Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-3340/2020
Urteil v o m 2 0 . März 2024 Besetzung Richter Christoph Errass (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richterin Kathrin Dietrich, Gerichtsschreiber Matthias Uffer.
Parteien A._______AG, (…), vertreten durch Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, Rechtsanwältin, (…), Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen BLV, (…), vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Claudio Helmle und/oder Patrick Mettler, (…), Vorinstanz. Gegenstand Behördeninformationen betr. Pflanzenschutzmittel; Verfügung nach Art. 25a VwVG vom 29. Mai 2020.
B-3340/2020 Sachverhalt: A. Die A._______AG (…) ist Herstellerin des als Fungizid eingesetzten Wirkstoffs (…) (nachfolgend: W.). Sie ist auch Inhaberin einer Bewilligung für das Inverkehrbringen des W.-haltigen Pflanzenschutzmittels (…) (nachfolgend: P.). Das Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) widerrief am 10. Dezember 2019 gestützt auf Art. 29a der Verordnung über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln (PSMV; SR 916.161; in der Fsg. vom 1. August 2019) u.a. die Bewilligungen zum Inverkehrbringen des Pflanzenschutzmittels der A._______AG. Mit Allgemeinverfügung vom 11. Dezember 2019 verbot hat das BLW gestützt auf Art. 67 PSMV die Verwendung von Pflanzenschutzmitteln mit dem Wirkstoff W. ab 1. Januar 2020 (BBl 2019 8431). Mit Medienmitteilung vom 12. Dezember 2019 informierte das BLW die Öffentlichkeit, dass die Zulassung für das Inverkehrbringen von Produkten, die das Fungizid W. enthielten, mit sofortiger Wirkung entzogen seien. Es könne laut Bundesamt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen (BLV), das sich der Einschätzung der EU-Kommission anschloss, nicht ausgeschlossen werden, dass gewisse Abbauprodukte dieses Fungizids keine langfristigen negativen Auswirkungen auf die Gesundheit hätten. Zudem müsse W. als wahrscheinlich krebserregend eingestuft werden; somit seien auch alle Grundwassermetaboliten als relevant anzusehen. Da zu erwarten sei, dass diese Produkte über den gesetzlichen Normen für Trinkwasser liegen würden, habe das BLW auch die Verkaufserlaubnis mit sofortiger Wirkung entzogen. Gegen den Widerruf der Bewilligung für das Inverkehrbringen und gegen das Verwendungsverbot hat die A._______AG Beschwerde erhoben (Verfahren B-531/2020). B. B.a Das BLV, das im oben erwähnten Widerrufsverfahren Beurteilungsstelle für den Gesundheitsschutz war (Art. 72 Abs. 1 Bst. b und Abs. 3 PSMV), orientierte im Frühjahr 2020 auf seiner Webseite, der Wirkstoff W. werde neu als wahrscheinlich krebserregend beurteilt, sodass alle Abbauprodukte als relevant gälten, ungeachtet der Verfügbarkeit von Studien zu Metaboliten. Für alle W.-Metaboliten gelte deshalb ein Höchstwert von 0,1 Mikrogramm pro Liter. Überdies wurde das Verbot des Einsatzes von W. durch das BLW erwähnt. Die Webseite enthielt daneben Empfehlungen zum Konsum von Trinkwasser sowie Weisungen an die Wasserversorger, Gemeinden und Kantone.
B-3340/2020 B.b Die A._______AG sah in den Angaben über die Klassierung von W. und die Relevanz der Abbauprodukte eine unrechtmässige Neubewertung. Damit weiche das BLV von seiner Bewertung vom 3. Dezember 2019 ab, die es als Gutachten bzw. als Relevanzbeurteilung nach Art. 72 PSMV im Widerrufsverfahren eingereicht habe. Die A._______AG beanstandete dies mit Schreiben vom 4. März, 24. April und 14. Mai 2020 gegenüber dem BLV. Sie beantragte den Widerruf der Neubewertung von W. und dessen Metaboliten, die Unterlassung von Publikationen auf der Webseite der Vorinstanz und von Hinweisen gegenüber Dritten und amtsintern betreffend eine aktualisierte Bewertung von W. und dessen Metaboliten, sowie die Feststellung der Widerrechtlichkeit dieser Bewertung. Eventualiter beantragte sie den Erlass einer Verfügung nach Art. 25a VwVG (SR 172.021). Am 29. Mai 2020 erliess das BLV antragsgemäss eine anfechtbare Verfügung und wies in dieser die Anträge der Beschwerdeführerin ab. C. C.a Mit Beschwerde vom 30. Juni 2020 beantragte die A._______AG, die Verfügung vom 29. Mai 2020 aufzuheben, die Vorinstanz zu verpflichten, die Neubewertung zu widerrufen, Publikationen auf ihrer Webseite sowie jegliche Hinweise gegenüber Dritten und amtsintern betreffend die aktualisierte Bewertung von W. und dessen Abbaustoffen zu unterlassen, die Widerrechtlichkeit der aktualisierten Bewertung festzustellen und die Vorinstanz zu verpflichten, dies an derselben Stelle zu publizieren, wo die Vorinstanz