Bundesverwaltungsgericht 10.06.2010 B-360/2008

Corte II B-360/2008 {T 1/2} Sentenza d e l 1 0 giugno 2010 Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio), Hans Urech, Marc Steiner, cancelliere Corrado Bergomi. 1. Spalu SA, via Concordia 12, 6900 Lugano, 2. Cogesa SA, 6808 Torricella, 3. Edilstrada SA, via Landriani 8, 6900 Lugano, 4. Industrie Chimiche Riunite SA, Vie Privata Franz Soldati, 6830 Chiasso, 5. Società anonima Imprese stradali ed affini SA, via Nizzola 7, 6500 Bellinzona, 6. Franco Rossi SA, via della Posta 6, 6600 Locarno, 7. Mancini & Marti SA, via C. Molo 24, 6500 Bellinzona, tutte patrocinate dagli avv. B. Brunoni e M. Quadri, studio legale e notarile Brunoni, Molino, Mottis e Adami, casella postale 6481, 6901 Lugano, ricorrenti, contro Commissione della concorrenza, Monbijoustrasse 43, 3003 Berna, autorità inferiore. Limitazione illecita della concorrenza. Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Composizione Parti Oggetto

B-360/2008 Fatti: A. A.a Sulla base di indicazioni fornite dal Dipartimento del territorio del Cantone Ticino, riportate anche in ambienti giornalistici, la Segreteria della Commissione della concorrenza (di seguito: Segreteria) ha aperto in data 2 dicembre 2004 un'inchiesta preliminare allo scopo di chiarire le condizioni di concorrenza sul mercato delle pavimentazioni stra dali in Ticino e di constatare se vi erano indizi per l'esistenza di accor di illeciti in materia di concorrenza o di un abuso della posizione dominante sul mercato. Nel corso dell'inchiesta preliminare le informazioni trasmesse dalla Divisione delle costruzioni del Cantone Ticino, nonché le analisi statisti che dei prezzi delle offerte per lavori di pavimentazione stradale nel Cantone Ticino in materia di appalti pubblici effettuate dalla Segreteria avevano condotto all'esistenza di indizi a conferma delle seguenti pratiche illecite: accordi di rotazione nell'ambito degli appalti pubblici; ri partizione del mercato per quanto riguarda i lavori di manutenzione delle strade; accordo inerente alla produzione di pavimentazioni stradali; accordo sui prezzi dei trasporti. Sulla base di questi indizi, la Segreteria ha aperto il 4 aprile 2005, d'in tesa con un membro della presidenza della Commissione della concorrenza (di seguito: Comco), un'inchiesta giusta l'art. 27 della legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (LCart; RS 251). Oggetto dell'inchiesta era dapprima la questio ne a sapere se nel Cantone Ticino erano stati conclusi accordi di rota zione nell'ambito degli appalti pubblici per lavori di pavimentazione delle strade nazionali e cantonali, nonché una ripartizione territoriale per i lavori di manutenzione delle strade in generale (art. 5 cpv. 3 lett. c LCart). Inoltre occorreva analizzare se avevano avuto luogo accordi concernenti i prezzi delle pavimentazioni stradali e se sussisteva un abuso della posizione sul mercato giusta l'art. 7 LCart da parte della ditta di produzione di miscele bituminose Comibit SA. Destinatarie dell'inchiesta erano le ditte Betasfa SA, Comibit SA, Atag SA, Bati group (Ticino) SA (ora Implenia [Ticino] SA), Botta & Co., Pavisud SA, Aebischer SA, Cogesa SA, Costra SA, Edilstrada SA, Franco Rossi SA, Industrie Chimiche Riunite SA (ICR), Luongo SA, Mancini & Marti SA, Novastrada SA, Paviclass SA, Pavistra SA, Saisa SA, Spalu SA, Trevalbeton SA. Pagina 2

B-360/2008 La Segreteria ha comunicato l'apertura dell'inchiesta mediante pubblicazione ufficiale secondo l'art. 28 LCart (FUSC No. 74 del 18 aprile 2005; FF No. 16 del 26 aprile 2005, pag. 2509). A.b Nel quadro dell'inchiesta la Segreteria ha distribuito questionari alle parti, ai Comuni di Airolo, Bellinzona, Biasca, Giubiasco, Locarno, Lugano e Mendrisio, nonché a potenziali imprese concorrenti dei cantoni limitrofi e della vicina Italia. A titolo di confronto sono stati interpel lati anche l'Ufficio del genio civile del Canton Berna e due imprese di produzione bernesi confrontabili alla Comibit SA, la maggiore impresa ticinese nel ramo della produzione di miscele bituminose. Altri questionari sono stati spediti all'Associazione ticinese delle imprese di pavimentazione stradale (ATIPS) e all'Associazione svizzera dei trasportatori stradali (ASTAG), Sezione Ticino. La Segreteria si è anche avvalsa di informazioni orali fornite da singoli rappresentanti di alcune imprese, nonché di un colloquio con alcuni rappresentanti dell'ATIPS ed ha esaminato presso il Dipartimento del Territorio a Bellinzona i dettagli delle offerte di nove bandi di concorso per lavori di manutenzione delle strade inerenti agli anni 2004 e 2005. Parte determinante dell'inchiesta è l'esame della convenzione del 15 dicembre 1998 conclusa tra le ditte di pavimentazione stradale ticinesi, nonché la questione a sapere se la medesima era stata effettivamente applicata. La Segreteria ha sottoposto alle parti il suo progetto di decisione del 9 gennaio 2007, corredato da una lista degli atti attualizzata, per presa di posizione. Ad eccezione delle ditte Luongo SA e Trevalbeton SA, le rimanenti imprese indagate hanno preso posizione sul progetto di decisione separatamente o congiuntamente. Allo stesso modo le stesse ditte hanno avuto modo di accedere agli atti. Parimenti il Dipartimento del territorio del Cantone Ticino ha inoltrato una presa di posizione. A.c Il 19 novembre 2007 (data di spedizione: 5 dicembre 2007) la Commissione della concorrenza (di seguito: Comco, autorità inferiore) ha emanato una decisione con il dispositivo seguente: “1. La Commissione della Concorrenza, viste la fattispecie e le considerazioni precedenti: a) constata che l'applicazione della convenzione del 15 dicembre 1998 nel Cantone Ticino, nel pe riodo tra il mese di gennaio 1999 e almeno fino alla fine del 2004, conclusa dalle ditte Aebi scher SA, Atag SA, Batigroup (Ticino) SA, Botta & Co, Cogesa SA, Costra SA, Edilstrada SA, Franco Rossi SA, Industrie Chimiche Riunite SA, Mancini & Marti SA, Novastrada SA, Paviclass SA, Pavistra SA, Pavisud SA, Saisa SA, Spalu SA e Trevalbeton SA, costituiva sia un accordo che serviva a realizzare una ripartizione delle commesse, sia un accordo orizzontale in materia di prezzi e, di conseguenza, una limitazione illecita della concorrenza secondo l'articolo 5 capo verso 3 lettera a e c LCart; Pagina 3

B-360/2008 b) vieta alle imprese di pavimentazione stradale nel Cantone Ticino di applicare la convenzione del 15 dicembre 1998; c) decide, dopo che la limitazione illecita della concorrenza è stata sospesa alla fine del mese di marzo 2005 e visto che quindi non può essere inflitta alcuna sanzione conformemente all'artico lo 49a LCart, di concludere la procedura; d) si riserva di esaminare di nuovo, in un secondo tempo, le condizioni di concorrenza sul mercato della produzione di miscele bituminose nonché sul mercato della costruzione di strade e della pavimentazione nel Cantone Ticino per quanto riguarda il periodo successivo al mese di aprile 2005. 2. Le infrazioni alla presente decisione possono essere punite con le sanzioni previste agli arti coli 50 risp. 54 LCart. 3. Le spese procedurali per un importo complessivo di CHF 378'138.-, sono addossate alle imprese, conformemente alla Tabella 1, ad eccezione della ditta Luongo SA, in parti uguali, vale a dire, a ognuna per un ammontare di CHF 19'902.-, che ne assumono solidalmente la responsabilità. 4. (indicazione del rimedio giuridico). 5. (notificazione alle parti)”. L'autorità inferiore ha definito la convenzione del 15 dicembre 1998 un accordo in materia di concorrenza giusta l'art. 4 cpv. 1 LCart. Secondo lei si tratta di un accordo tra offerenti dello stesso livello economico (accordo orizzontale). Aderendo alla convenzione e partecipando alle riunioni settimanali in cui veniva decisa l'attribuzione degli incarichi, tutti i partner dell'accordo hanno dimostrato una collaborazione consapevole e voluta. L'autorità inferiore ha dedotto dall'obbiettivo della convenzione – ossia dalla ripartizione sistematica di commesse edili private e pubbliche per lavori stradali nel Cantone Ticino a partire da un importo della commessa di fr. 20'000.– allo scopo di poter ottenere prezzi “equi” – che tale accordo si prefiggeva una limitazione della concorrenza. Dall'allegato alla convenzione la Comco ha stabilito che tutte le ditte contro le quali era stata aperta l'inchiesta erano parti dell'accordo, ad eccezione della ditta Luongo poiché era risultato che la medesima non aveva partecipato alle riunioni. L'autorità inferiore ha affermato che delle 18 ditte ticinesi attive nella pavimentazione stradale 10 sono azioniste della Comibit SA (la ditta maggiore per la produzione di asfalto) e hanno un seggio nel consiglio di amministrazione di quest'ultima. Comibit SA è azionista con Batigroup (Ticino) SA e Paviclass SA della ditta di pavimentazioni Betasfa SA. Comibit SA e Betasfa SA non erano ufficialmente presenti alle riunioni. Sulla scorta dei legami personali summenzionati, esse erano Pagina 4

B-360/2008 rappresentate dai loro proprietari, così che le due imprese erano al corrente di quanto veniva deliberato nell'occasione delle riunioni. Rinviando alle disposizioni contenute nella convenzione, l'autorità inferiore ha accertato che il meccanismo di assegnazione delle commesse descritto nella convenzione si prefiggeva una ripartizione del mercato ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 lett. c LCart. Essa ha constatato che la con venzione, prevedendo la discussione sui prezzi delle offerte in vista dell'assegnazione delle commesse, conteneva nel contempo un accordo orizzontale in materia di prezzi ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 lett. a LCart. L'autorità inferiore ha infine addotto che la convenzione prevedeva che si ostacolassero ditte non partecipanti all'accordo nell'esercizio della concorrenza, vietando per esempio di rifornirle di miscele bituminose, di concedere loro dei prestiti e di formare con loro dei consorzi. Sulla scorta di 209 tabelle che dimostrano le aggiudicazioni delle commesse in occasione delle riunioni settimanali e di 192 pagine in cui sono elencati i lavori sospesi, l'autorità inferiore ha concluso che il si stema descritto nella convenzione è stato effettivamente applicato dal 13 gennaio 1999 al 10 dicembre 2003. Essa ha rilevato che l'idea fondamentale della convenzione consisteva nel ripartire tra le ditte di pavimentazione stradale ticinesi i lavori richiesti dagli enti pubblici e dai privati in modo da permettere ad ogni impresa di ricevere un numero sufficiente di commesse in base alla rispettiva importanza economica. L'autorità inferiore ha specificato che la convenzione attribuiva alle ditte aderenti all'accordo dei fattori di moltiplicazione e un determinato contingente di rotazione dei lavori. Le imprese con un contingente basso avrebbero avuto maggiori possibilità di ricevere una commessa. Le imprese con fattori di moltiplicazione bassi erano ditte di grandi dimensioni residenti da tempo nel Cantone Ticino. Ad esse sono stati assegnati volumi di commesse superiori rispetto alle imprese dotate di fattori di moltiplicazione elevati. L'autorità inferiore ha confrontato la quota di mercato delle imprese sulla base della cifra d'affari complessiva del ramo economico tra il 1999 e il 2003 con la quota di mercato prevista dalla convenzione ed è giunta alla conclusione che le quote di mercato differiscono solo in misura esigua dalla ripartizione del mercato prevista dalla convenzione. A mente della Comco le differenze minime sono da attribuire al fatto che i fattori di moltiplicazione sono stati modificati nel corso degli anni. Dalle sue rilevazioni l'autorità inferiore ha dedotto che le quote delle cifre d'affari ripartite tramite il sistema di rotazione ammontavano nel 1999 Pagina 5

