Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung II B4495/2010 Urteil v om 1 6 . No v embe r 2011 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiberin Myriam Senn. Parteien A._______ vertreten durch Rechtsanwalt Claudio Nosetti, Kummer Bolzern & Partner, Advokatur Notariat Mediation, Winkelriedstrasse 35, 6002 Luzern, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössische Zollverwaltung EZV / Zentralamt für Edelmetallkontrolle, Monbijoustrasse 40, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Verwendung von Prüfberichten und der Eintragungsurkunde.
B4495/2010 Sachverhalt: A. Die A._______ (Beschwerdeführerin) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in (…). Sie bezweckt den Handel mit und die Vermittlung von Edelmetallen aller Art, insbesondere von Münzen und Medaillen. B. Mit Verfügung vom 19. Mai 2010 untersagte das Zentralamt für Edelmetallkontrolle der Eidgenössischen Zollverwaltung EZV des Eidgenössischen Finanzdepartments EFD (Vorinstanz) der Beschwerdeführerin sowie ihren assoziierten Gesellschaften und Personen mit sofortiger Wirkung, den Prüfbericht Nr. (…) in ihren Veröffentlichungen und Mitteilungen an Dritte zu benutzen. Weiter untersagte sie der Beschwerdeführerin sowie ihren assoziierten Gesellschaften und Personen mit sofortiger Wirkung, sich in ihren Veröffentlichungen und Mitteilungen an Dritte auf die Schweizer Edelmetallkontrolle zu beziehen oder sonst wie auf die gesetzliche Funktion der Edelmetallkontrolle Bezug zu nehmen. Schliesslich untersagte sie der Beschwerdeführerin sowie ihren assoziierten Gesellschaften und Personen mit sofortiger Wirkung, die Eintragungsurkunde der Verantwortlichkeitsmarke Nr. (…) in ihren Veröffentlichungen und Mitteilungen an Dritte zu benutzen. Die Verwendung der Verantwortlichkeitsmarke sei von diesem Verbot nicht betroffen. Zur Begründung führte sie an, sie habe der Beschwerdeführerin bereits mit Schreiben vom 10. November 2009 mitgeteilt, dass der Prüfbericht Nr. (…) nicht mehr verbreitet werden dürfe. Es sei auch ausdrücklich im Prüfbericht erwähnt, dass dieser nur als Ganzes und nicht ohne schriftliche Einwilligung des Prüflabors vervielfältigt werden dürfe. Nachforschungen hätten ergeben, dass der Prüfbericht trotz der ausdrücklichen Zusicherung der Beschwerdeführerin, ihn weder in gedruckter Form noch auf dem Internet zu publizieren, teilweise immer noch auf dem Internet verfügbar sei. An Stelle dieses Prüfberichts habe die Beschwerdeführerin in der neuen Auflage ihrer Werbebroschüre eine Seite mit dem Titel "Prüfberichte (…)" eingefügt, worin dargelegt werde, dass "die Barren sporadisch von einer unabhängigen Edelmetall Prüfstelle in der Schweiz überprüft" würden. Sie habe selbst bestätigt, dass damit ein Prüflabor der Schweizer
B4495/2010 Edelmetallkontrolle gemeint sei. Die Beschwerdeführerin dürfe zwar in der Werbebroschüre auf interne Kontrollen und Massnahmen zur Qualitätssicherung verweisen. Der Text sei aber so zu präzisieren, dass kein Rückschluss auf die Vorinstanz gezogen werden könne, insbesondere die Verantwortung und Kontrolle der Ware betreffend, der nicht den Tatsachen entspreche. In Bezug auf die Eintragungsurkunde der Verantwortlichkeitsmarke Nr. (…), die von der Beschwerdeführerin ohne Kommentar in der genannten Werbebroschüre abgedruckt wird, führt die Vorinstanz aus, dass es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht erlaubt sei, Selbstverständlichkeiten als Sonderleistung hervorzuheben und so die Abnehmer zu beeinflussen. Ein solches Vorgehen stelle eine unzulässige Kundenbeeinflussung dar und sei folglich unlauter. Edelmetallwaren, die in der Schweiz in Verkehr gebracht würden, müssten obligatorisch eine Verantwortlichkeitsmarke tragen. Die Eintragungsbescheinigung bestätige somit lediglich, was gesetzlich vorgeschrieben sei. Sie diene nicht der materiellen Unterscheidung verschiedener Anbieter auf dem Markt und eigne sich nicht als Werbemittel, denn es könnten keine qualitativen Aussagen aus ihr abgeleitet werden. Der mit der gesetzlichen Ordnung nicht vertraute Leser werde damit leicht zum Schluss verleitet, es handle sich um ein Angebot, das unter der besonderen Obhut, Förderung oder Kontrolle einer Bundesstelle durchgeführt werde. Es sei nicht üblich, dass Anbieter von Edelmetallwaren die gesetzlich vorgeschriebene Eintragung der Verantwortlichkeitsmarke oder die Edelmetallkontrolle gewissermassen als Referenz angeben. Die Verwendung der Urkunde sei irreführend und nicht zu rechtfertigen. Diesbezüglich erhalte die Vorinstanz regelmässig Anfragen verunsicherter in und ausländischer Konsumenten. C. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 21. Juni 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Sie stellt den Antrag, die Verfügung vollumfänglich aufzuheben. Ferner sei festzustellen, dass die Prüfberichte der Vorinstanz und der ihr angeschlossenen Stellen auch ohne deren schriftliche Einwilligung sowohl als Ganzes als auch nur auszugsweise vervielfältigt werden dürfen. Eventualiter sei festzustellen, dass sie ohne deren schriftliche Einwilligung als Ganzes vervielfältigt werden dürfen.