heute auf ihre Neubewertung hinweist, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die A._______AG begründet ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass das BLV im Widerrufsverfahren gewisse Metaboliten als nicht relevant bezeichnet habe. Wenige Wochen später vertrete sie auf der Webseite unzulässigerweise die gegenteilige Auffassung. Sie rügt eine Verletzung von Art. 27 BV und der PSMV. Prozessual beantragte die A._______AG, die Vorinstanz sei zu verpflichten, für die Dauer des Verfahrens die strittigen Aussagen von der Webseite zu nehmen. C.b Mit Vernehmlassung vom 2. Oktober 2020 beantragte das BLV Nichteintreten auf die Beschwerde, eventualiter deren Abweisung. Die Beschwerdeführerin replizierte (5. November 2020) und das BLV duplizierte
B-3340/2020 (28. Januar 2021). Beide haben sich in der Folge unaufgefordert vernehmen lassen. D. Antragsgemäss gewährte der Instruktionsrichter am 24. August 2020 und am 15. Februar 2021 vorsorgliche Massnahmen. E. Richter Christoph Errass wurde auf den 1. Mai 2022 anstelle des bisherigen Instruktionsrichters Ronald Flury als Instruktionsrichter eingesetzt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Auf die Beschwerde ist einzutreten: Es handelt sich um eine frist- und formgerecht beim Bundesverwaltungsgericht eingereichte Beschwerde (Art. 37 VGG [SR 173.32] i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b, Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG [SR 172.021]) gegen eine Verfügung nach Art. 5 VwVG des BLV, einer Bundesbehörde (Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. d VGG), im Bereich der Lebensmittelsicherheit und des Veterinärwesens. Es bestehen keine Ausnahmen nach Art. 32 VGG. Die Beschwerdeführerin ist nach 37 VGG i.V.m. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert. 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen an und prüft Bundesrecht mit uneingeschränkter (voller) Kognition. Dementsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht weder an die in der Beschwerde vorgebrachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (vgl. Art. 37 VGG i.V.m. Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde deshalb aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder abweisen (Motivsubstitution; dazu auch BGE 148 II 73 E. 8.3.1; 148 V 366 E. 3.1).
B-3340/2020 2. Angefochten ist die Verfügung des BLV vom 29. Mai 2020, die im Verfahren nach Art. 25a VwVG ergangen ist. Das BLV ist auf das Gesuch eingetreten, hat die Widerrechtlichkeit der Handlungen, d.h. die Widerrechtlichkeit der Informationen über W. verneint und demzufolge die Begehren der Beschwerdeführerin abgewiesen. Vor Bundesverwaltungsgericht macht das BLV geltend, dass sie auf das Gesuch eigentlich gar nicht hätte eintreten dürfen. Dies ist zunächst zu prüfen. 3. 3.1 Nach Art. 25a Abs. 1 VwVG kann derjenige, der ein schutzwürdiges Interesse hat, von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft, die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt und die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt. Die Behörde entscheidet durch Verfügung (Art. 25a Abs. 2 VwVG). Art. 25a VwVG hat die Marginalie «Verfügungen über Realakte». Mit Art. 25a VwVG soll den betroffenen Personen ein Recht auf ein eigenständiges, nachgeschaltetes Verwaltungsverfahren eingeräumt werden (vgl. BGE 144 II 315 E. 3). 3.2 Mit Art. 25a VwVG sollen einer Behörde zugerechnete und wahrnehmbare Handlungen, welche widerrechtlich sein können, einer Überprüfung auf Rechtskonformität zugeführt werden. Bei den Handlungen handelt es sich um Realakte, wie die Überschrift von Art. 25a VwVG formuliert. Realakte grenzen sich von Rechtsakten ab. Abgrenzungskriterium bildet der Erfolg, den der Verwaltungsträger mit seiner Handlung unmittelbar anstrebt (BGE 146 I 145 E. 4.2; 144 II 233 E. 4.1, je m.H.; a.A. KIENER/RÜT- SCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Aufl., 2021, Rz. 353 ff., wonach das unterscheidende Merkmal in der «Willenserklärung» liege). Danach heissen zur Bewirkung eines Rechtserfolgs bestimmte Verwaltungshandlungen Rechtsakte, zur Bewirkung eines blossen Taterfolgs bestimmte Handlungen Realakte. Realakte zielen auf unmittelbare Gestaltung der Faktenlage. 3.3 Der Begriff Handlung schliesst unter gewissen Voraussetzungen auch die Unterlassung ein. Hoheitliche Realakte lassen sich wie hoheitliche Rechtsakte grundsätzlich in individuell-konkrete und generell-abstrakte unterscheiden. Zu jenen zählen etwa die klassischen polizeilichen Handlungen des Anhaltens oder des Schusswaffengebrauchs oder die Euthanasie