B-360/2008 all'83 %, nel 2000 al 70 %, nel 2002 all'81 %, nel 2001 al 47 % e nel 2003 al 32 % e che durante l'intero periodo di osservazione il 62 % del volume delle commesse è stato aggiudicato mediante il sistema di rotazione. Per l'autorità inferiore una concorrenza efficace è soppressa già quando “solo” il 60 % del mercato rilevante è toccato dalla convenzione. Secondo lei è utile sottolineare che a volte più dell'80 % del mercato era toccato dalla convenzione. La Comco fa risalire le variazioni delle quote delle cifre d'affari alla circostanza che le commesse sono state assegnate in periodi diversi ai contingenti e ai conti economici delle imprese in questione, al modo di gestione delle commesse sospese, nonché al fatto che le commesse inferiori a fr. 20'000.– non erano previste dalla convenzione e i mandati che superavano il milione di costi non venivano contabilizzati al 100 %. Per la Comco non è da escludere che l'intesa esaminata sia diventata sempre più instabile in vista dell'introduzione della nuova legge sui cartelli. Infine la Comco ha rilevato che l'applicazione della convenzione per quel che concerne l'impegno a non fornire terzi non poteva essere dimostrata in modo convincente, ma che in generale questa disposizione ha favorito la riuscita dell'accordo. Per questo motivo la Comco ha considerato la questione a sapere se la clausola contenuta nella convenzione di non rifornire terzi sia stata effettivamente applicata irrilevante per il risultato dell'inchiesta. Per quanto attiene alla durata di applicazione dell'accordo, l'autorità inferiore ha concluso sulla scorta degli atti che esso è durato dal gennaio 1999 almeno fino alla fine del 2004. A suo avviso 209 tabelle, 192 pagine in cui sono elencati i lavori sospesi, nonché le ammissioni delle parti interessate testimoniano l'effettiva applicazione della convenzione dal 13 gennaio 1999 al 10 dicembre 2003. La Comco ha ritenuto che, sulla base delle dichiarazioni delle parti interessate, dalla fine del 2004 in poi un numero sempre minore di imprese avrebbe partecipato alle riunioni e, a partire dal 1° aprile 2005, esse non hanno più avuto luogo. Da questa circostanza la Comco ha dedotto che nella fattispecie viene applicata la legge sui cartelli del 1995 che non prevedeva ancora sanzioni dirette in caso di infrazione all'art. 5 cpv. 3 LCart. Secondo lei, l'elemento essenziale per la procedura è costituito dal fatto che ogni impresa, partecipando alle riunioni, ha manifestato il proprio inte resse all'assegnazione delle commesse mediante un “gentlemen's agreement” che ha costituito l'appartenenza al cartello. L'autorità inferiore ha esaminato l'evoluzione della volatilità delle offerte, concludendo che, nel periodo tra il gennaio 1999 e il marzo 2005, Pagina 6

B-360/2008 la volatilità delle offerte era relativamente bassa, mentre in seguito è aumentata in modo significativo, il che dimostra che gli appaltatori hanno modificato il loro comportamento dopo il mese di marzo 2005. Il confronto tra i prezzi delle offerte e il rispettivo preventivo del Diparti mento del territorio del Cantone Ticino indica secondo l'analisi della Comco che i prezzi delle offerte sono calati in modo significativo nel mese di marzo 2005, mentre prima di questa data i prezzi delle offerte erano sistematicamente più elevati. In riferimento alle critiche sollevate da alcune imprese, secondo cui le offerte inoltrate dopo il 1° aprile 2005 non coprirebbero i costi, la Comco ha sottolineato il fatto che un prezzo stabilito in regime di concorrenza non significa che si tratti di un prezzo in sintonia alla copertura dei costi, tanto più che in regime di concorrenza è il mercato a stabilire i prezzi. La Comco ha ritenuto che non rientra nei suoi compiti di intervenire sul mercato al fine di regolarlo e di esaminare l'adeguatezza dei prezzi. Per quanto riguarda le critiche mosse da alcune ditte nei confronti del comportamento assunto dall'autorità cantonale nel 1995 (un annullamento di un bando di concorso a causa dei prezzi troppo bassi; istituzione di una commissione paritetica per fissare un prezzo che permet tesse di coprire i costi; l'art. 23 lettera d della vecchia legge cantonale sugli appalti pubblici che condizionava l'aggiudicazione delle commesse al carico di lavoro degli offerenti), la Comco ha concluso che il Can tone va considerato come impresa ai sensi dell'art. 2 LCart, ma che – in considerazione al periodo analizzato – non può essere oggetto dell'inchiesta se e in che misura la prassi in materia di aggiudicazioni del Cantone potrebbe eventualmente contravvenire al diritto sui cartelli. Quale risultato intermedio l'autorità inferiore ha accertato che l'idea fondamentale della convenzione consisteva nel ripartire tra le ditte di pavimentazione stradale ticinesi i lavori richiesti dagli enti pubblici e dai privati, in modo da permettere ad ogni impresa di ricevere un numero sufficiente di commesse in rapporto alla rispettiva importanza economica. Di conseguenza, alle ditte aderenti all'accordo veniva a mancare la pressione alla razionalizzazione e, così facendo, si permetteva il mantenimento di strutture inefficienti a spese di commit tenti privati, degli enti pubblici e dei contribuenti. La Comco ha di seguito analizzato il mercato della produzione di mi scele bituminose del Cantone Ticino. L'autorità inferiore ha lasciato in sospeso la questione relativa ai prezzi troppo elevati per la posa di pa- Pagina 7

B-360/2008 vimentazioni stradali come quella inerente ad un eventuale comportamento abusivo della Comibit SA, la maggiore impresa produttrice d'asfalto del Cantone Ticino. A tale riguardo la Comco ha sostenuto che nella fattispecie non sono disponibili dati al fine di analizzare in modo fondato un eventuale abuso della Comibit SA sotto forma di una strategia di esclusione dal mercato. Tali dati mancherebbero a causa delle distorsioni della concorrenza provocate dall'accordo. La Comco è dell'avviso che il comportamento sul mercato della Comibit SA è stato determinato in modo sostanziale dall'accordo in questione e che era subordinato a quest'ultimo. In considerazione del ruolo essenziale assunto dalla Comibit SA sul mercato, per la Comco è possibile supporre che si tratterebbe di una pratica illecita ai sensi dell'art. 7 cpv. 2 lett. a risp. b LCart se in futuro la Comibit SA dovesse rifiutarsi senza motivo di rifornire ditte di pavimentazione stradale presenti sul mercato di mi scele bituminose, oppure di rifornire gli acquirenti alle stesse condizioni. La Comco ha infine precisato che gli indizi relativi ad un accordo sui prezzi dei trasporti emersi nell'ambito dell'inchiesta non hanno trovato conferma. Di seguito la Comco ha constatato che la presunzione della soppressione della concorrenza efficace ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 LCart non può essere confutata né da una concorrenza esterna efficace né da una concorrenza interna efficace. B. Contro la decisione della Comco del 19 novembre 2007, il 18 gennaio 2008 hanno presentato ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale le ditte Spalu SA, Cogesa SA, Edilstrada SA, Industrie Chimiche Riunite SA, Società anonima di Imprese stradali ed affini (SAISA) SA, Franco Rossi SA e Mancini & Marti SA (di seguito: ricorrenti), tutte rappresentate dagli avv. Brunoni e Quadri dello Studio Legale Brunoni, Molino, Mottis e Adami. Esse postulano in via principale l'accoglimento del ricorso, l'annullamento della decisione impugnata e del comunicato stampa del 6 dicembre 2007 emesso dalla Comco in tutte le sue versioni linguistiche, protestate tasse, spese e ripetibili. In via subordinata esse postulano l'accoglimento del ricorso, l'annullamento della decisione impugnata e la trasmissione della domanda di annullamento del comunicato stampa alla Comco, quale domanda di rettifica, per decisione impugnabile al Tribunale amministrativo federale, protestate tasse, spese e ripetibili. Pagina 8

B-360/2008 Le ricorrenti sostengono che l'applicazione della convenzione del 15 dicembre 1998 non costituisce né un accordo che serviva a realizzare una ripartizione delle commesse, né un accordo orizzontale in materia di prezzi, né una limitazione illecita della concorrenza. Non conoscendo la convenzione e non partecipando alle riunioni, la ditta Luongo SA, a mente delle ricorrenti, non ha mai avuto ripercussioni derivanti dall'esistenza della convenzione e dell'applicazione della stessa. I rappresentanti della stessa ditta Luongo SA avrebbero dichiarato in un'intervista rilasciata al Quotidiano e al Corriere del Ticino di non essere mai stati ostacolati e di aver potuto concorrere liberamente. Per le ricorrenti non si può parlare di un accordo avente come oggetto la ripartizione del mercato, né tantomeno l'attribuzione alle singole imprese di un'esclusiva su un determinato territorio. Sulla base delle dichiarazioni rilasciate nei media dalla ditta Luongo i ricorrenti sottolineano che nessuna ditta era impedita dal partecipare ai bandi di concorso e che la convenzione non limitava per nulla la possibilità di una ditta non partecipante all'accordo di presentare un'offerta concorrenziale e di vincere l'appalto. L'accesso al mercato determinante non era in nessun modo limitato dall'esistenza della convenzione. Per le ricor renti il sistema dei contingenti e dei fattori di moltiplicazione contenuto nella convenzione non dimostra l'esistenza di un accordo, bensì ri specchia le reali ed effettive possibilità di ogni singola impresa. Contrariamente alle indicazioni dell'autorità inferiore, le differenze minime tra il valore della quota di mercato nel ramo edile ed il valore della quota di mercato sotto la convenzione non vanno interpretate nel senso che le cifre sono state influenzate dalla convenzione, ma nel senso che gli importi stabiliti nella stessa rispecchiano in maniera inequivocabile la situazione esistente sul mercato. Per poter determinare una correlazione tra i valori di mercato e quelli previsti dalla convenzione sarebbe stato necessario includere anche i dati relativi al periodo antecedente al 1999 e posteriore al 2005. Secondo il parere delle ri correnti, le asserzioni indicate dalla Comco per quel che attiene al valore della quota di mercato globale (QMG; dec. imp. N. 117) non sono atte a comprovare una ripartizione del mercato. Le ricorrenti contestano che la convenzione rappresenta un accordo cartellare in materia di prezzi, ribadendo che lo scopo della convenzione era quello di garantire il giusto livello dei prezzi e che questi tenessero conto sia degli interessi del committente, sia di quelli delle parti contraenti. Secondo loro i prezzi applicati fino al 2004 si muovono Pagina 9

