Bundesverwaltungsgericht 24.01.2022 B-4157/2021

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Cour II B-4157/2021

Arrêt d u 2 4 janvier 2022 Composition Pascal Richard (président du collège), Francesco Brentani, Pietro Angeli-Busi, juges, Muriel Tissot, greffière.

Parties X._______ SA, représentée par Maître Olivier Rodondi, recourante,

contre

Y._______ SA, représentée par Maîtres Christophe Claude Maillard et Pierre Bugnon, intimée,

Transports publics fribourgeois Infrastructure (TPF INFRA) SA, représentée par Maître Jean-Michel Brahier, pouvoir adjudicateur.

Objet Marchés publics – "Renouvellement de la gare de Gruyères ; Travaux de génie civil", ID du projet no 221422.

B-4157/2021 Page 2 Faits : A. Le 22 mai 2021, les Transports publics fribourgeois Infrastructure (TPF INFRA) SA (ci-après : pouvoir adjudicateur) ont publié, sur la plateforme Simap, un appel d’offres, dans le cadre d’une procédure ouverte, pour un marché de construction intitulé « Renouvellement de la gare de Gruyères ; Travaux de génie civil ». Dans le délai de clôture pour le dépôt des offres, trois soumissionnaires ont déposé une offre. Parmi lesdites offres figurait celle de la société X._______ SA (ci-après : recourante) pour un montant de (…) francs hors taxe. B. Par décision, datée du 16 août 2021, le pouvoir adjudicateur a adjugé le marché en cause à la société Y._______ SA (ci-après : intimée) pour un prix de (…) francs (hors taxe), indiquant qu'il s'agissait de l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base de l’ensemble des critères. C. Par écritures, déposées le 15 septembre 2021, la recourante a exercé un recours contre dite décision – reçue le 26 août 2021 – devant le Tribunal administratif fédéral, concluant, sous suite de dépens, à son annulation et, principalement, à l’attribution du marché à elle-même ; subsidiairement, au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle a en outre sollicité l’octroi de l’effet suspensif à son recours ainsi que l’accès à l’intégralité du dossier d’adjudication. A l’appui, elle relève tout d’abord qu’il existe un écart infime, à savoir 7,8 points, entre le total des points obtenus par l’intimée et le sien. Aussi, il suffirait qu’un demi-point de plus lui soit accordé sur le sous-critère 3.1 ou un point de plus sur les sous-critères 1.2, 2.1 ou 2.2 pour qu’elle soit adjudicataire du marché. Sur le plan formel, elle invoque une violation du principe de la transparence, dès lors que le pouvoir adjudicateur aurait admis, lors de la séance de clarification des offres, avoir eu recours à des sous-critères d’adjudication ne figurant pas dans le dossier d’appel d’offres et ayant joué un rôle décisif dans l’octroi des notes. Elle relève également que le document « Justificatif des notes pour critères d’adjudication » ne donne pas d’indications sur les avantages que l’offre de l’adjudicataire aurait sur celles des autres soumissionnaires, ne satisfaisant ainsi pas aux exigences de l’art. 40 al. 1 de la loi sur les marchés publics. S’agissant

B-4157/2021 Page 3 ensuite de l’évaluation de son offre proprement dite, la recourante conteste les notes qu’elle s’est vu attribuer pour les sous-critères 1.2 « Contremaître Génie Civil » (4), 2.1 « Programme des travaux » (3), 2.2 « Explication du programme des travaux » (3.5) et 3.1 « Rapport technique » (2.5). Elle fait en substance valoir que le pouvoir adjudicateur n’a nullement tenu compte de son planning optimisé, lequel proposait de réduire la durée de fermeture de la gare de Gruyère d’un mois, ce qui constituait un réel avantage. Elle se plaint également de ce que le pouvoir adjudicateur aurait été excessivement formaliste en compartimentant, voire cloisonnant, son analyse et son évaluation des offres, omettant qu’une offre s’analyse globalement en ce sens qu’il est tenu de prendre en considération toutes les informations à disposition même si elles ne se trouvent pas spécifiquement là où il souhaitait qu’elles soient. Ainsi, elle considère que toutes les réponses aux exigences posées dans le règlement d’appel d’offres se retrouvent dans son offre, non seulement dans le planning mais également dans le rapport technique. L’appréciation de son offre par le pouvoir adjudicateur est partant injuste et surtout arbitraire. D. Par ordonnance du 17 septembre 2021, le juge instructeur a, à titre de mesure superprovisionnelle, enjoint au pouvoir adjudicateur de n’entreprendre aucune mesure d'exécution susceptible d'influer sur l'issue du litige, en particulier la conclusion du contrat, jusqu’à ce que le tribunal de céans ait statué sur la requête d'octroi de l'effet suspensif. E. Par écritures du 2 novembre 2021, le pouvoir adjudicateur a requis que l’effet suspensif, octroyé à titre superprovisionnel, soit levé avec effet immédiat pour permettre notamment la construction d’un local technique servant à accueillir les installations techniques de gestion du trafic ferroviaire. F. Invitée à se prononcer sur le recours, l’intimée a, par écritures responsives du 9 novembre 2021, conclu, sous suite de frais et dépens, à son rejet, dans la mesure de sa recevabilité. S’agissant de l’évaluation du critère « Contremaître Génie Civil », elle fait valoir que tous les soumissionnaires ont dépassé les exigences de base et présenté des avantages particuliers. Il n’y a dès lors pas eu de pénalisation de la recourante mais une valorisation d’un avantage présenté par un autre soumissionnaire ; le pouvoir adjudicateur n’a nullement eu recours à un

B-4157/2021 Page 4 sous-critère « occulte ». Elle indique ensuite, en lien avec le critère « Programme des travaux », que le planning optimisé présenté par la recourante constitue une variante. Or, il ressort du règlement d’appel d’offres que les variantes ne sont pas prises en considération dans l’évaluation des offres. Quant au critère « Explication du programme des travaux », elle relève que la recourante a obtenu la note de 3.5, ce qui démontre que son offre a non seulement satisfait à toutes les attentes minimales mais également présenté des avantages particuliers. Enfin, s’agissant du critère relatif au « Rapport technique », elle indique que le simple fait d’avoir fourni les informations demandées pour un critère fixé ne vaut pas plus que la note de 2 eu égard au barème des notes T1. G. Egalement invité à se déterminer sur le recours, le pouvoir adjudicateur a, par mémoire responsif du 10 novembre 2021, conclu, sous suite de frais et dépens, à son rejet dans la mesure de sa recevabilité. S’agissant du grief de violation du principe de la transparence, il fait valoir que les offres ont été évaluées sur la base des critères mentionnés dans l’appel d’offres, l’appréciation de la recourante relevant au mieux d’une mauvaise compréhension des explications orales données lors de la séance de clarification. Quant à la prétendue violation de l’art. 40 al. 1 de la loi sur les marchés publics, il indique que le processus d’évaluation a été parfaitement respecté. La recourante n’a pas eu accès au rapport d’évaluation dans son intégralité en raison de la confidentialité contenue dans certaines informations. En revanche, elle a pu obtenir, avant l’issue du délai de recours, toutes les informations utiles et nécessaires pour bien comprendre la note qu’elle avait obtenue, la présente réponse venant en outre confirmer et appuyer les explications données ainsi que les notes octroyées. Concernant l’évaluation de l’offre à proprement parler, il a justifié les notes attribuées pour chacun des sous-critères contestés par la recourante. Il a en particulier relevé que le planning « optimisé » remis par celle-ci ne présentait pas d’avantages pour lui puisque la durée du clustering était figée et imposée par le chantier voisin de Bulle. Il a également indiqué que la recourante devait se laisser imputer la manière dont elle avait présenté son offre et les informations fournies. Quoi qu’il en soit, il ne s’est pas limité à examiner les seuls renvois effectués par cellelà mais a apprécié l’offre dans sa globalité. H. Par décision incidente du 12 novembre 2021, le juge instructeur a accordé

B-4157/2021 Page 5 à la recourante un accès au dossier restreint, conformément aux prescriptions du pouvoir adjudicateur. I. Par décision incidente du 18 novembre 2021, le juge instructeur a, après avoir entendu les parties, admis la requête du pouvoir adjudicateur tendant à la levée partielle de l’effet suspensif et, partant, autorisé la réalisation immédiate d’une partie des travaux ne représentant pas 10% de la valeur totale du marché. J. Invitée à déposer une réplique, la recourante a maintenu ses conclusions par écritures du 13 décembre 2021. Répondant aux arguments du pouvoir adjudicateur relatifs à l’appréciation de son offre, elle s’étonne en particulier, s’agissant de son planning optimisé, qu’un gain de temps de plus de trois semaines sur la durée des travaux n’intéresse pas le pouvoir adjudicateur alors que celui-ci considère comme avantageux les quelques jours de marge proposés par l’intimée sur chaque jalon de son planning. Elle s’interroge également sur le point de savoir si le pouvoir adjudicateur a pris la peine d’analyser l’entier de son offre, respectivement de lire l’intégralité de son rapport technique, dès lors que toutes les informations prétendument manquantes se retrouvent dans son offre. Aussi, en ne tenant pas compte de celles-ci, le pouvoir adjudicateur a adopté un comportement arbitraire, dont le résultat, soit la note attribuée, l’est tout autant. K. Invitée à déposer une duplique, l’intimée a, par courrier du 28 décembre 2021, renvoyé à sa réponse du 9 novembre 2021, précisant que la réplique portait essentiellement, sinon exclusivement, sur l’argumentation développée dans la réponse du pouvoir adjudicateur et faisait état de critiques de nature appellatoire. L. Egalement invité à déposer une duplique, le pouvoir adjudicateur s’est déterminé par écritures du 4 janvier 2022 tout en maintenant ses conclusions. De manière générale et à titre préliminaire, il indique que l’offre de l’intimée est, dans l’ensemble, bonne et présente, pour les souscritères relatifs au programme des travaux et au rapport technique, une qualité générale et intrinsèque plus grande que l’offre de la recourante, en ce sens qu’elle présente divers avantages par rapport à celle-là. L’offre de

B-4157/2021 Page 6 l’intimée est bien documentée, spécialement adaptée aux spécificités du lieu et du projet et détaillée, que ce soit dans les descriptions fournies, dans les plans remis ou dans le planning de GANTT établi. L’offre de la recourante est quant à elle plus générique, plus générale et moins spécifique au cas d’espèce. Il relève notamment que le rapport technique de la recourante compte 33 pages et 4 annexes contre 68 pages et 11 annexes pour l’intimée. Il répond ensuite à chacun des griefs soulevés par la recourante en lien avec l’évaluation des sous-critères contestés. M. Disposant de la possibilité de formuler des remarques, la recourante a, par courrier du 17 janvier 2022, confirmé ses conclusions et répété que le travail d’évaluation des offres entrepris par le pouvoir adjudicateur n’était nullement exempt de reproches et s’était avéré lacunaire et partial en ce qui la concerne. Sur la base des informations transmises dans son offre, la notation de certains critères n’est en effet objectivement pas acceptable ni même soutenable, ce qu’elle développe dans son écriture. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1 ; arrêt du TAF B-6177/2008 du 25 novembre 2008 consid. 2.1, non publié aux ATAF 2008/61). 1.1 Selon l’art. 1 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1), la présente loi s’applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. A teneur de l’art. 52 al. 1 let. b LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1) des adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2) peuvent faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu’elles concernent un marché portant sur des travaux de construction (cf. consid. 1.1.3) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour les procédures ouvertes ou sélectives (cf. consid. 1.1.4) et si le marché en cause ne tombe pas sous l’une des exceptions visées à l’art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l’annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5).

