévisionnel et que les factures établies par la demanderesse et les versements opérés en cours d’année ne constituaient que des acomptes à faire valoir sur le décompte final établi en fin d’année, dès lors que seuls les frais attestés et nécessaires à l’organisation de la mesure pouvaient faire l’objet d’une subvention. La demanderesse conteste cette interprétation. En substance, elle soutient que les budgets établis en début d’année faisaient l’objet d’un accord et que le paiement de ce montant était garanti, sous réserve que le nombre de participants minimum soit atteint et de la commande de sessions de cours supplémentaires, ce qui aurait – évidemment – majoré la somme due. 7.2 En tant que la demanderesse conteste avoir voulu que seuls les frais attestés et nécessaires à l’organisation de la mesure fassent l’objet d’une subvention, il y a lieu déterminer si un tel système de subventionnement peut être déduit de la volonté des parties.

B-4545/2010 Page 25 7.2.1 A titre liminaire, il convient, comme pour toute disposition contractuelle, de déterminer la volonté des parties. Le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation subjective, c'est-à-dire qu'il doit rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la véritable nature de la convention (art. 18 CO ; cf. ATF 133 III 675 consid. 3.3, 132 III 268 consid. 2.3.2, 132 III 626 consid. 3.1 et 131 III 606 consid. 4.1). Ce n'est que si le juge ne parvient pas à déterminer cette volonté réelle des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes – ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat (cf. ATF 131 III 280 consid. 3.1) – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves (cf. arrêt du TF 5A_198/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1) – qu'il doit recourir à l'interprétation objective, à savoir rechercher la volonté objective des parties, en déterminant le sens que chacune d'elles pouvait et devait, d'après les règles de la bonne foi, raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (principe de la confiance) (cf. ATF 133 III 675 consid. 3.3, 132 III 268 consid. 2.3.2 et 132 III 626 consid. 3.1). Ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (cf. ATF 133 III 675 consid. 3.3, 130 III 417 consid. 3.2, 129 III 118 consid. 2.5 et 128 III 419 consid. 2.2). En présence d’une ambiguïté du contrat, le juge l’interprète donc telle que les parties l’auraient raisonnablement fait si elles avaient reconnu l’ambiguïté (cf. FREY, op. cit., p. 217). Ainsi, les contrats de droit public doivent être interprétés à la lumière de l’intérêt public que le contrat est censé servir. De même, le principe de la légalité exige que le texte du contrat soit interprété également de manière conforme à la loi (cf. ATF 139 V 82 consid. 3.1.2, 135 V 237 consid. 3.6, 122 I 328 consid. 4e ; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n° 1343). 7.2.2 En l’espèce, il ressort du dossier qu’à la suite du contrôle opéré par le SECO en 2005, le défendeur 1 a approché la demanderesse en vue de modifier l’accord de prestations afin de tenir compte de ce que seuls les frais attestés et nécessaires à l’organisation de la mesure pouvaient faire l’objet d’une subvention. En revanche, la demanderesse a, dès réception du rapport du SECO, contesté celui-ci et rappelé, en substance qu’elle pouvait réaliser un bénéfice et que les frais engagés en 2005 pouvaient faire l’objet d’une subvention. Les parties ont, à la suite de cela, engagé des discussions, notamment orales, ayant abouti à la conclusion, le 30 novembre 2005 d’un nouvel accord de prestations et à l’établissement

B-4545/2010 Page 26 d’une annexe mentionnant le détail des cours commandés par la demanderesse et un prix par session ou par participant. Il suit de là que la volonté réelle des parties quant au sort des montants figurant dans cette annexe ne peut être déterminée avec certitude. 7.2.3 Il y a donc lieu de rechercher la volonté objective des parties, en présentant d’abord le contenu des accords de prestations du 30 novembre 2005 et du 20 novembre 2006. 7.2.3.1 L’accord de prestations du 30 novembre 2005, en vigueur du 1er janvier au 31 décembre 2006, prévoyait notamment que le défendeur 1 planifiait avec la demanderesse des sessions de cours dont il précisait la quantité dans une annexe et la qualité attendue dans des descriptifs de cours. A cet effet, le défendeur 1 octroyait à la demanderesse une subvention, laquelle lui permettait de financer « les frais effectifs indispensables » à l’organisation et à l’animation des sessions planifiées (article 4). L’accord du 20 novembre 2006, valable dès le 1er janvier 2007, est formulé de manière similaire. 7.2.3.2 Le financement était prévu comme suit : le défendeur 1 se prononçait sur les demandes de subvention concernant les mesures de marché du travail et les mesures d’insertion professionnelle. Il garantissait à la demanderesse le financement « des frais subventionnables, au sens de l’article 18 de l’accord », pour l’organisation des sessions planifiées, sous réserve que le nombre minimum de participants fixé par le descriptif du cours soit atteint au jour de référence (article 7 des accords du 30 novembre 2005 et du 20 novembre 2006). 7.2.3.3 Le « montant maximum » de la subvention relative aux mesures planifiées était fixé dans l’annexe à l’accord. Sans accord écrit préalable du défendeur 1, aucun frais supplémentaire, même subventionnable au sens de l’article 18 de l’accord, ne serait pris en charge (article 17 des accords du 30 novembre 2005 et du 20 novembre 2006). 7.2.3.4 Les prestations financières versées par les autorités fédérales et cantonales devaient être affectées exclusivement à la formation et à l’encadrement des demandeurs d’emploi définis à l’article 6 de l’accord. Le défendeur 1 remboursait à la demanderesse « les frais attestés indispensables à l’organisation de la mesure ». Etaient réputés frais indispensables à l’organisation de la mesure au sens de l’art. 88 al. 1 OACI : la rémunération des responsables de la mesure de formation et du corps enseignant, les frais d’acquisition des équipements et du matériel