B-3340/2020 eines Hundes, zu diesen in aller Regel amtliche Warnungen oder Empfehlungen, wobei diese auch individuell-konkret sein können. Amtliche Warnungen und Empfehlungen sind staatliche Aussagen über die faktische Ratsamkeit bestimmter Verhaltensoptionen. Sie betreffen, sofern sie generell-abstrakt sind, eine Unzahl von Sachlagen und Personen (zum Ganzen BGE 144 II 233 E. 4.1 m.w.H.). 3.4 3.4.1 Die Publikationen auf der Webseite des BLV stellt eine behördliche Information dar. Nach dem Widerruf verschiedener Bewilligungen zum Inverkehrbringen von W.-haltigen Pflanzenschutzmitteln informierte das BLV ab Januar 2020 auf seiner Website in verschiedenen Fassungen über den Wirkstoff «W.» (s. oben Bst. B). Es hielt fest, dass Konsumentinnen und Konsumenten Trinkwasser, in welchem die Abbauprodukte von W. nachgewiesen wurden, weiterhin zu sich nehmen könnten. Abbauprodukte von wahrscheinlich krebserregenden Stoffen im Trinkwasser seien nicht erwünscht. Die Stoffe dürften langfristig nur in minimalsten Konzentrationen nachgewiesen werden. Wasserversorger, Gemeinden und Kantone müssten dafür sorgen, nachhaltige Lösungen für die Einhaltung der rechtlichen Anforderungen zu finden. Die Publikationen sind erstens eine Empfehlung an die Bevölkerung, d.h. eine staatliche Aussage über die faktische Ratsamkeit bestimmter Verhaltensoptionen (BGE 144 II 233 E. 4.1), in casu über den Konsum von Trinkwasser. Zweitens stellt die Weisung eine Verwaltungsverordnung dar, mit welcher das BLV kantonalen Vollzugsbehörden Weisungen erteilt. 3.4.2 Ob Verwaltungsverordnungen, die eine einheitliche Handhabung des Verwaltungsermessens sicherstellen wollen, aber keine Rechte und Pflichten im Sinne von Aussenverwaltungsrechtsverhältnissen regeln können, als Realakte gelten, ist in der Literatur umstritten (vgl. die Hinweise bei TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2022, Rz. 1076). Jedenfalls sind sie als solche nicht anfechtbar (Art. 31 VGG); möglich bleibt lediglich eine vorfrageweise Anfechtung in dem Sinne, dass die auf das Innenverhältnis ausgerichtete Verwaltungsverordnung sich derart auf das einzelne Aussenverwaltungsrechtsverhältnis ausgewirkt habe, dass dessen Regelung als rechtswidrig erscheine. Die in der Zwischenverfügungen vom 15. Februar 2021 verfügten vorsorglichen Massnahmen in Bezug auf die Verwaltungsverordnung sind deshalb nur in diesem Sinne
B-3340/2020 zu verstehen. Andernfalls könnte mit dem Gesuch um Erlass einer Verfügung über Realakte die gesetzliche Regelung von Art. 31 VGG umgangen werden. 3.4.3 Die Informationen über den Umgang mit Trinkwasser, in welchem Abbauprodukte von W. nachgewiesen wurde, stellen einen Realakt mit einer aussenwirksamen generell-abstrakten Struktur dar, da er sich an eine Vielzahl von Personen richtet und den Konsum von Trinkwasser betrifft, welcher an mehreren Orten gefasst wird. Sie fallen unter die Handlungen nach Art. 25a VwVG (BGE 144 II 233 E. 4.3 und 4.4). 3.4.4 Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang, dass nur die Handlung des BLV, für welche ein Gesuch um ein nachgeschaltetes Verwaltungsverfahren gestellt wurde, zu beurteilen ist (vgl. BGE 144 II 233 E. 3; 140 II 315 E. 2.1). 3.5 3.5.1 Das Gesuch ist an die sachlich, örtlich und funktionell zuständige Behörde zu richten. Die Handlungen müssen sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. 3.5.2 Wasser für den menschlichen Konsum stellt ein Lebensmittel nach Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0) dar. Der Schutz der Gesundheit der Konsumentinnen und Konsumenten vor Lebensmitteln, die nicht sicher sind, ist eine Bundesaufgabe (Art. 118 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a BV [SR 101]) und im LMG (Art. 1) geregelt. Zur Verwaltungsaufgabenbesorgung gehört auch die Information der Bevölkerung über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände, bei denen ein hinreichender Verdacht besteht, dass sie ein Risiko für die Gesundheit mit sich bringen können (vgl. Art. 24 Abs. 1 Bst. b LMG) – unbestrittenermassen öffentliches Recht. Zuständig ist dafür das BLV (vgl. Art. 42 LMG i.V.m. der Verordnung vom 27. Mai 2020 über den Vollzug der Lebensmittelgesetzgebung [LMVV]), eine Behörde i.S.v. Art. 1 Abs. 2 VwVG. Die Beschwerdeführerin hat das Gesuch somit zu Recht an die sachlich, örtlich und funktionell zuständige Behörde gerichtet. 3.6 Der Rechtsschutz gegen Realakte ist in den Art. 67 ff. LMG nicht ausgeschlossen.