B4495/2010 Zur Begründung rügt sie vorab eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz habe die angefochtene Verfügung erlassen, ohne sie vorher anzuhören. Die Vorinstanz habe weiter den Sachverhalt nur unvollständig ermittelt. Sie habe Internetseiten von unabhängigen Unternehmen angeführt, die aber in keinem Vertragsverhältnis zur Beschwerdeführerin stünden. Die Durchsetzung einer Löschung sei daher nur schwierig möglich. Sie sei zwar einziger Verfügungsadressat, aber es werde auch den mit ihr assoziierten Gesellschaften und Personen die Benützung des Prüfberichts in Veröffentlichungen untersagt. Wer genau gemeint sei, sei jedoch nicht ersichtlich. Ihre Passivlegitimation sei daher nicht gegeben. Es stelle sich die Frage, ob die Vorinstanz den Erlass einer Allgemeinverfügung mit geschlossenem Adressatenkreis beabsichtigt habe. In diesem Fall hätte die Verfügung im Bundesblatt publiziert werden müssen, was nicht erfolgt sei. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz verfüge für ihre Verfügung über keine gesetzliche Grundlage. Die ISONorm 17025:2005 (EN ISO 17025:2005), auf welche sich die Vorinstanz stütze, habe keine Gesetzeswirkung. Auch die Vorinstanz selbst sei nicht an diese Norm gebunden. Ihre Einhaltung sei einzig für die internationale Anerkennung der Prüfergebnisse von Bedeutung. Selbst wenn der EN ISO 17025:2005 Gesetzeswirkung zugestanden würde, gelte dies jedoch nicht für die darin enthaltenen, bloss erläuternden und weiterführenden Anmerkungen zu den einzelnen Ziffern, insbesondere für die in Frage stehende Anmerkung, bei der es sich ausdrücklich um eine blosse Empfehlung handle. Ausserdem beziehe sich diese einzig auf die auszugsweise, nicht auf die vollständige Vervielfältigung von Prüfberichten. Die im "Prüfbericht (…)" enthaltenen Aussagen seien weder unwahr noch täuschend und es gebe keine rechtliche Grundlage gegen deren Veröffentlichung. Ein allgemeines Verbot der Bezugnahme sei unverhältnismässig und schränke die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin in unzulässigem Masse ein. Zudem seien die Konkurrenten privilegiert, weil diesen eine Bezugnahme nicht untersagt werde. Ohnehin enthalte der Ausschnitt "Prüfbericht (…)" keinen Verweis auf die Vorinstanz. Auch das Verbot die Eintragungsurkunde der Verantwortlichkeitsmarke Nr. (…) in ihren Veröffentlichungen und Mitteilungen an Dritte zu
B4495/2010 benutzen, sei unzulässig. Sie diene als Ausweis, die Verantwortlichkeitsmarke benutzen zu dürfen. Die Verfügung sei weltfremd, unverhältnismässig und unangemessen, weil sie die Verwendung der Eintragungsbescheinigung vollständig und grundsätzlich untersage. Jede registrierte Verantwortlichkeitsmarke werde im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht. Es sei daher nicht einsichtig, weshalb die Eintragungsbescheinigung vom Markeninhaber nicht auch selber in Mitteilungen gegenüber Dritten verwendet werden dürfe, solange dies nicht in unlauter oder täuschender Weise erfolge. Dies sei aber vorliegend nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin versuche nicht, den Anschein zu erwecken, dass sie unter einer besonderen Aufsicht stehe. Sie erbringe lediglich den Nachweis, dass sie die Markeninhaberin sei. Als individueller Markenanspruch diene die Eintragungsbescheinigung der Erkennung und Identifizierung des Markeninhabers. Der Wortlaut der Eintragungsbescheinigung sei klar und unmissverständlich. Selbst das Bundesgericht qualifiziere in seiner neueren Rechtsprechung die Werbung mit Selbstverständlichkeiten nicht mehr zwingend als unlauter. D. In ihrer Vernehmlassung vom 16. August 2010 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung hält sie fest, dass sie sich nicht zur Legalität des Geschäftsmodells der Beschwerdeführerin äussere. Es gehe ihr nur darum, der Beschwerdeführerin zu verbieten, eine irreführende Werbung im Sinne des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb zu betreiben, indem sie direkt oder indirekt auf die Vorinstanz verweise, Teile von Dokumenten auf irreführende Weise veröffentliche und auf Dokumente verweise, welche sie einzig in ihrer Eigenschaft als Inhaberin einer Verantwortlichkeitsmarke besitze. Die Vorinstanz sei nach der ISO/IEC 17025:2005 Norm akkreditiert, wodurch sie verpflichtet sei, die Anforderungen, die sich aus dieser Norm ergäben, einzuhalten. Edelmetallwaren dürften in der Schweiz nur mit einem gesetzlichen Feingehalt und mit einer Verantwortlichkeitsmarke in den Verkehr gebracht werden. Firmen, die eine Handelsprüferbewilligung besässen, dürften selbst Feingehaltsbestimmungen von Schmelzprodukten vornehmen und diese mit der Unterschrift eines beeidigten
B4495/2010 Edelmetallprüfers versehen. Firmen wie die Beschwerdeführerin, die über keine derartige Bewilligung verfügten, dürften dagegen nur Medaillen herstellen und in Verkehr bringen. Sie dürfe sich daher nicht darauf berufen, dass sie zertifizierte Produkte herstelle und vertreibe. Ein Prüfbericht sei das Ergebnis der Prüfung eines einzigen Gegenstandes. Er könne daher nicht als Garantieschein für die Konformität von allen angebotenen Edelmetallwaren gelten. Genau dies suggeriere aber die Beschwerdeführerin und verstosse damit gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Die Beschwerdeführerin vertreibe 1g Goldbarren, die sie als "(…)" oder "(…)" bezeichne. Da sie weder einen beeidigten Edelmetallprüfer beschäftige noch die Berufsausübungsbewilligung als Handelsprüferin besitze, dürfe sie sich nicht darauf berufen, dass diese von einem beeidigten Edelmetallprüfer