B-4545/2010 Page 27 didactique, les primes de l’assurance-accidents professionnels et de l’assurance-chose, les frais nécessaires de logement et de repas, les frais de transport du matériel et des équipements nécessaires à la mesure de formation, ainsi que les frais de voyage des responsables de la mesure de formation et du corps enseignant jusqu’à l’endroit où celle-ci a lieu, les frais nécessaires de projet et de capital investi, ainsi que les locaux (article 18 des accords du 30 novembre 2005 et du 20 novembre 2006). 7.2.3.5 L’article 20 des accords du 30 novembre 2005 et du 20 novembre 2006 réglait les modalités de la facturation pour les cours collectifs et individuels et prévoyait que, à la clôture de l’exercice comptable, mais au plus tard le 31 mai de l’année suivante, la demanderesse devait remettre au défendeur 1 un décompte des frais effectivement engagés, accompagné du rapport de l’organe de révision et du rapport d’activité et que le défendeur 1 pouvait exiger toute pièce permettant de justifier les frais engagés. 7.2.3.6 Enfin, l’article 21 des accords du 30 novembre 2005 et du 20 novembre 2006 prévoyait que si, à la clôture de l’exercice comptable, il s’avérait que les frais effectivement engagés et indispensables à l’organisation de la mesure au sens de l’art. 88 al. 1 OACI étaient inférieurs aux montants versés par le défendeur 1, le solde était restitué au fonds de compensation et que le défendeur 1 en réclamerait le remboursement. S’il s’avérait, après examen du décompte remis conformément à l’article 20, que la demanderesse avait perçu des subventions de façon indue, le défendeur 1 en réclamerait le remboursement. 7.2.4 Ceci étant, il s’agit à ce stade de rechercher ce que les parties ont objectivement voulu en prévoyant notamment que le défendeur 1 « garantissait » à la demanderesse le financement des frais subventionnables pour l’organisation des sessions planifiées, que « le montant maximum de la subvention relative aux sessions planifiées » était fixé dans l’annexe à l’accord de prestations et que, sans accord écrit du défendeur 1, aucun frais supplémentaire, même subventionnable, ne serait pris en charge. Selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, la notion de « frais subventionnables » de l’article 7 et la notion de « subvention » de l’article 17 peuvent être comprises comme étant des synonymes. Il peut ainsi être retenu que les « prix par session » et les « prix par participant » indiqués dans les annexes aux deux accords de prestations constituaient en réalité le montant maximum des frais

