Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Cour II Case postale CH3000 Berne 14 Téléphone +41 (0)58 705 25 60 Fax +41 (0)58 705 29 80 www.tribunaladministratif.ch Numéro de classement : B3158/2011 mab/thv/scl Déc ision incid en t e d u 1 2 juillet 2011 Composition Bernard Maitre (président du collège), Vera Marantelli, David Aschmann, juges, Vanessa Thalmann, greffière. En la cause Parties X._______ SA, représentée par Maître JeanDaniel Théraulaz, recourante, contre Office fédéral des routes, Filiale d'EstavayerleLac, Infrastructure routière, Place de la Gare 7, 1470 EstavayerleLac, pouvoir adjudicateur, Objet marchés publics (N09 VennesVilleneuve Ouvrages Art Réhabilitation des murs de soutènement Lot n° 23),
B3158/2011 Page 2 Faits : A. A.a Le 7 février 2011, l'Office fédéral des routes (OFROU ; ciaprès : le pouvoir adjudicateur) publia dans le Système d'information sur les marchés publics en Suisse (SIMAP ; www.simap.ch) un appel d'offres dans le cadre d'une procédure ouverte pour un marché de travaux de construction intitulé «N09 VennesVilleneuve Ouvrages Art Réhabilitation des murs de soutènement 2011». Le projet consiste en des «travaux d'assainissement lourd des murs de soutènement non ancrés sur le tronçon VennesVilleneuve de la N9. Réalisation entre autres d'un nouveau parement en béton avec mise en place d'ancrages sur 19 murs». Le marché est divisé en sept lots numérotés 23 à 29 et les offres pouvaient être soumises pour plusieurs lots. A.b Dans le délai de clôture des offres, fixé au 21 mars 2011, trois offres ont été déposées pour le lot n° 23. Parmi cellesci, figurait celle de X._______ SA, pour un montant de (…) (TVA comprise), à laquelle étaient consentis un rabais de 5 % (soit de …) et un escompte de 3 % (soit de …). A.c Par décision du 9 mai 2011, publiée sur SIMAP le 13 mai 2011, le pouvoir adjudicateur adjugea le marché de travaux de construction susmentionné à Y._______ SA (ciaprès : l'adjudicataire) au prix de Fr. 6'579'114. (TVA comprise). Le 16 mai 2011, le pouvoir adjudicateur a informé X._______ SA que le marché précité avait été adjugé à Y._______ SA. B. Par écritures du 1er juin 2011, mises à la poste le même jour, X._______ SA (ciaprès : la recourante) recourt contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Dans sa lettre d'accompagnement au recours, la recourante requiert l'octroi de l'effet suspensif ; dans son mémoire de recours, elle conclut, avec suite de dépens, à l'admission du recours, au rapport de la décision d'adjudication à Y._______ SA et à ce que le lot n° 23 lui soit adjugé aux conditions de son offre. La recourante reproche tout d'abord au pouvoir adjudicateur d'avoir pris en considération l'offre totale, sans tenir compte de l'escompte. Elle expose que, si l'on ne tient pas compte de l'escompte, elle arrive en
B3158/2011 Page 3 deuxième position ; en revanche, s'il en est tenu compte, elle se retrouve en première position. La recourante conteste en outre l'appréciation du pouvoir adjudicateur concernant le critère de la planification. Dans ce contexte, elle explique que les documents d'appel d'offres ne requièrent pas la production d'une planification générale, raison pour laquelle elle a renoncé à déposer une telle pièce, tout en précisant qu'elle était disposée à le faire si nécessaire. C. Par ordonnance du 3 juin 2011, le Tribunal administratif fédéral a ordonné à titre de mesure superprovisionnelle qu'aucune mesure d'exécution ne soit entreprise jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif. Par décision incidente du 7 juin 2011, le Tribunal administratif fédéral a notamment invité le pouvoir adjudicateur à prendre position sur la requête d'effet suspensif jusqu'au 21 juin 2011. Il a également donné la possibilité à l'adjudicataire de se prononcer sur la demande d'effet suspensif dans le même délai. D. D.a Dans ses observations du 21 juin 2011, le pouvoir adjudicateur conclut au rejet de la requête d'octroi d'effet suspensif. Il demande en outre à ce qu'il ne soit pas procédé à un échange d'écritures supplémentaire sur la question de l'effet suspensif et à ce qu'il soit statué sans retard sur cette question. Le pouvoir adjudicateur considère que l'effet suspensif ne doit pas être accordé au recours, celuici étant dépourvu de chances de succès. Il estime par ailleurs que l'intérêt public à l'attribution sans retard du marché s'oppose à l'intérêt privé de la recourante à ce que le marché lui soit adjugé. Selon lui, l'analyse de risque menée fin 2009 par le groupement (…) suite à un problème survenu à un mur sur la N5 du côté de Bienne nécessite que la réalisation de l'assainissement des murs concernés par le lot n° 23 soit achevée en 2011 encore. Il ajoute qu'il est impossible de finir ces travaux après fin octobre 2011 pour des raisons de sécurité liée à l'entretien hivernal de l'autoroute, de sorte que les travaux doivent impérativement débuter en juin ; un report de quelques semaines uniquement pourrait être absorbé par des mesures d'accélération.