B-4157/2021 Page 7 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l’art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d’adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c’est le cas en l’espèce. 1.1.2 Il faut ensuite que cette décision émane d’une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). 1.1.2.1 En vertu de l'art. 4 al. 2 let. f LMP, sont notamment soumises à la loi les entreprises publiques ou privées qui assurent un service public et qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux pour autant qu’elles mettent à disposition ou exploitent en Suisse des chemins de fer, transports par chemins de fer compris. Les adjudicateurs visés à l’al. 2 ne sont soumis à la présente loi que si les acquisitions sont effectuées dans le domaine d’activité en question et non dans d’autres domaines d’activité (art. 4 al. 3 LMP). Dans le secteur du rail (construction ou exploitation d'installations ferroviaires), les CFF, les entreprises dont ils détiennent la majorité, ainsi que d'autres opérateurs ferroviaires sous l'influence dominante de la Confédération, sont soumis en qualité d’adjudicateur à la LMP (cf. arrêt du TAF B-6350/2015 du 22 février 2016 consid. 3.1). 1.1.2.2 En l’occurrence, TPF INFRA SA est une entreprise privée qui a la charge d’exploiter, d’entretenir et de renouveler les tronçons du réseau régional de lignes de chemin de fer ainsi que ses points d’accès, reçus en concession par la Confédération, laquelle la détient à raison de 66,5% (cf. site Internet des TPF). TFP INFRA SA revêt ainsi la qualité d’adjudicateur au sens de l’art. 4 al. 2 let. f LMP. Le présent marché s’inscrit en outre dans le domaine d’activité de celle-ci (art. 4 al. 3 LMP). 1.1.3 Il n’est pas contesté en l’espèce qu’il s’agisse de travaux de construction au sens de l’art. 8 al. 2 let. a LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les travaux de construction soumis aux accords internationaux sont listés à l’annexe 1 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêt du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5.2). http://links.weblaw.ch/BVGer-B-4958/2013

B-4157/2021 Page 8 En l’espèce, l'appel d'offres fait référence à la catégorie du CPV (Common Procurement Vocabulary) 45200000 « Travaux de construction complète ou partielle et travaux de génie civil » qui correspond au numéro CPC prov 513 selon l’annexe 1, ch. 1 LMP et l’appendice I, annexe 6 de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP 2012, RS 0.632.231.422), si bien qu’il s’agit de travaux de construction soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d’examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP en lien avec l’art. 16 LMP et l’annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l’annexe 4, ch. 1. Pour les adjudicateurs visés à l’art. 4 al. 2 let. f à h LMP, la valeur seuil pour les travaux de construction (valeur totale), en procédure ouverture ou sélective, se monte à 2 millions de francs (cf. ch. 2 de l’annexe 4 LMP) et à 8 millions de francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.2 de l’annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 2 millions et pas celle de 8 millions, l’effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). Lorsque la valeur totale de plusieurs travaux de construction visés à l’annexe 1, ch. 1 LMP qui sont nécessaires à la réalisation d’un même ouvrage atteint la valeur seuil déterminante pour l’application des accords internationaux, les dispositions de la présente loi qui régissent les marchés soumis aux accords internationaux s’appliquent. En revanche, lorsque ces travaux de construction ont chacun une valeur inférieure à 2 millions de francs et que leur valeur cumulée ne dépasse pas 20% de la valeur totale de l’ouvrage, ils sont soumis aux dispositions de la présente loi qui régissent les marchés non soumis aux accords internationaux (clause de minimis) (cf. art. 16 al. 4 LMP). L’estimation préalable que le pouvoir adjudicateur fait de la valeur du marché est l’élément déterminant pour apprécier si le seuil fixé par la loi et l’ordonnance est atteint (cf. arrêt du TAF B-985/2015 du 12 juillet 2015 consid. 2.4 et réf. cit.). 1.1.4.2 En l’espèce, le pouvoir adjudicateur indique que le marché litigieux – adjugé pour un prix de (…) francs (hors taxe) – n’est que l’un des marchés en lien avec la réfection de la gare de Gruyères, dont le montant total des travaux de construction dépasse le seuil de 8 millions de francs.

B-4157/2021 Page 9 En effet, outre le marché litigieux, le réaménagement de la gare de Gruyères portera également, selon le pouvoir adjudicateur, sur les voies ferrées, les installations de courant de traction, les installations de sécurité et les installations basse tension. Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux travaux de construction (cf. art. 8 al. 4 LMP) est dès lors franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l’art. 10 LMP n’est, par ailleurs, réalisée en l’espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l’annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi qu’aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaitre du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.2.1 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. L’intérêt digne de protection du soumissionnaire évincé est notamment reconnu lorsque celui-ci a été classé au deuxième rang derrière l’adjudicataire et qu’il aurait, en cas d’admission de son recours, disposé d’une réelle chance d’obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4 ; arrêt du TAF B-1511/2020 du 9 juin 2020 consid. 3.2). En l’espèce, d’après le tableau d’évaluation des offres, la recourante a obtenu le deuxième rang. De plus, en cas d’admission de son recours, au vu des griefs invoqués, la recourante disposerait d’une réelle chance d’obtenir le marché. Par conséquent, la recourante dispose d’un intérêt digne de protection à l’examen du bien-fondé de l’adjudication prononcée. La qualité pour recourir doit donc lui être reconnue. 1.2.2 Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 al. 1 PA), au délai de recours (cf. art. 56 al. 1 LMP), à la forme et au contenu du mémoire de recours (cf. art. 52 al. 1 PA), ainsi qu’au paiement de l’avance de frais (cf. art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.

B-4157/2021 Page 10 Le recours est dès lors recevable. 2. 2.1 La recourante reproche tout d’abord au pouvoir adjudicateur, sur le plan formel, de lui avoir fourni un document ne satisfaisant pas aux conditions de l’art. 40 al. 1 LMP. En effet, si le document « Justificatif des notes pour critères d’adjudication » établi par le pouvoir adjudicateur donne des informations sur ses propres notes, il ne permet en revanche pas de se positionner sur les avantages que l’offre de l’intimée notamment auraient par rapport à la sienne. 2.2 Selon l’art. 40 al. 1 LMP, « si les critères d’aptitude sont remplis et les spécifications techniques respectées, les offres sont examinées et évaluées sur la base des critères d’adjudication de manière objective, uniforme et compréhensible. L’adjudicateur établit un rapport sur l’évaluation ». Le Message du Conseil fédéral du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics rapporte que « les offres ne peuvent être évaluées que sur la base des critères d’adjudication indiqués dans l’appel d’offres ou les documents d’appel d’offres. Pour faciliter la comparaison des offres, il convient de consigner les résultats de l’évaluation dans un tableau. En pratique, l’adjudicateur dispose d’une marge d’appréciation considérable en ce qui concerne à la fois l’établissement de ce tableau et l’évaluation. Le rapport dont cette dernière fait l’objet doit cependant permettre de comprendre clairement les motifs des notes attribuées aux différentes offres et donc faire ressortir nettement les avantages de l’offre retenue par rapport aux autres offres » (cf. FF 2017 1695, p. 1800 ad art. 40 al. 1). Selon l’art. 51 LMP, les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées (al. 2) ; la motivation sommaire d’une adjudication comprend le type de procédure d’adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu, le prix total de l’offre retenue ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l’offre retenue (al. 3) (selon l’art. 23 al. 2 de l’ancienne loi sur les marchés publics du 16 décembre 1994 [aLMP, RO 1996 508], de tels renseignements n’étaient communiqués qu’à la demande du soumissionnaire évincé, cf. arrêt du TAF B-1185/2020 du 1er décembre 2020 consid. 2.2). L’adjudicateur ne peut toutefois fournir aucun renseignement dont la divulgation porterait notamment atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires (al. 4 let. b). Il est en effet rappelé que la confidentialité des offres est garantie, dès lors que celles-ci contiennent un savoir-faire et

B-4157/2021 Page 11 des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e LMP). La protection du secret des affaires s'étend aux documents internes du pouvoir adjudicateur relatifs à l'évaluation des offres, dans la mesure où cette évaluation révèle des informations sur les offres (cf. décision incidente du TAF B-3390/2015 du 5 août 2015 consid. 9). 2.3 En conséquence, le pouvoir adjudicateur ne pouvait, sans restriction, remettre à la recourante le tableau d’évaluation de l’offre de l’intimée, ce que l’art. 40 al. 1 LMP n’exige par ailleurs pas. Quoi qu’il en soit, comme l’indique le pouvoir adjudicateur, celui-ci lui a remis, avant l’échéance du délai de recours, le tableau comparatif des offres, un explicatif détaillé sur les notes obtenues ainsi qu’un procès-verbal de séance. Elle a ainsi eu accès au chapitre du rapport d’évaluation qui concernait sa propre offre. Une séance a également été organisée au cours de laquelle les parties ont pu discuter des notes obtenues. En outre, dans le cadre de la présente procédure, le pouvoir adjudicateur a renseigné la recourante sur les caractéristiques et les avantages de l’offre de l’intimée par rapport à la sienne. La recourante dispose ainsi, à l’aune de l’art. 51 al. 3 LMP, des informations nécessaires pour comprendre le classement de son offre. 3. La recourante fait ensuite valoir des griefs d’ordre matériels contre l’évaluation de son offre par le pouvoir adjudicateur. 3.1 3.1.1 Selon l’art. 29 al. 1 LMP, l’adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d’adjudication en lien avec les prestations. Il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l’adéquation, les délais, la valeur technique et la rentabilité. Il indique les critères d’adjudication et leur pondération dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres (art. 29 al. 3 1ère phrase LMP). Le pouvoir adjudicateur dispose d’une grande latitude de jugement pour apprécier et comparer les offres en lice lors de l'attribution d'un marché (cf. ATF 125 II 86 consid. 6 ; arrêt du TF 2C_197/2010 précité consid. 6.4). Le Tribunal administratif fédéral n’étant pas habilité à revoir l’opportunité de la décision (cf. art. 56 al. 3 LMP), une correction des notes ou des points obtenus n’est envisageable qu’en cas d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation (cf. arrêt du TAF B-5608/2017 du 5 avril 2018 consid. 6.4 et réf. cit.) ; il y a en tous les cas lieu de faire preuve d’une retenue particulière puisqu’une telle opération suppose le plus souvent des connaissances techniques et https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_197%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-86%3Afr&number_of_ranks=0#page86 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_197%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-86%3Afr&number_of_ranks=0#page86

B-4157/2021 Page 12 qu’elle repose nécessairement sur une comparaison des offres déposées par les soumissionnaires (cf. ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 269). 3.1.2 A teneur du ch. 5.11.2 du règlement d’appel d’offres « Barème des notes », l’analyse des offres selon les critères d’évaluation permet d’attribuer aux soumissionnaires, en fonction de la concordance de leur offre avec les documents d’appel d’offres et/ou de la comparaison avec les produits offerts par d’autres soumissionnaires, des notes comprises entre 0 et 5 au plus (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note). L’adjudicateur n’a pas l’obligation de noter les sous-critères. L’annexe T1 indique ainsi : « 0 => Candidat qui n’a pas fourni l’information ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé 1 « Insuffisant » => Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond pas aux attentes 2 « Partiellement suffisant » => Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes 3 « Suffisant » => Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats 4 « Bon et avantageux » => Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui présente un minimum d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification 5 « Très intéressant » => Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification » 3.2 S’agissant tout d’abord du critère d’adjudication 1 « Qualification suffisante et plan d’engagement de chaque personne clé prévue », pondéré à 20%, la recourante conteste l’évaluation du sous-critère 1.2 « Contremaître Génie Civil », pondéré à 20%, pour lequel elle a obtenu la note de 4. Considérant que les qualifications de son contremaître génie civil répondaient en tous points aux conditions posées, elle soutient qu’elle aurait dû recevoir la note de 5 pour ce sous-critère.

