Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Décision confirmée partiellement par le TF par arrêt du 08.12.2022 (2C_33/2020)
Cour II B-4012/2013
Arrêt d u 3 0 octobre 2019 Composition Pascal Richard (président du collège), Pietro Angeli-Busi, Maria Amgwerd, Vera Marantelli, Daniel Willisegger, juges, Muriel Tissot, greffière.
Parties Interforum Suisse SA, représentée par Maîtres Daniel Emch et Jean-Rodolphe Fiechter, avocats, recourante,
contre
Commission de la concurrence COMCO, Hallwylstrasse 4, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Cartels – sanction Marché du livre écrit en français.
B-4012/2013 Page 2 Faits : A.a Interforum Suisse SA (ci-après : recourante) est une filiale détenue à […]% par Interforum France. Toutes deux appartiennent au groupe Editis, un groupe français d'édition. Interforum France est chargée de la diffusion et de la distribution dans le monde entier des livres édités majoritairement par les maisons d’édition du groupe Editis. En tant que filiale, la recourante est responsable de la diffusion des livres sur le marché suisse ; elle ne s'occupe d'aucune tâche logistique. Elle n'entre pas en contact avec les éditeurs, lesquels ont des contrats convenus avec la société-mère. A.b La distribution du catalogue du groupe Editis en Suisse est assurée intégralement par OLF SA (ci-après : OLF). La relation commerciale entre la recourante et OLF a été régie pendant la période visée par l’enquête par deux contrats successifs, lesquels prévoyaient en particulier les dispositions suivantes : Art. 1 du contrat du 3 septembre 2008 « INTERFORUM confie à OLF, qui accepte, la distribution en Suisse des ouvrages des Maisons d’Edition et/ou des Distributeurs qui ont eux-mêmes confié à INTERFORUM cette distribution sur le même territoire […] » Art. 2 « Les produits concernés sont, pour ces fonds, tous les livres figurant dans les catalogues des Editeurs concernés et les nouveautés à paraître si toutefois l’Editeur a lui-même, dans les deux cas, la faculté de les diffuser/distribuer en Suisse et a confié cette fonction directement ou indirectement à INTERFORUM […] » Art. 3 « INTERFORUM confie à OLF, dans le respect des lois en vigueur, la distribution des produits définis à l'article 2 auprès de l'intégralité des revendeurs de livres INTERFORUM s'engage à faire ses meilleurs efforts pour que des importations directes ou indirectes de France (hors Interforum) via des grossistes ou assimilés, ne puissent être faites pour le marché suisse. »
B-4012/2013 Page 3 La clause ci-dessus a remplacé la clause suivante : Art. 3 du contrat du 27 février 1996 « Il est entendu que [Interforum], si toutefois les législations françaises, de l'Union Européenne et de la Suisse le permettent, fera ses meilleurs efforts, en intervenant auprès de sa Maison Mère et de "ses" Editeurs et/ou Distributeurs avec qui il a signé des contrats, pour que des importations directes ou indirectes de France (hors [Interforum]) – "sauvages et parallèles" – via des grossistes ou assimilés, ne puissent être faites pour le marché suisse. Il en va d'ailleurs de son propre intérêt de "protéger" ce dernier et [Interforum] et OLF conviennent de se signaler immédiatement tout "incident" sur ce plan et s'engagent à rechercher et à fournir le maximum de renseignements et de preuves pour que [Interforum] puisse faire les démarches nécessaires pour faire cesser de telles "pratiques" éventuellement constatées. N.B.: OLF aura les mêmes "préoccupations" » B. B.a Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le Secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après : secrétariat) a mené une enquête préalable sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès des diffuseurs-distributeurs et des détaillants ont fait apparaître que les diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse occupaient une position forte sur le marché en cause et que le niveau des prix était élevé en Suisse. B.b D'entente avec le Président de la Commission de la concurrence (ci-après : Comco ou autorité inférieure), le secrétariat a ouvert, le 13 mars 2008, une enquête dans le but d'examiner l'existence éventuelle d'un abus de position dominante au sens de l'art. 7 al. 1 et 2 let. c de la loi sur les cartels. L'ouverture de l'enquête a été communiquée aux diffuseurs-distributeurs concernés – parmi lesquels figurait la recourante – par un courrier leur indiquant les principaux éléments susceptibles de constituer un abus de position dominante et a fait l'objet d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et la Feuille fédérale du 29 avril 2008 (FF 2008 2582). L'enquête a été réalisée en collaboration avec la Surveillance des prix qui a participé à l'élaboration et à l'évaluation des questionnaires destinés aux diffuseursdistributeurs ainsi qu'aux détaillants.
B-4012/2013 Page 4 B.c Le 2 mars 2011, le secrétariat a étendu l'enquête, en accord avec le Président de la Comco, à l'examen de l'existence d'un accord illicite affectant la concurrence au sens de l'art. 5 de la loi sur les cartels ; cette extension a également fait l'objet d'une communication aux parties concernées ainsi que d'une publication dans la FOSC et la Feuille fédérale du 22 mars 2011 (FF 2011 2391). B.d Le 18 mars 2011, le Parlement a adopté la loi fédérale sur la réglementation du prix du livre, contre laquelle un référendum a été lancé. L'adoption de cette loi et la perspective d'une votation populaire ont amené le secrétariat, en application du principe de l'économie de la procédure, à suspendre l'enquête par décision incidente du 6 juin 2011. Le référendum ayant abouti, le peuple suisse s'est prononcé le 11 mars 2012 en rejetant la loi sur le prix du livre. L'enquête a ainsi été reprise le 22 mars 2012 et les diffuseurs-distributeurs ont été invités à indiquer leurs chiffres d'affaires pour les années 2009 à 2011 et à exposer leurs relations avec les fournisseurs. B.e Le secrétariat a procédé, le 4 avril 2012, à l'audition de la société Payot SA, représentée par son directeur général K._______, et, le 29 mai 2012, à celles de L._______ et M._______, en leur qualité respective de Présidente et Secrétaire de l'association suisse des diffuseurs, éditeurs et libraires (ci-après : ASDEL). C. C.a Le 14 août 2012, le secrétariat a communiqué aux parties sa proposition de décision et la liste des pièces versées au dossier. Il a été retenu que la recourante avait participé à un accord horizontal de répartition géographique conclu au sein de l'ASDEL ainsi qu'à un accord vertical de fixation des prix de revente sur la base de ses tabelles ; de même, la recourante avait participé à un accord vertical attribuant des territoires dans la distribution. Il a considéré que l'ensemble de ces relations était illicite au sens de l'art. 5 de la loi sur les cartels et a ainsi proposé à la Comco d'interdire aux diffuseurs-distributeurs de fixer les prix de revente au moyen notamment de tabelles et de s'entendre avec les libraires sur un taux de remise fondé sur un prix public final pour la Suisse. De même, il a prescrit de défendre aux diffuseurs-distributeurs d'opérer une répartition géographique du marché concerné et de s'entendre sur une entrave aux importations parallèles ou encore d'empêcher celles-ci par des contrats de distribution. Finalement, il a proposé de sanctionner la recourante et de mettre à sa charge une part
B-4012/2013 Page 5 des frais de procédure. Il n'a, pour le reste, pas retenu l'existence d'un abus de position dominante. C.b Le 19 octobre 2012, la recourante a transmis au secrétariat ses déterminations sur dite proposition de décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, au classement de la procédure ouverte à son endroit et à ce qu'il soit constaté qu'elle n'a pas violé l'art. 5 de la loi sur les cartels ; subsidiairement, à ce qu'il soit renoncé à toute sanction à son encontre ; encore plus subsidiairement, à ce que la sanction soit réduite sensiblement pour les motifs invoqués. Réfutant avoir été partie à un accord horizontal de répartition géographique, de même qu'à un accord vertical de fixation des prix de revente, la recourante a fait valoir qu'elle n'avait pas davantage conclu d'entente verticale de cloisonnement du marché empêchant les ventes passives ou les importations parallèles en Suisse au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Ni elle ni Interforum France n'ont interdit les ventes passives à des clients suisses depuis des fournisseurs français ; elles n'ont pas non plus mis en place des dispositifs visant à empêcher les importations parallèles. Les libraires suisses étaient libres de se procurer les livres auprès des grossistes français, des éditeurs ou encore via Internet (p. ex. amazon.fr). La recourante a encore ajouté que le projet de décision méconnaissait le fait que Interforum France et elle appartenaient au même groupe – Editis – et que les accords entre sociétés d'un même groupe ne tombaient pas sous le coup de l'art. 5 en relation avec l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels. Elle a également contesté la délimitation du marché de référence au niveau wholesale et retail. Enfin, elle a relevé que l'approvisionnement des librairies suisses par une structure de distribution en Suisse présentait des avantages en matière d'efficacité. C.c L'autorité inférieure a procédé entre novembre et décembre 2012 à l'audition de la recourante, des autres diffuseurs ainsi que des détaillants. C.d Le 4 avril 2013, la recourante a, sans y avoir été invitée, pris position sur les procès-verbaux desdites auditions transmis par l'autorité inférieure. Elle a ainsi relevé que l'approvisionnement à l'étranger, en France ou en Belgique, auprès de libraires, grossistes ou éditeurs était possible, l'avait toujours été et avait toujours eu lieu, que l’art. 3 du contrat passé avec OLF en 2008 était resté lettre morte et que les libraires étaient libres dans la fixation de leurs prix de revente et tiraient effectivement parti de leur marge de manœuvre.