B3158/2011 Page 4 D.b L'adjudicataire ne s'est pas prononcé sur la demande d'effet suspensif. E. Le 29 juin 2011, la recourante s'est déterminée sur les observations du pouvoir adjudicateur du 21 juin 2011. Elle allègue que les travaux du lot n° 23 litigieux ont déjà commencé, en particulier en ce qui concerne le mur 104C à l'entrée de l'autoroute à la CroixsurLutry, en violation flagrante de l'ordonnance de mesure superprovisionnelle du Tribunal administratif fédéral du 3 juin 2011. La recourante conteste en particulier l'urgence invoquée par le pouvoir adjudicateur. Elle constate qu'il a fallu 18 mois aux experts pour prendre des décisions afin de déterminer ce qui était urgent ou ce qui ne l'était pas ; que des travaux du même ordre ont été entrepris en 2010 sur la même autoroute et que ces travaux ont fait l'objet d'adjudications de gré à gré sous couvert de l'urgence ; qu'en l'espèce, le pouvoir adjudicateur a choisi la procédure d'appel d'offres public, ce qui atteste que, contrairement aux travaux réalisés en 2010, il n'y avait pas d'urgence ; et que, s'il y avait urgence, il est incompréhensible que l'appel d'offres public n'ait été publié qu'en février 2011. Selon elle, le seul prétendu élément d'urgence est le souci du pouvoir adjudicateur de faire un lot de travaux pendant l'année 2011. Elle précise qu'il s'agit de travaux sur des bretelles d'accès à l'autoroute et non sur l'autoroute. Elle ne comprend en outre pas pourquoi certains travaux sont prévus en 2011 alors que d'autres sont repoussés sans date de réalisation quand bien même l'état de certains murs est considéré comme alarmant. F. Invité à démontrer le caractère urgent des travaux du lot n° 23, à expliquer les raisons pour lesquelles les travaux ont déjà débuté ainsi qu'à se prononcer sur les déterminations de la recourante, le pouvoir adjudicateur a répondu en date du 5 juillet 2011. Les arguments développés seront repris si besoin dans la partie «Droit» ciaprès. G. Par ordonnance du 6 juillet 2011, le Tribunal administratif fédéral a porté les observations du pouvoir adjudicateur du 5 juillet 2011 à la connaissance de la recourante.
B3158/2011 Page 5 Droit : 1. 1.1. Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des recours contre les décisions d'adjudication dans le domaine de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1) (art. 29 let. a LMP en rel. avec l'art. 27 al. 1 LMP). 1.2. Le Tribunal administratif fédéral est également compétent pour statuer sur des requêtes d'octroi d'effet suspensif (art. 28 al. 2 LMP). La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la LMP et la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n'en disposent pas autrement (art. 26 al. 1 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 31 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3. Selon l'art. 39 al. 1 LTAF, le juge instructeur est compétent pour prendre des décisions concernant l'effet suspensif. Toutefois, selon la jurisprudence, le Tribunal administratif fédéral considère que, vu l'importance que la décision sur l'effet suspensif revêt en général dans le domaine des marchés publics, une décision prise en collège n'est nullement exclue et n'entraîne aucun désavantage juridique pour les recourants (décisions incidentes du Tribunal administratif fédéral [TAF] B3402/2009 du 2 juillet 2009 consid. 1.2 et B4657/2009 du 6 août 2009 consid. 1.3). 2. 2.1. La LMP s'applique uniquement aux marchés publics visés par l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP, RS 0.632.231.422), alors que les autres marchés de la Confédération sont réglés par l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP, RS 172.056.11). Il ressort de la systématique de la LMP (section 5) qu'un recours devant le Tribunal administratif fédéral n'est recevable que s'il est dirigé contre une décision prise conformément aux procédures d'adjudication prévues par la LMP (a contrario art. 2 al. 3 4ème phrase LMP, voir aussi art. 39 OMP ; ATAF 2008/61 consid. 3.1, 2008/48 consid. 2.1).