B-360/2008 attorno al livello del preventivo allestito dal Dipartimento, mentre i prezzi offerti dopo il 2005 si situano ad un livello inferiore a quello dei preventivi, in misura del 20–40 %, il che è da ricondurre unicamente ad un crollo dei prezzi. A mente delle ricorrenti, una dimostrazione indiretta che non erano i vecchi prezzi ad essere gonfiati, ma quelli nuovi (dopo il 2005) ad essere sottoprezzo risiederebbe nel fatto che non vi sono state ditte concorrenti provenienti da fuori cantone che abbiano partecipato ai concorsi. Esse rimproverano alla Comco di non aver verificato il fatto che le offerte presentate oggi al Cantone non coprono i costi. Le ricorrenti rimproverano all'autorità inferiore di non aver analizzato l'aspetto che i prezzi imposti dalla Comibit SA sono rimasti costanti dal 2001 e che dal 2005 sono stati ridotti per giustificare il motivo della diminuzione dei prezzi delle offerte rispetto ai preventivi. A mente delle ricorrenti, la Comco avrebbe dovuto allestire una perizia per determi nare se i prezzi offerti per ogni concorso erano concorrenziali o meno. L'analisi statistica sommaria basata su un confronto tra i prezzi in re gioni svizzere diverse non è sufficiente. In merito ai rilevamenti concernenti l'evoluzione della volatilità delle offerte le ricorrenti lamentano che questa analisi si basa unicamente su un numero di commesse limitato (225) e non su tutte le commesse. Le ricorrenti mettono in risalto che la convenzione in oggetto rappresenta un accordo senza forza obbligatoria (gentlemen's agreement), il che è dimostrato dal fatto che la stessa non è mai stata sottoscritta dalle imprese. A loro avviso bisognava tenere conto anche del fatto che le commesse non venivano sempre assegnate alle imprese che fi guravano al primo posto nelle tabelle. In ogni caso, per l'assegnazione delle commesse pubbliche, durante gli incontri venivano presi in considerazione ulteriori fattori oltre al prezzo. Per questo motivo le ricorrenti concludono che non vi era un accordo in merito ai prezzi per le offerte pubbliche. Dai rilevamenti eseguiti dalla Comco le ricorrenti deducono che l'applicazione della convenzione ha avuto un'incidenza limitata sul mercato e che quindi la concorrenza non è stata falsata. Nella denegata ipotesi che la convenzione costituisca un accordo orizzontale, le ricorrenti evidenziano che la presunzione della soppressione della concorrenza efficace poteva essere confutata poiché esisteva un'efficace concorrenza interna ed esterna. A dimostrazione che nel periodo tra il 1999 e il 2004 vigeva una reale concorrenza tra le ditte ticinesi, le ricorrenti adducono il fatto che le offerte delle imprese si Pagina 10

B-360/2008 muovevano sempre attorno al preventivo allestito dal dipartimento; in tal senso la diminuzione avvenuta nel corso del 2005 delle offerte ri spetto al preventivo sarebbe attribuibile al fatto che i prezzi attual mente sono sottocosto o che tale tendenza sarebbe avvantaggiata dalla diminuzione dei prezzi del materiale bituminoso. Inoltre la convenzione non sarebbe stata applicata a tutte le commesse, ma solo ad un numero limitato delle stesse. A mente delle ricorrenti, lo Stato ha incentivato un simile atteggiamento delle imprese, annullando nel corso del 1995 concorsi pubblici a dipendenza del costo troppo basso delle offerte. Avendo omesso di esprimere un giudizio in merito al comportamento assunto dalle autorità cantonali nella vicenda, l'autori tà inferiore sarebbe incorsa nell'arbitrio. Le ricorrenti concordano con l'autorità inferiore quando essa dimostra l'applicazione della convenzione fino al 10 dicembre 2003, specifi cando però che per l'applicazione relativa al periodo successivo non vi sono mezzi di prova sufficienti. Esse postulano inoltre l'annullamento del punto 1d del dispositivo della decisione impugnata. Secondo loro la riserva della Comco di eseguire un nuovo esame non può essere mantenuta, dal momento che la stessa, disponendo di tutti gli elementi necessari a decidere, avrebbe dovuto esprimersi in tal senso. Le ricorrenti rivolgono il loro gravame anche contro il comunicato stampa che, secondo loro, rappresenta una decisione impugnabile e va annullato poiché il suo contenuto non corrisponde a quanto accertato nella decisione impugnata, provocando loro un grave danno d'immagine. C. Con scritto del 28 febbraio 2008 la Segreteria della Comco ha comunicato alle ricorrenti l'intenzione delle autorità della concorrenza di pubblicare il testo della decisione impugnata nella versione italiana e tedesca sul proprio sito internet in data 7 marzo 2008, indicando che questi testi saranno pubblicati anche sul prossimo numero della collana Diritto e Politica della Concorrenza (DPC). Il 3 marzo 2008 le ditte ricorrenti hanno inoltrato, nel merito e in via superprovisionale, un'istanza volta a vietare alla Comco la pubblicazione della decisione impugnata sia a titolo generale che sul proprio sito internet, fintanto che la relativa procedura di ricorso non sarà conclusa con una sentenza cresciuta in giudicato. Pagina 11

B-360/2008 Con decisione incidentale del 6 marzo 2008 il Tribunale amministrativo federale ha respinto l'istanza cautelare delle ricorrenti. D. Con presa di posizione del 7 aprile 2008 la Comco propone la reiezione del gravame, protestate tasse, spese e ripetibili. Essa rimanda in sostanza alla motivazione addotta nella decisione impugnata. Nel contempo la Comco ha inoltrato l'elenco completo degli atti preliminari. E. Con lettera dell'11 aprile 2008 il TAF ha risposto allo scritto della ditta Costra SA del 22 febbraio 2008, con la quale la medesima aveva chiesto di essere considerata parte al presente procedimento, comunicandole che, non avendo interposto ricorso, non poteva beneficiare dei di ritti di chi ha qualità di parte nella procedura amministrativa. Con lettera dell'11 aprile 2008 il TAF, in riferimento alla domanda del Dipartimento del territorio del 10 marzo 2008 di essere considerato controparte o interessato alla lite, ha comunicato che non gli poteva essere attribuita la qualità di parte, non essendo annoverato nell'elenco dei partecipanti all'inchiesta, ma che tuttavia esso poteva rientrare nella cerchia dei cosiddetti “altri interessati” ai sensi dell'art. 57 PA. Il 16 aprile 2008 il Dipartimento del territorio si è detto d'accordo ad essere considerato come altro interessato e ha proposto di visionare il ricorso e di prendere se necessario posizione sullo stesso. F. In data 29 aprile 2008 le ricorrenti hanno indicato quei documenti dell'elenco degli atti preliminari per i quali avevano previsto una richiesta di compulsazione. La Comco ha successivamente preso posizione sulla domanda di consultare gli atti delle ricorrenti. Con ordinanza procedurale del 18 giugno 2008 sono stati trasmessi alle ricorrenti gli originali degli atti preliminari inoltrati dall'autorità infe riore, ad esclusione degli atti 13, 223, 232, 361 e 373. Nel contempo è stata data loro l'opportunità di completare per iscritto la motivazione al ricorso. In data 11 luglio 2008 le ricorrenti hanno ritornato gli atti inoltrati dal Tribunale amministrativo federale. Esse non hanno fatto uso della loro possibilità di completare la motivazione del ricorso. Pagina 12

B-360/2008 Con ordinanza procedurale del 12 agosto 2008 le ricorrenti e l'autorità inferiore, come pure la ricorrente nella procedura parallela B-420/2008, sono state invitate ad esprimersi sull'eventuale congiunzione delle procedure. L'autorità inferiore e le ricorrenti hanno aderito alla proposta di congiungere le due procedure di ricorso. La ricorrente nella procedura B- 420/2008 non si oppone di principio ad una congiunzione delle procedure, propone tuttavia di mantenere il tedesco come lingua di procedura. G. Il 31 ottobre 2008 il Dipartimento del territorio ha presentato la presa di posizione al ricorso e postulato il mantenimento della decisione impugnata. Tale presa di posizione è stata trasmessa alle parti per conoscenza con ordinanza del 5 novembre 2008. H. Il 3 luglio 2009 lo scrivente Tribunale amministrativo federale ha comunicato alle parti che dal suo punto di vista un ulteriore scambio di scrit ti non appariva necessario. I. Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ri presi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della vertenza. Diritto: 1. Il Tribunale amministrativo federale esamina d'ufficio e con pieno potere cognitivo la questione a sapere se sono adempiuti i presupposti processuali e se si può entrare nel merito del ricorso (cfr. DTAF 2007/6 consid. 1 pag. 45 con rimandi). 1.1 Il presente ricorso è diretto in primo luogo (cfr. in seguito anche consid. 2) contro la decisione della Comco del 19 novembre 2007. Perlomeno sotto l'aspetto formale (cfr. consid. 3.4.3-3.4.6), quest'ultima ri veste il carattere di decisione ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 della legge fe derale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021). Il Tribunale amministrativo federale è competente a giudicare i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell’art. 5 PA (art. 31 della legge sul Pagina 13

B-360/2008 Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005, LTAF, RS 173.32, art. 33 lett. f in combinato disposto con l'art. 47 cpv. 1 lett. b PA), tanto più che non sussiste un'eccezione ai sensi dell'art. 32 LTAF. 1.2 Le ricorrenti hanno partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore e sono destinatarie formali della decisione. I rappresentanti legali hanno giustificato i loro poteri con procura scritta valida (art. 11 PA). Le condizioni poste al termine per presentare ricorso, nonché al contenuto e alla forma di ricorso sono osservate (art. 50 e 52 PA). L'anticipo spese è stato versato tempestivamente (art. 63 cpv. 4 PA). La questione se e in che misura le ricorrenti sono particolarmente toccate dalla decisione impugnata ed hanno un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa e con ciò sono legittimate a ricorrere ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 PA, dipende tra l'altro dal modo in cui deve essere qualificata la decisione impugnata, vale a dire dalla questione se la decisione impugnata adempie pienamente ai requisiti di cui all'art. 5 PA. Nel caso affermativo si potrà entrare nel merito del ricorso (cfr. consid. 3-3.4.6). 2. Le ricorrenti postulano, oltre all'annullamento della decisione impugnata, anche l'annullamento del comunicato stampa del 6 dicembre 2007. A loro avviso detto comunicato stampa rappresenta una decisione impugnabile e va annullato perché non corrisponde al contenuto della decisione, quando dice che “la convenzione ha nuociuto ai clienti privati, alle autorità pubbliche ed ai contribuenti”. A mente delle ricorrenti la decisione impugnata non contiene alcuna indicazione in merito al danno cagionato a clienti privati, autorità pubbliche e contribuenti, al contrario di quanto traspare invece dalla versione tedesca del comuni cato stampa dove si afferma che “Die Konvention hat privaten Kunden, der öffentlichen Hand und den Steuerzahlern erheblichen Schaden zugefügt”. Così facendo, le ricorrenti si vedrebbero imputare una responsabilità non comprovata dall'autorità inferiore nella decisione impugnata. Di conseguenza il comunicato stampa provoca un grave danno d'immagine ed economico. In via subordinata le ricorrenti chiedono di ordinare alla Comco la revoca formale del comunicato stampa e nel contempo il rilascio di una decisione a sua volta suscettibile di ricorso. Pagina 14

B-360/2008 2.1 Dapprima occorre esaminare la natura giuridica in cui rientra il comunicato stampa della Comco e di seguito se e in che misura il medesimo può essere impugnato. 2.1.1 Affinché la politica svizzera in materia di concorrenza sia trasparente, la Commissione della concorrenza e la segreteria sono tenute ad informare il pubblico circa la loro attività (art. 49 cpv. 1 LCart; cfr. anche messaggio concernente una legge federale sui cartelli e altre li mitazioni della concorrenza del 23 novembre 1994 [di seguito: messaggio LCart 1995] FF 1994 pag. 389 segg., pag. 482; cfr. anche il Regolamento interno della Commissione della concorrenza del 1° luglio 1996, approvato dal Consiglio federale il 30 settembre 1996, RS 251.1, art. 16-24). Le autorità di concorrenza fanno fronte all'obbligo di informare il pubblico con la pubblicazione delle loro decisio ni, nonché di raccomandazioni informali e prese di posizione nella rivi sta “Diritto e politica della concorrenza” (DPC). Considerato il testo di legge si può affermare che l'art. 49 cpv. 1 LCart non preclude alle autorità di concorrenza di informare il pubblico su singoli procedimenti anche per mezzo di comunicati stampa (STEFAN KOLLER in: Baker & McKenzie [Herausgeber], Stämpflis Handkommentar zum KG, Berna 2007, Art. 49 N 2-3; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG in: Marc Amstutz/Mani Reinert [Herausgeber], Basler Kommentar, Kartellgesetz [BSK-KG], Basilea 2010, N 6 ad art. 49 LCart). Gli atti di informazione di autorità amministrative non esplicano effetti nella sfera giuridica individuale, bensì prevalentemente nella sfera di fatto che circonda l'individuo. Questo principio non vale soltanto in riferimento ad atti di informazione individuali come lo possono essere istruzioni, informazioni, comunicazioni, manifestazioni d'opinioni, ma anche in relazione ad atti di informazione di natura generale, come ad esempio i comunicati stampa di enti pubblici (DTF 130 IV 140 E. 2, S. 141 f.; cfr. per tutto MARKUS MÜLLER in : Auer/Müller/Schindler [Hrsg.] VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurigo/San Gallo 2008, N 52 ad art. 5 PA; FELIX UHLMANN in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberber [Hrsg.] in VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurigo/Basilea/Ginevra 2009, N 89 seg. ad art. 5 PA). 2.1.2 Conformemente a prassi e dottrina summenzionate si può affermare che il comunicato stampa in oggetto riveste il carattere di un'in formazione al pubblico e di conseguenza rientra nella categoria degli Pagina 15