B-4545/2010 Page 28 subventionnables pour la session de cours ou le participant correspondant. L’obligation pour la demanderesse d’obtenir l’accord écrit du défendeur 1 en cas de dépassement de ce montant maximum va dans ce sens. 7.2.5 Il s’agit ensuite de déterminer ce que les parties ont voulu inclure dans la notion de frais subventionnables. S’agissant des articles 4 et 18 des accords de prestation, ils prévoient l’engagement pour le défendeur 1 de verser une subvention permettant à la demanderesse de financer « les frais effectifs indispensables » à l’organisation des mesures effectivement réalisées (article 4) et de rembourser à la demanderesse « les frais attestés et indispensables » au sens de l’art. 88 al. 1 OACI (article 18). Il y a lieu de relever que la formulation, quoique différente entre l’article 4 et l’article 18, couvre en réalité la même notion et prévoit donc deux conditions au versement de la subvention. D’une part, la subvention ne couvre que les frais « attestés » ou « effectifs » engagés pour l’organisation de la mesure, ce qui exclut, selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, la prise en charge de frais forfaitaires ou de frais non justifiés. La notion de « frais attestés » ou de « frais effectifs » est alors identique. Cette conclusion est renforcée par l’obligation de la demanderesse de remettre au défendeur 1 les pièces justificatives des frais engagés pour l’organisation des sessions de cours faisant l’objet de la mesure. D’autre part, la subvention ne porte que sur les frais « indispensables » à l’organisation de la mesure. Il suit de là que le défendeur 1 ne peut verser que ce qui est « nécessaire », excluant notamment la réalisation par la demanderesse d’un bénéfice sur l’organisation de la mesure. Une telle interprétation est renforcée par l’obligation de la demanderesse de restituer le solde, lorsque les frais effectivement engagés et indispensables à l’organisation de la mesure sont inférieurs au montant versé par le défendeur 1. Elle est au surplus conforme à la loi et plus précisément à l’art. 88 al. 1 OACI et à l’intérêt public poursuivi par le défendeur 1 dans l’accomplissement des tâches que lui a confiées la Confédération, contrairement à l’interprétation faite par la demanderesse, laquelle ne vise – au final – que son seul intérêt privé. 7.2.6 En résumé, il y a lieu de retenir que les montants indiqués dans les annexes aux accords du 30 novembre 2005 et du 20 novembre 2006

B-4545/2010 Page 29 constituent uniquement le plafond des frais subventionnables durant l’exercice concerné. Ils ne constituent pas un prix fixe, dû à la demanderesse, quel que soient les frais effectivement engagés et nécessaires pour l’organisation de la mesure. 7.3 Sur le vu de ce qui précède, les factures établies par la demanderesse et les montants versés par le défendeur 1 en cours d’exercice ne pouvaient constituer que des acomptes à faire valoir sur le décompte final réalisé en fin d’exercice. Contrairement à ce que soutient la demanderesse, une interprétation objective des accords de prestations du 30 novembre 2006 et du 20 novembre 2005 conduit donc le tribunal à retenir que le montant des subventions n’était pas fixé par session de cours, mais uniquement calculé a posteriori en fonction des frais attestés et nécessaires à l’organisation de la mesure. 8. Reste à déterminer si les frais allégués par la demanderesse à l’appui de ses prétentions sont attestés et nécessaires à l’organisation de la mesure. 8.1 L’article 18 des accords de prestations du 30 novembre 2005 et du 20 novembre 2006 renvoie, à cet effet, principalement à l’art. 62 aLACI – lequel a été abrogé le 19 mars 2010 et remplacé par l’art. 59cbis LACI – et à l’art. 88 al.1 OACI. Dans ce contexte, les parties ont également précisé dans des directives financières – lesquelles font parties intégralement de leurs accords – ce qu’elles entendaient par frais nécessaires à l’organisation de la mesure. 8.2 La demanderesse rappelle que, sous l’angle de l’art. 62 al. 2 let. b aLACI, en vigueur du 1er janvier 1983 au 30 juin 2003, l’octroi de subventions à titre de participation aux frais d’organisation de mesures relatives au marché du travail de type « formation » était soumis à la condition que l’organisateur de la mesure ne poursuive pas un but lucratif. Cette exigence ne figurant après la révision de la loi sur l’assurancechômage entrée en vigueur le 1er juillet 2003, la demanderesse en tire la conséquence qu’elle aurait le droit de réaliser un bénéfice sur l’organisation de la mesure, de sorte que la notion de frais indispensables devrait être interprétée largement. Le défendeur 1 conteste cette interprétation. Il rappelle que seuls les frais nécessaires à l’organisation de la mesure – lesquels sont énumérés à