B-3340/2020 4. 4.1 Nach Art. 25a Abs. 1 VwVG muss der Realakt "Rechte oder Pflichten berühren"; insofern muss potentiell ein Verwaltungsrechtsverhältnis bestehen (dazu E. 4.3). Daneben hat die gesuchstellende Person ein "schutzwürdiges Interesse" an einer Verfügung über einen Realakt aufzuweisen (dazu E. 4.2). Art. 25a VwVG definiert das streitlagenspezifische Rechtsschutzinteresse somit getrennt über ein akt- und ein subjektbezogenes Kriterium (BGE 146 I 145 E. 4.4; 146 V 38 E. 4.3.2; 144 II 233 E. 7.1; 140 II 315 E. 4.1, je m.H.). 4.2 4.2.1 Mit dem schutzwürdigen Interesse wird an Art. 6, Art. 25 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG bzw. Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG angeknüpft. Demnach muss eine besondere Nähe der gesuchstellenden Person zum Realakt vorliegen (BGE 144 II 233 E. 7.2; 140 II 315 E. 4.1, je m.H.). Das schutzwürdige Interesse kann dabei rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein, soweit die gesuchstellende Person an der Rechtsklärung mittels Verfügung über den Realakt einen praktischen Nutzen hat (BGE 146 V 38 E. 4.3.2; 144 II 233 E. 7.2; 140 II 315 E. 4.2 i.f.). 4.2.2 Das schutzwürdige Interesse im erwähnten Sinne entfällt, wo genügender Rechtsschutz auf andere Weise möglich ist, der betroffenen Person also beispielsweise der Rechtsschutz gegenüber dem Realakt zu einem späteren Zeitpunkt offensteht (BGE 146 V 38 E. 4.3.2; 140 II 315 E. 3.1; 136 V 156 E. 4.3, je m.H.; vgl. zur "Subsidiarität" von Art. 25a VwVG auch WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, in VwVG, Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Kommentar, 2. Aufl. 2019, N. zu Art. 25a VwVG; ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], 3. Aufl. 2023, N. 9 i.f., 32 zu Art. 25a VwVG). 4.3 4.3.1 Art. 25a VwVG will Konstellationen einer rechtlichen Überprüfung zuführen, bei welchen behördliches Verhalten zwar nicht auf die Regelung von Rechten und Pflichten gerichtet ist, aber dennoch Rechte und Pflichten berührt. Dies setzt nach herrschender Auffassung einen Eingriff in die persönliche Rechtssphäre der betroffenen Person voraus (vgl. BGE 146 I 145 E. 4.4; 144 II 233 E. 7.3.1; 140 II 315 E. 4.3 und 4.5, je m.H.). Schützenswerte Rechtspositionen ergeben sich im Kontext von Art. 25a VwVG vor
B-3340/2020 allem aus Grundrechten. Einzubeziehen sind aber auch rechtlich geschützte Interessen aus anderen Rechtstiteln (BGE 146 I 145 E. 4.4; 144 II 233 E. 7.3.1; 140 II 315 E. 4.3). 4.3.2 Nach Art. 25a Abs. 1 VwVG genügt, dass Rechte und Pflichten berührt werden. Art. 25a Abs. 1 VwVG verlangt nicht einen Eingriff beispielsweise in den Schutzbereich eines Grundrechts; es ist ausreichend, wenn der Gesuchsteller darzulegen vermag, dass ein vom Realakt ausgehender Reflex grundrechtsrelevant ist, mithin den Grad eines Eingriffs annehmen könnte (vgl. BGE 146 I 145 E. 4.4; 144 II 233 E. 7.3.2; 140 II 315 E. 4.8, je m.H.). Von einem genügenden Berührtsein in Rechte und Pflichten ist dann auszugehen, wenn der in Frage stehende Realakt in den individualschützenden Bereich der angerufenen Schutznorm fällt (BGE 144 II 233 E. 7.3.2 i.V.m. E. 8.2 – 8.5). Geht es um einen potentiellen Eingriff in Grundrechtspositionen, ist es eine Frage des Schutzbereichs des Grundrechts, ob die Eingriffswirkung ausreicht, eine Grundrechtsbetroffenheit anzunehmen (BGE 144 II 233 E. 7.3.2 i.V.m. E. 8.2. – 8.5; s.a. HÄNER, a.a.O., N. 28 zu Art. 25a VwVG). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Handlungen auch geeignet sein müssen, um in Rechte und Pflichten einzugreifen. Es bedarf m.a.W. eines Zurechnungszusammenhangs, einer adäquaten Kausalität, zwischen Handlung und Berührung in Rechte und Pflichten (BGE 144 II 233 E. 7.3.2; PIERRE TSCHANNEN, Amtliche Warnungen und Empfehlungen [nachfolgend: Warnungen], ZSR 1999 II S. 353 ff., Rz. 96 i.V.m. Rz. 99 ff.; MÜLLER/MÜLLER-GRAF, Staatliche Empfehlungen, Gedanken zu Rechtscharakter und Grundrechtsrelevanz, ZSR 1995 I S. 357 ff., 391 f.). Dabei wird der Zurechnungszusammenhang unterbrochen oder ist von vorneherein nicht gegeben, wenn eigenständige Drittursachen dazwischentreten oder die Ereigniskette durchwegs dominieren (BGE 144 II 233 E. 7.3.2; TSCHAN- NEN, Warnungen, a.a.O., Rz. 102). 4.4 Sachverhaltlich ergibt sich Folgendes: 4.4.1 Am 10. Dezember 2019 widerrief das BLW gestützt auf Art. 29a PSMV die Bewilligung zum Inverkehrbringen des Pflanzenschutzmittels «P.» der Beschwerdeführerin. In der Folge publizierte das BLV die oben aufgeführten Informationen (oben Bst. B). Mit Schreiben vom 4. Februar 2020 nimmt die Beschwerdeführerin Bezug auf die Relevanzbeurteilung des BLV vom 3. Dezember 2019, die u.a. Grundlage für den Widerruf bildete. Die Beschwerdeführerin monierte, dass das BLV in den auf der Webseite publizierten Informationen strenger urteile als in der gezielten Überprüfung nach Art. 29a PSMV vom 3. Dezember 2019. Aus diesem Grund