B-360/2008 atti amministrativi informali, rispettivamente dei cosiddetti atti materiali. Un semplice atto materiale non soddisfa le condizioni poste alla nozio ne di decisione ai sensi dell'art. 5 PA e perciò non è impugnabile in maniera autonoma e diretta. Per garantire una protezione giuridica suf ficiente nel caso di atti materiali il legislatore ha creato con l'art. 25a PA – introdotto dal n. 10 dell’allegato alla LTAF, in vigore dal 1° gennaio 2007 – una procedura autonoma. Quest'ultima non ha come oggetto l'atto materiale stesso. Dall'art. 25a PA discende tuttavia la pretesa giuridica individuale di ottenere dalle autorità amministrative competenti una presa di posizione concreta in riferimento all'atto materiale in questione (cfr. MARKUS MÜLLER, Rechtsschutz gegen Verwaltungsrealakte, in: Pierre Tschannen [Herausgeber], Neue Bundesrechtspflege – Auswirkungen der Totalrevision auf den kantonalen und eidgenössischen Rechtsschutz, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP 2006] 2006, Berna 2007, p. 344 seg.; ENRICO RIVA, Neue bundesrechtliche Regelung des Rechtsschutzes gegen Realakte – Überlegungen zu Art. 25a VwVG, in: Schweizerische Juristzen-Zeitung SJZ 103 (2007) p. 337 segg., p. 346). Secondo l'art. 25a cpv. 1 PA chiunque ha un interesse degno di protezione può esigere che l'autorità competente per atti materiali che si fondano sul diritto pubblico federale e che tangono diritti od obblighi: (a.) ometta, cessi o revochi atti materiali illeciti; (b.) elimini le conseguenze di atti materiali illeciti; (c.) accerti l'illiceità di atti materiali. L'au torità pronuncia mediante decisione formale (art. 25a cpv. 2 PA). Nel caso di specie le ricorrenti non si sono rivolte direttamente alla Comco affinché quest'ultima rendesse una decisione formale circa il comunicato stampa che la stessa autorità aveva diffuso nel quadro delle proprie competenze. Ne consegue che, nella misura in cui esse insorgono direttamente contro il comunicato stampa, il ricorso si rivela inammissibile sia perché il comunicato stampa non rappresenta un provvedimento impugnabile ai sensi dell'art. 5 PA, sia perché la Comco in mancanza della specifica richiesta delle ricorrenti non ha reso una decisione concernente il comunicato stampa. Per gli stessi motivi anche la conclusione eventuale di ordinare alla Comco la revoca del comunicato stampa e nel contempo il rilascio di una decisione formale risulta inammissibile. I ricorrenti sono dell'avviso che il comunicato stampa differisca dal contenuto della decisione impugnata solamente nella misura in cui si dice che "la convenzione ha nuociuto ai clienti privati, alle autorità Pagina 16

B-360/2008 pubbliche ed ai contribuenti". Alla cifra 176 e 178 della decisione impugnata si legge che "(...) mediante il sistema descritto nel Cantone Ticino è stata praticata per diversi anni una politica di mantenimento strutturale a spese dei committenti privati, degli enti pubblici e, in ultima analisi, dei contribuenti" rispettivamente "(...) si tratta di un accordo sui prezzi rispettivamente sulla ripartizione del mercato, che (...) ha degli effetti nocivi di ordine economico e sociale" . A prescindere dall'inammissibilità di impugnare il comunicato stampa, a titolo abbondanziale va comunque rilevato che da un confronto tra i considerandi della decisione impugnata e le dichiarazioni contenute nel comunicato stampa e messe in risalto dalle ricorrenti si può ragionevolmente affermare che il testo del comunicato stampa riassume brevemente le conclusioni a cui è giunta la Comco nella decisione impugnata e, per quanto attiene al contenuto, corrisponde alle allegazioni riportate nella medesima e non risulta contraddittorio. Pertanto le allegazioni delle ricorrenti non possono essere condivise. 2.2 Fintanto che le ricorrenti si limitano a derivare dal contenuto del comunicato stampa un non proprio quantificato danno di immagine ed economico, esse sono comunque libere di promuovere un'azione di responsabilità nei confronti dello Stato, d'intentare un'azione civile nel quadro della protezione della personalità (art. 28-28l del Codice Civile svizzero del 10 dicembre 1907, CC, RS 210) oppure, anche nella misura in cui la pubblicazione del comunicato stampa rientri nei compiti generali amministrativi delle autorità in materia di concorrenza, di rivol gersi all'autorità di sorveglianza competente (cfr. Regolamento interno della Commissione della concorrenza del 1° luglio 1996). 3. 3.1 La legge federale sui cartelli e su altre limitazioni della concorrenza del 6 ottobre 1995 (LCart, RS 251) ha lo scopo di impedire gli effetti nocivi di ordine economico o sociale dovuti ai cartelli e alle altre limitazioni della concorrenza e di promuovere in tal modo la concorrenza nell'interesse di un'economia di mercato fondata su un ordine liberale (art. 1 LCart). La LCart è stata modificata parzialmente nel 2003 (Modifica del 20 giugno 2003, RU 2004 1385). Le nuove disposizioni sono entrate in vigore il 1° aprile 2004. 3.2 L'obiettivo principale della revisione della LCart consisteva nell'introduzione di sanzioni dirette in caso di infrazioni particolarmente nocive al diritto sui cartelli, in modo da aumentare sensibilmente anche Pagina 17

B-360/2008 l'effetto preventivo della legge, nonché la probabilità di scoprire le pratiche illecite (messaggio concernente la revisione della legge sui car telli del 7 novembre 2001, messaggio LCart 2003, FF 2002 1835 segg., 1836, 1846). Prima della revisione, sulla base degli art. 50 e 54 LCart, potevano essere inflitte sanzioni amministrative penali solo in caso di contravvenzione a una decisione passata in giudicato delle autorità in materia di concorrenza e non era quindi permesso di sanzionare direttamente le pratiche cartellistiche illecite, per cui l'effetto preventivo della legge era ridotto ad un minimo (FF 2002 1841; cfr. anche PATRICK KRAUSKOPF/DOROTHEA SENN, Die Teilrevision des Kartellrechts – Wettbewerbspolitische Quantensprünge, in: Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2003 pag. 3 segg., in particolare pag. 8). 3.3 La Segreteria ha aperto il 4 aprile 2005, d'intesa con un membro della presidenza della Comco, un'inchiesta di cui all'art. 27 LCart in relazione ad un eventuale accordo illecito in materia di concorrenza secondo l'art. 5 LCart e a eventuali pratiche illecite di imprese che domi nano il mercato secondo l'art. 7 LCart. Nel corso della procedura d'inchiesta la Comco ha esaminato la convenzione del 15 dicembre 1998 conclusa da 17 ditte di pavimentazione stradale attive nel Canto ne Ticino. Nella decisione impugnata la Comco constata l'applicazione della convenzione del 15 dicembre 1998 nel Cantone Ticino tra il gennaio 1999 e almeno fino alla fine del 2004 da parte di 17 ditte di pavimentazione stradale (tra cui figurano le ditte qui ricorrenti) e che tale convenzione costituiva sia un accordo che serviva a realizzare una ripartizione delle commesse, sia un accordo orizzontale in materia di prezzi e di conseguenza una limitazione illecita della concorrenza ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 lett. a e c LCart. La decisione in esame vieta alle imprese di pavimentazione stradale del Cantone Ticino di applicare tale convenzione con la comminatoria che in caso di infrazioni possono essere emanate sanzioni conformemente agli art. 50 e 54 LCart. La Comco decide di concludere la procedura, tenuto conto che, a causa della sospensione della limitazione illecita della concorrenza prima della fine del mese di marzo 2005, non può essere inflitta una sanzione ai sensi dell'art. 49a LCart e si riserva di esaminare di nuovo le condizioni di concorrenza sul mercato della produzione di miscele bituminose, nonché sul mercato della costruzione di strade e della pavimentazione nel Cantone Ticino per quanto riguarda il periodo successivo al mese di aprile 2005. Pagina 18

B-360/2008 3.4 La Comco ha esaminato il comportamento delle imprese indagate (a suo avviso illecito) nel periodo tra il gennaio 1999 fino alla fine del 2004. Considerato che le nuove disposizioni della LCart erano entrate in vigore al 1° aprile 2004, per la valutazione giuridica della presente vertenza sarebbe di principio applicabile il nuovo diritto, sempre che eventuali disposizioni transitorie non dispongano altrimenti (cfr. consid. 3.4.2). 3.4.1 Per quanto attiene alla valutazione giuridica materiale ed in particolare all'art. 5 cpv. 3 LCart la revisione della LCart del 2003 non ha comportato nessuna modifica. 3.4.2 Per quanto concerne invece la possibilità di infliggere direttamente delle sanzioni (art. 49a cpv. 1 LCart) a causa di un accordo illecito secondo l'art. 5 cpv. 3 LCart, bisogna prendere in considerazione la disposizione finale della modifica del 20 giugno 2003 (di seguito: disposizione finale), la quale statuisce che se una limitazione attuale della concorrenza è annunciata o eliminata entro un anno dall’entrata in vigore dell’articolo 49a (cioè entro il 30 marzo 2005), non saranno prese sanzioni in virtù di tale disposizione. Nel caso in cui sono adempiute le condizioni dell'annuncio o dell'eliminazione di una limitazione della concorrenza, il vecchio diritto mantiene la sua valenza al più tardi fino ad un anno dall'entrata in vigore del nuovo regime delle sanzioni. Nel caso di specie rimane incontestato che la limitazione illecita della concorrenza che ha fatto oggetto dell'inchiesta della Comco si è dissolta entro il termine previsto dalla disposizione finale e che la Comco, in applicazione di tale disposizione, non ha pronunciato sanzioni dirette. In questo contesto si pone tuttavia la questione a sapere se l'accertamento di limitazioni illecite della concorrenza avvenute e concluse nel passato e il divieto di applicarle in futuro con la comminatoria di sanzioni ai sensi degli art. 50 e 54 LCart in caso di contravvenzione ha ancora un senso, considerato che la Comco in futuro – vale a dire dopo la scadenza del termine giusta la disposizione finale – può direttamente sanzionare dette limitazioni illecite della concorrenza. Tale domanda è giustificata, nella misura in cui, proprio in vista della possibi lità del sanzionamento diretto in futuro, potrebbe apparire in un primo momento che la decisione impugnata non esplichi effetti giuridici di ri lievo nei confronti delle ricorrenti, per cui potrebbero sorgere dubbi se l'atto impugnato rivesta il carattere di decisione e se i ricorrenti abbiano un interesse degno di protezione (cfr. consid. 1.2). Pagina 19