B-4012/2013 Page 6 C.e Par courriel du 22 mai 2013, la recourante a requis l'autorité inférieure de lui transmettre des pièces du dossier, dont certaines étaient classées confidentielles. Le 23 mai 2013, celle-ci lui a communiqué par voie électronique les pièces souhaitées, à l'exception de celles frappées du secret d'affaires, indiquant qu'il serait statué ultérieurement sur leur sort. D. D.a En date du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a rendu une décision à l’encontre de la recourante et de neuf autres diffuseurs-distributeurs, dont le dispositif est le suivant : « 1. Condamne au paiement d’une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart fondée sur la participation à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4 et 1 LCart : 1.1 Albert le Grand S.A pour un montant de […] francs suisses ; 1.2 Dargaud (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.3 Diffulivre S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.4 Diffusion Transat SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.5 Editions Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.6 Interforum Suisse SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.7 Les éditions des 5 frontières SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.8 Les Editions Flammarion S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.9 OLF SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.10 Servidis SA pour un montant de […] francs suisses. 2. Interdit aux diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion concernant les livres écrits en français les importations parallèles par tout détaillant actif en Suisse ;
B-4012/2013 Page 7 3. Classe l’enquête à l’encontre des autres parties à la procédure ; 4. Condamne les diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA solidairement au paiement des frais de procédure s’élevant à un montant de 760'150 francs suisses, le reste des frais étant mis à la charge de la Confédération ; 5. Notifie la présente décision à […] ». En substance, l’autorité inférieure a retenu que la recourante avait été partie, durant la période visée par l'enquête, à savoir de 2005 à 2011, à des systèmes de distribution qui avaient constitué une action collective, consciente et voulue, et qui avaient visé et eu pour effet de restreindre la concurrence efficace sur le marché de référence au sens de la loi sur les cartels. Elle a estimé que les conditions d'application de la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels étaient réunies, dans la mesure où le système de distribution mis en place cloisonnait la distribution des livres écrits en français sur le territoire suisse. De plus, elle a considéré que la concurrence intermarques et intramarque n'était pas apte à renverser dite présomption. Toutefois, dans l'hypothèse d'un renversement, elle a relevé que le système de distribution avait notablement affecté la concurrence, tant d'un point de vue qualitatif que quantitatif, sans qu'un motif d'efficacité économique ne l’ait justifié. D.b L'autorité inférieure a tout d'abord retenu que la loi sur les cartels s'appliquait en l'espèce. D'une part, la recourante avait été active dans le processus économique du livre écrit en français et son comportement avait restreint la concurrence en Suisse. D'autre part, la loi Lang, qui règlemente en France le prix du livre, ne devait pas être considérée comme une prescription réservée au sens de l’art. 3 al. 1 de la loi sur les cartels. Nonobstant le rejet, par le peuple, de la loi sur le prix du livre, l’autorité inférieure a précisé que celle-ci n’aurait pas été assimilée à une prescription réservée, dès lors qu’elle ne concernait pas les approvisionnements. D.c Elle a rappelé que les activités de diffusion et de distribution devaient être distinguées dans la branche du livre écrit en français. Si les diffuseurs assurent les activités de commercialisation et de représentation des éditeurs, les distributeurs se chargent des tâches essentiellement logistiques, lesquelles couvriraient notamment la saisie des commandes
B-4012/2013 Page 8 des clients, le traitement des arrivages, le picking, l’emballage de la marchandise, la gestion des comptes débiteurs et les retours des clients. D.d Elle a ensuite examiné le système de distribution de la recourante, plus particulièrement la relation contractuelle qu'elle entretenait avec OLF, afin de déterminer si celle-ci agissait sur le marché en tant que distributeur indépendant ou en qualité d'agent. Le droit et la pratique juridique suisses en matière de concurrence ne traitant pas du rapport d'agence, l'autorité inférieure a repris les notions développées par les autorités européennes de la concurrence. Elle a ainsi retenu que le facteur essentiel pour qualifier la relation contractuelle de rapport d'agence était la titularité du risque commercial ou financier, l'agent ne supportant pas les risques propres au contrat. En l'espèce, il est ressorti des clauses contractuelles liant la recourante à OLF que le risque de ducroire revenait entièrement à celle-ci. Ce risque étant spécifique au contrat en cause, l'autorité inférieure a donc exclu tout rapport d'agence entre OLF et la recourante, une éventuelle rémunération du risque de ducroire ne changeant rien à la répartition de celui-ci. Elle ajoute que OLF n’a pas non plus considéré qu’elle était dépendante tel que pourrait l’être un agent. Partant, l'autorité inférieure a admis que la recourante avait été partie à un système de distribution constituant une action collective, consciente et voulue, soumise à l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels pour les relations qu'elle a entretenues pendant la période visée par l'enquête avec OLF et couvrant l'ensemble des éditeurs dont elle a assuré la diffusion. Cela étant, se fondant sur les expériences des diffuseurs et celles des détaillants, l'autorité inférieure a retenu que l'accord entre la recourante et OLF était un accord de distribution qui prévoyait une attribution de territoire au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels et que, partant, la suppression de la concurrence efficace était présumée. Pour ce faire, elle a considéré que le système de distribution exclusive mis en place avait permis une traçabilité des flux et empêché les ventes passives. De même, elle a estimé que le droit de retour – soit l'opportunité offerte aux détaillants de retourner les invendus – n'avait fonctionné en l'espèce qu'en raison d'un régime prohibant les ventes passives, dont il était le corollaire. Elle a encore relevé que le contenu du procès-verbal du 25 mai 2005 – qui relatait une discussion du 11 mai 2005 au sein de l'ASDEL portant, selon elle, sur les dangers des importations parallèles – démontrait la volonté commune des diffuseurs d'empêcher les ventes passives. Finalement, elle a considéré que les relations commerciales entre les éditeurs et leurs partenaires de distribution hors de Suisse
B-4012/2013 Page 9 n'avaient pas à être examinées plus avant – en particulier, si celles-ci contenaient une interdiction de livrer en Suisse –, les éléments au dossier étant suffisants pour constater que le système de distribution en cause empêchait les ventes passives. D.e Examinant un éventuel renversement de la présomption, l'autorité inférieure a défini le niveau wholesale comme étant le marché de référence principal car il était directement visé par l’accord d'attribution de territoire. Elle a nié que le commerce électronique faisait partie du marché de référence au niveau wholesale et laissé indécise la question de savoir s’il apparaissait du côté de l'offre au niveau retail. Les importations parallèles ayant été extrêmement limitées, l'autorité inférieure a considéré qu'une concurrence sur le plan intramarque n'avait pas pu exister. Quant à la concurrence sur le plan intermarques, elle a souligné la forte différenciation du produit, la stabilité des parts de marché et les grandes difficultés d'entrée sur le marché en raison des droits d'édition et en a déduit qu’une telle concurrence était très limitée. Elle a par ailleurs encore relevé la très faible pression concurrentielle des éditeurs et l'absence de capacité disciplinante des détaillants. Elle a ainsi conclu au non-renversement de la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Subsidiairement, l'autorité inférieure a indiqué que les accords en cause seraient illicites quand bien même la présomption devait être renversée. Elle a noté que le système de distribution exclusive mis en place par la recourante et les autres diffuseurs avait reposé sur des clauses prohibant les ventes passives de sorte qu'elles avaient, sur le plan qualitatif, notablement affecté la concurrence. Par ailleurs, 95% du marché suisse étant soumis à ce système de distribution, la concurrence était d'un point de vue quantitatif également affectée notablement. Finalement, elle a nié toute justification pour des motifs d'efficacité économique. D.f Enfin, l'autorité inférieure a retenu que le comportement illicite décrit ci-dessus était imputable à la recourante et devait être sanctionné. La sanction a été arrêtée, sur la base des chiffres d'affaires réalisés durant les années 2009, 2010 et 2011 ainsi qu'à l'aune de la gravité et de la durée de l'infraction, à […] francs, à savoir 4% du chiffre d'affaires cumulé sur les trois derniers exercices, majoré de 50%.
B-4012/2013 Page 10 E. E.a Le 12 juillet 2013, la recourante a exercé un recours contre dite décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation des chiffres 1.6, 2 et 4 du dispositif dans la mesure où ils la concernent ; subsidiairement, à la réformation de ceux-ci, en ce sens qu'il est renoncé à la condamner au paiement d'une sanction et/ou de frais de procédure ; à titre très subsidiaire, à ce que la sanction prononcée à son égard et/ou les frais mis à sa charge soient réduits ; à titre encore plus subsidiaire, à ce que l’affaire soit renvoyée à l’autorité inférieure pour complément d’instruction et nouvelle décision. E.b Invoquant en premier lieu une violation de son droit d'être entendue, la recourante fait valoir qu'elle n'a pas eu la possibilité de s'exprimer sur les nombreuses auditions conduites par l'autorité inférieure après l'envoi du projet de décision. De même, la motivation de l'acte attaqué se distancie de manière évidente de la proposition du secrétariat. Aussi, une nouvelle proposition aurait dû être remise aux parties pour déterminations. E.c Niant avoir été partie à un accord vertical de protection territoriale absolue, la recourante fait valoir que les prémisses de la présomption prévue à l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels ne sont pas réunies en l'espèce. Se fondant sur un avis de droit du professeur Y._______, joint à son écriture, elle relève tout d'abord qu'il n'y a pas d'accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels, dès lors que seuls les accords conclus par des acteurs économiquement indépendants sont appréhendés par cette disposition. Or, l'autorité inférieure – qui lui reproche d'avoir conclu avec OLF un accord prévoyant qu'elle veille à ce qu'il n'y ait pas d'importations parallèles en Suisse et dont la preuve de cette entrave serait apportée par le fait que Interforum France n'aurait pas approvisionné directement des librairies suisses, renvoyant celles-ci à sa filiale en Suisse – a méconnu que Interforum France et elle-même appartenaient au même groupe – Editis –, si bien qu'un tel accord, relevant de la répartition interne des tâches, bénéficiait du privilège de groupe. De même, OLF n'est pas non plus un acheteur indépendant tombant sous le coup des art. 2 al. 1 et 4 al. 1 de la loi sur les cartels, attendu qu’elle est liée à celle-ci par un contrat d'agence. A cet égard, la recourante relève que, même si l'on devait retenir qu'un risque de ducroire existe pour OLF, celui-ci ne pourrait être qualifié de