B-4157/2021 Page 13 3.2.1 Selon le ch. 5.10 du règlement d’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur attendait des soumissionnaires ce qui suit : « Min. 2 références de chantiers similaires, réalisés durant les 10 dernières années. Les chantiers de référence sont reconnus similaires s’ils remplissent les conditions minimales suivantes : - Travaux réalisés dans un environnement ferroviaire - Investissement GC > 5MCHF » Afin d’expliciter ce qui était attendu de la part des soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur a établi le « Formulaire 7 – Contremaitre Génie civil », contenu dans l’annexe B1, lequel indique ce suit : « Preuves impératives : CV + minimum 2 références en tant que contremaitre GC de moins de 10 ans, pour des travaux similaires + Niveau de maitrise du français : B2 Eléments de jugement : - Projet de complexité comparable sous l’angle de la caractéristique des ouvrages, de l’environnement de chantier - Projet d’envergure similaire sous l’angle du coût du génie civil - Réalisation pendant une période de clustering ou coup de poing » Pour les deux références à fournir, le pouvoir adjudicateur a en outre mis à disposition, dans ledit formulaire, un tableau avec une série de questions auxquelles il appartenait aux soumissionnaires de répondre de manière précise et indiquait que le rôle du contremaitre génie civil était de gérer les équipes sur le chantier pour tous les travaux à réaliser par l’entreprise (terrassement, remblayage, réseaux de services, canalisations, etc.), à l’exception des travaux étant sous la responsabilité du contremaitre ouvrage. 3.2.2 En l’occurrence, la recourante a proposé B._______ en qualité de contremaître génie civil et fourni les références de la « Gare D._______ » et du « Tunnel P._______ ». Il ressort du document « Justificatif des notes pour critères adjudication » que la recourante a fourni :

B-4157/2021 Page 14 « Nombre de références : 2 références de chantiers similaires (Gare D._______, Tunnel P._______) D._______ : très bonne référence avec infra ou ouvrages Tunnel P._______ : ouvrage dans environnement ferroviaire, pas d’infrastructure, pas de gare Période : Toutes les références de moins de 10 ans, dont 1 en cours avec degré de réalisation à 90% Environnement ferroviaire : oui Coûts d’investissement : correspondant à ceux exigés dans le cadre du marché ». 3.2.3 Le pouvoir adjudicateur a indiqué dans ses écritures que la référence pour la gare D._______ a été considérée comme très bonne. Il relève en effet que les travaux ont été réalisés dans un environnement ferroviaire, soit dans une gare et en rapport direct avec des infrastructures ferroviaires. Il a en revanche considéré, s’agissant de la référence du Tunnel P._______, que, si les travaux avaient effectivement été réalisés dans un environnement ferroviaire, ils ne portaient toutefois pas sur une gare. La thématique « Infrastructures ferroviaires » n’était pas directement pertinente pour cet ouvrage. La recourante a en effet travaillé sur une thématique « Tunnel », en lien notamment avec la voute de celui-ci. Indépendamment de la complexité du chantier, le travail réalisé et la méthodologie de construction étaient complètement différents de ceux attendus dans l’appel d’offres. Il relève en effet que, premièrement, pour le projet mis en soumission, les travaux se dérouleront en gare et porteront sur deux voies. Seront notamment réalisés un passage inférieur piéton pour personnes à mobilité réduite, deux quais, un passage inférieur routier, lequel permettra d’accéder à un futur parking (hors projet) et des rampes d’accès au moyen de murs qui seront réalisés en béton coulé sur place. Or, les travaux réalisés dans le cadre de la référence du Tunnel P._______ ne sont pas comparables avec les travaux de la gare de Gruyères. Les travaux spéciaux, tels que les pieux sécants, ne sont pas pertinents pour la gare de Gruyères ; en revanche, les dalles en béton armé ont permis de considérer que la référence répondait aux attentes minimales du pouvoir adjudicateur. Deuxièmement, l’indication « sous exploitation ferroviaire » n’apporte pas d’avantages particuliers pour le projet de la gare de Gruyère puisque la majorité des travaux seront réalisés sous régime de clustering, soit hors exploitation ferroviaire. Troisièmement, dite référence est

B-4157/2021 Page 15 davantage une référence pour un contremaitre « Ouvrages » que pour un contremaître « Génie civil » eu égard aux explications fournies par la recourante ainsi qu’aux informations contenues dans la description du projet figurant dans la fiche de référence et dans le formulaire de réponse. Dite référence a ainsi été jugée comme répondant aux critères fixés mais ne présentant aucun avantage particulier. En revanche, les deux références de l’intimée portaient spécifiquement sur des infrastructures ferroviaires et ont été considérées comme étant avantageuses. La première référence, en lien avec des voies de dépassement, démontrait la réalisation de travaux d’importance sur le réseau ferroviaire régional lors d’opération coup de poing, avec clustering, sous des lignes de contact existantes et avec des câbles sous coquille. Ont notamment été réalisés des ouvrages d’art, des traversées de câbles, la pose de chambres, des réseaux de drainage, des travaux de terrassement et de remblais, de socles de lignes de contact et d’installations de sécurité, deux aqueducs sous les voies avec étanchéité, le raccordement des ouvrages d’art avec les réseaux existants, ainsi que la gestion des câbles en service. Pour la seconde référence, en lien avec le renouvellement de trois gares, le pouvoir adjudicateur indique que l’intimée a démontré qu’elle avait réalisé des travaux intenses en clustering pour le renouvellement de ces gares. Ces travaux portaient notamment sur l’exécution de nouveaux quais selon la loi sur l’égalité pour les handicapés et l’évacuation des eaux/services, fondations de marquises, la réalisation de socles LC/IS, la création de nouveaux locaux IS et de plateforme ferroviaire, la réalisation d’un mur de soutènement et l’exécution de fondations diverses. 3.2.4 La recourante fait valoir que, selon la description des ouvrages mis en soumission figurant dans le dossier, « les TPF doivent renouveler les infrastructures ferroviaires de la gare de Gruyères afin de se mettre en conformité aux lois et normes en vigueur et également répondre aux besoins actuels et futurs de l’exploitation et des usagers ». Le projet ne se limite dès lors pas à des travaux qui se dérouleront « en gare et porteront sur deux voies ». En cela, le pouvoir adjudicateur biaise les éléments de jugement pour tenter de justifier sa critique. Ensuite, elle relève que celuici tient un raisonnement insoutenable et partial en ne prenant pas en considération le fait que, dans le cadre de cet ouvrage, des opérations coup de poing ont été exécutées sous contrainte ferroviaire dès lors que cela démontre sa capacité à travailler dans un environnement ferroviaire avec les risques y relatifs, tels que la présence de mâts, lignes, câbles et voies. Une telle complexité constitue, contrairement à ce que considère le pouvoir adjudicateur, un avantage particulier puisque ce type de travaux est très contraignant d’un point de vue technique, d’espace de travail, de

B-4157/2021 Page 16 sécurité et de délai de réalisation. Enfin, s’agissant de la qualification de sa référence, elle relève que le pouvoir adjudicateur indique que, dans le projet mis en soumission, « ce sont des travaux d’excavations, des travaux de remblayages, de drainages et collecteurs, des travaux enrobés bitumineux, etc. » qui sont demandés. Or, la recourante relève que tous ces travaux ont précisément été gérés par B._______ dans le cadre de la référence du Tunnel P._______, ce qui ressort expressément du formulaire de réponse 7 sous « Domaines : Génie civil / Ouvrages d’art (tunnel) ». Aussi, la recourante considère que le pouvoir adjudicateur a arbitrairement mésestimé la référence du Tunnel P._______, en s’écartant par ailleurs des éléments de jugement. Enfin, le pouvoir adjudicateur lui aurait expliqué oralement lors de la séance de clarification des offres du 8 septembre 2021, ce qui ressortait également du procès-verbal de celle-ci, que la décote se justifierait dès lors qu’il s’attendait à voir apparaitre des références de gares ou de tunnels avec « murs de soutènement », ce qui n’était nullement requis dans le règlement d’appel d’offres, violant ainsi le principe de la transparence. 3.2.5 3.2.5.1 S’agissant tout d’abord de la violation du principe de la transparence invoquée par la recourante, il ressort du procès-verbal de la séance de clarification des offres du 8 septembre 2021 ce qui suit : « X._______ ne comprend pas la différence de note entre le contremaître GC et le contremaître ouvrages. TPF explique que les deux personnes–clés proposent 1 référence chacun de tunnel, qui ne sont pas considérés comme similaires. La différence entre les 2 notations provient de la réalisation d’ouvrages (murs d’ailes) aux abords des voies pour le contremaître ouvrages ». La recourante en déduit qu’il fallait également, pour le contremaître génie civil, prévoir des références avec murs de soutènement. Le pouvoir adjudicateur explique dans ses écritures que la réalisation de murs de soutènement est pertinente pour le contremaître ouvrages d’art puisqu’il s’agira de l’une de ses tâches principales (rampes, passages inférieurs). Aussi, la référence tunnel de celui-ci a été mieux notée car les travaux réalisés correspondent davantage à ceux de la gare de Gruyères. Les explications fournies par le pouvoir adjudicateur sont convaincantes. Celui-ci n’a ainsi pas tenu compte d’un nouvel élément de jugement, à savoir la réalisation de murs de soutènement, pour apprécier les