B-360/2008 3.4.3 La disposizione finale regola la questione dell'applicabilità delle sanzioni dirette giusta l'art. 49a cpv. 1 LCart in riferimento al diritto transitorio. L'onere del sanzionamento diretto decade se una limitazione attuale della concorrenza è annunciata o eliminata entro un anno dall’entrata in vigore dell’art. 49a LCart. In altre parole, la disposizione finale subordina l'inapplicabilità delle sanzioni dirette (e quindi l'applicabilità della vecchia legge) a due condizioni di fatto: l'annuncio o l'eliminazione della limitazione illecita della concorrenza dal 1° aprile 2004 al 31 marzo 2005 (cfr. messaggio LCart 2003, FF 2002 1860; cfr. anche PETER REINERT, in: Baker & McKenzie, Stämpflis Handkommentar zum KG, N 3 sulla disposizione finale della modifica del 20 giugno 2003; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Zurigo/Basilea/Ginevra, 2007, pag. 208). L'esonero dalle sanzioni riguarda quelle limitazioni della concorrenza che già sussistevano al momento dell'entrata in vigore della modifica di legge, vale a dire al 1° aprile 2004 (cfr. decisione del Tribunale Federale 2A.287/2005 del 19 agosto 2005 consid. 3.1). Gli strumenti dell'annuncio, rispettivamente dell'eliminazione della limitazione illecita della concorrenza giusta la disposizione finale hanno una funzione di diritto transitorio. Da una parte essi rendono consapevoli le imprese del rischio che contro di loro possono essere inflitte sanzioni dirette con l'entrata in vigore della revisione della LCart; dall'altra essi escludono la possibilità di infliggere delle nuove sanzioni se la limitazione della concorrenza è annunciata oppure dissolta entro i termini prestabiliti dalla disposizione finale. Non possono essere annunciati fatti in riferimento a pratiche che sono già oggetto di un procedimento ai sensi dell'art. 26 segg. LCart, a condizione che l'apertura di un simile procedimento sia stata comunicata alle parti interessate. In questi casi le imprese possono sfuggire alle sanzioni dirette soltanto eliminando le presunte pratiche illecite entro il termine di un anno dall'entrata in vigore del nuovo diritto (cfr. per tutto decisione del Tribunale Federale 2A.287/2005 del 19 agosto 2005 consid. 3.4-3.5). Dai materiali relativi alla modifica di legge del 20 giugno 2003 non ri sulta però che la disposizione finale persegua ulteriori obiettivi rispetto a quelli già summenzionati. In particolare non traspare l'intenzione di preservare le imprese dall'apertura di un'inchiesta e dalle sanzioni (di rette e indirette) per il comportamento finora adottato nel caso in cui le stesse imprese riprendano nuovamente le pratiche illecite in futuro. In questo senso la disposizione finale concede unicamente una protezione dalle sanzioni dirette entro il termine di un anno dall'entrata in vi - Pagina 20

B-360/2008 gore del nuovo diritto. Essa non esclude tuttavia che le autorità in ma teria di concorrenza accertino in una decisione l'illiceità di limitazioni della concorrenza e ne ordinino il divieto con la comminatoria delle sanzioni in caso di ripresa delle pratiche illecite. 3.4.4 Con la disposizione finale il legislatore ha voluto che le vecchie pratiche cartellari ancora esistenti si dissolvessero durante il periodo transitorio e che venissero così risparmiate dalle nuove sanzioni. In questo modo veniva data agli attori presenti sul mercato la possibili tà di conformare al nuovo diritto quelle pratiche che erano ancora illecite al 1° aprile 2004 (cfr. PATRICK KRAUSKOPF/CORINNE PIRLOT PITTET, La nouvelle Loi sur le Cartels: Un Vade-mecum pour les Entreprises in sic! 2004, pag. 242 segg.; pag. 248). Ciò che a prima vista potrebbe apparire un privilegio nei confronti di accordi o pratiche che sussiste vano già al momento dell'entrata in vigore della nuova legge, in verità è limitato al solo effetto che per quelle limitazioni della concorrenza preesistenti annunciate o eliminate entro il periodo transitorio continua a valere l'ordine delle sanzioni giusta la LCart del 1995 fino alla conclusione di un'eventuale inchiesta. In questo senso la disposizione fi nale consente alla vecchia legge di esplicare un effetto prolungato. La conseguenza giuridica prevista nella disposizione finale si riferisce sol tanto all'esenzione dalle sanzioni dirette giusta l'art. 49a LCart. Tuttavia la disposizione finale non esclude l'eventualità che vengano pronunciate sanzioni giusta l'art. 50 LCart. L'esenzione dalle sanzioni di rette quale conseguenza giuridica della disposizione finale non può consentire che le imprese possano proseguire le loro pratiche cartellari illecite all'infinito senza venire mai sanzionate (cfr. decisione del Tribunale Federale 2A.287/2005 del 19 agosto 2005 consid. 3.4 i. f.). La Comco deve quindi avere in ogni momento la possibilità di aprire un'inchiesta e decidere sull'illiceità di tali accordi o pratiche. Se sono dati i presupposti, la Comco può concludere l'inchiesta con l'accertamento dell'illiceità degli accordi, con il divieto della loro applicazione e la comminatoria di una sanzione ai sensi dell'art. 50 LCart in caso di contravvenzione al divieto d'applicazione (cfr. PETER REINERT, op. cit. N 1 ad art. 50 LCart e N 6-8 ad disposizione finale della modifica del 20 giugno 2003; JÜRG BORER, Kartellgesetz, Kommentar zum Kartellgesetz, Zurigo 2005, N 33 segg. ad art. 49a LCart; IRENE KLAUER, Die Übergangsbestimmung im neuen Kartellgesetz: Sanktionen trotz Meldung, in: sic! 2004 pag. 717; RETO JACOBS, Sanktionen vermeiden – Meldung gemäss revidiertem Kartellrecht, in: Jusletter 27. September 2004, N 10, 16; PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen Pagina 21

B-360/2008 Anwendung des revidierten Kartellgesetzes in: sic! 2004 pag. 553, pag. 562 seg.). Nell'evenienza che le imprese indagate nel caso di specie contravvengano al divieto di applicare la convenzione e si presenti quindi un caso di recidiva, la Comco, sulla base delle allegazioni suesposte, potrebbe infliggere alle medesime una sanzione ai sensi dell'art. 50 LCart in relazione al periodo già analizzato, senza dover aprire di nuovo un'in chiesta ai sensi dell'art. 27 LCart per il medesimo periodo. In questo contesto occorre considerare che sulla scorta dell'art. 50 LCart possono essere inflitte sanzioni dello stesso importo di quelle previste all'art. 49a LCart, tanto è vero che per il calcolo delle sanzioni è applicabile per analogia l'ordinanza del 12 marzo 2004 sulle sanzioni in caso di limitazioni illecite della concorrenza (OS LCart, RS 251.5; cfr. TAGMANN, op. cit., pag. 309 segg.; REINERT, op. cit. N 11 ad art. 50 LCart). A tale riguardo va tenuto conto del fatto che l'applicazione ripetuta di pratiche già ritenute illecite in una decisione cresciuta in giudicato può avere un influsso aggravante nel quadro della commisurazione della sanzione relativa alla ripresa del comportamento illecito (cfr. art. 5 cpv. 1 OS LCart). Occorre infine considerare la circostanza secondo la quale, in caso di contravvenzione ad una decisione cresciuta in giudicato che accerta l'esistenza di limitazioni illecite della concorrenza, la colpa potrebbe essere tendenzialmente ritenuta maggiore (cfr. ZURKINDEN/TRÜEB, Handkommentar, Art. 50 N 2; PETER REINERT, op. cit., N 11 ad art. 50). Visto quanto precede fa senso esaminare quelle pratiche cartellari che sono state soppresse entro il termine stabilito dalla disposizione finale e, nella misura in cui sia stata accertata la loro illiceità, vietarle con la comminatoria delle sanzioni nell'evenienza che tali pratiche vengano riadottate. La cifra 1 lett. a e b, nonché la cifra 2 del dispositivo della decisione impugnata sono di principio uno strumento idoneo per provvedere al mantenimento della concorrenza efficace e sono conformi allo scopo prefissato dalla LCart (art. 1 LCart). 3.4.5 La decisione impugnata non è solamente plausibile sotto l'aspetto della disposizione finale, ma anche nell'ottica dell'art 27 LCart. L'art. 27 LCart contiene le premesse per l'apertura di un'inchiesta e rappresenta quindi una disposizione di procedura amministrativa nel quadro della LCart. Tale disposto ha subito una lieve modifica del testo tedesco con la revisione del 20 giugno 2003, mentre il testo francese e Pagina 22

B-360/2008 italiano sono rimasti invariati. Il Tribunale federale ha già avuto modo di riconoscere che l'art. 27 cpv. 1 LCart era soggetto alla medesima interpretazione, indipendentemente dalla modifica apportata al testo tedesco. Conformemente alla prassi del Tribunale federale, proprio nel ramo degli acquisti pubblici può discendere dall'art. 27 LCart un interesse pubblico ad indagare su fattispecie avvenute e concluse nel passato, nella misura in cui da una parte viene accertata a posteriori l'esistenza di accordi illeciti sul prezzo e dall'altra si vieti l'applicazione di tali prati che con la comminatoria delle sanzioni giusta l'art. 50 e 54 LCart in caso di contravvenzione (cfr. decisione del Tribunale Federale 2A.59/2005 del 22 agosto 2005 consid. 3.3). 3.4.6 Dalle allegazioni suesposte emerge che la Comco – sulla base delle disposizioni di legge vigenti al momento del rilascio della decisio ne impugnata – poteva a giusto titolo accertare l'illiceità della limitazione della concorrenza cessata entro il termine previsto dalla disposizione finale, vietandone l'applicazione con la comminatoria delle sanzioni ai sensi degli art. 50 e 54 LCart in caso di contravvenzione. Per quanto attiene all'aspetto formale, la decisione impugnata adempie alle condizioni per essere qualificata come decisione ai sensi dell'art. 5 PA e poggia su una base legale sufficiente. La stessa ha un effetto aggravante sulle imprese partecipanti all'accordo, per cui si può affermare che le ricorrenti sono effettivamente toccate dalla decisione impugnata. Ne consegue che le ricorrenti sono legittimate a ricorrere e che i presupposti processuali sono da considerare complessivamente adempiuti (cfr. consid. 1.2 e 3.4.2 i. f.). Se e in che misura nel presente caso sia avvenuta e sia dimostrabile una limitazione illecita della concorrenza ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 LCart dovrà tuttavia essere esaminato nei considerandi che seguono (cfr. consid. 7 segg.). 3.4.7 Le ricorrenti postulano anche l'annullamento del punto 1d del dispositivo della decisione impugnata, laddove la Comco si riserva di esaminare nuovamente, in un secondo tempo, le condizioni di concorrenza sul mercato della produzione di miscele bituminose, nonché sul mercato della costruzione di strade e della pavimentazione nel Cantone Ticino per il periodo successivo al mese di aprile 2005. Pagina 23

B-360/2008 Con questa conclusione le ricorrenti si oppongono ad un'eventuale apertura di un'inchiesta sui due mercati rilevanti in riferimento a fatti avvenuti dopo il mese di aprile 2005. Conformemente alla prassi della vecchia Commissione di ricorso in materia di concorrenza (REKO WEF) che lo scrivente Tribunale ha già avuto modo di confermare (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale B-2050/2007 del 24 febbraio 2010, consid. 1.2.3), l'apertura di un'inchiesta non rappresenta una decisione impugnabile con ricorso di diritto amministrativo, poiché la stessa non costituisce un rapporto giuridico individuale e concreto (cfr. decisione della REKO WEF FB/2003-4 del 9 giugno 2005 consid. 1.4, pubblicata in DPC 2005/3, p. 530 ss.; PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in: Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterial- und Wettbewerbsrecht [SIWR] V/2, Basilea 2000, p. 428; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. ed., Berna 2005, N 1079 s.). Ciò che vale per l'apertura di un'inchiesta deve valere a maggior ragione già per la sola riserva di aprire un'inchiesta in futuro, come formulato al punto 1d del dispositivo della decisione impugnata. Per questi motivi, fintanto che i ricorrenti postulano l'annullamento della decisione in relazione all'apertura di una futura inchiesta concernente il periodo successivo al mese di aprile 2005, il ricorso si rivela inammissibile per mancanza di un oggetto di impugnazione. 4. La LCart si applica alle imprese di diritto privato e di diritto pubblico che fanno parte di un cartello o di altri accordi in materia di concorren za, dominano il mercato o partecipano a concentrazioni di imprese; sono considerati imprese i richiedenti o offerenti di beni e servizi nel processo economico, indipendentemente dal loro statuto giuridico o della loro forma organizzativa (art. 2 cpv. 1 e 1bis LCart). Tutte le attività delle imprese suscettibili di provocare ostacoli alla concorrenza rientrano nel campo di applicazione della legge, definito in modo molto ampio (messaggio sulla LCart del 23 novembre 1994, FF 1995 I 389, pag. 430, di seguito messaggio LCart 1995). Le ricorrenti, società anonime di diritto privato, sono ditte attive nell'ambito della produzione di miscele bituminose, ma soprattutto della costruzione di strade e della pavimentazione. Esse hanno partecipato in qualità di offerenti in diverse gare pubbliche. Pacifico che esse vengano considerate imprese ai sensi dell'art. 2 LCart. Pagina 24