B-4012/2013 Page 11 substantiel au sens de la jurisprudence européenne en tant qu'il s'agit avant tout de charger OLF de l'encaissement des créances ; il est au contraire négligeable dès lors que OLF perçoit à ce titre une rémunération adéquate. La recourante soutient ensuite que d'une part, il n'y a pas d'attribution de territoire et, d'autre part, la présomption de suppression de la concurrence efficace ne s'applique qu'aux interdictions de ventes passives imposées à des entreprises étrangères actives dans la distribution et non pas à celles à charge des producteurs. En outre, elle prétend qu'il n'existe aucune relation verticale entre OLF et elle, dès lors qu'elles ne sont pas actives sur différents échelons du marché, l'activité de distribution ne représentant pas un échelon du marché à part entière dans son système de distribution. Enfin, elle relève que la clause contractuelle litigieuse n'a jamais été mise en œuvre en pratique, celle-ci étant restée lettre morte. L'autorité inférieure n'a nullement apporté la preuve que des distributeurs agréés à l'étranger auraient refusé d'approvisionner des détaillants en Suisse. Quant au droit de retour, elle soutient que celui-ci peut aussi fonctionner si des livres sont importés parallèlement ; il ne requiert pas l'exclusivité. Elle indique enfin que la signification du procès-verbal de la séance de l'ASDEL est totalement obscure et rappelle que les diffuseurs suisses ne sont pas en mesure d'influencer le flux des marchandises en France. E.d S'agissant du marché de référence, la recourante fait valoir qu'il a été défini de manière erronée au niveau wholesale. Outre les diffuseurs suisses et étrangers, les grossistes actifs en Suisse et à l'étranger, de même que les libraires étrangers et les sites Internet commerciaux, en particulier amazon.fr., doivent être pris en considération dans la délimitation du marché de référence wholesale. Il y a également lieu de tenir compte de l'importance croissante de la vente de livres électroniques. E.e A supposer que les conditions d'application de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels soient réunies, la recourante soutient que la présomption de suppression de la concurrence efficace serait renversée ; le prétendu accord n'affecterait pas davantage celle-ci de manière notable au sens de l'art. 5 al. 1 de la loi sur les cartels. Rappelant que la clause litigieuse des contrats de 1996 et 2008 n'a jamais été mise en œuvre en pratique, de sorte qu'elle ne peut avoir eu un effet sur la concurrence, elle soutient, s'agissant de la concurrence sur le plan intramarque, que les libraires suisses ont la possibilité de s'approvisionner en livres auprès de
B-4012/2013 Page 12 grossistes étrangers, d'autres libraires ou via Internet. De même, des commandes auprès de Interforum France ont été exécutées directement en Suisse, sans passer par elle, si bien que tout ceci aurait un effet disciplinant sur son propre comportement. Elle ajoute par ailleurs qu'on ne saurait imputer le faible niveau d'importations parallèles effectuées en pratique au prétendu accord passé avec OLF. Elle relève en effet que les possibilités d'arbitrage invoquées dans la décision attaquée ont été surestimées, l'offre des fournisseurs étrangers n'étant absolument pas concurrentielle avec celle des diffuseurs-distributeurs suisses, au vu de tous les paramètres à prendre en considération. Outre le prix, il y a en effet également lieu de tenir compte, en cas d'approvisionnement à l'étranger, des délais de livraison plus longs, de l'absence ou de la difficulté des retours, des coûts de transport plus élevés, ainsi que d'une charge administrative accrue. Quant à la concurrence sur le plan intermarques, la recourante avance que la pression provenant des nouveaux canaux de distribution, de même que celle exercée par les grandes chaînes de distribution au détail contraignent les diffuseurs à faire des concessions et, partant, intensifie la concurrence. E.f En tout état de cause, la recourante fait valoir que la sanction prononcée à son encontre viole les principes de la légalité et de l'exigence de précision de la base légale, dès lors qu'eu égard à l'énoncé de fait de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels, elle ne pouvait raisonnablement s'attendre à ce que son comportement soit exposé à une sanction. Contestant les chiffres d'affaires retenus à la base de celleci, elle fait également valoir que son montant viole le principe de la proportionnalité, en tant qu'il la conduirait sans conteste à la faillite, étant précisé que sa maison-mère ne la sauverait pas de celle-là. Enfin, elle soutient que les frais de procédure, relatifs aux mesures d'enquête n'ayant pas abouti à une condamnation, ne doivent pas lui être imputés. F. Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu à son rejet dans ses observations responsives du 20 novembre 2013. Contestant tout d'abord avoir violé le droit d'être entendue de la recourante, l'autorité inférieure relève que celle-ci a pu se prononcer de manière complète sur les faits et arguments juridiques à la base de la décision querellée, plus précisément sur la violation de l'art. 5 al. 1 et 4 de la loi sur les cartels qui lui est imputée. Le fait qu'elle se soit finalement écartée sur certains points de la motivation de la proposition de décision
B-4012/2013 Page 13 n'est pas constitutif d'une violation du droit fédéral en tant qu'elle n'est pas tenue de la suivre. L'autorité inférieure soutient ensuite qu'il n'y a pas d'accord intragroupe pertinent pour l'analyse du cas d'espèce, dès lors que l'activité d'importation et de distribution pour la Suisse a été externalisée, de manière exclusive, à OLF. Or, OLF et le groupe Editis sont des entreprises indépendantes au sens du droit de la concurrence, de sorte qu'il n'y a aucune place pour une quelconque application du concept du privilège de groupe. La seule répartition interne des tâches entre la recourante et Interforum France concerne l'activité de diffusion, laquelle ne fait pas l'objet de l'acte attaqué. Aussi, Interforum France a empêché les ventes passives en renvoyant les acheteurs suisses la sollicitant non pas vers sa filiale, comme l'indique la recourante, mais vers une entreprise de distribution tierce en Suisse. En outre, l'autorité inférieure indique qu'il n'y a nullement lieu de considérer que la relation de la recourante avec le distributeur OLF revêt la qualification d'une relation d'agence, attendu que le risque de ducroire n'est pas assumé par la recourante mais par OLF ; que celui-ci puisse être contrôlé et minimisé ou encore indemnisé n'y change rien. OLF est l'importateur et distributeur des livres pour la Suisse, indépendant de la recourante. L'exigence légale d'un accord passé entre des entreprises occupant des échelons différents du marché est ainsi également remplie. Se fondant ensuite sur l'article premier du contrat passé en 2008 entre la recourante et OLF, l'autorité inférieure relève qu'il est manifeste que le système de distribution de la recourante a attribué le territoire suisse à OLF. De même, elle ajoute qu'il ne ressort pas d'une interprétation conforme au droit que l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels serait inapplicable à des systèmes de distribution sitôt que des entreprises assumeraient également une activité de production, la condition centrale de dite disposition étant l'exclusion des ventes passives. A cet égard, elle indique avoir acquis la conviction, sur la base des auditions de détaillants actifs en Suisse, que les ventes passives avaient été entravées durant la période considérée, ce que OLF aurait par ailleurs confirmé lors de l'enquête. S'agissant du droit de retour, elle rappelle que, durant ladite période, la recourante n'a mis en œuvre aucun mécanisme apte à gérer les retours, autre que la concession d'une exclusivité pour la Suisse à OLF. Concernant la concurrence sur le plan intramarque sur le marché de référence – en relation avec lequel l'autorité inférieure soutient que les
B-4012/2013 Page 14 livres électroniques ne jouent aucun rôle direct au niveau wholesale – celle-ci relève que, compte tenu du cloisonnement du marché suisse, une optimisation des frais de transport et des délais de livraison ne peut intervenir. Toutefois, l'importance de la différence de prix entre la Suisse et la France est plus que décisive pour admettre l'existence d'un potentiel d'arbitrage en l'espèce. Ainsi, ce n'est nullement le manque de compétitivité qui explique l'absence d'importations parallèles significatives mais bien le cloisonnement du marché opéré par le système de distribution de la recourante. Quant à la concurrence sur le plan intermarques, l'autorité inférieure indique que les marchés des services de diffusion et de distribution n'ont pas eu une influence disciplinante sur les marchés de la vente de livres car le groupe d'éditeurs-distributeurs, tel que le groupe Editis l'incarne, est en position de demandeur sur les marchés des services et non d'offreur comme sur le marché de la vente de livres. S'agissant enfin de l'amende infligée, l'autorité inférieure rappelle que la recourante est une filiale du groupe Editis, lequel appartient à Grupo Planeta qui a réalisé en 2008 un chiffre d'affaires de […] euros et dont il y a lieu de tenir compte. Quant aux frais de procédure, elle indique que ceux-ci ont déjà été réduits, dès lors que l'abus de position dominante a été écarté. Pour le reste, les mesures d'investigation engagées visaient à déterminer s'il existait un accord d'attribution de territoire, sans distinction entre accord horizontal et vertical. Elle renvoie pour le surplus aux développements contenus dans la décision contestée. G. Invitée à répliquer, la recourante a, après deux prolongations de délai, maintenu ses conclusions le 31 mars 2014. Sous l'angle du droit d'être entendu, elle reproche à l'autorité inférieure de ne pas avoir tenu compte de sa prise de position, envoyée spontanément, à la suite des auditions menées après la notification du projet de décision. Elle invoque également une violation du droit de consulter les pièces. Se fondant sur un second avis de droit établi par le professeur Y._______ à la suite de la réponse de l'autorité inférieure, la recourante expose qu'en tant que diffuseur, elle est seule responsable de l'importation et de la distribution des livres édités par le groupe Editis pour la Suisse. Dans
B-4012/2013 Page 15 le cadre de cette tâche, elle sous-traite la logistique ainsi que la facturation – services typiques d'un "distributeur" – à une entreprise tierce, à savoir OLF. Elle reste propriétaire des livres jusqu'à ce que ceuxci soient vendus au détaillant ; chaque livre transite par elle. Par conséquent, OLF ne peut être considérée comme un échelon du marché indépendant dans la distribution des livres du groupe Editis en Suisse ou encore comme un importateur ou un partenaire de distribution exclusif au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels mais comme un simple prestataire de services logistiques et de facturation ou, à défaut, un agent commercial. La recourante relève à cet égard que l'attribution du territoire suisse à OLF porte uniquement sur les services de logistique et de facturation, ce qui n'est pas de nature à empêcher des ventes passives. Elle rappelle également que le seul engagement consistant à faire ses meilleurs efforts pour empêcher les importations parallèles ne remplit pas les conditions de la présomption de suppression de la concurrence efficace. Le contrat conclu avec OLF doit donc tout au plus être considéré comme une simple déclaration d'intention – laquelle n'a jamais été mise en œuvre en pratique – de passer un accord au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels avec des partenaires aptes à cet effet, à savoir d'autres distributeurs. Elle précise en outre que l'art. 3 dudit contrat porte uniquement sur les livraisons "hors Interforum". Enfin, elle maintient que les importations parallèles ne sont pas intéressantes pour les librairies qui bénéficient en Suisse de meilleurs services et ceci, nonobstant l'existence d'un éventuel potentiel d'arbitrage par le prix. Elle relève en effet qu'il a été établi que les détaillants suisses n'avaient pas réellement essayé d'acheter des livres auprès de revendeurs à l'étranger durant la période visée par l'enquête. Aucun des détaillants auditionnés par l'autorité inférieure n'a par ailleurs déclaré que des grossistes étrangers auraient été empêchés d'approvisionner des librairies en Suisse ; OLF est pour sa part revenue sur la déclaration qu’elle avait faite lors de l’enquête s’agissant de son système de distribution. S'agissant enfin du montant de base de la sanction, la recourante relève que seul un des trois accords décrits dans le projet de décision a été confirmé, si bien qu'il se justifiait de lui appliquer un taux inférieur à celui retenu. Il en va de même pour ce qui est du montant des frais de procédure. La recourante reprend pour le reste les arguments déjà avancés dans son recours.