unterzeichnet oder geprüft seien und dass aus diesem Grund die materielle Zusammensetzung der Produkte garantiert sei. Sie dürfe nicht den Eindruck erwecken, "zertifizierte" Produkte anzubieten. Sie habe keine Allgemeinverfügung, sondern eine rechtsgestaltende Verfügung erlassen, welche die Schweizerische Edelmetallgesetzgebung durchsetze. Sie sei an die Beschwerdeführerin an deren Sitz adressiert gewesen. Auch den gesamten vorangegangenen Schriftverkehr habe sie mit der Beschwerdeführerin oder ihrem Rechtsvertreter geführt. Die Beschwerdeführerin habe bereits einzelne Änderungen im Internet vorgenommen. Sie könne nun nicht behaupten, dass sie nicht bei einem deutschen Provider intervenieren könne, um weitere Änderungen zu veranlassen. Die Beschwerdeführerin und/oder ihr angeschlossene oder nahe stehende Firmen betrieben Dutzende von Internetseiten. Es bestünden offensichtlich enge Beziehungen oder direkte vertragliche Verbindungen. Es stelle sich die Frage, ob dieses komplizierte und undurchsichtige Firmengeflecht nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden müsste. Auch ohne vertragliche Verbindungen mit einer anderen Internetseite wäre es eine Pflichtverletzung der Beschwerdeführerin, wenn sie den Prüfbericht oder ihre Verantwortlichkeitsmarke weiterverbreite, ohne zuvor eine Genehmigung einzuholen. Es sei dementsprechend ihre Pflicht, eine allfällige unzulässige Veröffentlichung rückgängig zu machen und dies ihren Geschäftspartnern mitzuteilen. Der Beschwerdeführerin sei das rechtliche Gehör gewährt worden. Es sei
B4495/2010 ihr über Wochen mehrmals mitgeteilt worden, dass ihre Werbebroschüre und die Internetauftritte nicht gesetzeskonform seien und dass sie es zu unterlassen habe, einen irreführenden Bezug auf die Vorinstanz und auf verschiedene Dokumente im Internet oder in Broschüren zu nehmen. Sie sei aber den Anordnungen nicht gefolgt bzw. sie habe nur Teilbereiche korrigiert und zum Teil neue, wiederum nicht konforme Werbung veröffentlicht. Sollte das rechtliche Gehör doch ungenügend gewährt worden sein, so sei der Mangel durch das vorliegende Verfahren behoben worden. Die Rückweisung der Sache würde zu einem formalistischen Leerlauf und einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens führen. Ausserdem bedürfe die Sache einer schnellen Erledigung zur Verhinderung eines wachsenden Schadens. Es handle sich um einen schwerwiegenden ImageSchaden für die Vorinstanz. Zur Rüge der Verletzung des Legalitätsprinzips aufgrund des Verbots einer auszugsweise Publikation des Prüfberichts Nr. (…) hält die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführerin bekannt gewesen sei, dass ein Prüfbericht nur als Ganzes und nicht ohne schriftliche Einwilligung des Prüflabors vervielfältigt werden dürfe. Jeder Prüfbericht enthalte eine entsprechende Klausel. Der Zweck der Gesetzgebung liege darin, dass keine Unklarheiten und Missverständnisse im Verkehr mit Edelmetallen entstünden und das Vertrauen des Bürgers nicht missbraucht werde. Der Vorinstanz obliege die Überwachung des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren. Die Täuschungsgefahr sei mit allen Mitteln zu verhindern, da den meisten Leuten nicht bewusst sei, dass sich ein Prüfbericht nur auf die konkret zur Prüfung vorgelegte Ware beziehe. Werde er in einer Werbebroschüre benutzt, ohne den Hinweis, dass er sich ausschliesslich auf ein konkretes Stück Edelmetall beziehe, so sei die Verwendung irreführend. Es werde vorgetäuscht, dass jeder einzelne "(…)" bewertet und geprüft werde und alle Produkte die beschriebene Qualität aufwiesen und regelmässig überprüft würden. Zudem entstehe der Eindruck, dass sich das "Produkt" der Beschwerdeführerin durch gewisse positive Eigenschaften von anderen ähnlichen Produkten abhebe, obwohl dies bei keiner Firma der Fall sei. Den anstelle des Prüfberichts Nr. (…) veröffentlichten Text, der auf die Überprüfung durch eine "unabhängige Edelmetall Prüfstelle" in der
B4495/2010 Schweiz hinweise und auf dem stehe, dass jeder (…) mit der Unterschrift eines Prüfers versehen werde, obwohl die Beschwerdeführerin keine beeidigten Edelmetallprüfer angestellt habe und keine Berufsausübungsbewilligung als Handelsprüferin besitze, entspreche nicht der Wahrheit. Es werde damit suggeriert, dass sie eine Berufsausübungsbewilligung besitze, oder zumindest jeden Goldbarren prüfen lasse. Auch die Aussage, wonach die Barren "sporadisch und stichprobenweise" geprüft werden, sei nicht korrekt. Damit entstehe der täuschende Eindruck einer Aussage der Vorinstanz zur Gesamtqualität der Waren. Auch die Verwendung der Eintragungsbescheinigung gegenüber Dritten geschehe in unlauterer und täuschender Weise. Von der Eintragungsbescheinigung einer Verantwortlichkeitsmarke dürften keine qualitativen Aussagen abgeleitet werden. Durch die Hinweise im Text "Prüfbericht (…)" auf die Edelmetallkontrolle als unabhängige Edelmetallprüfstelle und die Erwähnung der "Prüfer" sowie mit der Veröffentlichung des Prüfberichts und der Eintragungsbescheinigung der Verantwortlichkeitsmarke entstehe der Eindruck einer besonderen Zusammenarbeit der Beschwerdeführerin mit der Vorinstanz, was nicht den Tatsachen entspreche. Zur Kundeninformation reiche der Hinweis, dass eine Hinterlegung der Verantwortlichkeitsmarke bei der Vorinstanz geschehen sei. Aus regelmässigen Zuschriften und Anfragen von verunsicherten Kunden oder Personen müsse aber geschlossen werden, dass die wahre Beziehung mit der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich sei. Der Hinweis sei daher als irreführendes Werbemittel zu qualifizieren. E. In ihrer Replik vom 23. August 2010 hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren fest. Sie wirft der Vorinstanz vor, keine Beweise sondern nur Vermutungen und Annahmen vorzubringen. Sie arbeite mit Vermittlern zusammen. Diese seien von ihr unabhängige eigenständige Drittpersonen und –unternehmen. Sie könne ihre Internetseiten nicht kontrollieren und habe keinen Einfluss darauf. Sie sei nur für die von ihr selbst betriebenen Internetseiten verantwortlich. Die Unterbindung von unlauteren Werbemethoden hätte durch Klage vor dem zuständigen Gericht erfolgen müssen. Die Vorinstanz versuche, mittels des Erlasses einer Verfügung Vorschriften durchzusetzen, welche