B-360/2008 5. La LCart si applica a quelle imprese di cui all'art. 2 LCart, sempre che a tale applicazione non si oppongano prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato. All'art. 3 cpv. 1 LCart sono elencate segnatamente le disposizioni che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi o quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione dei compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. Il messaggio sulla LCart 1995 espone a questo proposito che la riserva per le prescrizioni che fondano diritti speciali si spiega nella mi sura in cui l'intenzione iniziale del legislatore era effettivamente di escludere la concorrenza da tale settore. La legge è tuttavia applicabile ad un siffatto regime in un dato settore economico se permette un comportamento concorrenziale e se dunque consente l'applicazione dei criteri del diritto della concorrenza (Messaggio LCart 1995 I 435). Anche la dottrina esige che le disposizioni speciali che ammettono un comportamento avverso alla concorrenza siano formulate in modo chiaro e abbiano lo scopo di escludere l'applicazione della LCart (cfr. PHILIPP ZURKINDEN/HANS-RUDOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zurigo/Basilea/Ginevra 2004, N. 1 ad art. 3 LCart; BORER, op. cit., N.4 ad art. 3 LCart). Nel presente caso in cui sono toccati i mercati degli acquisti non è ravvisabile che sussistano prescrizioni legali specifiche volte ad escludere la concorrenza ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 LCart e nemmeno i ricor renti sollevano censure in questo senso. Prassi e dottrina sono unanimi nell'affermare che le disposizioni in materia di acquisti pubblici e quelle della LCart sono applicabili cumulativamente (cfr. decisione del 22 dicembre 2004 della REKO WEF FB/2002-1, consid. 5; decisione del TF del 22 agosto 2005, 2A.59/2005, consid. 3.3; PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Friburgo 1999, tesi n. 28.3, pag. 75; PETER GALLI/DANIEL LEHMANN/PETER RECHTSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurigo 1996, n. 69; HEINZ LEITNER, Öffentliche Beschaffungen und Kartellrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2003, pag. 23 segg.). L'autorità inferiore ha infine ritenuto che anche le attuali disposizioni legali vigenti nel Cantone Ticino non contengono prescrizioni avverse all'applicabilità della LCart, ciò che nemmeno le ricorrenti mettono in discussione. Visto quanto precede, nulla si oppone quindi all'applicabilità della LCart. Pagina 25

B-360/2008 6. Nel quadro della procedura di ricorso dinanzi al Tribunale amministrati vo federale i ricorrenti possono far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, l'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti, nonché l'inadeguatezza della decisione impugnata (cfr. art. 49 PA). Di principio il Tribunale amministrativo federale è tenuto ad esaurire pienamente il proprio potere cognitivo. Gli è tuttavia permesso di limi tare la sua cognizione, nella misura in cui la natura della causa lo ri chiede (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basilea 2008, 2.163; DTAF 2007/27 consid. 3.1 con ulteriori rinvii). Ne è il caso quando l'applicazione del diritto riguarda problemi tecnici, questioni specialistiche oppure valutazioni rilevanti dal profilo della sicurezza, che meglio si adattano ad essere trattate dall'autorità decidente sulla base delle proprie conoscenze specifiche, oppure quando si pongono questioni di interpretazione che l'autorità di prime cure è in grado di valutare in maniera più adeguata dell'autorità di ricorso, in virtù della propria familiarità con questioni locali, tecniche e personali (sentenza del Tribunale amministrativo federale B-2237/2009 del 15 dicembre 2009 consid. 3.2, DTF 131 II 683 consid. 2.3.2). Quando si tratta di valutare questioni particolari di natura tecnica o economica, laddove l'autorità inferiore dispone di conoscenze speciali stiche, alle autorità di ricorso è concesso scostarsi dall'opinione dell'autorità inferiore unicamente se sono dati motivi validi (sentenza del Tribunale amministrativo federale C-2265/2006 del 14 settembre 2009 consid. 2.1; cfr. anche DTF 135 II 296 consid. 4.4.3, DTF 133 II 35 consid. 3 e DTF 131 II 13 consid. 4). Il riserbo in relazione all'esercizio del potere cognitivo del Tribunale amministrativo federale è di principio da considerare anche in materia di diritto sulla concorrenza. Conformemente alla prassi della REKO WEF dovrebbe di regola essere compito della Comco concretizzare le disposizioni di diritto materiale della LCart, nonché formulare la politi ca in materia di concorrenza (cfr. decisione REKO WEF del 22 novembre 2005, DPC 2005 707; decisione REKO WEF del 9 giugno 2005, DPC 2005 556 seg.). Il Tribunale amministrativo federale prosegue la prassi della REKO WEF nella misura in cui si prefigge come compito di esaminare se la concretizzazione del concetto generale di concorrenza, nonché dei rimanenti concetti della legge sui cartelli risponda Pagina 26

B-360/2008 pienamente alle esigenze di uno Stato di diritto e sia razionalmente plausibile (cfr. decisione del TAF B-4037/2007 del 29 febbraio 2008 consid. 4.2.2, confermata nella DTF 135 II 60 consid. 3.2.3). In una sentenza emanata recentemente, il Tribunale amministrativo federale ha motivato in che misura il suo modo di esercitare il proprio potere cognitivo è conforme alla prassi della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (CEDU) (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale B-2050/2007 del 24 febbraio 2010 consid. 5.6). 7. Nel caso in esame le ricorrenti sembrano contestare non solo il fatto che la convenzione abbia esplicato effetti sulla concorrenza, ma anche l'esistenza della medesima. In particolare esse sono dell'avviso che non si possa parlare di un accordo in materia di concorrenza. Per accordi in materia di concorrenza si intendono le convenzioni con o senza forza obbligatoria, nonché le pratiche concordate da imprese di livello economico identico o diverso, nella misura in cui si prefiggono o provocano una limitazione della concorrenza (art. 4 cpv. 1 LCart). 7.1 Elementi costitutivi della definizione legale di accordo in materia di concorrenza sono una limitazione della concorrenza quale scopo o causa dell'accordo, nonché una collaborazione consapevole e voluta di due o più imprese di livello economico identico o diverso partecipanti all'accordo (THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG in: Marc Amstutz/Mani Reinert [Herausgeber], Basler Kommentar, Kartellgesetz [BSK-KG], Basilea 2010, Art. 4 N 2). L'elemento costitutivo centrale è la limitazione della concorrenza nel senso di scopo o causa dell'accordo. La questione a sapere se ci si trova in presenza di una limitazione della concorrenza deve essere esaminata sulla base del contenuto dell'accordo. Se è possibile affermare che sussiste una limitazione della concorrenza, questo non significa che l'accordo in discussione sia illecito o meno. La questione relativa alla liceità o illiceità dell'accordo è oggetto dell'esame materiale dell'accordo conformemente all'art. 5 LCart. Tale conclusione è evincibile, del resto, dalla collocazione dell'art. 4 LCart nelle disposizioni generali al Capitolo 1 della LCart (art. 1-4 LCart). L'art. 4 LCart definisce quei concetti che devono essere assoggettati alla LCart e facilita alle autorità della concorrenza, nel quadro di un esame sommario, l'attribuzione di un determinato stato di fatto a una disposizione di diritto materiale (art. 5-8 LCart) (cfr. per tutto NYDEGGER/NADIG in: BSK-KG N 12 s., 40 s.; BRUNO SCHMIDHAUSER in: Eric Homburger/Bruno Schmidhauser/Franz Hoffet/Patrick Ducrey [Hrsg.], Pagina 27

B-360/2008 Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurigo 1997, Art. 4 N 23; WALTER STOFFEL, Wettbewerbsabreden in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.] Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Teilband 2 Kartellrecht, 2000, Basilea/Ginevra/Monaco, p. 58). 7.2 Nel quadro dell'inchiesta alla Comco era stata trasmessa la convenzione del 15 dicembre 1998. Nell'allegato alla convenzione sono elencate le ditte che hanno partecipato alla convenzione. Si tratta delle ditte contro le quali è stata aperta l'inchiesta, ovvero ditte attive nel ramo della pavimentazione stradale nel Canton Ticino, tra le quali figurano anche le ricorrenti. Scopo della convenzione era garantire la qualità dell'esecuzione ed il giusto livello dei prezzi (cifra 2 della convenzione). Nel corso di riunioni settimanali, la cui partecipazione era obbli gatoria, i rappresentanti delle imprese discutevano le offerte al fine di determinare il giusto prezzo della minore offerta e le offerte d'appoggio (cfr. cifra 3 e 4 della convenzione). Le decisioni sui lavori da assegnare venivano prese di regola mediante una deliberazione di maggioranza dei partecipanti alle riunioni (cfr. cifra 3 della convenzione). Oggetto della convenzione erano tutti i lavori per enti pubblici assegnati per concorso pubblico o licitazione privata, tutti i lavori che superano i fr. 20'000.– e altri lavori per terzi inerenti a lavori di pavimentazione (cfr. cifra 5 della convenzione). Per l'assegnazione delle commesse venivano presi in considerazione diversi criteri (carico di lavoro - criterio più importante -, regionalità, specializzazioni, offerte studio, discussioni collegiali; cfr. cifra 7 della convenzione). Tutti i lavori ottenuti venivano conteggiati nel contingente di rotazione tenendo conto dei fattori di moltiplicazione individuali (cfr. cifra 8 della convenzione). Gli importi dei lavori assegnati venivano considerati al 100 % per commesse fino ad un valore di 1 milione, al 90 % per il milione successivo, all'80 % per l'ulteriore milione successivo e al massimo al 50 % a partire da 5 mio. (cfr. cifra 8 della convenzione). Per i lavori misti erano previsti speciali contingenti (cifra 10 della convenzione). Nel corso dell'istruttoria tutte le ditte di pavimentazione stradale inter pellate, ad eccezione della ditta Luongo SA e delle ditte di produzione d'asfalto Betasfa SA e Comibit SA, hanno dichiarato di aver partecipato alle riunioni settimanali. Dai rispettivi dati forniti dalle imprese indagate emerge inoltre che 10 delle 18 ditte di pavimentazione stradale allora attive in Ticino, allo stesso tempo azioniste della Comibit SA (ditta maggiore per la produzione di asfalto) e ciascuna con un seggio nel consiglio di amministrazione della stessa, hanno annunciato di es- Pagina 28