B-4157/2021 Page 17 références de la recourante, que ce soit pour celle de son contremaître génie civil ou pour celle de son contremaître ouvrages d’art. La recourante n’a donc nullement été pénalisée car la référence du Tunnel P._______ de son contremaître génie civil ne portait pas sur ce type d’ouvrage, lequel n’est par ailleurs pas pertinent pour un contremaître génie civil. En revanche, pour le contremaître ouvrages d’art, la réalisation de murs de soutènement est pertinente au regard des travaux qui seront confiés à dite personne clé sur le chantier de Gruyères. C’est la raison pour laquelle la référence du Tunnel H._______ du contremaître ouvrages d’art de la recourante, qui porte notamment sur ce type d’ouvrage, a été jugée avantageuse. Le grief de violation du principe de la transparence tombe dès lors à faux. 3.2.5.2 Ensuite, sur le fond, il y a lieu de relever qu’en produisant la référence du Tunnel P._______, la recourante a effectivement fourni, comme requis dans l’appel d’offres, une référence de chantier similaire, dès lors que les travaux, d’un montant supérieur à 5 millions de francs, ont été réalisés dans un environnement ferroviaire. Dite référence répond donc aux attentes minimales du pouvoir adjudicateur. En cela, l’on ne saurait reprocher à celui-ci de s’être écarté des éléments de jugement communiqués. En tant que le marché mis en soumission porte sur le renouvellement d’une gare, l’on ne saurait pas non plus reprocher au pouvoir adjudicateur d’avoir considéré que dite référence, qui ne porte non pas sur une gare mais sur un tunnel, ne présentait pas un avantage particulier pour lui. Et ce, contrairement aux références de l’intimée qui concernent toutes deux des travaux réalisés dans une gare. De même, s’agissant de la complexité de la référence, il est rappelé que celle-là doit être comparable au présent projet, soit à un chantier de gare hors exploitation ferroviaire et non à un chantier de tunnel sous exploitation ferroviaire. Ce faisant, la recourante oppose sa propre appréciation de sa référence à celle retenue par le pouvoir adjudicateur, sans exposer en quoi celle-ci serait abusive. Il en va de même de l’appréciation portée à la qualification de sa référence. Il suit de là que la recourante a échoué à démontrer que le pouvoir adjudicateur avait outrepassé son large pouvoir d’appréciation en qualifiant sa seconde référence de « suffisante ». Partant, en considérant que la référence de la Gare D._______ a été jugée très bonne et celle du Tunnel P._______ suffisante, la recourante a obtenu la note moyenne de 4 pour ce sous-critère, ce qui ne prête pas le flanc à la critique.

B-4157/2021 Page 18 3.3 S’agissant ensuite du critère d’adjudication 2 « Planification des travaux », pondéré à hauteur de 20%, la recourante s’en prend tout d’abord à l’évaluation du sous-critère 2.1 « Programme des travaux », pondéré à concurrence de 50%, pour lequel elle a obtenu la note de 3. Elle prétend que le pouvoir adjudicateur aurait abusé de son pouvoir d’appréciation en attribuant à l’offre de l’intimée une meilleure note qu’à la sienne. L’adoption d’un comportement objectif et respectueux de l’égalité de traitement aurait dû le conduire à attribuer la même note aux deux candidats, à savoir la note de 3.5. Elle considère en effet que les informations transmises dans son offre vont au-delà d’un contenu ne répondant qu’aux attentes minimales, la note de 3 attribuée étant de ce fait insoutenable. Pour ce sous-critère, le règlement d’appel d’offres requérait ce qui suit : « Le programme des travaux du soumissionnaire devra permettre de démontrer la compréhension des enjeux du SO par phases et par étapes, les moyens mis en œuvre (humains et mécaniques) et méthodologies de réalisation pour le respect des délais et de la qualité souhaitée. Il est présenté sous forme graphique (planning GANTT). Les jalons doivent respectés (sic) ». 3.3.1 Pour les éléments de jugement « Compréhension des enjeux par phases et étapes » et « Forme graphique », qui ont été appréciés de la même manière pour l’offre de la recourante que pour celle de l’intimée, la recourante ne fait pas valoir en quoi une telle appréciation serait critiquable. Il n’y a donc pas lieu d’examiner plus avant ces deux éléments d’appréciation. 3.3.2 3.3.2.1 Pour le reste, il sied, à titre liminaire, de relever que la recourante a proposé deux plannings dans son offre ; un premier se fondant sur les jalons imposés dans le dossier d’appel d’offres et prévoyant une fermeture de la gare de Gruyères et des exploitations associées pendant 5 mois, soit du mois de février au mois de juin 2022 ; un second, dit « optimisé », proposant de réduire la durée de fermeture de la gare d’un mois, soit du mois de février au mois de mai 2022. La recourante considère qu’en lui attribuant la note de 3 pour le sous-critère « Programme des travaux », le pouvoir adjudicateur a jugé que les informations transmises par elle répondaient aux attentes minimales, sans toutefois ne présenter aucun avantage particulier. Pourtant, en présentant cette optimisation en termes de planning, elle proposait au maître d’ouvrage une solution plus avantageuse lors de l’exécution et ce, tant en termes de délais que de

B-4157/2021 Page 19 coûts liés à la perte d’exploitation lesquels auraient été réduits. Celui-ci n'en a absolument pas tenu compte, ce qui est non seulement curieux mais surtout inadmissible. 3.3.2.2 Selon le pouvoir adjudicateur, le planning modifié ne présente pas d’avantages pour lui puisque la durée du clustering est figée et imposée par le chantier voisin de Bulle. En outre, il ne respecte pas tous les jalons. Les autres corps de métier devraient dès lors s’adapter au planning et au rythme de la recourante, ce qui n’apporte pas d’avantages en termes de qualité et ne garantit pas un déroulement optimal des travaux envisagés. Enfin, la superposition des tâches prévues sur les phases 3 à 6 ne garantit pas sa faisabilité effective ; les explications fournies par la recourante sur ce point au ch. 3.3 de son rapport technique sont clairement insuffisantes. Il n’est en effet, selon lui, pas suffisant de présenter uniquement les conclusions qui sont les fruits d’une éventuelle réflexion en amont ; un soumissionnaire doit démontrer la compréhension du projet ainsi que la maîtrise des travaux à réaliser. 3.3.2.3 Sur le vu de ce qui précède, l’on ne saurait faire grief au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir tenu compte du planning optimisé proposé par la recourante. Celui-là expose en effet de manière convaincante les motifs pour lesquels il considère que ledit planning ne constitue nullement un avantage pour lui, faisant ainsi un usage, conforme au droit, de son large pouvoir d’appréciation. A noter encore que la durée du clustering, soit de début février à fin juin 2022, figure expressément dans le dossier d’appel d’offres et était donc connue des soumissionnaires. Le fait que la recourante, comme elle l’indique, ignorait, compte tenu des informations contenues dans le dossier de passation, que la durée du clustering était figée et imposée par le chantier de Bulle n’y change rien. Les soumissionnaires devaient présenter une offre respectant les jalons du pouvoir adjudicateur. Il ne leur était nullement demandé de proposer un planning permettant d’achever les travaux plus rapidement, ce qui pourrait par ailleurs constituer une variante – dite question peut toutefois demeurer ouverte. L’intimée a déposé une offre respectant les jalons imposés par le pouvoir adjudicateur (cf. consid. 3.3.5.1 ci-dessous). En cela, le tribunal ne voit pas en quoi, comme le laisse à penser la recourante, l’intimée aurait eu des informations quant à l’impact du chantier de Bulle sur celui de Gruyères. La recourante disposait de toutes les informations nécessaires pour déposer une offre conforme aux exigences du pouvoir adjudicateur. Les griefs de celle-ci

B-4157/2021 Page 20 relatifs à une violation des principes de la transparence et de l’égalité de traitement sont infondés. 3.3.3 S’agissant ensuite de l’évaluation, en tant que telle, des éléments de jugement contestée par la recourante, il ressort du rapport d’adjudication, en lien avec les « moyens mis en œuvre », ce qui suit : « Les moyens mis en œuvre pour les machines sont précisés par leur nombre et la période de leur intervention. Pas de mention des moyens tels que grader et chargeuse. Le planning indique le nombre de personnes engagées au cours des différentes phases mais ne spécifie pas la composition des équipes ». 3.3.3.1 Le pouvoir adjudicateur précise tout d’abord que la thématique des équipes et de leur composition a été évaluée dans le cadre du sous-critère 2.2, en lien avec l’élément de jugement « indication des équipes ». Avec l’indicateur « moyens mis en œuvre », le pouvoir adjudicateur cherchait à connaitre quels étaient les moyens, humains et mécaniques, que le soumissionnaire allait mettre en œuvre pour réaliser le marché, sans s’intéresser au détail des équipes. Ainsi, la remarque figurant dans le document d’adjudication « ne spécifie pas la composition des équipes » découle d’un constat visuel porté sur le tableau de GANTT. Il indique en effet que l’intégration des moyens mis en œuvre directement dans le planning aurait permis de se rendre compte rapidement et visuellement du nombre de machines et de personnel à un instant donné du chantier et à un endroit précis, permettant ainsi d’évaluer la bonne faisabilité du planning et de déterminer les points de conflit éventuels. En l’espèce, ces informations peuvent être retrouvées en partie dans les plannings de GANTT dans les deux offres, lesquelles ont été appréciées de la même manière, toutes deux présentant certains avantages par rapport au minimum attendu. Cependant aucune des deux offres n’apporte, selon lui, sur ces divers aspects, toute la plus-value à laquelle il aurait pu s’attendre, à savoir retrouver visuellement toutes ces informations facilement dans le planning rendu. Dans le tableau de GANTT de l’offre de la recourante, les indications des moyens mis en œuvre pour les ouvriers restent en effet générales et non détaillées. Les tâches qui sont décrites avec leurs effectifs le sont dans le rapport technique et non dans le tableau de GANTT. 3.3.3.2 La recourante relève que les explications fournies par le pouvoir adjudicateur pour dissiper la confusion dont il est à l’origine restent confuses. Quoi qu’il en soit, elle indique que toutes les informations concernant les moyens mis en œuvre et les équipes (aspects humain et matériel) sont présentées au ch. 3.2.2 de son rapport technique, sous la

B-4157/2021 Page 21 forme d’un tableau, avec notamment l’indication du nombre de machinistes et du nombre d’ouvriers. Le pouvoir adjudicateur ne saurait en aucun cas la sanctionner parce qu’elle n’aurait pas indiqué ces éléments directement dans le tableau de GANTT avec le même niveau de détail. Non seulement il s’agirait de formalisme excessif mais également d’une violation du principe de l’égalité de traitement, un dossier d’offres devant être appréhendé dans sa globalité. En ne tenant absolument pas compte des informations données, le pouvoir adjudicateur a ainsi adopté un comportement arbitraire, dont le résultat l’est tout autant. En outre, elle argue qu’il n’était pas expressément demandé de préciser les équipes, ce qui constitue également une violation du principe de la transparence. 3.3.3.3 Comme l’explique, de manière convaincante, le pouvoir adjudicateur, la recourante n’a nullement été pénalisée car elle n’a non pas intégré, de manière détaillée, les moyens mis en œuvre directement dans le planning de GANNT mais uniquement dans son rapport technique. L’offre qui proposait une telle intégration présentait, pour les motifs susmentionnés, un avantage pour le pouvoir adjudicateur. L’offre de la recourante a été jugée, tout comme celle de l’intimée, avantageuse par rapport au minimum attendu, sans toutefois obtenir le maximum de points sur cet élément d’évaluation. En cela, la recourante ne démontre pas en quoi l’appréciation du pouvoir adjudicateur serait abusive. Pour les mêmes motifs, le pouvoir adjudicateur ne s’est pas davantage rendu coupable d’une violation du principe de la transparence. Il ne s’est en effet pas fondé sur un nouvel élément non communiqué, l’offre de la recourante ayant été jugée comme dépassant ses attentes. 3.3.4 En ce qui concerne l’évaluation de la « méthodologie », il ressort du tableau justificatif des notes que : « La méthodologie proposée sur le planning prévisionnel correspond à celle indiquée sur le programme intentionnel du maître de l’ouvrage. Une méthodologie optimisée durant la phase de clustering est également proposée, en justifiant par superposition des tâches prévues sur les phases 3 à 6 sans preuve technique ». 3.3.4.1 Le pouvoir adjudicateur indique que le planning de l’intimée propose quelques jours de marge sur chaque jalon du planning intentionnel et les met en évidence, ce qui n’est pas le cas du planning de base de la recourante. De plus, l’intimée propose une marge d’une semaine sur la réalisation du quai en fin de phase 6, soit à la fin du clustering, ce qui constitue un avantage dès lors qu’elle lui permet de s’assurer que le trafic reprendra bien à temps. En conséquence, les deux plannings de base