B4495/2010 nicht auf dem Verfügungsweg hätten erfolgen sollen. Die Vorwürfe der Vorinstanz seien unbegründet. Die eigenen Internetseiten seien jeweils entsprechend den Vorgaben der Vorinstanz angepasst worden, was von dieser auch bestätigt worden sei. Der Prüfbericht umfasse nur einen Goldbarren. Sie berufe sich nicht darauf, dass die von ihr angebotenen Goldbarren von einem beeidigten Edelmetallprüfer unterzeichnet oder geprüft seien. Aufgrund der beinahe kartellartigen Zustände sei ihr verunmöglicht worden, einen beeidigten Edelmetallprüfer anzustellen oder die Berufsausübungsbewilligung als Handelsprüferin zu erlangen. Für diese Zustände sei die Vorinstanz verantwortlich. Es gebe keine gesetzliche Grundlage, wonach zur Verbreitung einer Verantwortlichkeitsmarke eine Genehmigung der Vorinstanz einzuholen sei. Dass ein schnell wachsender Schaden für ihre Kundschaft entstehen könnte, stelle eine vollständig unbegründete Befürchtung dar. Vielmehr sei sie bemüht, die ständig verbreiteten Fehlinformationen und Gerüchte über sie zu korrigieren und arbeite mit den jeweiligen Behörden zusammen. Insofern wäre es möglich gewesen, eine vernünftige Lösung zu finden, ohne eine Verfügung zu erlassen. Der Hinweis auf eine unabhängige Prüfstelle in der Schweiz lasse nicht auf die Vorinstanz schliessen, die überhaupt nicht erwähnt werde. Der Eindruck einer besonderen Zusammenarbeit werde damit nicht erweckt. Die offene Formulierung ermögliche es der Beschwerdeführerin, die sporadischen Kontrollen durch ein frei wählbares Prüfinstitut vornehmen zu lassen. F. Mit Eingabe vom 2. September 2010 verzichtete die Vorinstanz auf die Erstattung einer Duplik. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 19. Mai 2010. Diese stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
B4495/2010 Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) dar und unterliegt daher der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (vgl. Art. 31 und Art. 33 Bst. e des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). 1.2. Zur Beschwerde ist legitimiert, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Adressat im materiellen Sinn ist diejenige Partei, hinsichtlich derer die Verfügung eine Berechtigung oder Verpflichtung ausspricht. Neben dem eigentlichen Verfügungsadressaten können auch Dritte zur Beschwerde legitimiert sein, sofern sie ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung haben und in einer besonderen, beachtenswerten nahen Beziehung zur Streitsache stehen (vgl. BGE 131 II 649 E. 3.4 mit Hinweisen; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich/St.Gallen 2008, Rz. 12 ff. zu Art. 48; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 1771 ff.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, Bd. II S. 898 ff.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 158 und S. 162; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Bern 2000, S. 485 f.). Nach der überwiegenden Lehre bewirkte die seit dem 1. Januar 2007 in Kraft stehende neue Fassung von Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG keine inhaltliche Änderung gegenüber der früheren (vgl. VERA MARANTELLISONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG – Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Rz. 12 f. zu Art. 48; HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, a.a.O., Rz. 12 ff. zu Art. 48). Die Tragweite dieser Bestimmung deckt sich auch mit derjenigen von Art. 89 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110 ]) bzw. Art. 103 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG, BS 3 521). Auf die bisherige Lehre und die Praxis des Bundesgerichts zur Frage des besonderen Berührtseins des Dritten kann daher abgestellt werden, ohne dass danach differenziert werden müsste, auf welche dieser Gesetzesbestimmungen sie sich beziehen. Nach dieser Lehre und Rechtsprechung liegt die notwendige
B4495/2010 Beziehungsnähe nur vor, wenn der Drittperson durch die streitige Verfügung ein unmittelbarer Nachteil entsteht (vgl. BGE 133 II 468 E. 1, BGE 130 V 560 E. 3.5, BGE 125 V 339 E. 4b). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist jeweils in Bezug auf die konkrete Einzelfallkonstellation zu prüfen (BGE 130 V 560 E. 3.4 in fine). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese unmittelbar berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Dies gilt indessen nur insoweit, als die Verfügung ihr selbst Pflichten auferlegt bzw. ein bestimmtes Verhalten verbietet. Soweit die Verfügung dagegen mit der Beschwerdeführerin "assoziierten Gesellschaften und Personen" bestimmte Tätigkeiten untersagt, fehlt es der Beschwerdeführerin selbst an der erforderlichen unmittelbaren und direkten Beschwer. Sie ist daher nicht legitimiert, die Verfügung der Vorinstanz in diesen Punkten anzufechten. Ob zwischen diesen nicht näher identifizierten Gesellschaften oder Personen und der Beschwerdeführerin vertragliche oder gesellschaftsrechtliche Beziehungen bestehen oder nicht, ist diesbezüglich irrelevant, da jedenfalls nur diese Gesellschaften oder Personen selbst gegen die ihnen auferlegten Verbote Beschwerde erheben könnten. Die Beschwerdeführerin ist daher nur insoweit zur Beschwerde legitimiert, als ihre Beschwerde sich gegen diejenigen Punkte des Dispositivs der angefochtenen Verfügung richtet, in denen der Beschwerdeführerin selbst Pflichten auferlegt bzw. gewisse Verhaltensweisen untersagt werden. 