B-4545/2010 Page 30 l’art. 88 al. 1 OACI, qui lui n’a pas été modifié – peuvent faire l’objet d’une subvention. 8.3 Il y a ainsi lieu de déterminer si la notion de frais attestés et nécessaires permet à l’organisateur de la mesure de réaliser ou non un bénéfice. A cet effet, force est de constater que les directives financières convenues entre les parties ne traitent pas de la question. Il sied donc d’interpréter les dispositions légales auxquelles renvoient principalement les parties. 8.3.1 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique ; cf. ATF 135 II 416 consid. 2.2 et 134 I 184 consid. 5.1). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne s'écarte de la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (cf. ATF 143 II 202 consid. 8.5, 142 II 80 consid. 4.1, 140 II 289 consid. 3.2 et 139 II 49 consid. 5.3.1). 8.3.2 Il y a lieu de relever, à l’instar de la demanderesse, que la phrase « [i]l ne doit pas avoir de but lucratif » a été supprimée de l’al. 2 let. b de l’art. 61 aLACI, dans sa version du 1er juillet 2003. Le Conseil fédéral justifie cette suppression par le fait que « cette exigence ne [pouvait] jamais être remplie. En effet, les grandes organisations proposant des cours, les entreprises d’entraînement et leurs animateurs de cours vivent de ces mesures. Les salaires qu’ils touchent pour faire ce travail constituent leur revenu principal » (cf. message du 28 février 2001 concernant la révision de la loi sur l’assurance-chômage, FF 2001 2123, p. 2167), ce qui tend à soutenir la thèse de la demanderesse. Toutefois, il ressort clairement de l’art. 62a LACI que l’assurance ne rembourse à l’organisateur que « les frais attestés indispensables » à l’organisation de la mesure. Selon le texte de l’art. 88 OACI, en vigueur à partir du 1er janvier 2000, sont réputés frais à prendre en charge pour l’organisation d’une mesure de

B-4545/2010 Page 31 formation la rémunération des responsables de la mesure de formation et du corps enseignant, les frais d’acquisition du matériel didactique et autre nécessaire, les primes de l’assurance-accidents professionnels et de l’assurance-chose, les frais nécessaires de logement et de repas, les frais de transport du matériel et des équipements nécessaires à la mesure de formation ainsi que les frais de voyage des responsables de la mesure de formation et du corps enseignant jusqu’à l’endroit où celle-ci a lieu, et les frais nécessaires de projet, de capital investi et de locaux. Il suit de là que, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, ces dispositions n’impliquent nullement l’autorisation de réaliser un bénéfice de l’organisation de mesures collectives relatives au marché du travail de type « formation », la notion de but lucratif ne devant être confondue avec celle de bénéfice. En effet, le fait que, depuis la révision de la LACI en 2003, l’organisateur de mesures relatives au marché du travail de type « formation » puisse avoir un but lucratif ne signifie pas encore qu’un bénéfice puisse être réalisé (cf. arrêt du TAF B-478/2015 du 11 novembre 2015 consid. 4.3). 8.3.3 Une interprétation historique ne conduit pas à un résultat différent. En effet, le Conseil fédéral rappelle que « [l’art. 62] al. 1 pose la base légale du remboursement aux organisateurs des frais attestés indispensables » (cf. message du 28 février 2001 concernant la révision de la loi sur l’assurance-chômage, FF 2001 2123, p. 2167). Au surplus, depuis le 1er août 2011, le subventionnement des mesures collectives relatives au marché du travail est régi par les art. 59cbis LACI, à la suite de l’abrogation de l’art. 62 al. 1 aLACI. Ces dispositions sont identiques en substance (cf. arrêt B-478/2015 précité consid. 4.2). Dans son message du 3 septembre 2008 relatif à la modification de la loi sur l’assurance-chômage, le Conseil fédéral relève que « [c]onformément à la loi sur les subventions, l’assurance-chômage indemnise les organisateurs de [mesures relatives au marché du travail] collectives pour leurs prestations. Le nouvel art. 59cbis, al. 1 reprend la base légale de l’octroi direct de prestations aux organisateurs de [mesures relatives au marché du travail] collectives, inscrite jusqu’ici aux art. 61, 62 et 64b, al. 1. L’al. 2 inscrit dans la loi la base de financement des [mesures relatives au marché du travail] : l’assurance-chômage ne finance les mesures définies à l’art. 59, al. 1bis, que si leurs coûts sont attestés et indispensables » (cf. message du 3 septembre 2008 relatif à la modification de la loi sur l’assurance-chômage, FF 2008 7029, p. 7053).