B-360/2008 sere a conoscenza dell'esistenza della convenzione (cfr. la tabella 2 nella decisione impugnata). Comibit SA, Implenia (Ticino) SA e Pavi class SA sono azioniste della ditta di pavimentazioni Betasfa SA. Anche se Comibit SA e Betasfa SA nei loro memoriali hanno ribadito di non aver partecipato alle riunioni, la Comco ha dedotto dai legami personali indicati che esse avrebbero dovuto apprendere delle deliberazioni prese in occasione delle riunioni direttamente dai loro rappresentanti. Sulla base di questi dati la Comco poteva a giusto titolo parti re dal presupposto che le imprese indagate (ad eccezione della ditta Luongo SA) con la loro partecipazione alle riunioni hanno manifestato il loro interesse ad aderire alla convenzione sulla base di un cosiddetto “gentlemen's agreement”. Le allegazioni delle ricorrenti tendenti a negare la forza obbligatoria della convenzione – malgrado i mezzi di pressione in essa contenuti – e di riflesso la qualificazione della medesima come accordo in materia di concorrenza mancano di rilevanza. Come già segnalato, la definizione di un accordo in materia di concorrenza include tutte le convenzioni, indipendentemente dal fatto che le stesse abbiano forza obbligatoria o meno. La circostanza che la convenzione non sia mai stata sottoscritta dalle imprese, come fatto valere dalle ricorrenti, è ininfluente per la definizione di un accordo in materia di concorrenza. Nel caso di specie si può affermare in base agli art. 4 (“la presenza alle riunioni è obbligatoria”), 6 (impegno a iscriversi ai concorsi pubblici; obbligo a non fornire terzi con prodotti provenienti da impianti di miscelazione, ecc.; formazione di consorzi possibile solo a ditte partecipanti alle riunioni; obbligo di fornire solo ditte firmatarie con prodotti miscelati) e 13 (impegno di una ditta firmataria che vuole ritirarsi dalla convenzione di appoggiare le altre ditte convenzionate fino a quando tutte le ditte non avranno raggiunto l'importo del contingente della ditta uscente) che alla convenzione poteva essere attribuita una certa forza obbligatoria. Tale aspetto è a tratti deducibile anche dalle indagini della Comco, ad esempio quando quest'ultima ha appurato che alcune ditte avevano affermato che non sarebbero state rifornite di miscele bituminose se non avessero partecipato alle riunioni. 7.3 La Comco ha potuto ragionevolmente concludere che le imprese indagate hanno dato modo di dimostrare una collaborazione consapevole e voluta nel ripartire tra di loro in maniera uniforme Pagina 29

B-360/2008 commesse future rientranti nel campo d'applicazione della convenzione, nonché nel ramo della pavimentazione stradale e in seguito nel determinare quali offerte a quale prezzo avrebbero dovuto ottenere l'aggiudicazione. Secondo la convenzione i partecipanti alle riunioni decidevano in anticipo non solo a quale offerta toccava l'aggiudicazione, ma anche l'importo di tale offerta, nonché quello delle offerte d'appoggio. Dietro un simile modo di procedere la Comco ha riscontrato che la convenzione mirava a limitare la concorrenza tra le ditte attive nell'ambito della pavimentazione stradale nel Canton Ticino. Dalle allegazioni suesposte emerge che la Comco, già solo sulla base di un esame sommario del contenuto della convenzione, poteva a giu sta ragione qualificare la convenzione in discussione come un accordo in materia di concorrenza ai sensi dell'art. 4 LCart. Siccome le imprese coinvolte sono collocate allo stesso livello di mercato, si può senz'altro parlare di un accordo orizzontale. Dopo aver accertato che la qualificazione della convenzione come un accordo in materia di concorrenza ai sensi dell'art. 4 LCart da parte della Comco non dà adito a reclami, in una prossima fase va esaminato se la convenzione in discussione è lecita alla luce del diritto in materia di concorrenza (cfr. STOFFEL, op. cit., p. 58). 8. La Comco ha concluso che il meccanismo di assegnazione delle commesse descritto nella convenzione si prefiggeva da un lato una rotazione dell'esecuzione delle commesse e di conseguenza una riparti zione del mercato ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 lett. c LCart, dall'altro un accordo orizzontale in materia di prezzi ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 lett. a LCart. Le disposizioni di cui agli art. 5 cpv. 3 e art. 5 cpv. 4 LCart rappresentano delle cosiddette presunzioni legali. Le medesime non si riferiscono alla conseguenza giuridica dell'illiceità, bensì soltanto alla qualificazione dell'accordo che sopprime la concorrenza efficace (BORER, op. cit., N 31 ad art. 5 LCart). Per quei fatti che adempiono la fattispecie legale (base della presunzione), si presume che gli stessi portino ad una soppressione della concorrenza efficace (conseguenza della presunzione). Nel quadro della valutazione di accordi che rientrano nel campo di applicazione dell'art. 5 cpv. 3 e 4 LCart deve essere dapprima Pagina 30

B-360/2008 esaminato se si è in presenza di una delle fattispecie elencate agli articoli menzionati e, in secondo luogo, se la presunzione della soppressione della concorrenza efficace che ne deriva può essere confutata (cfr. ROGER ZÄCH, Kartellgesetzrevision 2003, Zurigo/Basilea/Ginevra 2004, p. 26 s., STOFFEL, op. cit., p. 115). La figura giuridica della presunzione regola le conseguenze della mancanza di prove: se non si può provare la sussistenza di concorrenza efficace nonostante la limitazione, prevale la presunzione (messaggio LCart 1995 p. 449; cfr. consid. 10 in riferimento alle questioni relative alla ripartizione dell'onere probatorio nel contesto della confutazione della presunzione). Gli accordi elencati agli art. 5 cpv. 3 e 4 LCart rappresentano la fatti specie legale. Per comprovare l'adempimento di quest'ultima è suffi ciente dimostrare che simili accordi sono stati conclusi o comunque osservati. Non occorre quindi comprovare che tali accordi abbiano effettivamente esplicato effetti sul mercato. Ciò emerge dal testo di legge stesso: all'art. 5 cpv. 3 LCart si richiama espressamente l'attenzione sul concetto di “accordi” e non di “accordi aventi effetto sul mercato”. Tale precisazione fa senso nella misura in cui, in base all'esperienza, gli accordi giusta l'art. 5 cpv. 3 LCart comportano la soppressione della concorrenza efficace. Creando le presunzioni legali il legislatore ha voluto facilitare il controllo di questo tipo di accordi e semplificare la procedura d'inchiesta amministrativa (messaggio LCart 1995 p. 449; ZÄCH, Kartellgesetzrevision 2003, op. cit. pag. 26; FRANZ HOFFET in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.] Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurigo 1997, N 112 ad art. 5 LCart; di altro avviso STOFFEL, op. cit. p. 115: secondo questo autore la base della presunzione è costituita se gli accordi di cui agli art. 5 cpv. 3 LCart hanno avuto un effetto notevole sul mercato rilevante e quindi è raggiunta una copertura di mercato “sufficiente”). In questo senso sarebbe in netto contrasto con la volontà del legislatore se chi trae beneficio dalla presunzione (le autorità in materia di concorrenza) dovesse ancora comprovare che gli accordi abbiano esplicato effetti sufficienti. Contro la prova dell'esistenza della base della presunzione è possibile produrre una controprova, così da far cadere la base della presunzione ritenuta data in un primo momento (cfr. per tutto ROGER ZÄCH, Kartellgesetzrevision 2003, op. cit., p. 26 seg.). La prova dell'accertamento dei fatti che costituiscono la base della presunzione deve essere assunta d'ufficio, conformemente al principio inquisitorio vigente nella procedura amministrativa (PATRICK L. Pagina 31

B-360/2008 KRAUSKOPF/OLIVER SCHALLER in: BSK-KG, N 641 ad art. 5 LCart; STOFFEL, op. cit., p. 115). Viste le allegazioni che precedono, per accertare la base della presunzione occorre in principio basarsi sul contenuto dell'accordo concreto. Non è invece necessario comprovare gli effetti concreti dell'accordo sulla concorrenza. Anche il Tribunale federale sembra partire dagli stessi presupposti riconoscendo a titolo generale che un accordo orizzontale sui prezzi costituisce, conformemente al testo chiaro dell'art. 5 cpv. 3 LCart, soltanto la presunzione della soppressione della concorrenza e non anche la certezza che sia data in maniera inderogabile una soppressione della concorrenza (DTF 129 II 18 consid. 8.3.1). Dal testo della convenzione, allegati compresi, è evincibile che le ditte firmatarie (cioè tutte le ditte di pavimentazione stradale allora attive nel Cantone Ticino, ad eccezione della ditta Luongo SA) si impegnavano a distribuire tra loro, in occasione di riunioni settimanali la cui presenza era obbligatoria, i lavori di pavimentazione stradale richiesti dagli enti pubblici e da privati in modo che ogni ditta ottenesse un numero di in carichi sufficiente. Per la ripartizione dei lavori, definita “equa” dalle ditte partecipanti all'accordo, la convenzione prevedeva un determinato sistema di contingenti, nonché di fattori di moltiplicazione. Allo stesso modo le imprese si assumevano l'obbligo di fissare i prezzi delle offer te che avrebbero dovuto aggiudicarsi i lavori, nonché i prezzi delle cosiddette offerte d'appoggio. Dal modo di procedere descritto nella convenzione è deducibile che gli offerenti che partecipavano a procedure di acquisti pubblici simulavano la presenza della concorrenza sul mercato rilevante, mentre i committenti, a causa della fissazione anticipata dei prezzi delle offerte, non erano in grado di determinare il prezzo concorrenziale in conformità alle disposizioni corrispondenti. La presente convenzione presenta quindi tutte le caratteristiche di un accordo in materia di appalti (“Submissionsabsprache”; cfr. per tutto CHRISTOPH HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, p. 25 segg. e pag. 79 segg.; BENEDICT F. CHRIST, Die Submissionsabsprache, Friburgo 1999, N 260 segg. e 373 segg.). In sé la convenzione rappresenta un intervento nel libero gioco fra domanda e offerta, in quanto obbliga le imprese partecipanti ad una fissazione dei prezzi delle offerte e ad una ripartizione dei lavori di pavimentazione stradale tra le medesime. La Comco non si è solo limitata a rilevare l'esistenza della conclusione dell'accordo e con ciò della base della presunzione, ma ha anche appurato sulla base dei risultati dell'inchiesta che la convenzione in og - Pagina 32

B-360/2008 getto è stata effettivamente applicata nel periodo tra il mese di gennaio 1999 fino ad almeno la fine del 2004. Dai rilevamenti effettuati (209 tabelle che dimostrano le aggiudicazioni in anticipo delle commesse in occasione delle riunioni settimanali, 192 pagine concernenti i lavori sospesi, allegazioni inoltrate dalle imprese, dal Dipartimento del territorio del Cantone Ticino, da diversi comuni ticinesi e dalle associazioni di categoria ATIPS e ASTAG), la Comco ha riconosciuto che i fat tori di moltiplicazione riflettevano le dimensioni e l'età delle imprese sul mercato. Più basso era il fattore di moltiplicazione, maggiore era la dimensione e l'età dell'impresa. Alle imprese con il fattore di moltiplicazione più basso venivano assegnati volumi di commesse superiori ri spetto alle imprese con fattori di moltiplicazione elevati. Le imprese a cui era stato attribuito lo stesso fattore di moltiplicazione hanno regi strato cifre d'affari analogamente elevate nel periodo tra il 1999 e 2003, il che dimostra secondo la Comco che le imprese, mediante il si stema di rotazione, hanno potuto ottenere la compensazione auspicata se non annualmente almeno sull'arco di diversi anni. Da un confronto della quota di mercato delle imprese sulla base della cifra d'affari, ri spettivamente della quota di mercato prevista dalla convenzione (cfr. appendice alla convenzione) la Comco ha potuto constatare solo differenze minime (+/- 0,5 %), dovute secondo lei in parte al cambiamento dei fattori di moltiplicazione nel corso degli anni. Durante l'intero perio do di osservazione la Comco ha rilevato che in media il 62% del volu me delle commesse è stato aggiudicato mediante il sistema di rotazione, ma che tuttavia temporaneamente l'80% del mercato rilevante era condizionato dalla convenzione. Da un esame della volatilità delle of ferte la Comco ha concluso che tra il gennaio 1999 e il marzo 2005 vi era una volatilità bassa, mentre a partire dal marzo 2005 la volatilità era aumentata in modo significativo. Prima del marzo 2005 i prezzi delle offerte sarebbero stati più elevati rispetto al preventivo allestito dal Cantone Ticino, mentre dopo il mese di marzo 2005 era possibile registrare una notevole diminuzione dei prezzi (cfr. decisione impugnata N 142, illustrazione 3 e appendice A3; per quanto attiene al preventivo del Cantone cfr. consid. 10.2.3). Conformemente alla dottrina dominante e alla volontà del legislatore (messaggio LCart 1995, p. 449 seg.) non sarebbe di per sé stato necessario che, nell'ambito della prova per l'accertamento della base della presunzione, la Comco effettuasse ulteriori chiarimenti volti a far luce sull'applicazione effettiva e sugli effetti della convenzione sul mercato. Questo perché, come riportato nei considerandi suesposti, al fine di accertare l'esistenza della base della presunzione basta in principio Pagina 33