1.3. Die Beschwerde wurde frist und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 a Abs. 1 Bst. b VwVG und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. 1.4. Auf die Beschwerde ist daher im dargelegten Umfang einzutreten. 2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin vorab eine schwerwiegende Verletzung ihres verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz habe die angefochtene Verfügung erlassen, ohne sie vorher anzuhören. Ihr sei zwar mitgeteilt worden, dass der Prüfbericht nicht mehr verbreitet werden dürfe. Daraufhin sei er aus ihren Internetseiten sowie aus den Werbebroschüren entfernt worden, was die Vorinstanz auch bestätigt habe. Die Beschwerdeführerin habe
B4495/2010 aber erstmals durch die Verfügung erfahren, dass Nachforschungen ergeben hätten, dass der Prüfbericht teilweise immer noch im Internet verfügbar sei. In Bezug auf die "Prüfberichte (…)" sei ihr weder mitgeteilt noch angekündigt worden, dass ein Verbot des Bezugs auf die Vorinstanz oder deren gesetzliche Funktion in Erwägung gezogen werde. Auch dass die Publikation der Eintragungsurkunde der Verantwortlichkeitsmarke zukünftig verboten sei, sei ihr erstmals mit der angefochtenen Verfügung mitgeteilt worden. Eine nachträgliche Heilung dieser schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs sei im vorliegenden Fall nicht zulässig, denn es sei nicht davon auszugehen, dass im Falle einer Rückweisung ein formalistischer Leerlauf drohen würde. Vielmehr hätte sich der Erlass einer Verfügung bei Gewährung des rechtlichen Gehörs erübrigt. Die Vorinstanz bestreitet diese Vorwürfe. Der Beschwerdeführerin sei das rechtliche Gehör gewährt worden. Es sei ihr über Wochen mehrmals mitgeteilt worden, dass ihre Werbebroschüre und die Internetauftritte nicht gesetzeskonform seien und dass sie es zu unterlassen habe, einen irreführenden Bezug auf die Vorinstanz und auf verschiedene Dokumente im Internet oder in Broschüren zu nehmen. Sie sei aber den Anordnungen nicht gefolgt bzw. habe nur Teilbereiche korrigiert und zum Teil neue, wiederum nicht konforme Werbung veröffentlicht. Sollte das rechtliche Gehör doch ungenügend gewährt worden sein, so sei der Mangel durch das vorliegende Verfahren behoben worden. Die Rückweisung der Sache würde zu einem formalistischen Leerlauf und einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens führen. 2.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör richtet sich nach Art. 26 ff. VwVG sowie nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere auch das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, sofern dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen
B4495/2010 sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 132 II 485 E. 3.2). 2.2. Im vorliegenden Fall ist aktenmässig erstellt, dass die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin die Verwendung des Prüfberichts auf zwei spezifischen Webseiten gerügt und dass die Beschwerdeführerin in der Folge den gerügten Mangel zuerst bezüglich der einen und, nach entsprechender Mahnung der Vorinstanz, auch bezüglich der zweiten Webseite behoben hat. Dass die Vorinstanz auch die Verwendung des Prüfberichts auf anderen Webseiten, oder die Verwendung der Eintragungsurkunde der Verantwortlichkeitsmarke oder den Bezug auf sie selbst beanstandet hätte, ist dagegen nicht erstellt. 2.3. Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ausnahmsweise geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 133 I 201 E. 2.2 mit Hinweisen). In der Lehre wird zwar teilweise die Auffassung vertreten, Heilungen von Gehörsverletzungen seien grundsätzlich abzulehnen bzw. wesentlich zurückhaltender zuzulassen, als dies in der Praxis effektiv geschieht. Begründet wird diese Auffassung einerseits damit, dass der Instanzenzug dadurch verkürzt werde und der Betroffene sich gegenüber einem negativen Entscheid einer Behörde durchsetzen müsse. Vor allem aber mache ihn die Behörde durch die Gehörsverweigerung zum Verfahrensobjekt, statt ihn als Partner zu behandeln. Dies könne nicht geheilt, sondern müsse sanktioniert werden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1711 mit Hinweisen). Diese Auffassung wird von der Praxis nicht geteilt, jedenfalls dann nicht, wenn eine Rückweisung offensichtlich nur zu einem formalistischen Leerlauf führen würde. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Beschwerdeführer seinen Standpunkt im Rechtsmittelverfahren bereits eingebracht hat, die Vorinstanz dazu Stellung genommen und ihre Begründung ergänzt hat, der Beschwerdeführer sich dazu seinerseits in einem zweiten Schriftenwechsel äussern konnte und die Vorinstanz auch in der Duplik zum Ausdruck bringt, dass sie in der Sache nach wie vor gleich entscheiden würde. Bei einer solchen Konstellation hätte es wenig Sinn, die Vorinstanz zu verpflichten, einen neuen Entscheid unter http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201