B-4545/2010 Page 32 8.3.4 La demanderesse souligne que l’art. 64 al. 1 let. a LACI limiterait l’organisation de mesures relatives au marché du travail de type « emploi » aux seules institutions à but non lucratif, ce qui signifierait à l’inverse que les mesures de type « formation » peuvent conduire l’organisateur à réaliser un bénéfice. D’un point de vue systématique, la demanderesse relève à juste titre que l’art. 64a al. 1 let. a LACI porte sur les mesures de type « emploi ». Une telle distinction avec les mesures de type « formation » ne concerne toutefois que le groupe de personnes ayant droit à des subventions. Les institutions privées à but lucratif peuvent prétendre à des subventions pour l’organisation de mesures de type « formation », mais pas pour les mesures de type « emploi » (cf. arrêt B-478/2015 précité consid. 4.4). Elle ne dit encore rien du mode de calcul des subventions. 8.3.5 La demanderesse allègue que le défendeur 1 aurait mandaté en 2009 une société australienne et aurait permis à celle-ci de réaliser un bénéfice sur l’organisation de mesures relatives au marché du travail. Il y a lieu de relever que la situation précitée a fait l’objet, en date du 15 juin 2011, d’une interpellation de la Conseillère nationale Aubert. Cette dernière souligne que la particularité de la mesure concédée consistait à ce que la société australienne en question puisse bénéficier d’une prime si elle parvenait à placer les participants (prime proportionnelle à la durée du placement sur un espace-temps de deux à six mois). Dans sa réponse du 7 septembre 2011, le Conseil fédéral rappelle que, au vu des termes utilisés à l'article 59cbis al. 1 LACI, les sociétés à but lucratif ne sont pas exclues en tant qu'organisateurs potentiels de mesures du marché du travail. Afin de respecter le but visé par l'article 59cbis alinéa 2 LACI, il importe avant tout que la subvention versée à l'organisateur à but lucratif, n'excède pas celles versées à un partenaire associatif pour le même type de prestations. Des acteurs privés peuvent mettre en place des offres de formation taillées sur mesure ainsi qu'un suivi intensif de sans-emplois difficiles à placer. Dans ce cadre, le mandat octroyé permet à l'autorité cantonale d'étudier sur une période déterminée, une stratégie de rémunération incitative en cas de placement des sans-emplois. Au surplus, le Conseil fédéral note que, si la société ne parvient pas à placer les assurés ou en cas d'abandons de la part des participants, elle subit un malus au lieu du versement des frais restants. (cf. https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?Af fairId=20113570, consulté le 25 février 2020). Il suit de là qu’une stratégie consistant à octroyer une prime en fonction du résultat n’est a priori pas illicite, le Conseil fédéral rappelant lui-même que

B-4545/2010 Page 33 « [si] le remboursement était uniquement fonction des frais attestés indispensables, [l’art. 62] al. 1 inciterait à maximiser le nombre de jours de cours. Afin d’orienter l’incitation sur les effets (amélioration de l’aptitude au placement) d’une mesure de formation, le taux de remboursement des frais attestés indispensables dépend en outre des résultats de la mesure » (cf. message du 28 février 2001 concernant la révision de la loi sur l’assurance-chômage, FF 2001 2123, p. 2168). En raison du caractère potestatif de la formulation choisie, la demanderesse ne saurait toutefois en tirer un droit à une prime, ce d’autant plus que celle-ci n’était pas prévue contractuellement. 8.3.6 Il suit de là que l’organisateur de mesures relatives au marché du travail ne peut prétendre qu’au subventionnement des frais attestés et nécessaires à l’organisation de la mesure. Il ne peut en tirer un bénéfice, quand bien même il s’agirait d’une société à but lucratif. Ce n’est que dans des cas particuliers, qui relèvent de la stratégie cantonale, que le canton et l’organisateur peuvent convenir que le résultat positif ou négatif de la mesure pourra influencer sur le montant de la subvention sous la forme d’une prime ou d’un malus. En l’espèce, il a d’ores et déjà été constaté que les accords de prestations du 30 novembre 2005 et du 20 novembre 2006 prévoient que seuls les frais attestés indispensables à l’organisation de la mesure au sens de l’art. 88 al. 1 OACI sont subventionnés (cf. supra consid. 7.3). Rien n’indique que le résultat de la mesure serait pris en compte dans le calcul de la subvention. Il suit de là que la demanderesse ne peut pas non plus se prévaloir d’une qualité supposée de ses formations pour justifier le versement de subventions. 8.4 A plusieurs reprises, la demanderesse se plaint d’une violation du principe de l’égalité de traitement dans la méthode de la subvention. Elle fait valoir que d’autres instituts organisant des mesures de formation similaires n’auraient pas fait l’objet de contrôles et que l’ensemble de leurs frais engagés auraient été subventionnés, sans qu’ils aient eu à en attester le caractère nécessaire, de sorte qu’ils auraient – en réalité – réalisé un bénéfice sur l’organisation de la mesure. 8.4.1 De manière générale, un acte viole le principe de l’égalité de traitement garanti par l’art. 8 Cst., lorsqu’il établit des distinctions juridiques