B-4012/2013 Page 16 H. L'autorité inférieure a transmis sa duplique le 19 mai 2014. Elle relève tout d'abord que l'acte contesté, de même que la réponse au recours, ont examiné, tant à charge qu'à décharge et de manière très précise, les déclarations contenues dans les procès-verbaux d'audition. Du reste, elle fait valoir qu'elle n'a pas à se prononcer sur chaque argument soulevé par une partie. Quant aux pièces dont la recourante se plaint de ne pas avoir eues accès, elle indique que celles-ci ne la concernaient nullement, si bien qu'elles n'ont pas été utilisées en sa défaveur. Relevant que l'avis de droit du professeur Y._______ se fonde sur un état de fait sélectif, l'autorité inférieure soutient ensuite qu'il existe un contrat de distribution entre le groupe Editis et OLF, aux termes duquel les parties se sont entendues sur la distribution par la deuxième des ouvrages produits par le premier. Aucun livre n'a dès lors jamais transité par la recourante, la seule fonction de celle-ci étant la diffusion. En Suisse, c'est donc OLF qui assume la distribution exclusive et le groupe Editis s'engage à la protéger des importations indirectes (hors Interforum) et directes (par Interforum France). Elle précise à cet égard que le groupe Editis est un fournisseur au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels en tant qu'il intervient dans les fonctions économiques non seulement comme producteur mais également comme distributeur sur le territoire français. Elle indique ensuite que les éléments de preuve de l'existence d'un accord au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels reposent en l'espèce non seulement sur des clauses contractuelles au contenu univoque mais, en plus, sur la constatation des effets concrets sur les victimes directes du cloisonnement du marché – à savoir les détaillants actifs en Suisse – de même que sur les constatations de OLF, les discussions protocolées au sein de l'ASDEL et, enfin, sur les expériences des détaillants. Il ne s'agit dès lors pas d'une simple déclaration d'intention. Celle-ci a été mise en œuvre pendant de nombreuses années et a concerné non seulement les acteurs externes au groupe mais également le groupe Editis lui-même. L’autorité inférieure renvoie pour le surplus à la motivation de la décision querellée et de sa réponse au recours. I. Par ordonnance du 28 mai 2014, le tribunal a invité les parties à se prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure jusqu'à droit
B-4012/2013 Page 17 connu dans les causes Gaba International AG, respectivement Gebro Pharma GmbH, contre Comco (ci-après : Gaba/Gebro) pendantes devant le Tribunal fédéral. J. L'autorité inférieure a indiqué, par courrier du 25 juin 2014, que la suspension de la procédure ne se justifiait pas dans la mesure où la notabilité de l'affectation à la concurrence avait été établie tant d'un point de vue qualitatif que quantitatif dans la décision entreprise. Partant, le sort des procédures Gaba/Gebro devant le Tribunal fédéral n'aurait, selon elle, aucune influence sur la présente procédure de recours. K. Par écritures du 27 juin 2014, la recourante a indiqué qu'elle ne s'opposait pas à une suspension de la procédure, dès lors que le Tribunal fédéral se prononcerait, pour la première fois dans cette affaire, sur l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. L. La recourante a transmis, le 15 juillet 2014, après prolongation de délai, ses remarques sur la duplique de l'autorité inférieure. Reprochant à celleci de s'être fondée sur un état de fait erroné, elle expose que, devant son insistance à considérer que OLF était propriétaire et importateur des livres, elle s'est vue contrainte de joindre à son écriture une confirmation de celle-ci indiquant qu'elle n'était pas propriétaire de son stock, attendu que celui-ci lui était confié en dépôt. Elle constate ensuite que, même dans sa duplique, l'autorité inférieure ne cite aucun exemple où une librairie suisse aurait tenté sans succès de passer commande à l'étranger auprès d'un libraire ou d'un grossiste. M. Par ordonnance du 23 juillet 2014, le tribunal a informé les parties qu'il renonçait à suspendre la procédure de recours. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire.
B-4012/2013 Page 18 Droit : 1. Recevabilité 1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA). 1.2 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (cf. art. 48 al. 1 PA). Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours, ainsi qu'à l'avance de frais (cf. art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable. 2. Base légale et objet du litige 2.1 La loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart, RS 251) – partiellement modifiée en 2004 (cf. RO 2004 1385) – a pour but d’empêcher les conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). 2.2 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence (art. 4 al. 1 LCart). Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources (art. 5 al. 2 let. a LCart) ; et lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart). Sont présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace notamment les accords passés entre des entreprises occupant différents
B-4012/2013 Page 19 échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (art. 5 al. 4 LCart). L’entreprise qui participe notamment à un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 est tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l’entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant (cf. art. 49a al. 1 LCart). 2.3 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et nomme les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité (art. 18 al. 3 1ère phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires de la commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart). S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la présidence de la commission (art. 27 al. 1 1ère phrase LCart). Le secrétariat communique l’ouverture d’une enquête par publication officielle (art. 28 al. 1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l’approbation de l’accord amiable (art. 30 al. 1 LCart). Les participants à l’enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l’enquête (art. 30 al. 2 LCart). Les autorités en matière de concurrence peuvent entendre des tiers comme témoins et contraindre les parties à l’enquête à faire des dépositions (art. 42 al. 1 1ère phrase LCart) ; elles peuvent ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction (art. 42 al. 2 1ère phrase LCart). 2.4 En application de l'art. 6 al. 1 1ère phrase LCart, selon lequel la Comco peut fixer par voie de communication les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique au sens de l'art. 5 al. 2 LCart, celle-ci a, par décision du 18 février 2002, édicté la première Communication concernant l'appréciation des accords verticaux. Dite
B-4012/2013 Page 20 communication fixe les critères selon lesquels l'autorité inférieure apprécie la notabilité des accords verticaux à la lumière de l'art. 5 al. 1 LCart. Elle a été abrogée par la communication du même nom, arrêtée le 2 juillet 2007, elle-même abrogée par la Communication concernant l'appréciation des accords verticaux du 28 juin 2010 (ci-après : CommVert), entrée en vigueur le 1er août 2010 et révisée le 22 mai 2017. Elle a fait l’objet d’une note explicative, arrêtée le 12 juin 2017 et révisée le 9 avril 2018 (ci-après : note explicative). La communication et sa note explicative ont été publiées sur le site Internet de la Comco. Dites communications – lesquelles s'apparentent à des ordonnances administratives qui ne lient pas le Tribunal administratif fédéral – sont prises en considération dans la mesure où elles permettent une interprétation équitable et adaptée au cas particulier des dispositions légales applicables (cf. arrêts du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015 Altimum consid. 2.4 et B-506/2010 du 19 décembre 2013 Gaba consid. 11.1.7 ; JEAN-MARC REYMOND, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013 [CR-Concurrence], art. 6 LCart p. 598 ss no 40 ss, KLAUS NEFF ; in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010 [BSK-KG], art. 6 p. 458 no 24 ss). 2.5 Dans sa décision du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement d’une amende de […] francs en application de l’art. 49a LCart pour avoir conclu avec OLF un accord attribuant des territoires alors que son système de distribution interdisait les ventes passives par d’autres distributeurs. En substance, elle a considéré que l’engagement pris par la recourante consistant à faire ses meilleurs efforts pour que des importations parallèles ne puissent être entreprises sur le marché suisse et le fait que les détaillants ne pouvaient s’approvisionner en France suffisaient à démontrer que le système de distribution de la recourante interdisait les ventes passives. La recourante conteste l’existence d’accords illicites au sens de l’art. 5 LCart. Sur ce point, elle s’en prend aux faits établis par l’autorité inférieure et considère que ceux-ci ont été constatés de manière inexacte et incomplète et que, ce faisant, l’autorité inférieure a violé le droit fédéral et l’art. 5 LCart en particulier, dès lors que son système de distribution n’interdirait pas les ventes passives. Dans le cadre de l’examen des griefs formulés par la recourante, il y a lieu de tenir compte de la CommVert qui s'applique à tous les accords verticaux en matière de concurrence, y compris ceux qui étaient en vigueur avant le 1er août 2010 (cf. ch. 19 CommVert) et ceux qui faisaient
B-4012/2013 Page 21 déjà l'objet d'une enquête préalable à cette date (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 3.2 ; Secrétariat Comco, DPC 2011/3, p. 364, Festool, ch. 11 note de bas de page no 2 ; REYMOND, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 6 LCart p. 617 no 130). 3. Champ d’application de la loi sur les cartels A titre liminaire, il convient de déterminer si la loi sur les cartels est applicable en l'espèce, à savoir si les conditions d'application personnelles, locales et matérielles de celle-ci sont réunies. 3.1 Selon l'art. 2 al. 1 LCart, la présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. Est soumise à la présente loi, toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique, (art. 2 al. 1bis LCart) et jouissant par ailleurs d'une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts du TAF B-7633/2009 du 14 septembre 2015 Swisscom ADSL consid. 27 et B-2977/2007 du 27 avril 2010 Publigroupe consid. 4.1). La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger (art. 2 al. 2 LCart ; cf. Message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence [FF 1995 I 472 ; ci-après : message LCart 1995] p. 535 ss ch. 222.2). En l’occurrence, il ressort du dossier que la recourante appartient […] à Interforum France. Or, lorsque plusieurs filiales appartenant à un même groupe sont effectivement contrôlées par leur société-mère, il est admis par la jurisprudence et la doctrine – dès lors que les différentes entités du groupe ne peuvent se comporter de manière indépendante les unes par rapport aux autres – que celles-ci forment une seule et même entreprise au sens de la loi sur les cartels (cf. arrêts du TAF B-831/2011 du 18 décembre 2018 Six Group consid. 39 ss ; B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 29 et B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 4.1 ; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 2 LCart p. 153 ss n° 30-35 ; JENS LEHNE, in : BSK-KG, op. cit., art. 2 p. 84 ss n° 27-29 ; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in : Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, 1269-1303, spéc. p. 1278 ss). En droit européen, l’absence d’autonomie d’une filiale est présumée lorsque celle-ci est