B-3340/2020 verlangte sie, sollte das BLV etwas anderes als am 3. Dezember 2019 verfügt haben, diese Verfügung und die gesetzlichen Grundlagen für diese abweichende Beurteilung. Gleichzeitig forderte sie eine Korrektur auf der Website. Denn die neuen verbreiteten Informationen würden nicht nur bei den Trinkwasserversorgern, sondern insbesondere auch bei der Bevölkerung Unsicherheiten verursachen. 4.4.2 Mit Schreiben vom 18. Februar 2020 antwortete das BLV. Die Beschwerdeführerin schloss mit Schreiben vom 4. März 2020 daraus allerdings, dass das BLV eine Neubewertung von W. vorgenommen habe, was nicht den gesetzlichen Grundlagen entspreche. Sollte das BLV eine Neueinschätzung vorgenommen haben, so sei diese ihr nicht zugestellt und es sei damit das rechtliche Gehör verletzt worden. Die vom BLV vorgenommene Klassifizierung von W. sei falsch, es lägen auch keine neuen Erkenntnisse vor. Es sei «rechtlich nicht haltbar, dass BLV (wie auch das BLW) während eines laufenden Gerichtsverfahrens nachträglich durch die Hintertüre versuch[e], eine Begründung für die Neubeurteilung von nicht relevanten Metaboliten von [W.] zu konstruieren». Gestützt darauf verlangte die Beschwerdeführerin einen Widerruf der Neubewertung, die Unterlassung jeglicher Publikation der aktualisierten Bewertung von W. und dessen Abbaustoffen sowie die Feststellung der Widerrechtlichkeit der aktualisierten Bewertung. Sollte das BLV an seiner Auffassung festhalten, so sei gestützt auf Art. 25a VwVG eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Die Beschwerdeführerin sei dazu legitimiert, denn die Publikation nehme faktisch das zurzeit rechtshängige Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht vorweg, wo zu prüfen sei, ob das Produkt «P.» mit dem Wirkstoff «W.» verboten werden könne. Die Publikation sei in hohem Masse geschäftsschädigend; sie sei damit auch in ihrer Rechtsstellung, welche ihr die Wirtschaftsfreiheit einräume, betroffen. 4.4.3 Mit Schreiben vom 1. April 2020 antwortete das BLV. Es habe keine Neubewertung vorgenommen. Die Relevanzprüfung vom 3. Dezember 2019, welche Grundlage für die Verfügung vom 10. Dezember 2019 gebildet habe, habe das BLV in der Zwischenzeit von der Webseite genommen. In Bezug auf die materiellen Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Relevanzprüfung vom 3. Dezember 2019 wies das BLV die Beschwerdeführerin darauf hin, dass diese Grundlage der gezielten Überprüfung von Art. 29a PSMV sei. Die Einwände gegen die Relevanzprüfung seien im Beschwerdeverfahren vorzubringen. Nach seiner Auffassung seien aufgrund dieser Ausführungen die zusätzlichen Anträge der Beschwerdeführerin deshalb obsolet.
B-3340/2020 4.4.4 Die Beschwerdeführerin war mit Schreiben vom 24. April 2020 anderer Ansicht und verlangte, sofern das BLV ihren Anträgen vom 4. März 2020 nicht nachkomme, eine Verfügung nach Art. 25a VwVG. Mit Schreiben vom 14. Mai 2020 wiederholte die Beschwerdeführerin ihre Anträge vom 24. April 2020, da das BLV weder die Webseite geändert noch eine anfechtbare Verfügung nach Art. 25a VwVG erlassen habe. 4.4.5 Am 29. Mai 2020 hat das BLV die strittige Verfügung erlassen. In ihrer Beschwerde vom 30. Juni 2020 äusserte sich die Beschwerdeführerin nicht zur Frage, ob das BLV zu Recht auf ihr Gesuch eingetreten ist. Nachdem das BLV in seiner Vernehmlassung die Auffassung vertreten hat, dass auf das Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung gar nicht hätte eingetreten werden dürfen, repliziert die Beschwerdeführerin, dass diese Auffassung in eklatantem Widerspruch zu ihren eigenen Ausführungen in der angefochtenen Verfügung vom 29. Mai 2020 stehe, wo eine besondere Betroffenheit der Beschwerdeführerin in keiner Weise in Frage gestellt und insofern durch sie bejaht werde. Dass die Möglichkeit, eine Verfügung zu verlangen, auf ernsthafte Beeinträchtigungen eines Grundrechts beschränkt bleiben müsse, werde nicht in Frage gestellt. Angesichts der massiven Reputationsschädigung, welche mit der negativen Berichterstattung für die Beschwerdeführerin einhergehe, liege «auf jeden Fall ein schwerwiegender Fall einer Beeinträchtigung der Persönlichkeitsrechte (Schutz des guten Rufs, vgl. Art. 10 Abs. 2 BV) und der Wirtschaftsfreiheit (vgl. Art. 27 BV) der Beschwerdeführerin vor». 4.5 Am 10. Dezember 2019 hat das BLW gestützt auf Art. 29a PSMV alle Zulassungen für das Inverkehrbringen von Produkten, die das Fungizid W. enthalten, widerrufen. Wie sich der öffentlich zugänglichen Pressemitteilung des BLW entnehmen lässt, habe die Industrie zwar neue Daten von anerkannten Laboratorien betreffend gewisser Abbauprodukte vorgelegt. Die Prüfung der zusätzlichen Informationen durch das BLV habe aber ergeben, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass gewisse Abbauprodukte dieses Fungizids keine langfristigen negativen Auswirkungen auf die Gesundheit hätten. Zudem teile das BLV die Einschätzung der EU- Kommission, dass W. als wahrscheinlich krebserregend eingestuft werden müsse. Somit seien auch alle Grundwassermetaboliten als relevant anzusehen. Weil zu erwarten sei, dass diese Produkte über den gesetzlichen Normen für Trinkwasser lägen, sei es notwendig, schnell zu handeln, um ihr Vorkommen im Grundwasser zu reduzieren. Das BLW entziehe daher mit sofortiger Wirkung die Verkaufserlaubnis für die Produkte und verbiete deren Verwendung ab dem 1. Januar 2020.