B-360/2008 basarsi sul testo della convenzione. Tuttavia lo svolgimento di ulteriori verifiche che vanno oltre la consultazione del testo di un accordo concreto sembra essere prassi corrente delle autorità in materia di concorrenza (cfr. ISABELLE CHABLOZ, L'autorisation exceptionnelle en droit de la concurrence, Friburgo 2002, p. 151 con rimandi alla prassi della Segreteria e della Comco; STOFFEL, op. cit. p. 117 con ulteriori rimandi). Ad esempio, nel caso relativo al sistema del prezzo imposto sul mercato dei libri in lingua tedesca, anche il Tribunale federale ha incluso nel l'ambito dell'esame della base della presunzione, unitamente al testo concreto del cosiddetto “Sammelrevers”, anche considerazioni circa l'applicazione e la portata di tale accordo nell'ottica dei disposti in materia di concorrenza (DTF 129 II 18 consid. 6.5). Il che dimostra che nella prassi evidentemente non è sempre facile tracciare una precisa linea di demarcazione tra lo stabilire se è data la base della presunzione e se la presunzione può essere confutata. In principio le autorità in materia di concorrenza non devono confermare una presunzione giusta l'art. 5 cpv. 3 (e 4) LCart, ma possono solamente rovesciarla. Tuttavia quegli elementi di fatto che si riferiscono agli effetti concreti di un accordo potrebbero essere di una certa importanza per corroborare il sospetto circa l'esistenza di un accordo in materia di concorrenza. Se, ad esempio, nel quadro dell'esame della base della presunzione dovessero emergere indizi atti ad affermare che un accordo non é mai stato praticato e non ha quindi potuto avere effetti sul mercato, allora non sussisterebbe la base della presunzione e non sarebbe più necessario esaminare la confutabilità della presunzione. Nel presente caso, già solo sulla base dell'esistenza della convenzione, del suo contenuto e meccanismo, nonché sulla base delle riunioni che hanno avuto luogo regolarmente (cfr. anche il paragrafo seguente), la Comco ha potuto a giusto titolo concludere all'esistenza delle presunzioni legali di cui all'art. 5 cpv. 3 lett. a e c LCart, indipendentemente dal dimostrare se la convenzione avesse esplicato effetti concreti sul mercato. Di conseguenza, dalla conclusione a cui è giunta la Comco si presume che la convenzione abbia avuto i suoi effetti sul mercato rilevante, sopprimendo la concorrenza. Nella loro memoria le ricorrenti adducono tutta una serie di argomenti che, secondo loro, servirebbero a dimostrare che la convenzione non rappresenta né un accordo mediante il quale veniva realizzata una ri partizione delle commesse, né un accordo orizzontale in materia di prezzi. A titolo liminare va rimarcato che non è ravvisabile che la Com- Pagina 34

B-360/2008 co nell'aver sussunto la convenzione in esame agli art. 5 cpv. 3 lett. a e c LCart abbia abusato del proprio potere di apprezzamento o sia incorsa nell'arbitrio. Del resto, dagli atti preliminari emerge che l'esistenza della convenzione non era mai stata contestata dalle imprese indagate. Anche le ditte ricorrenti erano a conoscenza della convenzione ed hanno ammesso di aver partecipato alle riunioni (cfr. decisione impugnata N 27 con indicazione degli atti preliminari). Le medesime ricorrenti hanno riconosciuto l'esistenza dell'accordo nell'ambito della loro presa di posizione sul progetto di decisione (cfr. N 45 segg. della decisione impugnata). Nella procedura di ricorso parallela B-420/2008, la ditta ricorrente non contesta né la circostanza che sia stato concluso un accordo, né la classificazione del medesimo quale limitazione illecita della concorrenza ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 lett. a e c LCart. A causa della mancanza di dati la Comco non ha potuto analizzare se la Comibit SA detenesse un'eventuale posizione dominante sul mercato sotto forma di una strategia di esclusione del mercato e nemmeno rafforzare gli indizi relativi ad un eventuale accordo sui prezzi dei tra sporti. La base della presunzione si riferisce quindi soltanto alla riparti zione dei lavori di pavimentazione stradale tra le ditte partecipanti all'accordo ed alla fissazione dei prezzi di tali lavori. Gli aspetti indagati dalla Comco circa gli effetti della convenzione sul mercato rilevante sono all'occorenza da considerare nell'ambito dell'e same se la presunzione può essere confutata. Se e in che misura la Comco abbia eseguito a giusto titolo l'esame della confutabilità della presunzione, è oggetto dei considerandi che seguono. Inoltre da uno sguardo sommario alle censure ricorsuali sollevate in questo contesto è possibile osservare come le stesse si riferiscano perlopiù agli effetti della convenzione, nonché alle probabilità di accesso al mercato rilevante. Per questo motivo appare più adeguato prendere in considerazione tali argomenti ricorsuali nell'ambito dell'esame della confutabilità della presunzione, sempre nella misura in cui essi si rivelino pertinenti. 9. La ragione per aver statuito le presunzioni legali di cui in particolare all'art. 5 cpv. 3 LCart consiste nel riconoscere che simili cosiddetti cartelli duri sono tipicamente considerati nocivi (cfr. messaggio LCart 1995 p. 493). Solamente la conseguenza della presunzione, vale a dire Pagina 35

B-360/2008 la soppressione della concorrenza efficace, si riferisce alla nocività dell'accordo in materia di diritto di concorrenza e non alla base della presunzione, la quale, come già accennato, richiede soltanto l'esistenza di accordi giusta l'art. 5 cpv. 3 LCart. La questione a sapere se un accordo secondo l'art. 5 cpv. 3 LCart sia nocivo è quindi da verificare nella fase di confutazione della presunzione e non già a livello dell'esame di come va qualificato l'accordo, cioè nell'esaminare quale delle presunzioni legali sussiste nel caso concreto (art. 5 cpv. 3 lett. ac LCart.). Nel caso di accordi orizzontali sul prezzo giusta l'art. 5 cpv. 3 lett. a LCart la nocività si manifesta nella circostanza che il prezzo in un rapporto orizzontale è il parametro decisivo per la concorrenza, in quanto la controparte, in caso di standardizzazione dei prezzi di beni omogenei, non ha di principio la possibilità di ripiegare su sostituti. Per gli acquirenti la fissazione dei prezzi ha come conseguenza diretta prezzi più elevati. Si presume che quegli accordi orizzontali che operano una ripartizione dei mercati per zone o partner commerciali ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 lett. c LCart siano altrettanto nocivi, essendo in grado di eliminare la concorrenza per mezzo di mercati parziali isolati artifi cialmente. Con la segmentazione del mercato si creano situazioni di monopolio artificiale, le quali consentono alle imprese di dettare a pia cimento le loro condizioni, ad esempio richiedendo prezzi eccessivamente elevati oppure riducendo l'offerta dei prodotti. La ripartizione dei mercati per zone o partner commerciali limita quindi l'offerta e comporta una produzione ridotta e con ciò prezzi più elevati (sul potenziale di nocività degli accordi ai sensi degli art. 5 cpv. 3 lett. a e c LCart, cfr. CLAUDIA OESCH, Kooperation zwischen KMU, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, p. 95 s.; messaggio LCart 1995 450 s.; KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., N 370 segg. ad art. 5 LCart). Anche nel Consiglio Nazionale e nel Consiglio degli Stati si è partiti dal presupposto che gli accordi sui prezzi, sui quantitativi dei beni e sulla ripartizione dei mercati ai sensi degli art. 5 cpv. 3 e 4 LCart esplicano effetti particolarmente nocivi (ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, op. cit., N 1121 segg. con rimandi ai rispettivi voti nel Consiglio Nazionale e nel Consiglio degli Stati). Visto quanto precede, se la presunzione della soppressione della concorrenza efficace non può essere confutata, un accordo in materia di concorrenza si rivela illecito e nocivo. 10. Di seguito va esaminato se in casu la presunzione legale dell'art. 5 Pagina 36

B-360/2008 cpv. 3 LCart secondo cui per tutta una serie di accordi si presume che venga soppressa la concorrenza efficace può essere confutata. Per confutare la presunzione è sufficiente la prova che malgrado l'accordo esiste ancora una concorrenza esterna attuale e potenziale e/o una concorrenza interna (cfr. messaggio LCart 1995 p. 447; BORER, op. cit. N 29 ad art. 5 LCart; DTF 129 II 36 consid. 8.3.2); cfr. anche consid. 10.2). Se non si riesce a dimostrare che malgrado l'accordo esiste ancora una concorrenza efficace, quest'ultima è considerata soppressa. L'art. 5 cpv. 3 LCart disciplina in questo modo l'onere della prova, vale a dire le conseguenze della mancanza di prove. Nel quadro della procedura amministrativa l'onere della prova incombe alla Comco, tuttavia le parti sono tenute a collaborare all'accertamento dei fatti (art. 12 e 13 PA in combinato disposto con l'art. 39 LCart; DTF 129 II 18 consid. 7.1; BORER, op. cit., N. 31 ad art. 5 LCart; HOFFET in: HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY [Hrsg.] Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurigo 1997, N. 111 ad art. 5 LCart; CHRISTIAN MEIER-SCHATZ, Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen, in: AJP 1996, pag. 820 Ziff. 4.1.; STOFFEL, op. cit., pag. 115 f.; ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, op. cit., N 309). Poiché i fatti necessari a confutare la presunzione si riferiscono eventualmente a rapporti di affari interni delle imprese indagate, rispettivamente esigono nozioni specialistiche della situazione sul mercato rilevante, le imprese coinvolte sono tenute a prestare un contributo notevole se non quello decisivo per far fronte al loro dovere di collaborare (BORER, op. cit., N 31 ad art. 5 LCart). L'autorità di concorrenza deve esaminare se la concorrenza efficace sussiste nonostante l'accordo, tenendo in considerazione il principio d'officiosità e gli argomenti addotti dalle imprese in causa (Messaggio LCart 1995 pag. 450). 10.1 La questione relativa alla soppressione della concorrenza efficace va osservata in relazione alla delimitazione del mercato rilevante di determinati beni e servizi sotto l'aspetto materiale, territoriale e in al cuni casi anche temporale (ZURKINDEN/TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar Zurigo 2004, N 3 ad art. 5 LCart; BORER, op. cit., N 9 segg. ad art. 5 LCart). Il concetto del mercato rilevante non viene approfondito più da vicino nella LCart, tuttavia per la delimitazione territoriale e materiale del mercato rilevante nel quadro della valutazione di accordi in materia di cartelli è possibile applicare per analogia l'art. 11 cpv. 3 lett. a e b dell'ordinanza del 17 giugno 1996 concernente il controllo delle concentrazioni di imprese (OCCI; RS Pagina 37

B-360/2008 251.4; cfr. ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE M. REICH in: Baker& McKenzie, Stämpflis Handkommentar zum KG Berna 2007, N 42 e 44 ad art. 4 LCart; BORER, op. cit., N 10 ad art. 5 LCart; DTF 129 II 33 s. consid. 7.3). 10.1.1 Per la definizione del mercato reale è determinante la questione a sapere se merci o prestazioni di servizi sono in concorrenza nell'ottica della controparte. Ne è il caso, quando la controparte sul mercato considera tutte le merci o pre