B-4157/2021 Page 22 permettent, selon lui, de répondre au programme intentionnel. Toutefois, celui de l’intimée présente, en raison des marges proposées, un léger avantage par rapport à celui de la recourante. 3.3.4.2 La recourante rétorque que le pouvoir adjudicateur s’attache davantage aux jours de marge qu’à une économie de temps présentée sous une autre forme, ce qui est partial et contraire à une notation objective et traçable. Le raisonnement du pouvoir adjudicateur selon lequel il vaudrait mieux ouvrir une semaine plus tôt qu’un mois plus tôt serait dès lors pour le moins spécieux. 3.3.4.3 Comme susmentionné, le pouvoir adjudicateur n’a pas abusé ni excédé de son large pouvoir d’appréciation en ne tenant pas compte du planning optimisé proposé par la recourante (cf. consid. 3.3.2). Il s’est donc borné à comparer les plannings de base des soumissionnaires et a considéré que celui-ci de l’intimée, qui proposait d’une part, quelques jours de marge sur chaque jalon et, d’autre part, une semaine de marge en fin de clustering, présentait un avantage, en garantissant le strict respect des délais et des échéances, sur le planning de base de la recourante qui, lui, ne proposait pas de marge. Dans ces circonstances, le tribunal peine à voir, et la recourante ne le démontre pas, en quoi une telle évaluation serait contestable. 3.3.5 Quant à l’évaluation du « respect des délais et des jalons », il ressort du rapport d’adjudication ce qui suit : « Manque le jalon de mise à disposition du remblai mais respect du délai. Nonrespect du jalon de mise à disposition infra voie 1 (décalage de plusieurs semaines, 27.05 ou 13.05 selon programme optimisé alors que jalon MO au 19.04), impactant pour la pose de l’AV 1 ». 3.3.5.1 Le pouvoir adjudicateur indique en effet que, dans le planning de base de la recourante, les jalons ne sont pas respectés dans leur globalité. Le jalon de mise à disposition de l’Infrastructure Voie 1 était agendé, selon le planning prévisionnel, au 19 avril 2022. Or, le planning de base de la recourante prévoit celui-ci au 27 mai 2022, soit plus d’un mois plus tard. Le non-respect des jalons est pénalisant pour la recourante car le pouvoir adjudicateur doit s’assurer que le chantier puisse se dérouler correctement sans retard en raison du clustering. Le génie civil doit rendre ses travaux pour que les autres corps de métier puissent intervenir à la suite. Le planning modifié de la recourante ne respecte par ailleurs, selon lui, pas non plus le jalon de la réception de l’Infrastructure Voie 1. Il indique ainsi

B-4157/2021 Page 23 que l’offre de la recourante, ne répondant pas à ses attentes sur ce point, a été jugée insuffisante. L’offre de l’intimée, qui respecte parfaitement les délais et les jalons imposés, a donc été mieux appréciée que celle de la recourante sur cet élément de jugement. 3.3.5.2 La recourante rétorque avoir commis une erreur de retranscription dans son planning de base, laquelle était toutefois reconnaissable sur la base des autres informations transmises dans son planning. Dite erreur aurait ainsi dû interpeller le pouvoir adjudicateur, notamment eu égard au fait que la « Réception Infrastructure Voie 1 » devait selon le planning prévisionnel de celui-ci immanquablement avoir lieu bien avant la « Réception préballastage voie 1 (solde), 2 et 21 » (toutes deux prévues à la date du 27 mai 2022). Une telle erreur aurait dès lors pu être corrigée, en application de l’art. 38 al. 2 LMP, dans le cadre de l’épuration technique des offres si le pouvoir adjudicateur l’avait contactée. Or, en refusant ou en omettant de procéder à l’épuration des offres et en la sanctionnant par une appréciation insuffisante, le pouvoir adjudicateur s’est montré arbitrairement intransigeant à son égard. 3.3.5.3 Le pouvoir adjudicateur expose dans ses écritures que l’erreur commise par la recourante n’était pas facilement identifiable. En effet, selon lui, d’une part, il appartenait aux soumissionnaires de proposer le planning des travaux qui leur convenait et, d’autre part, tant le jour que le mois (27 mai 2022) indiqués pour le jalon de mise à disposition de l’Infrastructure Voie 1 étaient différents de ce qui était attendu (19 avril 2022), ce qui ne laissait pas à penser qu’il s’agissait d’une erreur de retranscription. En outre, le planning modifié, qui ne respecte pas non plus ledit jalon, indique encore une date différente de celle (erronée) du planning de base, à savoir le 13 mai 2022. Aussi, selon le pouvoir adjudicateur, il ne pouvait s’agir deux fois d’une faute de frappe. Ensuite, selon l’art. 38 al. 2 LMP, le pouvoir adjudicateur peut demander aux soumissionnaires de donner des explications sur leurs offres. La demande d’explications au soumissionnaire vise à garantir la comparabilité des offres, en particulier au niveau des données déterminantes pour le rapport qualité-prix. À cette occasion, le soumissionnaire ne peut en principe que corriger des erreurs involontaires et non modifier son offre ou remédier à des défauts (autres que les erreurs de calcul). Il appartient à l’adjudicateur de décider s’il va demander des explications aux soumissionnaires (cf. FF 2017 1695, p. 1797 ss ad art. 38 al. 2). L’art. 38 al. 2 LMP ne modifie ainsi pas la pratique du tribunal selon laquelle il est en principe interdit de modifier les offres une fois le délai pour les déposer

B-4157/2021 Page 24 échu (principe de l’intangibilité des offres). Le pouvoir adjudicateur est uniquement autorisé à rectifier les offres d’un point de vue technique et/ou comptable de manière uniforme, de sorte qu'elles puissent être comparées objectivement mais non à les compléter ou à les modifier sous peine de porter atteinte à l'égalité de traitement entre concurrents (cf. arrêts du TAF B-614/2018 du 17 juillet 2018 consid. 4.4.1 et 4.5.1 et B-4071/2014 du 24 octobre 2014 consid. 8.2.1). En application des principes de l'interdiction du formalisme excessif (cf. art. 29 al. 1 Cst.) et de la protection de la bonne foi (cf. art. 9 Cst.), l'autorité peut toutefois être tenue de signaler d'office à l'administré des erreurs de procédure qu'il a commises ou qu'il s'apprête à commettre (cf. ATF 135 I 6 consid. 2.1 ; décision incidente du TAF B-4969/2017 du 28 mars 2018 consid. 4.3). En matière de marchés publics, il existe même, dans certaines circonstances, un devoir d'interpeler le soumissionnaire avant de prononcer son exclusion pour non-respect notamment d'un critère d'aptitude, sous peine de violation du principe de proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.). Tel est le cas lorsque l'offre souffre d'un défaut de moindre importance ne justifiant pas une exclusion, tel une erreur formelle ou l'absence d'un document, dont l'omission résulte manifestement d'une inadvertance. Dans ces situations, le soumissionnaire doit être invité à réparer le vice (cf. arrêt du TAF B-3553/2019 du 24 septembre 2019 consid. 6.3 et réf. cit.). En l’espèce, le pouvoir adjudicateur n’indique nullement qu’il n’était pas en mesure de comparer l’offre de la recourante avec celles de ses concurrents s’agissant de cet élément de jugement. Dans ces circonstances, l’on ne saurait lui faire grief de ne pas avoir interpellé la recourante quant au respect des jalons indiqués dans son planning (étant précisé qu’il ne serait, dans tous les cas, pas tenu d’y procéder). En effet, la demande d’explications au sens de l’art. 38 al. 2 LMP vise à garantir la comparabilité des offres et non à permettre leur correction. En outre, il n’apparait pas d’emblée, de manière évidente, qu’il s’agissait d’une inadvertance ou d’une erreur manifeste, si bien que le pouvoir adjudicateur n’était nullement tenu, à l’aune du principe de l’interdiction du formalisme excessif, d’interpeller la recourante sur la question du respect des jalons. Il suit de là que l’on ne saurait reprocher au pouvoir adjudicateur d’avoir estimé que l’offre de la recourante était insuffisante pour le motif qu’elle ne respectait pas tous les jalons imposés par son planning prévisionnel. 3.3.6 Ceci étant, en lui attribuant la note de 3 pour le sous-critère « Programme des travaux », le pouvoir adjudicateur a estimé que les informations transmises par la recourante répondaient aux attentes

B-4157/2021 Page 25 minimales, sans présenter un avantage particulier. Compte tenu des explications fournies par le pouvoir adjudicateur quant à l’évaluation de l’offre de la recourante et celle de l’intimée, il n’est pas contestable que la seconde ait été mieux notée que la première. La note de 3 attribuée à la recourante n’est ainsi pas constitutive d’une inégalité de traitement, contrairement à ce que considère celle-ci. 3.4 S’agissant ensuite du sous-critère 2.2 « Explication du programme des travaux », pondéré à raison de 50%, la recourante se plaint de la note de 3.5 qui lui a été attribuée, l’intimée ayant, quant à elle, été gratifiée de la note de 4. Le règlement d’appel d’offres requérait pour ce sous-critère ce qui suit : « Le programme des travaux proposé, avec rendements, horaires et équipes ainsi que l’analyse du phasage et du planning prévisionnel du maître d’ouvrage permettra de juger de la compréhension et la maîtrise du soumissionnaire dans le domaine des ouvrages concernés. Les interactions avec les co-entrepreneurs sont identifiées et intégrées au programme du soumissionnaire ». 3.4.1 Pour les éléments d’évaluation « rendements horaires » et « interactions avec les co-entrepreneurs », qui ont été appréciés de la même manière pour l’offre de la recourante et pour celle de l’intimée, la recourante ne fait pas valoir en quoi une telle appréciation serait injuste, de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’attarder davantage sur celle-ci. 3.4.2 S’agissant de l’évaluation de l’élément « indication des équipes », dont se plaint la recourante, le rapport d’adjudication indique que : « Seul le nombre global de main d’œuvre est spécifié sur le programme des travaux. Le nombre de personnes composant chaque équipe de travail n’est pas spécifié ». 3.4.2.1 Le pouvoir adjudicateur relève que les informations contenues dans le tableau de GANTT – auquel seul renvoie l’offre de la recourante – ne sont pas suffisantes ; elles sont générales et insuffisamment détaillées. Il indique toutefois avoir tenu compte, pour apprécier ce sous-critère, de toutes les informations qu’il a trouvées dans l’offre de la recourante, quand bien même elles ne figuraient pas sur les formulaires demandés et son offre n’y renvoyait pas. Celles-ci se trouvent ainsi à trois endroits différents, à savoir dans le tableau de GANTT et dans les chapitres 2 (p. 7-17 « Concept d’organisation par phases et par objets ») et 3.2.2 (p. 19