B4495/2010 Beachtung des rechtlichen Gehörs des Betroffenen zu fällen (vgl. BGE 100 Ib 1 E. 2). Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist daher selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung lediglich zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 E. 2.2 mit Hinweisen). 2.4. Im vorliegenden Fall kann daher offen gelassen werden, ob der Umstand, dass die Vorinstanz weder die Verwendung des Prüfberichts auch auf anderen als den von ihr konkret beanstandeten Webseiten noch die Verwendung der Eintragungsurkunde der Verantwortlichkeitsmarke oder den Bezug auf sie selbst in der Werbung der Beschwerdeführerin ausdrücklich beanstandet hat, als schwerwiegende oder angesichts der gesamten Umstände nur als geringfügige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu qualifizieren wäre. So oder anders ist die Verletzung jedenfalls als geheilt zu betrachten, nachdem im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt worden ist. 3. In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz könne die ihr in der angefochtenen Verfügung auferlegten Verbote auf keine hinreichende gesetzliche Grundlage stützen. Es gebe keine gesetzliche Grundlage um zu verlangen, dass der Prüfbericht nur als Ganzes und nicht ohne schriftliche Einwilligung des Prüflabors vervielfältigt werden dürfe. Die ISONorm 17025:2005 (EN ISO 17025:2005), auf welche sich die Vorinstanz stütze, habe keine Gesetzeswirkung. Auch die Vorinstanz selbst sei nicht an diese Norm gebunden. Ihre Einhaltung sei einzig für die internationale Anerkennung der Prüfergebnisse von Bedeutung. Selbst wenn der EN ISO 17025:2005 Gesetzeswirkung zugestanden würde, gelte dies jedoch nicht für die darin enthaltenen, bloss erläuternden und weiterführenden Anmerkungen zu den einzelnen Ziffern, insbesondere für die in Frage stehende Anmerkung, bei der es sich ausdrücklich um eine blosse Empfehlung handle. Ausserdem beziehe sich diese einzig auf die auszugsweise, nicht aber auf die vollständige Vervielfältigung von Prüfberichten. http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201
B4495/2010 Die im "Prüfbericht (…)" enthaltenen Aussagen seien weder unwahr noch täuschend und es gebe keine rechtliche Grundlage gegen deren Veröffentlichung. Es könne nicht grundsätzlich verboten werden, sich auf die gesetzliche Funktion der Vorinstanz zu beziehen. Ein allgemeines Verbot der Bezugnahme sei unverhältnismässig und schränke die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin in unzulässigem Masse ein. Zudem seien die Konkurrenten privilegiert, weil diesen eine Bezugnahme nicht untersagt werde. Ohnehin enthalte der Ausschnitt "Prüfbericht (…)" effektiv keinen Verweis auf die Vorinstanz. Auch das Verbot, die Eintragungsurkunde der Verantwortlichkeitsmarke gegenüber Dritten zu verwenden, sei unzulässig. Sie diene als Ausweis, die Verantwortlichkeitsmarke benutzen zu dürfen. Jede registrierte Verantwortlichkeitsmarke werde im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht. Es sei daher nicht einsichtig, weshalb die Eintragungsbescheinigung vom Markeninhaber nicht auch selber in Mitteilungen gegenüber Dritten verwendet werden dürfe, solange dies nicht in unlauter oder täuschender Weise erfolge. Die Beschwerdeführerin versuche nicht, den Anschein zu erwecken, dass sie unter einer besonderen Aufsicht stehe. Der Wortlaut der Eintragungsbescheinigung sei klar und unmissverständlich. Auch im schweizerischen Markenrecht gebe es Eintragungsbescheinigungen, die einem individuellen Nachweis entsprächen. Sie würden in Werbemitteln und auf Internetseiten verwendet, was nie bemängelt werde. Selbst das Bundesgericht qualifiziere in seiner neueren Rechtsprechung die Werbung mit Selbstverständlichkeiten nicht mehr zwingend als unlauter. Die Vorinstanz macht dagegen geltend, Edelmetallwaren dürften in der Schweiz nur mit einem gesetzlichen Feingehalt und mit einer Verantwortlichkeitsmarke in den Verkehr gebracht werden. Firmen, die eine Handelsprüferbewilligung besässen, dürften selbst Feingehaltsbestimmungen von Schmelzprodukten vornehmen und diese mit der Unterschrift eines beeidigten Edelmetallprüfers versehen. Firmen wie die Beschwerdeführerin, die über keine derartige Bewilligung verfügten, dürften dagegen nur Medaillen herstellen und in Verkehr bringen. Sie dürfe sich daher nicht darauf berufen, dass sie zertifizierte Produkte herstelle und vertreibe. Die Vorinstanz selbst sei nach der ISONorm 17025:2005 akkreditiert, wodurch sie verpflichtet sei, die Anforderungen, die sich aus dieser Norm ergäben, einzuhalten. Jeder Prüfbericht enthalte dementsprechend die
B4495/2010 Klausel, dass er nur als Ganzes und nicht ohne schriftliche Einwilligung des Prüflabors vervielfältigt werden dürfe. Ein Prüfbericht sei das Ergebnis der Prüfung eines einzigen Gegenstandes. Er könne daher nicht als Garantieschein für die Konformität von allen angebotenen Edelmetallwaren gelten. Genau dies suggeriere aber die Beschwerdeführerin und verstosse damit gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Mit der angefochtenen Verfügung gehe es der Vorinstanz darum, der Beschwerdeführerin zu verbieten, eine irreführende Werbung im Sinne des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb zu betreiben, indem sie direkt oder indirekt auf die Vorinstanz verweise, Teile von Dokumenten auf irreführende Weise veröffentliche und auf Dokumente verweise, welche sie einzig in ihrer Eigenschaft als Inhaberin einer Verantwortlichkeitsmarke besitze. 