B-3340/2020 4.6 4.6.1 Zunächst ist zu beurteilen, ob die strittige Information das aktbezogene Kriterium «Berührtsein in Rechten und Pflichten» erfüllt. 4.6.2 Die Beschwerdeführerin bringt in einer ersten Rüge gegenüber dem BLV vor, dass die neuen Informationen nicht nur bei den Trinkwasserversorgern, sondern insbesondere auch bei der Bevölkerung Unsicherheiten verursachen würden. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass die einfache Auferlegung von Pflichten oder sonstigen Nachteilen kein genügendes Berührtsein in Rechten und Pflichten i.S.v. Art. 25a VwVG begründet (vgl. zu Recht GREGOR BACHMANN, Anspruch auf Verfahren und Entscheid, 2019, S. 101). Die Beschwerdeführerin hat denn auch in einem zweiten Schritt – ohne Begründung – geltend gemacht, dass «ein schwerwiegender Fall einer Beeinträchtigung der Persönlichkeitsrechte (Schutz des guten Rufs, vgl. Art. 10 Abs. 2 BV) und der Wirtschaftsfreiheit (vgl. Art. 27 BV) der Beschwerdeführerin vor[liege]» vorliege. 4.6.3 Ob der Schutz des guten Rufs im sachlichen Schutzbereich von Art. 10 Abs. 2 und 27 BV liegt, ob und allenfalls inwieweit bei Art. 10 Abs. 2 BV der persönliche Schutzbereich auch juristische Personen betrifft und ob überhaupt auch ein Berührtsein in Rechten und Pflichten vorliegt (vgl. BGE 144 II 233 E. 7.3.2, 8.2 – 8.5; s.a. BACHMANN, a.a.O., S 103), kann hier – wie noch darzulegen sein wird – offenbleiben (E. 4.6.5). Abgesehen davon hat die Beschwerdeführerin mit keinem Wort erwähnt, inwiefern die strittigen Handlungen selbst – und nicht, was die Medien daraus machen – den Schutz des guten Rufs tangieren würden, sofern dieser überhaupt im sachlichen Schutzbereich der erwähnten Grundrechte liegt, obwohl sie aufgrund ihrer – gerade auch im Zusammenhang mit Art. 25a VwVG relevanten – Mitwirkungspflicht nach Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG verpflichtet gewesen wäre, die Tatsachen zu benennen, die sie besser kennt als die Behörden und die diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können (vgl. BGE 143 II 425 E. 5.1; 138 II 465 E. 8.6.4; BGE 137 II 313 E. 3.5.2, je mit zahlreichen Hinweisen). Auch im Rahmen von Art. 25a VwVG genügt blosses Behaupten nicht. Die Rechtsverletzung ist mindestens glaubhaft zu machen. 4.6.4 Damit das Kriterium «Berührtsein in Rechten und Pflichten» gegeben ist, bedarf es eines Zurechnungszusammenhangs, einer adäquaten Kausalität, zwischen Handlung und Berührung in Rechte und Pflichten oder anders gesagt zwischen dem Realakt und der reflexweisen Auswirkung auf
B-3340/2020 die eigene Rechtsposition. Der Zurechnungszusammenhang wird unterbrochen oder ist von vorneherein nicht gegeben, wenn eigenständige Drittursachen dazwischentreten oder die Ereigniskette durchwegs dominieren (BGE 144 II 233 E. 7.3.2 m.w.H.). 4.6.5 4.6.5.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die strittigen Informationen des BLV mit keinem Wort die Beschwerdeführerin namentlich nennen. Insofern fehlt diesen prima vista auch der individuelle grundrechtliche Bezug. Zwar ist bekannt, dass die Beschwerdeführerin Herstellerin des Fungizids «W.» ist. Insofern liesse sich argumentieren, dass trotzdem ein individueller Bezug gegeben wäre. Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass – wie nachfolgend zu zeigen sein wird –, sofern man davon ausginge, dass der gute Ruf der Beschwerdeführerin beeinträchtigt wäre, überhaupt kein Zurechnungszusammenhang zwischen dem hier strittigen Realakt und der Berührung in Rechte und Pflichten besteht. 