B-4157/2021 Page 26 « Constitution des équipes [hommes et matériels] ») du rapport technique, ce qui, selon le pouvoir adjudicateur, complique la compréhension de l’offre et la rend imprécise et source d’incertitudes. En particulier, les informations fournies au chapitre 2 ne correspondent pas à celles du chapitre 3.2.2. Avec ce choix de présentation et de dissémination de l’information, les explications de la recourante ne sont pas claires. Les indications de la recourante donnent néanmoins l’information demandée, de sorte qu’elles répondent aux attentes minimales du pouvoir adjudicateur mais le détail fourni par la recourante ne justifie pas une appréciation plus généreuse ; elles ne présentent pas d’avantages particuliers. En revanche, dans l’offre de l’intimée, la composition des équipes, telle qu’elle figure dans le tableau de GANTT, est synthétique, visuellement très claire et appropriée. A la première lecture de celui-ci, l’on comprend quelle équipe va intervenir quand, où, sur quoi et avec combien de personnes ; l’on comprend l’enchainement de la réalisation des tâches et les équipes prévues à cet effet, ainsi que le nombre de personnes prévues. L’intimée a ainsi démontré, de manière schématique et parfaitement lisible, les moyens humains qu’elle voulait mettre en œuvre, lesquels sont cohérents par rapport aux travaux à réaliser. Le choix retenu par l’intimée pour expliquer le programme des travaux a été considéré comme présentant divers avantages par rapport aux solutions de la recourante. L’intimée a démontré sa réelle compréhension du déroulement des travaux, notamment par rapport au chevauchement des équipes et à la coordination sur les lieux. En résumé, l’indication des équipes est ainsi, selon lui, plus intéressante dans l’offre de l’intimée. 3.4.2.2 La recourante reproche au pouvoir adjudicateur d’avoir totalement occulté – en phase d’évaluation des offres – les informations contenues au ch. 3.2.2 de son rapport technique. Celui-là devait en effet, selon elle, intégrer, dans son appréciation des critères d’adjudication posés, toutes les informations du rapport technique, soit celles des ch. 2 et 3.2.2 notamment. Or, le pouvoir adjudicateur n’y a pas procédé et tente aujourd’hui de donner des explications qui ne sont pas recevables. Toutes les réponses aux exigences posées dans le règlement d’appel d’offres se retrouvent dans son offre. Elle relève que le nombre de personnes composant chaque équipe de travail est bel et bien spécifié au ch. 3.2.2 « Constitution des équipes » du rapport technique. Le pouvoir adjudicateur a ainsi fait preuve de formalisme excessif en compartimentant, voire cloisonnant, son analyse et son évaluation des offres, omettant qu’une offre s’analyse globalement en ce sens qu’il est tenu de prendre en considération toutes les informations à disposition même si elles ne se trouvent pas spécifiquement là où il souhaitait qu’elles soient. Elle ajoute

B-4157/2021 Page 27 en outre, s’agissant de l’offre de l’intimée, que le fait pour celle-ci d’avoir présenté la composition des équipes sur deux documents séparés n’a pas été péjorant et a au contraire été jugé comme avantageux par rapport aux autres candidats. En procédant à une approche et à une comparaison objective et impartiale des informations reçues, le pouvoir adjudicateur pouvait parvenir à ce même constat pour la recourante. Elle relève qu’il est donc arbitraire et constitutif d’un abus du pouvoir d’appréciation de ne pas avoir traité de manière égale les deux concurrents sur cet élément de jugement en leur attribuant une note de 3.5. 3.4.2.3 Comme l’indique la recourante, le nombre de personnes composant chaque équipe de travail est spécifié au ch. 3.2.2 de son rapport technique, contrairement à l’annotation y relative ressortant du document d’adjudication. Le pouvoir adjudicateur a, quoi qu’il en soit, considéré que l’offre de la recourante répondait, sur ce point, à ses attentes. Il n’a toutefois pas estimé que celle-là offrait un avantage particulier notamment en raison de sa présentation compliquant sa compréhension. Il relève, à cet égard, que le rapport entre le ch. 3.2.2. « Constitution des équipes » et le ch. 2 « Concept d’organisation par phases et par objets » du rapport technique n’est pas compréhensible. Ainsi, il se demande si les équipes mentionnées au ch. 2 sont plus spécifiques que celles du ch. 3.2.2 ; si les équipes du ch. 3.2.2 entrent en jeu uniquement lorsqu’il n’y a pas d’indications au ch. 2 ou si elles viennent s’ajouter aux équipes déjà prévues. Il ajoute que les termes utilisés au ch. 3.2.2 ne sont pas équivalents à ceux utilisés dans le tableau de GANTT et au ch. 2 ; il ignore en outre quelles sont les équipes que les tâches du ch. 2 vont nécessiter. De même, les informations fournies au ch. 2 ne correspondent pas aux informations du ch. 3.2.2. Par exemple, pour le terrassement pour PI, le ch. 2.4.1 mentionne 2 machinistes, alors que le ch. 3.2.2 mentionne 3 machinistes et 2 ouvriers. Ensuite, partout où la recourante indique, au ch. 2, « 1 équipe », il ignore à quelle catégorie d’équipes du ch. 3.2.2 il est fait référence, la recourante le laissant ainsi deviner qui est l’équipe intervenante. Par exemple, pour les travaux de finition, il y a « 1 équipe » au ch. 2.4.29, qui est en charge des socles et des montages des barrières mais il ignore s’il s’agit de l’équipe « Béton », de l’équipe « Socles LC », de l’équipe « Fondation de marquise » ou de l’équipe « Réalisation infrastructure ». Sur le vu des problèmes de compréhension objectivement rencontrés par le pouvoir adjudicateur quant à cet élément de jugement, l’on ne saurait lui reprocher d’avoir outrepassé son pouvoir d’appréciation en considérant que l’offre de la recourante ne dépassait pas ses attentes, contrairement à celle de l’intimée qui présente de manière « synthétique, visuellement très claire et appropriée » la

B-4157/2021 Page 28 composition des équipes. Il est au surplus rappelé que l’élément de jugement « indication des équipes » s’inscrit dans l’évaluation globale du sous-critère « Explication du programme des travaux ». 3.4.3 Quant à l’évaluation de « l’analyse du phasage et du planning prévisionnel », dont se plaint également la recourante, le tableau justificatif des notes indique ce qui suit : « L’analyse du phasage fournie est générale. L’optimisation du programme des travaux durant le clustering n’est pas justifiée clairement au moyen d’une analyse détaillée du planning et des gains possibles sur les différents travaux réalisés ». 3.4.3.1 Le pouvoir adjudicateur relève qu’il attendait une analyse de chacune des sept phases de chantier avec éventuellement une description des risques et des opportunités liés aux phases. Dans son offre, la recourante n’a pas fait d’analyse du phasage mais une description des méthodes d’exécution de chaque type de travaux à réaliser, ce qui ne constitue pas une réelle analyse du phasage et du planning et est plus ou moins identique pour chaque chantier. La recourante ne répond donc pas à ce qui était attendu d’elle. Néanmoins, même si aucune analyse du phasage n’a été réalisée, le pouvoir adjudicateur relève avoir pris en compte le travail de description des méthodes d’exécution pour chaque type de travaux, présenté aux pages 7 à 17 du rapport technique de la recourante. La thématique du phasage a ainsi bel et bien été évaluée. Il a également examiné le travail effectué par la recourante dans le cadre de son planning adapté, lequel démontre que celle-ci a « essayé » d’optimiser le planning. Or, comme déjà dit, cette optimisation ne lui apporte aucun avantage. En revanche, l’intimée a, quant à elle, repéré des possibilités d’optimisation du programme intentionnel, en y indiquant les avantages et inconvénients. Les modifications proposées sont argumentées et justifiées. Le planning prévisionnel prévoit en outre, comme déjà dit, de terminer les travaux en lien avec le quai 2 de la phase 6 une semaine avant la date demandée, ce qui constitue un avantage. De plus, les travaux sont présentés par phase, comme demandé, et non regroupés comme l’a fait la recourante. Une réelle analyse du phasage a ainsi été effectuée. Des explications précises et détaillées sont données, dans un document spécifique et ce, pour chaque phase. L’intimée a ainsi décomposé le travail à effectuer, conformément aux 7 phases prévues. En conséquence, en ce qui concerne cet indicateur, l’offre de la recourante est, selon lui, nettement moins intéressante que celle de l’intimée qui présente de nombreux avantages.

B-4157/2021 Page 29 3.4.3.2 La recourante argue que l’analyse du phasage consiste à décrire les différentes tâches selon l’ordonnancement prévu et à analyser les moyens à mettre en œuvre pour permettre la réalisation de dites tâches. Elle indique avoir en l’espèce jugé pertinent le phasage proposé dans les documents d’appel d’offres, de sorte qu’il n’y avait pas d’autres commentaires à y apporter. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur s’est focalisé sur le rapport technique et n’a pas du tout pris en considération son planning, lequel permet précisément de procéder à l’analyse du phasage. S’agissant de son planning optimisé, lequel n’apporterait aucun avantage, elle répète que, pour ce qui est de l’intimée, le gain de temps proposé a en revanche été considéré comme un avantage et démontre qu’une réelle analyse du phasage a été effectuée. En outre, elle indique qu’à l’instar de l’offre l’intimée – dont le pouvoir adjudicateur met en exergue les prétendus avantages – elle a, de son côté, également envisagé un préfabriqué des socles du passage à niveau. Ce seul exemple montre bien qu’il y a eu également une réflexion sur les phases du projet et que l’appréciation du pouvoir adjudicateur s’est avérée partiale et abusive. Ainsi, elle relève qu’en marge de l’abus du pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur, tous ces éléments conduisent au constat qu’elle maîtrise la compréhension du projet. 3.4.3.3 Il ressort de ce qui précède que la recourante admet elle-même ne pas avoir réalisé d’analyse du phasage. Elle n’a pas non plus expliqué les motifs pour lesquels elle n’y avait pas procédé. Le planning prévisionnel ne constitue à cet égard pas, comme l’indique le pouvoir adjudicateur, l’analyse du planning prévisionnel ni l’analyse du phasage. Quant à son planning optimisé, il a été exposé ci-dessus (cf. consid. 3.3.2) les raisons pour lesquelles le pouvoir adjudicateur n’en a pas tenu compte. Enfin, l’unique exemple donné par la recourante pour démontrer qu’elle a mené une réflexion sur les phases du projet, à savoir envisagé un préfabriqué des socles du passage à niveau, ne permet pas de remettre en cause l’appréciation du pouvoir adjudicateur selon laquelle elle n’a pas procédé, à satisfaction, à l’analyse du phasage et du planning prévisionnel. Ceci étant, l’on ne saurait reprocher au pouvoir adjudicateur d’avoir estimé que l’offre de la recourante ne répondait, sur ce point, pas à ses attentes. 3.4.4 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que l’offre de l’intimée présente, pour le sous-critère « Explication du programme des travaux », des avantages par rapport à celle de la recourante, en particulier s’agissant de l’analyse du phasage et du planning prévisionnel. La note de 3.5 attribuée à la recourante pour ce sous-critère ne prête dès lors nullement le flanc à la critique, celle-ci ne l’ayant dans tous les cas pas démontré.