3.1. Die Vorinstanz überwacht den Verkehr mit Edelmetallen und Edelmetallwaren (Art. 36 Abs. 1 des Edelmetallkontrollgesetzes vom 20. Juni 1933 [EMKG SR 941.31]). Insbesondere besorgt sie die Eintragung der Verantwortlichkeitsmarken und überwacht die amtliche Prüfung und Punzierung der Edelmetallwaren. Ihr obliegt weiter die Erteilung der Schmelzbewilligungen sowie die Überwachung der Feingehaltsbestimmungen von Schmelzprodukten, sie überwacht die Geschäftsführung der Kontrollämter und der Handelsprüfer und stellt die Diplome für die beeidigten Edelmetallprüfer und die Berufsausübungsbewilligungen für die Handelsprüfer aus (vgl. Art. 36 Abs. 2 EMKG). 3.2. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass weder das Edelmetallkontrollgesetz noch die Edelmetallkontrollverordnung vom 8. Mai 1934 (EMKV, SR 941.311) der Beschwerdeführerin direkt oder indirekt verbieten, in ihrer Werbung Prüfberichte der Vorinstanz oder die Eintragungsurkunde ihrer Verantwortlichkeitsmarke zu verwenden oder sonstwie auf die Vorinstanz Bezug zu nehmen. Die Vorinstanz nennt jedenfalls weder in der Begründung der angefochtenen Verfügung noch in ihrer Vernehmlassung eine konkrete Bestimmung aus dem Edelmetallkontrollgesetz oder aus der Edelmetallkontrollverordnung, auf die sich die in der angefochtenen Verfügung enthaltenen Verbote abstützen liessen. Eine derartige gesetzliche Grundlage ist denn auch nicht ersichtlich: Das Edelmetallkontrollgesetz regelt zwar den Handel mit den dem Gesetz unterstehenden Waren insbesondere insofern, als es die
B4495/2010 Anforderungen an und Bezeichnung dieser Waren festlegt bzw. dem Bundesrat diesbezügliche Kompetenzen delegiert, nicht aber die Werbung für derartige Waren. 3.3. Die Vorinstanz macht in Bezug auf die Frage nach einer gesetzlichen Grundlage ihrer Verfügung einzig geltend, die Beschwerdeführerin verstosse durch ihre Werbung gegen die ISONorm 17025:2005 sowie gegen das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241). 3.3.1. Die ISONorm 17025:2005 wurde durch die Internationale Organisation für Normung (ISO) entwickelt und von der Schweizerischen NormenVereinigung SNV als Schweizerische Norm eingetragen. Derartige Normen sind typischerweise Ausdruck des fachlichen Konsenses über einen in der betreffenden Branche geltenden Qualitätsstandard (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 2A.522/2004 vom 18. August 2005), stellen aber keine Rechtsnormen dar und sind daher grundsätzlich ungeeignet, um Rechte oder Pflichten der Bürger zu begründen. Inhaltlich regelt die ISONorm 17025:2005 die Anforderungen an die Kompetenz von Prüf und Kalibrierlaboratorien. Die von der Vorinstanz angeführte Passage aus der Norm lautet: "Den Laboratorien wird empfohlen, einen Hinweis aufzunehmen, dass der Prüfbericht oder der Kalibrierschein ohne die schriftliche Zustimmung des Laboratoriums nicht auszugsweise vervielfältigt werden darf." Diese Passage der ISONorm richtet sich somit an die betreffenden Laboratorien, nicht an deren Kunden. Auch inhaltlich ist daher nicht nachvollziehbar, inwiefern die ISO Norm 17025:2005 eine Rechtsgrundlage darstellen könnte, um der Beschwerdeführerin die Verwendung des Prüfberichts in ihrer Werbung zu untersagen. 3.3.2. Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten (Art. 1 UWG). Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Die Einhaltung dieses Gesetzes wird indessen nicht durch Verfügung, insbesondere nicht durch Verfügungen der Vorinstanz, sondern durch Klage beim zuständigen
B4495/2010 Zivilrichter (vgl. Art. 9 UWG) oder durch die Einleitung eines entsprechenden Strafverfahrens durchgesetzt (vgl. 23 und 27 UWG). Ob die von der Vorinstanz geltend gemachten Verhaltensweisen der Beschwerdeführerin gegen Bestimmungen des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb verstossen oder nicht, kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden, denn die Vorinstanz könnte auch im Fall eines klaren Verstosses aus diesem Gesetz nicht die Kompetenz ableiten, die Einhaltung der in Frage stehenden Bestimmungen auf dem Verfügungsweg durchzusetzen. 3.4. Die Vorinstanz verweist analogieweise auf BGE 105 II 70. In jenem Urteil aus dem Stiftungsrecht hatte das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) als Aufsichtsbehörde der betroffenen Stiftung untersagt, sich in ihrer Werbung auf die Aufsicht seitens des EDI zu berufen oder sonstwie auf die gesetzliche Stiftungsaufsicht Bezug zu nehmen. Das Bundesgericht schützte dieses Verbot. In der Begründung jenes Entscheides führte das Bundesgericht aus, die Stiftungsaufsicht diene nicht nur dem Ziel, der Absicht des Stifters Geltung zu verschaffen und die richtige Verwaltung und Verwendung des Stiftungsvermögens zu überwachen, sondern die Aufsichtsbehörde habe auch die öffentlichen Interessen in einem umfassenden Sinne wahrzunehmen. Vor allem habe sie dafür zu sorgen, dass die Stiftungsorgane das objektive Recht beachteten. Die Tätigkeit der Stiftung dürfe, auch unter Wahrung des zulässigen Stiftungszweckes, in ihren Formen und Auswirkungen nicht widerrechtlich oder unsittlich sein. Eine Stiftung, deren statutarischer Zweck keinen Grund zur Auflösung gebe, habe sich auch in ihrer effektiven Tätigkeit an die Schranken von Recht und Sitte zu halten. Gegen Verstösse oder die konkrete Gefahr von Verstössen könne mit präventiven und repressiven Aufsichtsmitteln eingeschritten werden (vgl. BGE 105 II 70 E. 3b). Diese umfassende Aufsichtsfunktion des jeweiligen Gemeinwesens über Stiftungen basiert indessen auf der Bestimmung von Art. 84 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210). Ob eine andere Aufsichtsbehörde eine ähnlich umfassende Aufsichtsfunktion hat oder ob diese viel eingeschränkter ist und ob ihr entsprechend weitreichende bzw. nur wenige, ausdrücklich vorgesehene Mittel zur Verfügung stehen, um dieser Funktion nachzukommen, hängt vom jeweils anwendbaren Gesetz ab. Eine mit der Aufsichtsfunktion der