4.6.5.2 Pflanzenschutzmittel mit dem Wirkstoff W. wurden im Jahre 2019 im Rahmen der gezielten Überprüfung der bewilligten Pflanzenschutzmittel nach Art. 29a PSMV überprüft. Eine solche ist an bestimmte Voraussetzungen gebunden. Eine gezielte Überprüfung kann die Zulassungsstelle nur unter zwei Bedingungen vornehmen. Erstens wenn neue Erkenntnisse vorliegen. Zweitens kann sie jederzeit eine gezielte Überprüfung von Pflanzenschutzmitteln vornehmen, die einen Wirkstoff enthalten, für den die EU bei der Genehmigung oder der Erneuerung der Genehmigung Bedingungen oder Einschränkungen festgelegt hat. Nach Art. 29a Abs. 5 PSMV wird die Bewilligung widerrufen, wenn die Unterlagen nicht geliefert werden oder die Überprüfung nicht darauf schliessen lässt, dass die Voraussetzungen nach Art. 17 PSMV erfüllt sind. In der EU ist die Genehmigung des Wirkstoffes am 31. Oktober 2019 ausgelaufen, weshalb es eines Erneuerungsverfahrens bedurfte (vgl. Erwägungsgrund 3 der Durchführungsverordnung [EU] 2019/677 der Kommission vom 29. April 2019 zur Nichterneuerung der Genehmigung für den Wirkstoff W. gemäss der Verordnung [EG] Nr. 1107/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln und zur Änderung der Durchführungsverordnung [EU] Nr. 540/2011 der Kommission [nachfolgend DV 2019/677]). In diesem Verfahren, in welchem der berichterstattende Mitgliedstaat einen Bericht 2016 vorgelegt hatte (zum Verfahren siehe Urteil des EuG T-518/19 vom 6. Oktober 2021 Rz. 1 ff.), wurden Bedenken im
B-3340/2020 Zusammenhang mit der Kontamination des Grundwassers durch Metaboliten und Bedenken hinsichtlich der Genotoxizität von Rückständen geäussert (Erwägungsgrund 9). Zudem handelt es sich um einen als karzinogen eingestuften Stoff der Kategorie 2. «[L]aut der Schlussfolgerung der Behörde sollte [W.] jedoch als karzinogener Stoff der Kategorie 1B eingestuft werden» (Erwägungsgrund 11). Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs konnten die Bedenken nicht ausgeräumt werden, weshalb die Genehmigung für den Wirkstoff mit der DV 2019/677 nicht erneuert wurden; diese trat am 20. Mai 2019 in Kraft (Art. 5 DV 2019/677). Der EuG hat am 6. Oktober 2021 eine Beschwerde mit dem Antrag, die erwähnte DV 2019/677 aufzuheben, abgewiesen (Urteil des EuG T-518/19 vom 6. Oktober 2021). Am 9. Mai 2019, also vor Erlass der Widerrufsverfügung, stellt die Grüne Fraktion der Schweiz dem Bundesrat mit der Interpellation 19.3470 die Frage: «Die EU verbietet das gefährliche Pestizid W.. Was unternimmt die Schweiz?», welche der Bundesrat am 14. August 2019 beantwortete. Darin wird u.a. auf die Nichterneuerung des Wirkstoffs in der EU hingewiesen. Weiter wird dort ausgeführt, dass verschiedene Kantone in Quellen W.-Metaboliten festgestellt hätten, die von der EU durchgeführte Risikobewertung zeige, «dass diese Metaboliten in Zukunft als relevant zu betrachten sind und dass Notwendigkeit zum Handeln besteht, um ihr Vorkommen im Grundwasser zu reduzieren». In Absprache mit dem BLV habe das BLW das Verfahren zum Widerruf der Bewilligungen für Produkte, die W. enthalten, in die Wege geleitet. Falls keine Beschwerden eingehen, dürfte dieser Widerruf Anfang Herbst 2019 wirksam werden. Weitere parlamentarische Vorstösse vor Dezember 2019 haben das Fungizid zum Gegenstand. Insofern war bereits vor dem Widerruf der Zulassungsbewilligung das Fungizid im Blick der Öffentlichkeit. Mit dem Widerruf der Bewilligung aller W.-haltigen Pflanzenschutzmittel veröffentlichte das BLW gleichzeitig eine Pressemitteilung: Danach werde die Zulassung für das Inverkehrbringen von Produkten, die das Fungizid W. enthalten würden, mit sofortiger Wirkung entzogen. Dieser Zulassungsentzug sei im Rahmen des Programms zur Überprüfung von alten Pflanzenschutzmitteln erfolgt. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass gewisse Abbauprodukte dieses Fungizids keine langfristigen negativen Auswirkungen auf die Gesundheit hätten. Zudem teile das BLV die Einschätzung der EU-Kommission, dass W. als wahrscheinlich krebserregend eingestuft werden müsse. Somit seien auch alle Grundwassermetaboliten als relevant anzusehen. Weil zu erwarten sei, dass diese Produkte über den gesetzlichen Normen für Trinkwasser lägen, sei es notwendig, schnell zu handeln, um ihr Vorkommen im Grundwasser zu reduzieren.