B-4545/2010 Page 34 qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable n’est pas traité de manière différente (cf. ATF 141 I 235 consid. 7.1). Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (cf. ATF 142 I 195 consid. 6.1). Le principe de l’égalité (art. 8 Cst.) et celui de l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liés (cf. ATF 132 I 157 consid. 4.1). Un acte viole le principe de l’interdiction de l’arbitraire lorsqu’il ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou s’il est dépourvu de sens et de but. L’inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d’arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (cf. ATF 132 I 157 consid. 4.1 et 129 I 1 consid. 3). Le principe de la légalité prévaut en principe sur celui de l'égalité de traitement. En conséquence, le justiciable ne peut généralement pas se prétendre victime d'une inégalité devant la loi lorsque celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été faussement, voire pas appliquée du tout, dans d'autres cas (cf. ATF 139 II 49 consid. 7.1). Cela présuppose cependant, de la part de l'autorité, la volonté d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en question. Le citoyen ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l’autorité persévérera dans l'inobservation de la loi. Il faut encore que celle-ci n'ait pas respecté la loi selon une pratique constante, et non pas dans un ou quelques cas isolés, et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant n'impose de donner la préférence au respect de la légalité (cf. ATF 136 I 65 consid. 5.6). 8.4.2 En l’espèce, il ressort du dossier – et en particulier du rapport de l’expert – que, sur les six instituts évoqués par la demanderesse, cinq ont fait l’objet d’un contrôle entre 2006 et 2008 par le même organe d’audit que la demanderesse. Le défendeur 1 a, suite à ces contrôles, refusé d’admettre certaines dépenses et réduit les montants facturés par les organisateurs de mesures. Sans qu’il ne soit au demeurant nécessaire de détailler davantage, on ne saisit déjà pas en quoi le défendeur 1 aurait violé le principe de l’égalité de traitement. Par surabondance, les amendements successifs de l’accord de prestations démontrent une volonté du défendeur 1 de se conformer aux exigences légales quant à la rémunération des mesures relatives au marché du travail. S’agissant des contrôles récurrents dont a fait l’objet la

B-4545/2010 Page 35 demanderesse, ils ne sont pas de nature à modifier une telle conclusion. Ils peuvent se justifier en raison de la particularité des éléments figurant dans les décomptes annuels, des doutes quant aux informations communiquées et de la réticence de la demanderesse à fournir des justifications détaillées. Il suit de là qu’il n’y a pas lieu de traiter plus en détail ce grief. 9. Avant de s’intéresser en détail au caractère attesté et nécessaire des frais engagés par la demanderesse, il y a lieu de rappeler quelques principes procéduraux. 9.1 Selon l’art. 44 al. 1 LTAF, lorsque le Tribunal administratif statue en première instance, la procédure est régie par les art. 3 à 73 et 79 à 85 PCF. Toutefois, contrairement à ce que prévoit l'art. 3 al. 2 PCF, selon lequel le jugement ne peut se fonder sur d'autres faits que ceux allégués dans l'instance, le Tribunal administratif fédéral, en vertu de la règle spéciale de l'art. 44 al. 2 LTAF, établit les faits d'office (cf. ATAF 2013/40 consid. 2). La procédure est donc essentiellement régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le juge constate les faits d’office et procède, s’il y a lieu, à l’administration de preuves par les moyens idoines. Il définit ainsi les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Partant, le juge n’est lié ni par les faits allégués, ni par les faits admis, ni par les moyens de preuve invoqués par les parties (cf. ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 ; OSCAR VOGEL, Der Richter erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen, in : recht 3/1985 64, p. 69 ss). La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des parties (art. 19 PCF ; cf. NADINE MAYHALL, in : Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, art. 2 no 32). Selon l’art. 19 PCF, les parties articulent à la fois tous leurs moyens de demande ou de défense (al. 1). L’état de fait et les moyens de preuves peuvent encore être complétés au cours de l’échange ultérieur d’écritures, s’il a lieu, et oralement pendant les débats préparatoires jusqu’au début de l’administration des preuves. Ils ne peuvent l’être subséquemment que si le retard est excusable ou si de nouveaux moyens peuvent être pris d’office (al. 2). Ainsi, la maxime inquisitoire ne dispense pas les parties d'une collaboration active à la procédure afin d'étayer leurs propres thèses. Il leur incombe donc de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les