B4495/2010 Stiftungsaufsicht vergleichbare, umfassende Aufsichtsfunktion über bestimmte, ihrer Aufsicht ausdrücklich unterstellte natürliche und juristische Personen kommt beispielsweise auch der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA zu, die deswegen auch explizit befugt ist, bei Gesetzesverstössen oder "sonstigen Missständen" für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes zu sorgen (Art. 31 i.V.m. Art. 3 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Andere Aufsichtsbehörden dagegen haben keine Weisungskompetenzen, sondern nur die Möglichkeit, Disziplinarverstösse in der gesetzlich vorgesehenen Weise nachträglich zu sanktionieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.447/2005 vom 6. März 2006 E. 4.3.1). Das Edelmetallkontrollgesetz kennt keine mit derjenigen der Stiftungsaufsicht oder der FINMA vergleichbar umfassende Aufsichtsfunktion, insbesondere nicht gegenüber einer blossen Händlerin und Inhaberin einer Verantwortlichkeitsmarke. Die Vorinstanz erteilt zwar Schmelzbewilligungen, überwacht die Geschäftsführung der Kontrollämter und der Handelsprüfer und stellt die Diplome für die beeidigten Edelmetallprüfer und die Berufsausübungsbewilligungen für die Handelsprüfer aus (vgl. Art. 36 Abs. 2 EMKG). Die Beschwerdeführerin ist aber weder Inhaberin einer Schmelzbewilligung noch Edelmetallprüferin oder Handelsprüferin, weshalb der Vorinstanz ihr gegenüber lediglich eine sehr eingeschränkte Aufsichtsfunktion zukommt. Diese Aufsichtsfunktion beschränkt sich auf die der Vorinstanz obliegende Überwachung des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren (vgl. Art. 36 Abs. 1 EMKG), d.h. auf die Überwachung, ob die Beschwerdeführerin bei ihrer Handelstätigkeit die Bestimmungen des Edelmetallkontrollgesetzes und der Edelmetallkontrollverordnung einhält. Die Aufsichtsmittel, über die die Vorinstanz zur Wahrnehmung dieser Aufsichtsfunktion verfügt, sind in Gesetz und Verordnung ausdrücklich genannt (vgl. Art. 100 ff. und Art. 181 EMKV i.V.m. Art. 54 EMKG). Sie beschränken sich auf Untersuchungsmassnahmen und die Erstattung einer Strafanzeige. Ob der Vorinstanz darüber hinaus überhaupt die Befugnis zukommt, der Beschwerdeführerin Weisungen zu erteilen oder ihr gegenüber Verbote auszusprechen, erscheint daher als fraglich, kann aber im vorliegenden Fall offen gelassen werden. Selbst wenn sie dazu befugt wäre, könnten dazu jedenfalls nur Verhaltensweisen Anlass geben, die gegen das Edelmetallkontrollgesetz oder dessen Ausführungserlasse verstossen. Im vorliegenden Fall ist diese Voraussetzung indessen unbestrittenermassen
B4495/2010 nicht gegeben. 3.5. Eine hinreichende rechtliche Grundlage für Verbote, welche die Vorinstanz der Beschwerdeführerin gegenüber ausgesprochen hat, ist somit nicht ersichtlich. Die angefochtene Verfügung ist daher, soweit darauf einzutreten ist, aufzuheben. 4. Die Beschwerdeführerin beantragt weiter, es sei festzustellen, dass die Prüfberichte der Vorinstanz und der ihr angeschlossenen Stellen auch ohne deren schriftliche Einwilligung sowohl als Ganzes als auch nur auszugsweise vervielfältigt werden dürfen. Eventualiter sei festzustellen, dass sie ohne deren schriftliche Einwilligung als Ganzes vervielfältigt werden dürfen. Ist die Vorinstanz nicht zuständig, der Beschwerdeführerin Tätigkeiten zu untersagen, die allenfalls gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb verstossen, so ist das Bundesverwaltungsgericht auch nicht zuständig zum Entscheid darüber, ob die in Frage stehenden Tätigkeiten gegen jenes Gesetz verstossen oder nicht. Auf dieses Beschwerdebegehren ist daher nicht einzutreten. 5. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet, soweit darauf einzutreten ist, und die angefochtene Verfügung ist in diesem Umfang aufzuheben. 6. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als teilweise obsiegend, weshalb ihr nur reduzierte Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 VwVG). 7. Als teilweise obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin auch Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung für einen Teil der ihr erwachsenen notwendigen Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
B4495/2010 Im vorliegenden Fall hat der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin keine Honorarnote eingereicht, weshalb die Parteientschädigung aufgrund der Akten und nach Ermessen festzulegen ist (vgl. Art. 8 ff. und 14 VGKE). Der Beschwerdeführerin ist daher zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'000.− (inkl. MWST) zuzusprechen.
B4495/2010 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die Verfügung der Vorinstanz vom 19. Mai 2010 wird aufgehoben, soweit sie sich gegen die Beschwerdeführerin selbst richtet. 2. Der Beschwerdeführerin werden ermässigte Verfahrenskosten von Fr. 300.− auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.− verrechnet und der Beschwerdeführerin werden Fr. 700.− zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'000.− zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (RefNr. (…); Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Finanzdepartement EFD (Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Myriam Senn
B4495/2010 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 23. November 2011