B-4012/2013 Page 22 détenue à 100% par sa société-mère (cf. arrêt de la CJCE du 10 septembre 2009 C-97/08 Nobel contre Commission, Rec. I-8237 point 60 ; RICHARD WISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 9e éd. 2018, p. 95 ss). Il s’ensuit que la recourante et Interforum France ne forment qu’une seule et même entité aux yeux de la loi sur les cartels. Ainsi, dès lors que l’autorité inférieure prétend que le groupe Editis – en tant qu’entité réunissant notamment Interforum France, Interforum Suisse et des éditeurs internes au groupe – aurait confié à OLF la distribution exclusive pour la Suisse des ouvrages de son catalogue notamment, il y a lieu d'admettre que ledit groupe constitue une entreprise au sens de la loi sur les cartels et que le prétendu accord de protection territoriale absolue a produit ses effets en Suisse. Les conditions d'application personnelles et locales de la loi sur les cartels sont ainsi réunies. 3.2 S'agissant des conditions d'application matérielles, l’autorité inférieure prétend également que le groupe Editis se situerait en amont de la chaîne de distribution ; il entretiendrait ainsi une relation commerciale verticale avec OLF. Pour le reste, il convient de déterminer s'il existait entre le groupe Editis et OLF un accord en matière de concurrence pour la période – délimitée par l'autorité inférieure – s'étendant de l'année 2005 à l'année 2011. L'examen de cette question a une double pertinence, en ce sens que l'existence d'un accord en matière de concurrence constitue non seulement une condition à l'application de la loi sur les cartels mais également une prémisse à l'admission, en l'espèce, de l'existence d'une restriction illicite à la concurrence. La question sera examinée ci-après. 4. Violation du droit d’être entendu La recourante invoque une violation de son droit d’être entendue au sens de l’art. 30 al. 2 LCart. Relevant d’une part, que des auditions ont été conduites par l’autorité inférieure après l’envoi de la proposition du secrétariat, sur lesquelles elle n’a pas pu prendre position et, d’autre part, que la motivation de la décision attaquée se distancie de manière évidente de celle du projet de décision, la recourante fait valoir qu’une nouvelle proposition aurait dû être soumise aux parties pour déterminations. Ceci d’autant plus que, la décision ayant été envoyée de telle sorte à ce que le délai de recours ne soit pas prolongé par les vacances judiciaires, un délai de 30 jours ne permettait pas d’examiner
B-4012/2013 Page 23 de manière approfondie les motifs de la décision. La recourante se plaint également d’une violation du droit de consulter les pièces. L'autorité inférieure rétorque en substance qu'elle n'était pas tenue de rédiger une nouvelle proposition de décision puisque la recourante s'était déjà prononcée de manière complète dans sa prise de position du 19 octobre 2012 sur les principes à la base de la décision attaquée, plus précisément sur la violation de l'art. 5 al. 1 et 4 LCart qui lui est reprochée. 4.1 En tant que la recourante fait valoir la violation d'une garantie de nature formelle, laquelle entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le fond, ce moyen doit être examiné en premier lieu (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.2). 4.2 Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents du dossier, avant qu'une décision ne soit prise concernant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3, 135 II 286 consid. 5.1 et réf cit. ; arrêts du TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 4 et B-2050/2007 du 24 février 2010 consid. 6.1 et réf. cit. ; cf. aussi ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd. 2013, p. 173 ss). La procédure administrative fédérale exige de l'autorité qu'elle entende les parties avant de prendre une décision (cf. art. 30 al. 1 PA par renvoi de l’art. 39 LCart). Cette obligation implique qu'elle doit les informer du contenu présumé de la décision qu'elle est appelée à rendre ou, à tout le moins, des éléments essentiels de celle-ci afin de leur permettre de prendre position avant qu'elle ne se prononce (cf. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd. 2016, p. 221 ss n° 1010 ss). En droit des cartels suisse, le droit d'être entendu est élargi, en ce sens que les parties concernées par l'enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat (cf. art. 30 al. 2 1ère phrase LCart) avant que l'autorité inférieure ne rende sa décision (cf. arrêt du http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=suv&query_words=%22droit+d%27%EAtre+entendu%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-I-279%3Afr&number_of_ranks=0#page279
B-4012/2013 Page 24 TF 2A.492/2002 du 17 juin 2003 Elektra Baselland consid. 3.4 et réf. cit.). Ce droit à une prise de position porte sur la totalité de la proposition du secrétariat, à savoir sur l'état de fait établi, les considérants juridiques et le dispositif proposé. Il va ainsi plus loin que ce que le droit d'être entendu, découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA, prévoit (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2 ; PATRICK DUCREY/BENOÎT CARRON, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 30 LCart p. 1240 no 13 ; BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in : BSK-KG, op. cit., art. 30 p. 1362 no 18- 19). S'agissant toutefois de la suite de la procédure, à savoir une fois le dossier en mains de l'autorité inférieure, seul s'applique – en vertu du renvoi de l'art. 39 LCart aux dispositions de la PA – le droit d'être entendu, tel que garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA, en particulier par l'art. 30 al. 1 PA. Or, le droit constitutionnel d'être entendu ne confère pas à la partie le droit de se déterminer sur chaque résultat possible auquel l'autorité peut envisager d'aboutir. En ce sens, l'autorité n'a pas à soumettre sa motivation aux parties préalablement pour prise de position (cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2). L'exercice du droit d'être entendu se limite en général aux faits pertinents. Il ne donne en principe pas le droit de se prononcer sur l'appréciation juridique des faits ni, plus généralement, sur l'argumentation juridique que l'autorité envisage de retenir. Des exceptions sont toutefois réservées lorsque celle-ci entend se fonder sur des normes juridiques à l'application desquelles les parties intéressées ne peuvent s'attendre, lorsque la situation juridique a changé ou lorsque ladite autorité dispose d'une marge d'appréciation particulièrement grande (cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2 ; arrêts du TF 2A.430/2006 du 6 février 2007 Sammelrevers consid. 7 et 2A.492/2002 précité Elektra Baselland consid. 3.2 ; arrêt du TAF B-807/2012 du 25 juin 2018 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau consid. 5.2.3). En d'autres termes, si l'autorité inférieure modifie la proposition du secrétariat, compte tenu notamment des déterminations des parties, ceci ne donne pas un nouveau droit à une prise de position au sens de l'art. 30 al. 2 LCart, seul applicable à la proposition du secrétariat ; une modification de l'argumentation juridique ne constitue en outre pas une violation du droit d'être entendu, dans les limites imposées par les art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA (cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2 ; arrêt du TF 2A.430/2006 précité Sammelrevers consid. 7 ; arrêts du TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 4.1.3 et B-807/2012 précité Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau consid. 5.2.3 ; DUCREY/CARRON, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 30 LCart p. 1241 no 14). De plus, si elle le juge utile, l'autorité inférieure peut encore ordonner des mesures d'instruction supplémentaires. Elle peut ainsi procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les
B-4012/2013 Page 25 besoins de l'enquête (cf. art. 30 al. 2 i.f. LCart). Elle peut notamment renvoyer le dossier au secrétariat pour complément d'instruction, ordonner l'audition des participants ou de leurs avocats (cf. arrêt du TF 2C_732/2008 du 24 mars 2009 consid. 2.3.3 ; DUCREY/CARRON, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 30 LCart p. 1241 no 15 et 16 ; ZIRLICK/TAGMANN, in : BSK-KG, op. cit., ad art. 30 LCart p. 1369 ss n° 47 ss). 4.3 4.3.1 En l'occurrence, il convient tout d'abord de relever que la recourante s'est largement déterminée en date du 19 octobre 2012 sur le projet de décision du secrétariat dans une écriture de 178 pages, accompagnée de 16 annexes. De même, elle a été entendue oralement par l'autorité inférieure en date du 3 décembre 2012. Elle s'est ainsi prononcée de manière complète sur l'état de fait, les dispositions légales applicables et les considérations juridiques. Elle s'est en particulier exprimée sur sa participation à un système de distribution cloisonnant la vente sur le territoire suisse et sur son impact sur la concurrence. Aussi, sur ce point, il ne saurait être reproché à l'autorité inférieure de ne pas avoir respecté le droit d'être entendu, tel que garanti par l'art. 30 al. 2 LCart. 4.3.2 Reste à examiner si l'autorité inférieure était tenue, en application des art. 29 Cst. et 30 al. 1 PA, d’inviter la recourante à se déterminer préalablement sur le contenu de la décision attaquée. 4.3.2.1 La recourante se plaint de ce que la motivation de la décision entreprise s’écarte sensiblement de celle de la proposition du secrétariat. Or, comme le relève l’autorité inférieure, la différence principale entre ces deux actes tient à l'abandon des accords horizontaux d’attribution de territoire et des accords verticaux sur les prix retenus dans le projet de décision. Cet abandon étant en définitive favorable à la recourante, il n'est pas nécessaire d'y revenir. Il en va de même s’agissant de la réduction de l’amende qui en découle. Quant au montant de base de la sanction – proposé par la recourante en tenant compte des trois types d’accords retenus dans le projet de décision – celle-ci n’indique pas qu’elle n’aurait pas pu se déterminer à l’égard des faits retenus dans la décision. Il en va de même lorsque la recourante se plaint de ce que le ch. 2 du dispositif de la décision querellée, à savoir l’interdiction d’entraver les importations parallèles par des contrats de distribution ou de diffusion, n’était pas encore prévu dans la proposition du secrétariat. La recourante s’est en effet prononcée préalablement sur sa participation