B-4545/2010 Page 36 moyens de preuves disponibles (cf. ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 ss). De même, selon les principes généraux tirés des règles de la bonne foi, la partie qui ne supporte pas le fardeau et la charge de la preuve doit, dans certains cas, collaborer loyalement à l’administration des preuves en fournissant tous les éléments en sa possession (cf. arrêt du TF 4A_491/2012 du 6 décembre 2012 consid. 3.2). 9.2 Les art. 42 à 65 PCF prévoient, de manière exhaustive, cinq moyens de preuves : le témoignage, la production de titres, l’inspection oculaire, l’expertise et l’interrogatoire des parties. Lorsque le juge doit être éclairé sur des circonstances de la cause qui exigent des connaissances spéciales, il se fait assister par un ou plusieurs experts. Ceux-ci participent à l’instruction de la cause dans la mesure fixée par le juge et donnent leur avis sur les questions qu’il leur soumet (art. 57 al. 1 PCF). Seules des questions de fait, à l’exclusion des questions de droit, peuvent être soumises à un expert judiciaire (cf. ATF 130 I 337 consid. 5.4.1 ; arrêt du TF 4A_288/2018 du 29 janvier 2019 consid. 4.1). 9.3 La procédure est en outre régie par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 40 PCF). L'appréciation des preuves est libre, en ce sens qu'elle n'obéit pas à des règles de preuve légales, prescrivant à quelles conditions le juge devrait admettre que la preuve a abouti et quelle valeur probante il devrait reconnaître aux différents moyens de preuve les uns par rapport aux autres (cf. arrêt du TF 5A.12/2006 du 23 août 2006 consid. 2.3). En particulier, déterminer si une expertise est convaincante ou non sur des points précis relève alors de l'appréciation des preuves (cf. arrêt 4A_288/2018 précité consid. 4.1). Il suit de là que le juge n’est, en principe, pas lié par le résultat d'une expertise judiciaire. S’il en apprécie librement la force probante, il ne peut toutefois s’écarter des conclusions de fait de l’expert sur des éléments relevant de sa compétence professionnelle que pour des motifs importants qui doivent être indiqués (cf. arrêt du TF 4A_501/2017 du 31 juillet 2018 consid. 2.2). Il lui appartient dès lors d'examiner, au regard des autres preuves et des observations des parties, si des objections sérieuses mettent en doute le caractère concluant de l'expertise sur des points essentiels. Un fait est en principe tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la véracité d’une allégation (certitude ; volle Überzeugung, certezza). Toutefois, il suffit parfois, selon la loi ou la jurisprudence, que le fait en question soit rendu vraisemblable, le degré de la preuve exigé étant celui

B-4545/2010 Page 37 de la vraisemblance prépondérante (überwiegende Wahrscheinlichkeit, verosimiglianza preponderante). Le juge retiendra alors, parmi plusieurs présentations des faits, celle qui lui apparaît comme la plus vraisemblable. Le Tribunal fédéral a ainsi admis que, pour établir l'existence d'un lien de causalité (naturelle, adéquate ou naturelle hypothétique), le juge était en droit de forger sa conviction sur la vraisemblance prépondérante du processus causal (voire sur la simple vraisemblance s'agissant de la causalité adéquate), dès lors que, par la nature des choses, une preuve directe ne pouvait être apportée (cf. ATF 133 III 153 consid. 3.3 et 133 III 81 consid. 4.2.2 ; HOHL, op. cit., vol. 1, p. 315 ss no 1905 ss). Le Tribunal fédéral a également admis une preuve facilitée lorsque les conditions de la règle légale constituent des faits négatifs (déterminés ou indéterminés) (cf. ATF 139 II 451 consid. 2.4 ; HOHL, op. cit., vol. 1, p. 327 s. no 1971 ss). De même, en raison du devoir de collaborer des parties, il tient compte de leur comportement, lorsque notamment, comme en l’espèce, des justificatifs ou des pièces requises n’ont pas été fournis. 9.4 Il convient encore de rappeler que la maxime inquisitoire n’a aucune influence sur la répartition du fardeau de la preuve. Ainsi, si la conviction du tribunal n’est pas acquise sur la base des preuves à disposition, la partie à qui incombe le fardeau de la preuve supporte les conséquences d'un échec de la preuve (cf. arrêts du TAF A-1604/2006 du 4 mars 2010 consid. 3.5, A-1557/2006 du 3 décembre 2009 consid. 1.6 et A-680/2007 du 8 juin 2009 consid. 5). 9.5 Enfin, le juge ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties (art. 3 al. 2 PCF). Ainsi, la maxime de disposition revêt une grande importance dans la procédure par voie d’action devant le Tribunal administratif fédéral : l'objet du litige est uniquement défini par les conclusions des parties (cf. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, no 5.14). Le Tribunal administratif fédéral ne peut accorder à une partie ni plus, ni autre chose, que ce qui est demandé (cf. ATAF 2008/16 consid. 2.2). Dans ce cadre, il applique toutefois le droit d’office et n’est pas lié par les motifs invoqués par les parties à l’appui de leurs conclusions. 10. Dans le cadre de l’administration des preuves, la demanderesse a sollicité qu’une expertise soit ordonnée, afin de déterminer notamment si les montants facturés pour ses prestations étaient justifiés à la lumière des accords passés avec le défendeur 1 et de la loi sur l’assurance-chômage. Elle a ajouté que l’expertise devrait également examiner les conséquences http://links.weblaw.ch/ATF-133-III-153 http://links.weblaw.ch/ATF-133-III-81 http://links.weblaw.ch/ATF-133-III-81