B-4157/2021 Page 30 3.5 Enfin, s’agissant du critère 3 « Technique, logistique, méthodologie, risques et environnement », pondéré à raison de 20%, la recourante critique l’évaluation du sous-critère 3.1 « Rapport technique », pondéré à 100%, pour lequel elle s’est vu gratifier de la note de 2.5 et l’intimée de celle de 3.5. Elle fait valoir que la note de 2.5 reçue sanctionne, de manière arbitraire, un contenu médiocre, ne répondant pas aux attentes minimales du pouvoir adjudicateur. Or, c’est à tout le moins la note de 3 qui aurait dû lui être attribuée dès lors que les informations contenues dans son rapport technique permettent de dire objectivement qu’elles répondent aux attentes minimales. Elle ajoute à cet égard qu’il suffirait qu’elle obtienne 0.5 point de plus pour être classée au premier rang. 3.5.1 La recourante s’en prend à l’évaluation de six des neuf éléments d’appréciation de ce sous-critère. Pour les trois éléments qu’elle ne conteste pas – à savoir « Méthodes d’exécution de construction, en particulier pour le passage inférieur routier et piéton », « Disponibilité et réserve » et « Concept de gestion des déchets » – elle relève que le pouvoir adjudicateur indique dans ses écritures que son offre répond aux attentes minimales, sans toutefois présenter d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats. La recourante en déduit que c’est donc, à tout le moins, la note de 3 qui doit lui être attribuée pour ces éléments de jugement. 3.5.2 Le règlement d’appel d’offres requérait en particulier pour ce souscritère ce qui suit : « Organigramme du chantier avec descriptions des tâches réalisées des personnes-clés et du personnel encadrant, les flux d’informations et les flux de décisions avec mise à disposition des CVs ». Le document « Justificatif des notes pour critères adjudication » indique, en lien avec « l’organigramme du chantier », ceci : « Descriptif de l’organisation du chantier avec organigramme détaillé et description des équipes. Pas de description des tâches réalisées par les personnes clés ni des flux de décision. CV du conducteur de travaux et des contremaîtres ». 3.5.2.1 Le pouvoir adjudicateur précise que chaque entreprise a une organisation différente quant aux tâches des personnes clés avec une présence sur le chantier plus ou moins importante selon ces tâches. Or, en l’espèce, les tâches des personnes clés ne sont pas indiquées dans l’offre de la recourante, contrairement à ce qui était requis dans le règlement

B-4157/2021 Page 31 d’appel d’offres. En revanche, l’intimée a, quant à elle, fourni un descriptif de l’organisation du chantier et un organigramme détaillé. Les flux d’informations et de décisions sont intégrés à l’organigramme. La description des tâches de chacune des personnes clés est détaillée. Elle fournit ainsi les informations attendues et présente divers avantages par rapport à l’offre de la recourante par sa clarté et son niveau de détail. L’offre de la recourante ne répond, quant à elle, que partiellement à ses attentes ; elle n’est pas suffisante. 3.5.2.2 La recourante rétorque que son offre donne les informations prétendument manquantes dès lors que l’organigramme présenté identifie clairement les rôles/tâches des personnes clés ainsi que les liens dans l’organisation du chantier. Même si elle reconnait ne pas avoir tracé de flèches pour faciliter la compréhension des flux décisionnels, elle considère que ceux-ci étaient relativement faciles à déduire d’une lecture objective de cet organigramme. Les informations transmises à cet égard répondent en tout cas aux attentes minimales du pouvoir adjudicateur et méritaient la note de 3. 3.5.2.3 L’organigramme du chantier figure à l’annexe 2 du rapport technique de la recourante. On peut y lire les noms des trois personnes clés et, comme l’indique la recourante, leur rôle respectif, à savoir conducteur de travaux, contremaître génie civil et contremaître ouvrages d’art. Toutefois, contrairement à ce qui était requis dans le règlement d’appel d’offres, l’offre de la recourante ne contient aucune description des tâches desdites personnes clés. La recourante s’étonne à cet égard, dans son recours, qu’un maître d’ouvrage, qui mène d’importants projets de construction, doive encore obtenir des informations complémentaires sur les métiers de base de la construction. De même, les flux décisionnels ne ressortent pas expressément de l’organigramme de la recourante comme requis, aucune flèche n’ayant été tracée entre les différents postes. Il suit de là que la recourante a échoué à démontrer que le pouvoir adjudicateur avait outrepassé son large pouvoir d’appréciation en considérant que son offre ne satisfaisait, sur ce point, que partiellement à ses attentes. 3.5.3 Le règlement d’appel d’offres requérait également pour ce souscritère ce qui suit : « Aménagement du chantier : logistique des travaux et aménagement général des installations de chantiers pour chaque phase et étape avec indication de la gestion des matériaux, des routes d’accès aux zones de travaux depuis le réseau des routes cantonales et communales et méthodes d’évacuation (indiquer le(s)

B-4157/2021 Page 32 lieu(x)). Le SO indique également les estimations de surfaces d’installations de chantier nécessaires ». Il ressort à cet égard ceci, du tableau justificatif des notes : « Description assez détaillée des aménagements prévus et plan des installations de chantier sans mention des circulations et des raccordements. L’installation de chantier principale est utilisée pour le stockage des matériaux. Informations générales sans distinction des phases. Les indications relatives à l’évacuation des déchets, au traitement des eaux et aux lieux d’évacuation sont fournies de manière globale dans le chapitre environnement du rapport. Les lieux d’évacuation ne sont pas indiqués ». 3.5.3.1 Le pouvoir adjudicateur précise que, outre le fait que les informations fournies ne sont pas différenciées en fonction des phases de chantier, les circulations ne sont pas clairement définies et les problématiques liées aux routes adjacentes ne ressortent pas des documents remis. Les flux des bus, des piétons et des riverains ne sont pas indiqués, ce qui aurait permis de démontrer la compréhension du projet. La présentation des zones de circulation et des raccordements aux axes de circulations publics est minimaliste. Elle ne permet pas d’évaluer que le soumissionnaire a compris les interactions avec les autres usagers de l’espace public. Les informations fournies par la recourante ne répondent ainsi que partiellement à ses attentes ; elles ne sont en conséquence pas suffisantes. Le pouvoir adjudicateur précise encore que les lieux d’évacuation sont bel et bien indiqués dans le rapport technique de la recourante, comme cela ressort du document d’adjudication, et qu’il en a tenu compte de sa notation, la dernière phrase étant un reliquat d’une ancienne version n’ayant, par omission, pas été supprimée. Il relève ensuite que l’intimée a, quant à elle, rendu un excellent ensemble de plans d’aménagement de chantier pour chacune des phases de chantier. Ceuxci indiquent, de manière précise et détaillée, notamment le trafic du chantier, des bus, des riverains, des piétons, les installations de chantier, les zones de construction par phase et l’emplacement des grues. Une visualisation des travaux par phase a en outre été établie. Enfin, une vidéo de présentation 3D du projet a également été proposée. 3.5.3.2 La recourante explique avoir pris le parti de ne pas distinguer de phases spécifiques pour l’installation puisque celle-ci reste la même pour toute la durée du chantier. Dès lors que le présent chantier se déroule dans un espace fermé aux accès piétons ainsi qu’aux circulations ferroviaires, le choix de déplacer les installations de chantier durant les différentes

B-4157/2021 Page 33 phases de travaux ne s'est, après réflexion, pas avéré opportun. Dans la mesure où ce choix, de n’avoir qu’une seule installation de chantier pour toutes les phases du projet, est techniquement cohérent, ce que le pouvoir adjudicateur ne critique pas sur le fond, il n’y avait aucune raison de considérer celui-ci insuffisant. Un tel choix n’est d’ailleurs ni contradictoire ni antinomique avec l’exigence de différenciation, si, d’un point de vue technique et de la gestion des aménagements, sa faisabilité est assurée ce qui est le cas en l’espèce. Enfin, si le pouvoir adjudicateur considérait que sa présentation était minimaliste, c’est une note de 3 qu’il aurait dû lui attribuer. 3.5.3.3 Le règlement d’appel d’offres requérait expressément un aménagement général des installations de chantier pour chaque phase. Le pouvoir adjudicateur souhaitait, comme il l’indique, comprendre le fonctionnement des installations par phase. La recourante a fait le choix de fournir un plan d’installation de chantier (en annexe 1 de son rapport technique), lequel ne distingue pas les différentes phases de chantier. Même si elle justifie ce choix, il n’en demeure pas moins que son offre ne donne, sur ce point, pas l’information attendue. Eu égard à l’appréciation des autres éléments d’évaluation figurant dans le document d’adjudication – que la recourante ne conteste pas – il ne saurait être reproché au pouvoir adjudicateur d’avoir considéré que, sur ce point, les informations fournies par la recourante ne répondaient que partiellement à ses attentes. A cet égard, comme l’indique le pouvoir adjudicateur, la question des circulations n’est que l’un des divers aspects en lien avec l’aménagement de chantier. Aussi, le fait que la présentation ait été jugée minimaliste par le prénommé ne permet pas d’en déduire que c’est la note de 3 qui aurait dû lui être attribuée pour l’aménagement de chantier. 3.5.4 Le règlement d’appel d’offres requérait également que les soumissionnaires fournissent une : « Description détaillée des travaux pendant les VIP (voies interdites en permanence) lors de ces phases intensives, l’encadrement et son organisation ». Le pouvoir adjudicateur a porté l’appréciation y relative suivante dans le document d’adjudication : « Description détaillée des travaux réalisés durant VIP mais pas de mention des mesures complémentaires prises pour l’encadrement et l’organisation du chantier ».