B-3340/2020 4.6.5.3 Angesichts dieses Befunds wäre, sofern überhaupt eine Schädigung des guten Rufs vorliegen würde, eine solche spätestens im Zeitpunkt des Widerrufs anzusiedeln. Zu diesem Zeitpunkt mussten die Bewilligungen zum Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln, die diesen Wirkstoff enthielt, sofort widerrufen werden. Es musste schnell gehandelt werden. Auch die Verkaufserlaubnis für die Produkte wurde sofort entzogen. Das Verwendungsverbot wurde auf 1. Januar, also rund 20 Tage später, in Kraft gesetzt. Grund für dieses schnelle Handeln sei der Wirkstoff. Abbauprodukte des Fungizids könnten langfristige negative Auswirkungen auf die Gesundheit haben. «[W.] [müsse] als wahrscheinlich krebserregend eingestuft werden […]. Somit [seien] auch alle Grundwassermetaboliten als relevant anzusehen.» Im Grundwasser seien zudem Rückstände festgestellt worden. Mit der Dringlichkeit, mit welcher der Widerruf der Zulassungsbewilligung erfolgte, stand der Wirkstoff, der Auslöser des Widerrufs bildete, noch mehr im Scheinwerferlicht der Öffentlichkeit und damit auch die Beschwerdeführerin. 4.6.5.4 Die nach Auffassung der Beschwerdeführerin zu einem späteren Zeitpunkt allenfalls vorgenommene Neubewertung einzelner Metaboliten des Wirkstoffs W. und behauptete Neuklassierung ändern nichts daran, dass mit dem Widerruf aller Pflanzenschutzmittel, die den Wirkstoff W. enthielten, dieser Wirkstoff im Scheinwerferlicht stand und allenfalls den guten Ruf der Beschwerdeführerin tangierten. Aussagen, wonach Abbauprodukte des Wirkstoffs die Gesundheit schädigen könnten, das Grundwasser beeinträchtigt und W. ein karzinogener Stoff sei und als wahrscheinlich krebserregend eingestuft werden müsse, Aussagen, die allenfalls den guten Ruf der Beschwerdeführerin tangiert hätten, sind alle vor den strittigen Realakten getätigt worden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die neuen Aussagen im Vergleich zu den Aussagen im Zusammenhang mit dem Widerruf allenfalls den guten Ruf hätten eigenständig beeinträchtigen können. Insofern fehlt es in jedem Fall am Zurechnungszusammenhang zwischen dem Realakt und einer allfälligen Beeinträchtigung in Rechte und Pflichten der Beschwerdeführerin. 4.7 Auch die Frage, ob das subjektbezogene Kriterium, also das schutzwürdige Interesse, erfüllt ist, ist zu verneinen: Die Beschwerdeführerin moniert, dass mit den Informationen im Frühjahr 2020 eine unzulässige Neubewertung des Fungizids W. erfolgt sei. Es sei rechtlich nicht haltbar, dass das BLV während eines laufenden Gerichtsverfahrens nachträglich durch die Hintertüre versuche, eine Neubewertung von nicht relevanten Metaboliten von W. zu konstruieren. Das BLV bestreitet durchgehend, dass es im
B-3340/2020 Nachgang zum Widerrufsentscheid vom 10. Dezember 2019 eine Neubewertung vorgenommen habe. Diese Frage ist hier nicht zu beurteilen und zu beantworten. Entscheidend ist allerdings, dass mit der Beantwortung der Frage, ob eine unzulässige oder zulässige Neubeurteilung der Metaboliten von W. vorgenommen wurde, zugleich auch das Ergebnis des Widerrufsverfahrens, das vor Bundesverwaltungsgericht angefochten ist, zur Diskussion gestellt wird. Ob eine Neubewertung erfolgt ist, lässt sich nur feststellen, wenn die ursprüngliche Bewertung, die im Rahmen des Widerrufsverfahrens erfolgt ist, analysiert und beurteilt wird. Ob diese zudem unzulässig oder zulässig ist, verlangt eine materielle Auseinandersetzung mit dem Widerrufsentscheid. Diese Frage ist aber im Widerrufsverfahren zu prüfen. Insofern läuft das Begehren der Beschwerdeführerin darauf hinaus, in einer Nebensache ein Präjudiz für das Widerrufsverfahren zu erwirken. Es ist aber im gerichtlichen Verfahren über den Widerruf des Pflanzenschutzmittels zu prüfen, ob der Widerruf zu Recht erfolgt ist. Insofern besteht auch kein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Verfügung nach Art. 25a VwVG. Genügender Rechtsschutz ergibt sich im Verfahren über den Widerruf des Pflanzenschutzmittels. 4.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass weder das aktbezogene Kriterium des Berührtseins in Rechten und Pflichten noch das subjektbezogene Kriterium des schutzwürdigen Interesses erfüllt sind. 5. 5.1 Nach dem Gesagten hätte das BLV nicht auf das Gesuch eintreten dürfen. Die Verfügung des BLV ist deshalb aufzuheben und Ziff. 1 der Verfügung des BLV vom 29. Mai ist von Amtes wegen zu korrigieren. Muss die Verfügung aufgehoben werden, ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen – allerdings nur aus prozessualen Gründen. Materiell ist die Beschwerdeführerin unterlegen. 5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführerin nur in geringem Mass (prozessual), weshalb die leicht reduzierten Verfahrenskosten ihr aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. Eine Parteientschädigung wird bei diesem Verfahrensausgang nicht zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
B-3340/2020 B-3340/2020 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. 1.1 Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen. 1.2 Ziffer 1 der Verfügung des BLV vom 29. Mai 2020 wird durch folgende Ziffer 1 ersetzt: «1. Auf das Gesuch der A._______AG vom 4. März 2020 um Erlass einer anfechtbaren Verfügung nach Art. 25a VwVG wird nicht eingetreten.» 1.3 Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt und nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– verrechnet. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Errass Matthias Uffer
B-3340/2020 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 25. März 2024
B-3340/2020 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)