B-4012/2013 Page 26 à un système de distribution cloisonnant la vente sur le territoire suisse. Dans ces circonstances, force est en outre d’admettre que la recourante a disposé de suffisamment de temps pour examiner de manière approfondie les motifs de la décision contestée. 4.3.2.2 La recourante fait également valoir que les parties n’ont pas eu la possibilité de se prononcer sur les nombreuses auditions conduites par l’autorité inférieure après l’envoi de la proposition du secrétariat. Or, comme le relève encore l’autorité inférieure, la recourante a spontanément pris position en date du 4 avril 2013 sur les procèsverbaux desdites auditions transmis par elle (cf. supra let. C.d), si bien qu’elle ne saurait se plaindre d’une violation de son droit d’être entendue. Néanmoins, la recourante ajoute que dite prise de position, portant sur des faits nouveaux, n’aurait manifestement pas été prise en considération par l’autorité inférieure dans sa décision. Comme l’indique l’autorité inférieure, la recourante y a relevé en substance – s’appuyant sur les déclarations des distributeurs/détaillants ressortant des différents procèsverbaux d’audition – qu’un approvisionnement à l’étranger était possible et que la clause litigieuse du contrat passé entre elle et OLF était restée lettre morte. Or, dites déclarations ont été examinées dans la décision déférée. En outre, il y a lieu de relever que, de manière générale, la décision dont est recours renvoie régulièrement à l'avis écrit de la recourante, au contenu de son audition ainsi qu'aux autres pièces du dossier dont elle a pu prendre connaissance. Enfin, l'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties ni de statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige ; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (cf. notamment arrêt du TF 2C_622/2012 du 17 juin 2013 consid. 5.3 et réf. cit. ; ATF 133 III 439 consid. 3.3 et réf. cit.). Dans ces conditions, il n'incombe pas au tribunal – en présence de critiques purement appellatoires – d'examiner plus avant ce grief de nature formelle (cf. PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, in : Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2e éd. 2016, art. 12 PA p. 264 ss no 59). 4.3.2.3 S'agissant ensuite de l'appréciation juridique, l'autorité inférieure ne s'est pas fondée sur des normes légales inattendues ; à l'instar de la proposition, elle n'a en effet pas retenu l'existence d'un abus de position dominante au sens de l'art. 7 al. 1 et 2 let. c LCart et n’a, pour le reste, retenu qu’un seul type d'accord illicite sur les trois proposés par le
B-4012/2013 Page 27 secrétariat. De même, pour ce qui est du grief relatif au procès-verbal de l’ASDEL, retenu dans le projet de décision en tant que moyen de preuve d’un accord horizontal et dans la décision entreprise comme un indice d’un accord vertical d’attribution de territoire, un tel reproche a trait à l’appréciation juridique d’un fait, sur laquelle la recourante ne dispose pas d’un droit à être entendue. 4.4 4.4.1 La recourante invoque enfin une violation du droit de consulter les pièces, en tant qu’elle a requis l’accès à des pièces classées confidentielles, pour lesquelles l’autorité inférieure lui a répondu qu’une décision sur une éventuelle divulgation des secrets d’affaires s’avérait nécessaire, sans toutefois n’avoir jamais statué sur cette question. 4.4.2 La partie ou son mandataire a notamment le droit de consulter tous les actes servant de moyens de preuve (cf. art. 26 al. 1 let. b PA par renvoi de l’art. 39 LCart). L'autorité ne peut refuser la consultation de pièces que si des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties adverses, exigent que le secret soit gardé ; un tel refus ne peut s'étendre qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes (cf. art. 27 al. 1 let. b et al. 2 PA). Outre la pesée des intérêts que commande l'application de l'art. 27 al. 1 let. b PA, l'art. 28 PA permet de préserver le secret d'affaires d'une partie tout en respectant le droit des autres de consulter les pièces (cf. VINCENT MARTENET, in : CR-Concurrence, op. cit., ad art. 25 LCart p. 1207 n°49-50 et réf. cit., en particulier arrêt de la CoRe du 26 septembre 2002 consid. 3.1 et 3.2, in : DPC 2002/4 p. 709 ss, ainsi que les arrêts du TF 2A.586/2003 et 2A.610/2003 du 1er octobre 2004, consid. 6.5 et 6.6). Il prévoit en effet qu'une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné l'occasion de s'exprimer ainsi que de fournir des contre-preuves. 4.4.3 En l’espèce, l’autorité inférieure a indiqué que les pièces litigieuses étaient toutes des courriels dont le contenu essentiel ne pouvait être résumé sans porter atteinte à leur caractère confidentiel. Elle a toutefois précisé que celles-ci ne concernaient dans tous les cas nullement la recourante et n’avaient donc pas été utilisées en sa défaveur. Ceci étant, on ne saurait reprocher à l’autorité inférieure d’avoir violé le droit d’être entendue de la recourante.
B-4012/2013 Page 28 Le moyen, invoqué par la recourante, fondé sur une violation du droit d'être entendu doit ainsi être rejeté. 5. Notion d’accord en matière de concurrence (art. 4 al. 1 LCart) D’un point de vue matériel, la présente procédure de recours consiste à déterminer si c'est à juste titre que l'autorité inférieure a admis que la recourante, respectivement le groupe Editis, avait, entre les années 2005 et 2011, été partie avec OLF à un accord illicite au sens des art. 5 al. 4 LCart – en relation avec l'art. 5 al. 1 LCart – et 49a al. 1 LCart. La question litigieuse qu'il convient d'examiner préliminairement est dès lors celle de savoir si, pour la période en cause, la recourante, respectivement le groupe Editis, a été partie à un accord vertical en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. 5.1 Pour être en présence d’un accord en matière de concurrence, deux conditions doivent être réunies selon le texte de l’art. 4 al. 1 LCart : il faut d’une part un accord et, d’autres part, que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence (cf. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 220 no 1). Des accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart peuvent exister non seulement entre entreprises de même rang (accord horizontaux) mais aussi entre entreprises de différents échelons du marché (accords verticaux ; cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 4). Plusieurs formes d’accords sont mentionnées à l’art. 4 al. 1 LCart, à savoir les conventions, avec ou sans force obligatoire, et les pratiques concertées. Il s’agit de formes alternatives. Partant, si l’on est en présence d’une convention obligatoire, cela suffit pour en conclure à l’existence d’un accord, sans qu’il soit pour le surplus nécessaire de se demander si cet accord remplit les conditions d’une pratique concertée (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1). L’existence d’un accord suppose une action collective, consciente et voulue, des entreprises participantes (cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 544 ch. 224.1 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.3 et 124 III 495 consid. 2a). Pour déterminer s’il y a accord, il convient d’appliquer les règles générales figurant aux art. 1 ss CO (cf. DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la concurrence, 2014, p. 140) et d’établir quelle était la volonté réciproque et concordante des parties, étant précisé que celle-ci peut être expresse ou tacite (art. 1 al. 2 CO ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-
B-4012/2013 Page 29 Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 226 no 21 ; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 166 no 83). Les déclarations et manifestations de volonté entre cocontractants doivent être interprétées conformément au principe de la confiance (art. 18 CO), sans s’arrêter aux termes retenus par les parties (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1). En outre, il résulte du concept même d’accord que deux entreprises participantes au moins sont nécessaires pour remplir les exigences de la définition contenue à l’art. 4 al. 1 LCart (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1) ; la conclusion d’un accord nécessite donc la participation d’au moins deux entreprises jouissant d’une indépendance économique et organisationnelle (cf. MARTENET/KILLIAS, in : CR- Concurrence, op. cit., art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ; LEHNE, in : BSK- KG, op. cit., art. 2 p. 84 ss no 27-29). 5.2 Pour retenir l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, il faut encore que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence. On entend par là toute atteinte au libre jeu de l’offre et de la demande. Il faut donc qu’un accord affecte en plus un paramètre de concurrence, à savoir le prix, la quantité, la qualité, le design d’un produit ou d’un service, le service au client, les conditions commerciales appliquées ou encore les canaux d’écoulement ou d’approvisionnement (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 244 ss no 72 ss; NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 158 et 162 no 42 et 63). Un accord a pour objet une restriction à la concurrence lorsqu’il a pour but d’influencer un ou plusieurs paramètres concurrentiels, dont la gestion incombe en principe individuellement aux entreprises sur le marché. L’intention subjective des parties est sans pertinence, dans la mesure où, objectivement, selon le contenu de l’accord et le paramètre concurrentiel visé, l’accord est de nature à entraver ou supprimer l’exercice de la concurrence sur le paramètre en question (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1). Par conséquent, dans le cas d’une restriction par objet, il ne sera pas nécessaire d’examiner les effets de l’accord. En revanche, si l'on ne peut pas établir que l'accord vise une restriction à la concurrence, une analyse des effets de l'accord sur le marché sera nécessaire afin de déterminer s'il tombe ou non sous le coup de l'art. 4 al. 1 LCart. Il suffit d'établir un effet sur le marché ainsi que le rapport de
B-4012/2013 Page 30 causalité, naturelle et adéquate, entre cet effet et la coordination entre participants. Si la restriction à la concurrence est due à des facteurs exogènes, il n'y a pas d'accord en matière de concurrence. Les effets restrictifs à la concurrence peuvent être présents, futurs ou passés (cf. arrêt du TAF B-8399/2010 du 23 septembre 2014 Baubeschläge Siegenia consid. 5.3.2.5 ss et réf. cit. ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 247 ss no 83 ss et réf. cit. ; NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 163 ss no 67 ss ; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, 2003, p. 217 ; ANTIPAS, op. cit., p. 276). 5.3 Afin d’éviter un isolement du marché suisse et garantir la sécurité du droit, la règlementation et la pratique suisses en matière de concurrence se veulent euro-compatibles (cf. Deiss BO 2003 E 328 ss) ; elles s’inspirent ainsi du droit et de la pratique européens, sans pour autant qu’il ne s’agisse là d’une reprise automatique dans l’ordre juridique suisse (cf. consid. VII CommVert ; ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.4 ; arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1 in fine ; arrêt du TF 2C_180/2014 du 28 juin 2016, en partie publié in : ATF 143 II 297 et traduit partiellement au JdT 2018 I p. 3 Gaba consid. 6.2.3 ; cf. également sur la prise en compte du droit européen : arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 167 ss). L’art. 4 al. 1 LCart présente à cet égard des points de convergence et de divergence avec l’art. 101 par. 1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées (TFUE, publié in : JO du 26 octobre 2012 C 326/49 ; ex-art. 81 par. 1 du Traité de Rome instituant la Communauté européenne, signé en 1957 [TCE]), lequel a la teneur suivante : « Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à : a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction, b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement, d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces
B-4012/2013 Page 31 contrats ». En relation avec la définition d’un accord en matière de concurrence, les divergences entre les deux ordres juridiques ne sont en grande partie qu’apparentes (sauf pour les décisions d’associations d’entreprises), le législateur suisse ayant, comme déjà dit, exprimé son intention d’adopter une réglementation euro-compatible (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 222 n°7 et réf. cit). La Commission européenne a édicté des lignes directrices exposant les principes sur lesquels se fonde l'appréciation des accords verticaux au regard de l'art. 101 TFUE (cf. point 1 Lignes directrices de la Commission européenne sur les restrictions verticales, JO C 130/1 du 19 mai 2010 [ci-après : lignes directrices]). 6. Relations avec les partenaires de distribution Ceci étant, il s’agit en premier lieu de déterminer si, durant la période sous investigation, la recourante a été partie à des accords, revêtant la forme de conventions ou de pratiques concertées, qui ont visé ou eu pour effet une restriction à la concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. 6.1 En l’espèce, l’autorité inférieure a retenu que les contrats passés entre le groupe Editis – par l’intermédiaire de la recourante – et OLF constituaient des accords en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart dès lors qu’ils avaient pour objet de restreindre la concurrence. Selon la recourante, l’existence d’un accord selon l’art. 4 al. 1 LCart doit être niée dès lors que OLF ne serait pas une entrepise au sens de l’art. 2 LCart jouissant d’une indépendance économique et organisationnelle, puisqu’elle agirait vis-à-vis d’elle en qualité d’agent. 6.2 En droit des obligations, le contrat d’agence se définit comme le contrat par lequel un agent prend, à titre permanent, l’engagement de négocier la conclusion d’affaires pour un ou plusieurs mandants ou d’en conclure, en leur nom et pour leur compte, sans être lié envers eux par un contrat de travail (art. 418a al. 1 CO). L’agent agit à titre indépendant. Il n’est ainsi pas tenu par un rapport de subordination (cf. ATF 129 III 664 consid. 3.2 ; PIERRE TERCIER/LAURENT BIERI/BLAISE CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, p. 738 ss no 5046 ; CHRISTOPH MÜLLER, Contrats de droit suisse, 2012, p. 439 no 2131). L’indépendance de l’agent doit être comprise dans un sens juridique et non économique, dès lors que le caractère durable du contrat d’agence a pour corollaire une dépendance
B-4012/2013 Page 32 économique accrue (cf. arrêt du TF 4C.270/2002 du 11 février 2003 consid. 2). Le contrat d’agent se distingue ainsi du contrat de distribution (exclusive ou non), dans lequel le distributeur agit en son propre nom et pour son propre compte. Ainsi, contrairement à l’agent, le distributeur assume les risques liés à son activité (cf. arrêt du TF 4C.130/2004 du 18 juin 2004 consid. 2.2 ; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., p. 1074 no 7256 ; MÜLLER, op. cit., p. 441 ss no 2145). En droit des cartels, il y a lieu de rappeler que le concept d’accord nécessite une convention ou une pratique concertée entre au moins deux entreprises indépendantes l’une de l’autre (art. 2 LCart ; ch. 9 pt 2 de la note explicative ; cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1), c’est-à-dire jouissant d’une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 27 ss et B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 4.1 ; MARTENET/KILLIAS, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ; LEHNE, op. cit., art. 2 p. 79 ss no 14 ss). Pour le surplus, le droit et la pratique suisses sont muets sur la question des relations d’agence au regard de la loi sur les cartels. Dans ce contexte, le droit de l’Union européenne peut fournir une piste d’interprétation utile, la mise en œuvre d’une politique analogue à celle de l’Union européenne dans le domaine des accords verticaux correspondant, comme dit ci-dessus, à la volonté du législateur (cf. supra consid. 5.3). En droit européen, lorsqu’un agent peut conclure ou négocier des contrats pour le compte d’un commettant dans le but notamment de vendre des biens ou des services fournis par celui-ci, la dépendance économique et organisationnelle de l’agent vis-à-vis du commettant peut faire obstacle à l’application des dispositions relatives aux accords verticaux en matière de concurrence (points 12 ss lignes directrices). Ces deux entités, bien que juridiquement distinctes, sont en effet considérées comme ne formant qu’une seule unité économique, les activités de l’agent n’ayant aucune influence sur le marché (cf. arrêt de la CJCE du 4 mai 2007 C-217/05 Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contre Compañia de Petróleos, Rec. I-11997 point 39 ss ; arrêt du TPICE du 15 septembre 2005 T-325/01 Daimler-Chrysler contre Commission, Rec. 2005 II-3319 point 86 ss). L’indépendance de l’agent s’examine à l’aune des risques qu’il supporte (point 13 lignes directrices ; cf. arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio précité point 43). Sont pertinents pour la définition d’un contrat d’agence les risques propres à chaque contrat, les risques liés aux investissements propres au marché et les risques liés à d'autres
B-4012/2013 Page 33 activités menées sur le même marché de produits, dans la mesure où le commettant demande à l'agent de se charger de ces activités non pas pour son compte mais à ses propres risques (cf. point 14 lignes directrices). L'accord sera considéré comme un contrat d'agence si l'agent ne supporte aucun risque ou n'en supporte qu'une partie négligeable en rapport avec les contrats qu'il conclut et/ou négocie pour le compte du commettant, avec les investissements propres au marché pour ce domaine d'activité ou avec les autres activités que le commettant lui demande d'exercer sur le même marché de produits. Toutefois, les risques qui sont attachés aux prestations de services d'agence en général, comme le risque que les revenus de l'agent soient subordonnés à sa réussite en tant qu'agent ou les investissements généraux dans un local ou du personnel par exemple, ne sont pas pertinents pour cette appréciation (cf. point 15 lignes directrices). Selon le point 16 des lignes directrices, un accord sera généralement aussi considéré comme un contrat d'agence lorsque l'agent n'est pas investi de la propriété des biens contractuels achetés ou vendus ou lorsqu'il ne fournit pas lui-même les services contractuels. Tel n’est toutefois pas le cas notamment lorsque l’agent tient, à ses propres frais ou risques, un stock de biens contractuels et notamment lorsqu’il supporte le coût de financement des stocks ou le coût lié à la perte des stocks ou qu’il ne peut retourner au commettant, sans frais, les invendus (cf. point 16 let. b lignes directrices a contrario). Ainsi, lorsque l’agent n’assume aucun risque résultant des contrats négociés ou conclus pour le compte du commettant, il opère comme un auxiliaire intégré dans l’organisation économique de celui-là et les dispositions européennes relatives aux accords verticaux en matière de concurrence ne sont par conséquent pas applicables à leur relation contractuelle (cf. arrêt Daimler-Chrysler précité point 86 ; WHISH/BAILEY, op. cit., p. 97 ss). Enfin, les risques assumés par l’agent doivent être examinés in concreto (cf. arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio précité point 46). En effet, si ceux-ci s’avèrent négligeables, la relation d’agence ne peut pas être exclue (cf. arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio précité point 61). 6.3 En l’espèce, l’autorité inférieure a retenu que, selon les art. 4 et 8 des contrats conclus entre la recourante et OLF, celle-ci supportait
B-4012/2013 Page 34 entièrement le risque de ducroire. Celui-ci étant spécifique aux contrats passés avec les libraires, la relation d’agence ne pouvait dès lors être admise. Elle a ajouté que les risques liés au stockage étaient également assumés par OLF, qui était tenue d’assurer les ouvrages et qui répondait d’une éventuelle différence de stock lors de l’inventaire. De même, cellelà aurait procédé à des investissements importants en lien avec la distribution des ouvrages. Enfin, elle relève que OLF importe et distribue – sur la base de contrats-types établis par elle – non seulement le catalogue du groupe Editis mais également celui des éditions des 5 frontières, des Editions Flammarion, de Editions Glénat et d’autres éditeurs pour lesquels elle assure également la diffusion. OLF n’est donc nullement un partenaire exclusif du groupe Editis et ne peut être considérée comme un « organe auxiliaire intégré » dans cette entreprise au sens de la jurisprudence européenne. Selon la recourante, OLF n’opère pas sur le marché en tant qu’acteur indépendant. A l’appui, elle se réfère tout d’abord à un rapport de l’autorité inférieure, dans lequel celle-ci avait notamment exposé, en lien avec le prix de vente des journaux dans les pays limitrophes, que la loi sur les cartels n’avait – eu égard à la structure du réseau de distribution des journaux étrangers – pas d’instruments pour agir car il s’agissait la plupart du temps d’accords internes à un groupe (cf. rapport annuel 2011 de la COCMO, publié in : DPC 2012/1, p. 21 ss, spéc. p. 34). Or, la recourante fait valoir que la structure de son réseau de distribution est identique à celle de la distribution des journaux, à savoir : pas de transfert de propriété de la marchandise, droit de retour, rémunération des prestations logistiques fournies, négociation des conditions de vente. Elle ajoute également qu’il ressort du contrat passé avec OLF en 2008 que le risque de ducroire peut être contrôlé et ainsi minimisé par un mécanisme de compensation de créances et un système de fermeture préventive de comptes de clients dont la solvabilité présente un risque. OLF perçoit en outre, à ce titre, une rémunération adéquate, ce qui tend à réduire, voire annihiler ce risque. Selon la recourante, en recourant au terme « ducroire », les parties entendaient avant tout imposer à OLF une obligation de recouvrement des créances sur les clients suisses. Dite obligation concerne un autre marché que celui faisant l'objet de la présente procédure : en offrant ses services d'encaissement de créances, OLF s'adresserait en fait aux commettants potentiels que sont les diffuseurs et non aux libraires. La recourante prétend encore que, même si l'on devait retenir qu'un risque de ducroire existe pour OLF, celui-ci ne pourrait être qualifié de « substantiel » ou de « sensible » comme l’exige la jurisprudence européenne pour qualifier un tel acteur d’opérateur