B-4157/2021 Page 34 3.5.4.1 Le pouvoir adjudicateur indique que l’offre de la recourante ne répond ainsi pas pleinement à ses attentes. L’intimée a, elle, en revanche mentionné l’organisation spécifique prévue pour cette phase et a indiqué le renforcement de l’encadrement et le fonctionnement des équipes. Elle propose, entre autres, d’intégrer à chaque équipe un contremaître pendant les phases intensives de travaux. En parallèle, elle propose d’assister le conducteur de travaux par un technicien. Il relève ainsi que l’offre de l’intimée a été mieux appréciée puisqu’elle est plus spécifique par rapport à l’encadrement et à l’organisation lors de ces phases intensives. 3.5.4.2 La recourante rétorque avoir décrit tout le phasage des travaux en pages 7 à 17 de son rapport technique, y compris les mesures complémentaires, lesquelles permettent de comprendre l’organisation mise en place durant le clustering. Elles devaient en tout cas être considérées comme suffisantes, même si elles ne répondaient que minimalement aux attentes. Sanctionner cet élément de jugement d’une note inférieure à 3 est objectivement injuste. 3.5.4.3 Le rapport technique de la recourante décrit, sous ch. 2.3 (« Phase 2 (Clustering) », p. 9) et 2.4 (« Phases 3-4-5 (Clustering) » p. 10-16), les tâches qui seront réalisées durant le clustering, telles que la démolition des garages et des serres, l’installation du chantier 2, le terrassement pour le passage inférieur routier/piétons et rampes d’accès, la réalisation sous radier, la réalisation du réseau de canalisation ou encore la réalisation du quai 1. La recourante ne donne toutefois, contrairement à ce qu’elle avance, aucune explication quant aux mesures complémentaires d’encadrement et d’organisation du chantier à mettre en place durant le clustering, contrairement aux exigences du règlement d’appel d’offres. L’on ne voit dès lors pas en quoi l’appréciation du pouvoir adjudicateur, selon laquelle l’offre de la recourante ne répond, sur ce point, que partiellement à ses attentes, procéderait d’un abus de son pouvoir d’appréciation. 3.5.5 Le règlement d’appel d’offres exigeait également une : « Analyse détaillée de la phase 3 du phasage des travaux avec proposition d’optimisation par l’entreprise », laquelle a été évaluée comme suit dans le tableau justificatif des notes : « Analyse correspondant aux indications transmises pour les autres critères sans autres compléments d’information. Pas de précisions supplémentaires pour la phase 3. Aucune proposition technique d’optimisation spécifique à cette phase.

B-4157/2021 Page 35 Proposition d’optimisation pour l’ensemble du clustering consistant à une superposition des tâches des 3-6 mais sans respect de la totalité des jalons du MO ». 3.5.5.1 Le pouvoir adjudicateur indique que l’offre de la recourante est clairement insuffisante sur cet aspect. Celle-ci s’est contentée de décrire les tâches qui étaient attendues de sa part et ceci, pour les phases 3 à 5 (terrassement pour PI ; réalisation sous radier ; réalisation du radier principal du PI ; etc.). Aucune analyse détaillée ni mesure d’optimisation de la phase 3 du phasage (clustering) ne sont proposées. Aucune étude minutieuse, précise, n’a été faite, afin de dégager les éléments qui constituent la phase 3 du phasage, afin de l’expliquer et de l’éclairer. La recourante n’a donc pas traité de manière spécifique cette phase, comme cela était pourtant attendu de sa part. Quant au planning optimisé, la « tentative » d’optimisation ne porte pas sur la phase 3, comme demandé, mais sur les phases 3 à 7, ce qui impliquerait, comme déjà dit, une réorganisation de tout le chantier et ne lui apporterait aucun avantage puisque le phasage proposé n’est pas réalisable en raison des travaux effectués par les autres intervenants. L’offre de la recourante a donc été jugée insuffisante sur ce point. L’offre de l’intimée, en revanche, contient un chapitre dédié spécifiquement à l’analyse de la phase 3, en mentionnant tout d’abord le fait que les travaux vont se dérouler sur plusieurs fronts simultanément et a fourni un planning détaillé pour cette seule phase. Elle a également précisé de manière exhaustive les travaux qui seront réalisés durant cette phase et l’a également rendu attentif à un risque lié aux conditions météorologiques. Le pouvoir adjudicateur considère que l’offre de l’intimée répond ainsi à ses attentes et, par les informations fournies, présente divers avantages par rapport aux autres soumissionnaires et à ce qu’il attendait. 3.5.5.2 La recourante relève que, contrairement à ce qu’avance le pouvoir adjudicateur, son rapport technique présente bel et bien une analyse détaillée des tâches de la phase 3, même si elle y a également inclus une analyse détaillée des phases 4 et 5, également couvertes par le clustering. Elle a ainsi pris le parti de faire la même approche pour toutes les phases. Ce faisant, elle a également cherché à montrer sa connaissance du dossier en ajoutant à celle de la phase 3 une analyse de deux autres phases. Une telle information ne saurait en aucun cas être insuffisante, partant, un désavantage. Il en va de même du planning optimisé. Aussi, elle considère que, même si sa présentation diffère de celle exigée, elle a clairement fourni des informations dignes d’intérêt, répondant à tout le moins aux attentes minimales.

B-4157/2021 Page 36 3.5.5.3 Ici aussi, la recourante a fait le choix délibéré de s’écarter des exigences du règlement d’appel d’offres pour présenter un travail non pas spécifique à la phase 3, comme requis, mais global des phases 3, 4 et 5. Ainsi, sous le ch. 2.4 de son rapport technique « Phases 3-4-5 (clustering) », la recourante décrit, comme déjà dit (cf. consid. 3.5.4.3), en 43 points, l’ensemble des tâches qui seront réalisées durant dites phases, avec indication du nombre de postes et des effectifs. Contrairement à ce qu’avance la recourante sans s’en expliquer, le tribunal ne voit pas en quoi le ch. 2.4 de son rapport technique contiendrait une analyse détaillée, qui plus est, de la phase 3, laquelle ne se distingue nullement des phases 4 et 5. De même, aucune mesure d’optimisation relative à dite phase n’est proposée. Il est rappelé que le planning optimisé présenté par la recourante n’a pas été considéré comme constituant une optimisation par le pouvoir adjudicateur (cf. consid. 3.3.2 ci-dessus) ; il ne porte par ailleurs pas non plus spécifiquement sur la phase 3 du phasage mais sur l’ensemble des phases du clustering. Il s’ensuit que l’évaluation du pouvoir adjudicateur, selon laquelle l’offre de la recourante ne répond, sur ce point, pas à ses attentes, n’est pas critiquable, la recourante n’étant pas parvenue à le démontrer. 3.5.6 Le règlement d’appel d’offres requérait encore ce qui suit : « Analyse des risques liés au projet et des mesures possibles pour les réduire ou les éviter et explication de leurs éventuelles répercussions en matière de coûts, qualité et temporalité ». L’offre de la recourante a, sur ce point, été jugée comme suit : « Mention de 5 risques principaux avec mention des incidences et mesures mais pas les répercussions relatives aux coûts, à la qualité et à la temporalité. Les risques indiqués sont généraux et non spécifiques au projet en particulier ». 3.5.6.1 Le pouvoir adjudicateur indique que, dans son offre, la recourante a évoqué cinq risques qui sont tous liés à l’exécution de travaux à proximité des voies CFF : travail à proximité des voies, chute d’un objet sur les voies, choc d’une machine avec une installation TPF, risque électrique/arc électrique et circulation et coactivité. Les mesures préventives et curatives mentionnées pour chacun des risques restent générales et ne sont pas proposées compte tenu du chantier en question. De plus, quatre des cinq risques évoqués correspondent à un chantier ferroviaire avec la voie en circulation alors que la majorité du chantier de Gruyères se déroulera hors exploitation ferroviaire. Il considère ainsi que la recourante a fourni une

B-4157/2021 Page 37 analyse des risques très générale, qui n’est pas spécifique au projet de Gruyères et surtout qui ne démontre pas sa compréhension du projet. Le contenu a ainsi été jugé insuffisant, contrairement à l’offre de l’intimée qui présente de nombreux avantages par rapport aux autres candidats. Il relève en effet que celle-ci analyse neuf risques principaux, dont plusieurs sont intrinsèquement liés au chantier de Gruyères, à savoir : risques liés aux travaux aux abords de la voie ferrée, accident et collisions avec les automobilistes et piétons (risques spécifiques car visent les risques liés aux cheminements piétons et au trafic aux abords de la Maison du Gruyère), risques liés au 2 x 8 heures (risques spécifiques car la réalisation partielle du chantier en 2 équipes de 8 heures est impérative pour certaines phases. Ce risque est inhérent au planning de l’entreprise. Il s’agit d’un risque en raison de la présence de personnes situées dans le voisinage, à proximité directe du chantier et en raison des contraintes sur la logistique), risque de mauvaise implantation, risques liés aux ouvrages en béton (risques spécifiques notamment à la réalisation du passage inférieur, en phase de clustering), risques liés aux pannes d’engins de chantier, risques liés au planning, risques environnementaux (risques spécifiques car la présence du cours d’eau de l’Albeuve et de terrains agricoles sensibles [en SDA] sont des éléments contraignants, de sorte que la pollution doit être considérée comme un risque pouvant être très impactant durant le chantier) et risques résiduels et mesures. 3.5.6.2 La recourante rétorque que l’affirmation selon laquelle les répercussions relatives aux coûts, à la qualité et à la temporalité n’ont pas été traitées est erronée puisque ces incidences sont bien décrites sous le ch. 4.2 (« Présentation des principaux risques spécifiques au projet ») de son rapport technique. Elle ajoute que les risques présentés, s’ils sont considérés comme généraux pour le pouvoir adjudicateur, restent spécifiques à ce type de projet. Par expérience, ils sont ceux qui se retrouvent dans la plupart des travaux de gares ferroviaires et sont le plus impactant. Comme cela se fait usuellement avec les CFF, une présentation de risques jugés « généraux » est nécessaire. De tels risques sont en effet, selon elle, ceux rencontrés le plus fréquemment sur ce type de chantier. Ils restent ainsi importants et dignes d'être pris en considération et ce, indépendamment du fait que la voie soit en circulation ou non. Quant aux risques listés par l’intimée, elle considère que, sous réserve d’un ou deux risques qui sont effectivement liés audit chantier, comme les risques environnementaux, les autres risques restent également très généraux. En cela, la très grande différence d’appréciation entre les deux offres ne se justifie guère. Elle ne mérite, selon elle, en tout cas pas que l’on qualifie les

B-4157/2021 Page 38 informations données d’insuffisantes ; son offre répond à tout le moins aux attentes minimales en termes de risques potentiels pour un tel projet. 3.5.6.3 La recourante ne fait ici qu’opposer sa propre appréciation des risques exposés dans son offre (et dans l’offre de l’intimée) à celle retenue par le pouvoir adjudicateur, sans exposer en quoi dite appréciation serait contestable. Par ailleurs, la recourante relève elle-même que les risques qu’elle a identifiés se retrouvent dans la plupart des travaux de gares ferroviaires. En cela, elle ne saurait reprocher au pouvoir adjudicateur d’avoir considéré que ceux-là n’étaient pas spécifiques au projet mis en soumission, contrairement à plusieurs risques présentés par l’intimée qui, outre le fait qu’ils concernent également des travaux de gares ferroviaires, portent spécifiquement sur le chantier de la gare de Gruyères. Aussi, le pouvoir adjudicateur n’a pas outrepassé son large pouvoir d’appréciation en considérant que les risques exposés par la recourante étaient généraux, et non spécifiques au projet comme requis, et, partant, qualifié l’offre de celle-ci insuffisante sur ce point. A relever toutefois, comme l’indique la recourante, que les répercussions relatives aux coûts, à la qualité et à la temporalité sont en effet mentionnées au ch. 4.2 de son rapport technique, sous la rubrique « Conséquences ». Force est néanmoins de constater que celles-ci sont exposées de manière très générale, si bien que dites informations ne sauraient rendre pour autant l’évaluation du pouvoir adjudicateur, en lien avec cet élément de jugement, infondée. 3.5.7 Enfin, le règlement d’appel d’offres exigeait des soumissionnaires qu’ils fournissent l’information suivante : « Mesures environnementales de limitation relatives aux émanations de