B-4545/2010 Page 38 économiques et le dommage subi en raison de la résiliation de l’accord de prestation. Le défendeur 1 s’étant déclaré favorable à cette requête, le tribunal a jugé nécessaire d’ordonner une telle expertise. 10.1 L’objet de l’expertise a été fixé avec l’accord des parties et portait ainsi notamment sur l’examen des comptes de la demanderesse pour les années 2006, 2007 et 2008, afin de déterminer si les montants facturés pour les cours dispensés entre 2006 et 2008 étaient justifiés au regard des contrats et de leurs annexes, en particulier sous l’angle des frais indispensables à prendre en considération et l’évaluation du dommage subi par la demanderesse, en raison de la résiliation par le défendeur 1 du contrat qui le liait à la demanderesse, et ce notamment sous l’angle des frais consécutifs à la fin de la mesure du marché du travail dont la demanderesse avait la charge. Sur cette base, le tribunal a posé, avec l’accord des parties, une série de questions à l’expert. Ce dernier a remis son rapport en date du 29 novembre 2013, après avoir entendu les parties. 10.2 Il ressort toutefois que certaines analyses de l’expert jugent déjà du bien-fondé de certaines prétentions, puisqu’il se prononce sur le caractère indispensable eu égard à l’art. 88 al. 1 OACI, de certains frais engagés par la demanderesse. De même, il admet que certains frais reposant sur des montants forfaitaires ou sur des estimations puissent faire l’objet d’une subvention, admettant par là-même le caractère attesté et nécessaire desdits frais. Il s’agit là de questions de droit, auquel l’expert ne devait et ne pouvait pas répondre. Ces analyses doivent ainsi être écartées de l’expertise, le tribunal devant apprécier lui-même ces questions (cf. supra consid. 9.2). 11. Dans le cadre de sa demande, la demanderesse n’a pas précisé le détail des frais allégués à l’appui de ses conclusions. Il ressort toutefois du dossier que cette dernière établissait chaque année un tableau analytique à l’attention du défendeur 1, dans lequel elle répartissait ses frais dans plusieurs rubriques. Ces tableaux ont été produits dans le cadre de la présente procédure et les parties s’y sont par la suite référées à plusieurs reprises. L’expert fonde d’ailleurs son rapport en grande partie sur ces tableaux. Le tribunal reprendra donc, une à une, les différentes rubriques des tableaux analytiques utilisés par les parties. Rien ne justifie, en effet, de s’éloigner de la méthode de classification des frais employée par les parties.

B-4545/2010 Page 39 Pour chacune de ces rubriques, le tribunal évaluera sur la base des justificatifs remis par la demanderesse dans le cadre du contrôle de ses comptes, des pièces produites dans le cadre de la présente procédure et du résultat de l’administration des preuves, en particulier de l’examen effectué par l’expert, si les frais allégués et/ou retenus dans chaque rubrique sont bien attestés et nécessaires à l’organisation de la mesure, conformément aux principes convenus entre les parties et prévus par la loi. 11.1 Il y a lieu de s’intéresser, dans un premier temps, à l’exercice 2006. – Rubrique A1 (salaires de directions) : La demanderesse fait valoir un montant de […] francs correspondant au salaire de X._______. A ce stade, il y a lieu de tenir compte uniquement dans la rubrique A1 de son salaire net effectif ([…] francs), tel qu’il ressort des déclarations AVS remises à l’expert. Les charges sociales totales seront comptabilisées dans la rubrique correspondante. – Rubrique A2 (salaires enseignants et externes) : La demanderesse fait valoir un montant de […] francs. Elle tient compte toutefois dans cette rubrique des honoraires d’intervenants externes. A ce stade, il n’y a pas lieu d’en tenir compte. Au surplus, il y a lieu de relever que les déclarations AVS remises à l’expert font état d’un montant de […] francs correspondant aux salaires nets et aux frais forfaitaires de la direction, des employés et du personnel auxiliaire. Il y a lieu de déduire de ce montant le salaire net de X._______ ([…] francs), dont il a été tenu compte ci-dessus, et d’un montant de […] francs de frais forfaitaires, dans la mesure où il ne s’agit pas de frais effectifs. Il suit de là que le montant des frais attestés et nécessaires attribués à la rubrique A2 s’élève à […] francs. – Rubrique A3 (salaires administratifs) : Aucuns frais n’ont été engagés par la demanderesse dans cette rubrique. – Rubrique A4 (charges sociales effectives) : La demanderess