B-4012/2013 Page 35 indépendant. Enfin, la recourante relève que c’est elle qui négocie les contrats avec les acheteurs en Suisse, organise et finance l’importation des livres (logistique, dédouanement, TVA) et supporte le risque commercial lié à la vente (ou non) des livres. Elle rémunère OLF pour ses prestations logistiques […]. Elle reste propriétaire des livres ; OLF n’en devient jamais propriétaire et ne peut donc pas non plus les importer – ce que celle-ci aurait par ailleurs confirmé par écrit. Ceci étant, la recourante soutient qu’on ne peut déceler un quelconque risque économique que dans le risque de ducroire, supporté dans une moindre mesure. 6.4 Partant, il sied d’examiner la nature des relations contractuelles entre la recourante et OLF et de déterminer si celles-ci relèvent d’un contrat d’agence ou non, c’est-à-dire examiner si OLF opère ou non comme un simple auxiliaire intégré dans l’organisation économique de la recourante en tenant compte des risques concrets supportés par OLF. En l’occurrence, aux termes du contrat daté du 3 septembre 2008 (acte 513 p. 6 du dossier de la Comco [ci-après : acte]), OLF s’est engagée à réceptionner et stocker les ouvrages de la recourante, recevoir et traiter les commandes qui lui sont transmises directement par les clients ou par la recourante, livrer les ouvrages correspondants dans toute la Suisse et les facturer selon les instructions données par la recourante (cf. art. 4 let. a-c). OLF gère également le retour des ouvrages ; elle applique pour ce faire la politique commerciale de la recourante et veille à ce que seuls les ouvrages en parfait état de vente et dans les délais de retour soient repris et crédités aux revendeurs (cf. art. 4 let. f). Plus particulièrement, l’art. 4 let. d prévoit que OLF assume le risque de ducroire vis-à-vis de la recourante ; la portée de cette obligation est précisée à l’art. 8 : « En vertu de l’article 4 point d), OLF assure l’entière responsabilité du recouvrement des créances sur les clients suisses. Il est toutefois prévu que les ouvertures de comptes, demandées par Interforum à OLF, seront acceptées par OLF sauf si celle-ci a prévenu à l’avance de l’insolvabilité du client ou de contentieux antérieurs. Les fermetures de comptes sont effectuées par OLF qui doit au préalable demander son accord à Interforum. Ce dernier pourra soit accepter, soit demander la fourniture sous sa propre responsabilité. De plus, les bénéfices et coûts des délais de paiement réduits ou prolongés par rapport au délai de paiement du client, accordé par Interforum ou OLF, seront, après accord préalable des deux parties, répercutés intégralement par OLF lors de son règlement mensuel à Interforum ». De même, OLF doit verser mensuellement à la recourante l’équivalent du prix net des produits facturés aux revendeurs quand bien même ceux-ci ne se seraient pas acquittés des montants
B-4012/2013 Page 36 éventuellement dus auprès de OLF (cf. art. 6). En outre, les risques inhérents au stockage des ouvrages sont à la charge de OLF qui assume les conséquences d’un éventuel sinistre ainsi que les différences de stock constatées lors de l’inventaire physique ; de même, OLF gère le suivi du stock dont elle doit limiter les ruptures (cf. art. 4 let. e, k et I). Il convient encore de relever que les parties sont convenues que la propriété des ouvrages ne passait pas à OLF (cf. art. 4 let. a en lien avec let. e), ce que celle-ci a par ailleurs confirmé, à la demande de la recourante, dans une lettre du 11 juillet 2014 (cf. supra let. L) ; la rémunération de OLF découle de […] (cf. art. 5). Enfin, OLF ne participe pas à la politique commerciale et à la promotion des ouvrages, […] (cf. art. 9 al. 1 et 2). Le contrat daté du 27 février 1996 contient des dispositions similaires (acte 516 p. 2 ss). Il ressort de ce qui précède que la recourante conserve la maîtrise de sa politique commerciale ; OLF, qui n’acquiert pas la propriété des livres, répond aux commandes des clients et ne peut refuser de les servir, sauf exceptions. La liberté commerciale de OLF est de ce point de vue quasi nulle. Néanmoins, le risque inhérent à la vente des ouvrages – à savoir le paiement du prix – est supporté par OLF dès lors qu’elle assume le potentiel défaut de paiement de la marchandise. La recourante est, quant à elle, totalement libérée de ce risque puisque OLF est tenue de lui verser les montants facturés indépendamment du règlement de ceux-ci par l’acheteur. Aussi, le risque résultant des contrats de vente échoit pleinement à OLF, qui assume la non-exécution du contrat par l’acheteur. De plus, celui-là ne saurait être qualifié de négligeable en tant qu’il est inhérent à chaque contrat passé avec les libraires ; peu importe à cet égard avec quelle occurrence il est susceptible de se réaliser. La rémunération de ce risque inclue, selon la recourante, dans la commission versée à OLF atteste d’ailleurs de son importance économique. Dite rémunération – de même que la compensation des créances – ne saurait davantage être un critère pertinent pour admettre que ce risque devrait être négligé, la survenance du risque de ducroire n'étant, comme le relève l’autorité inférieure, pas liée à l'indemnisation. De même, la fermeture de comptes de clients dont la solvabilité présente un risque ou la reprise de celui-ci par la recourante ne permet pas de minimiser davantage le risque encouru par OLF que celui supporté par n’importe quel opérateur indépendant. Enfin, OLF est tenue d’indemniser la recourante dans l’hypothèse d’un sinistre ou d’un vol affectant les ouvrages confiés. Aussi, une fois les ouvrages réceptionnés, OLF se retrouve vis-à-vis de la recourante dans la position d’un opérateur indépendant. Pour finir, comme le relève l’autorité inférieure, la structure du réseau de distribution des journaux n'est pas guidée par la même
B-4012/2013 Page 37 économie entre les différents acteurs concernés. A la différence des livres, les journaux sont « périmés » le lendemain même de leur parution, si bien que les revendeurs ne conservent pas un stock de journaux. Les kiosques ne fonctionnent pas non plus selon un système de commandes et de livraisons comme se doivent de l’assumer les revendeurs dans le marché du livre. Il suit de ce qui précède que OLF supporte des risques économiques similaires à ceux d’un opérateur indépendant, si bien qu’elle n’agit pas sur le marché comme un agent de la recourante au sens du droit suisse mais bien comme un distributeur économiquement indépendant. L’existence d’un rapport d’agence doit en l’espèce être exclue. 6.5 Ainsi, il y a en l’occurrence lieu d’admettre que l’engagement litigieux pris par la recourante auprès de OLF, tendant à faire ses meilleurs efforts pour que des importations directes ou indirectes de France (hors Interforum) via des grossistes ou assimilés ne puissent être entreprises pour le marché suisse, affecte les canaux d’écoulement et d’approvisionnement sur le marché du livre écrit en français. Dit engagement était en outre contenu dans des conventions au sens de l’art. 1 ss CO (cf. supra let. A.b ; actes 513 et 516), passées en 1996 et en 2008, entre deux entreprises au sens de l’art. 2 al. 1bis LCart. Il suit de là que le groupe Editis a été partie, durant la période soumise à l’enquête, à des accords visant une restriction à la concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart pour l’ensemble des fonds diffusés par la recourante en Suisse. Un tel constat ne dit toutefois encore rien sur le caractère illicite ou non des accords, lequel devra être examiné sous l’angle de l’art. 5 LCart. Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que le groupe Editis a, durant la période de l’enquête, passé des accords en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart avec OLF. 7. Présomption de suppression de la concurrence efficace (art. 5 al. 4 LCart) Les accords verticaux en matière de concurrence sont présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart quand ils ont notamment pour objet l’attribution de territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (accord d'attribution de territoires de distribution absolue [ATD] ou accord de protection territoriale absolue ; cf. ch. 10 par. 1 let. b CommVert).
B-4012/2013 Page 38 7.1 L'art. 5 al. 4 LCart, entré en vigueur le 1er avril 2004 (cf. RO 2004 1385, p. 1386), a été introduit au stade des débats parlementaires relatifs à la révision de la LCart de 2004. L'ajout de cette disposition est un reflet de la discussion publique relative à la lutte contre l'îlot de cherté suisse (Hochpreisinsel Schweiz ; cf. Message du Conseil fédéral du 7 novembre 2001 relatif à la révision de la loi sur les cartels [FF 2002 1911 ; ci-après : message LCart 2001] p. 1920 ss ; Schneider BO 2002 N 1435 ; Strahm BO 2002 N 1438 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 553 no 527). L'art. 5 al. 4 LCart a ainsi introduit de nouveaux faits constitutifs d’une infraction, dans le but d’empêcher notamment le cloisonnement du marché suisse – en particulier, l’interdiction des ventes passives à des distributeurs ou à des clients finaux – ainsi que de favoriser la concurrence sur le plan intramarque (cf. consid. IV et ch. 10 par. 1 let. b CommVert). Cette disposition vise ainsi d’une part, à empêcher qu'un partenaire de distribution soit protégé de la concurrence provenant d'autres partenaires de distribution souhaitant vendre les produits contractuels sur le territoire qui lui a été alloué. D'autre part, elle tend à empêcher qu'un fournisseur puisse fixer librement des prix différents selon les territoires de distribution, dès lors qu'un tel procédé suppose un cloisonnement du marché (cf. ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden, in : Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, 2004, [Kartellgesetzrevision 2003] p. 41). Selon l'ancien Conseiller aux Etats Schiesser, rapporteur de la commission dont découle la proposition acceptée par la majorité, un contrat de distribution par lequel un producteur s'engage, auprès de ses distributeurs dans les territoires individuels attribués, à veiller à ce que ses distributeurs dans les autres territoires réservés ne procèdent à aucune vente dans le territoire attribué en question constitue, si tant est qu'il soit respecté, un système de protection territoriale infaillible, la concurrence sur le plan intramarque étant ainsi supprimée. Selon la jurisprudence européenne, une telle protection territoriale absolue n'existe pas si les ventes passives dans d'autres territoires attribués sont autorisées. Un producteur n'a dès lors pas le droit de faire figurer dans ses contrats de distribution un tel engagement. Si des clients d'autres territoires attribués prenaient contact avec un distributeur contractuellement lié, alors il doit être autorisé à celui-ci, de vendre et de livrer dans l'autre territoire attribué et il ne peut pas le lui être interdit par le producteur (cf. Schiesser, BO 2003 E 329).
B-4012/2013 Page 39 L'ancien Conseiller fédéral Deiss a également déclaré, au cours des débats relatifs à la modification de la loi sur les cartels, que les contrats de concession exclusive (Alleinvertriebsverträge) prévoyaient une certaine protection territoriale qui devait pouvoir rester licite aussi longtemps qu'elle n'avait pas un caractère absolu, c’est-à-dire tant que des ventes passives étaient possibles en dehors du territoire prévu par le contrat, soit tant que tout comm