B3158/2011 Page 6 La LMP est applicable si l'entité adjudicatrice est soumise à la loi (art. 2 LMP), si le type de marché adjugé est visé par celleci (art. 5 LMP), si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions prévues à l'art. 3 LMP et, enfin, si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 6 al. 1 LMP. 2.1.1. En vertu de l'art. 2 al. 1 LMP, est notamment soumise à la loi, l'administration générale de la Confédération (let. a). En l'espèce, il n'est pas contesté que l'Office fédéral des routes appartienne à l'administration générale de la Confédération, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LMP. 2.1.2. Par marché de construction au sens de la LMP, on entend un contrat entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant la réalisation de travaux de construction de bâtiments ou de génie civil au sens du ch. 51 de la Classification centrale des produits (liste CPC) selon l'appendice 1, annexe 5, de l'Accord GATT (art. 5 al. 1 let. c LMP). En l'espèce, il n'est pas contesté que le marché en cause porte sur des travaux de construction. Il ressort en effet de l'appel d'offres qu'il s'agit de travaux d'assainissement lourd des murs de soutènement non ancrés sur le tronçon VennesVilleneuve de la N9 et de la réalisation entre autres d'un nouveau parement en béton avec mise en place d'ancrages sur 19 murs. Les travaux ont été décomposés en sept lots numérotés de 23 à 29. En particulier, l'adjudication litigieuse porte sur le lot n° 23, lequel concerne la réalisation de trois murs d'environ 1'100 m2. 2.1.3. Aucune des exceptions prévues par l'art. 3 al. 1 LMP n'est en l'espèce réalisée. 2.1.4. L'art. 6 LMP prévoit des seuils (sans la TVA) audelà desquels la loi est applicable si la valeur estimée du marché à adjuger les atteint. L'art. 1 let. c de l'ordonnance du DFE du 11 juin 2010 sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour le deuxième semestre de l'année 2010 et l'année 2011 (RS 172.056.12) dispose que la LMP n'est applicable qu'aux marchés publics dont la valeur estimée dépasse Fr. 8'700'000. pour les ouvrages. L'estimation préalable que le pouvoir adjudicateur fait de la valeur du marché est l'élément déterminant pour apprécier si le seuil fixé par la loi et l'ordonnance est atteint (décision incidente du TAF B3311/2009 du 16 juillet 2009 consid. 3.5 et les réf. cit.). Le pouvoir adjudicateur est
B3158/2011 Page 7 certes en droit de se tromper, aussi longtemps seulement qu'il est de bonne foi (voir arrêt du TAF B4657/2009 du 20 juillet 2010 consid. 2.7.3). La valeur du marché qui ressort de la décision d'adjudication n'est pas déterminante (ATAF 2009/18 consid. 2.4). Un marché ne peut être subdivisé en vue d'éluder les dispositions de la LMP (art. 7 al. 1 LMP). Si un adjudicateur adjuge plusieurs marchés de construction pour la réalisation d’un ouvrage, leur valeur totale est déterminante. Le Conseil fédéral fixe la valeur de chacun des marchés de construction, qui sont dans tous les cas soumis aux dispositions de la LMP. Il détermine le pourcentage qu'ils doivent représenter dans l'ensemble de l'ouvrage (clause de minimis) (art. 7 al. 2 LMP). Edicté en exécution de cette disposition, l'art. 14 OMP – intitulé «clause de minimis» – prévoit que, lorsque l'adjudicateur adjuge plusieurs marchés de construction en rapport avec la réalisation d'un ouvrage dont la valeur totale atteint le seuil déterminant, il n'est pas tenu de les adjuger en se conformant aux dispositions de la loi, pour autant que les conditions suivantes soient remplies : la valeur de chacun de ces marchés est inférieure à deux millions de francs (let. a) ; et la somme des valeurs de ces marchés ne dépasse pas 20 % de la valeur totale de l'ouvrage (let. b). En l'espèce, le marché «N09 VennesVilleneuve Ouvrages Art Réhabilitation des murs de soutènement 2011» comprend sept lots. L'estimation opérée par le pouvoir adjudicateur s'élève pour l'ensemble du marché précité à Fr. 50'900'000. (toutes taxes comprises), ce qui correspond à environ 47 mio sans la TVA. Il s'ensuit que la valeur estimée du projet telle qu'elle ressort de l'appel d'offres dépasse à elle seule largement le seuil légal de Fr. 8'700'000.. En outre, les travaux relatifs au lot n° 23 ont été estimés par le pouvoir adjudicateur à Fr. 8'900'000. (toutes taxes comprises), ce qui correspond à un montant d'environ Fr. 8'250'000. sans la TVA. Ce dernier montant dépasse également le montant de minimis de deux millions de francs prévu à l'art. 14 let. a OMP. Il en résulte que l'adjudication du lot n° 23 tombe sous le champ d'application de la LMP, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté in casu. 2.1.5. Il ressort de ce qui précède que la LMP s'applique in casu.
B3158/2011 Page 8 2.2. La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante en sa qualité de soumissionnaire évincé (art. 48 al. 1 PA en rel. avec l'art. 26 al. 1 LMP ; ATAF 2008/7 consid. 2.2.1 et les réf. cit.). Les dispositions relatives à la représentation (art. 11 PA), au délai de recours (art. 30 LMP), à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 52 al. 1 PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 2.3. Il ressort de ce qui précède que le recours est recevable. Partant, il y a lieu d'entrer en matière sur la demande d'effet suspensif formulée par la recourante. 3. A la différence de l'art. 55 al. 1 PA, l'art. 28 al. 1 LMP prévoit que le recours n'a pas d'effet suspensif. Sur demande, le Tribunal administratif fédéral peut accorder l'effet suspensif (art. 28 al. 2 LMP). La LMP ne mentionne pas les critères qui devraient être pris en considération pour décider de l'octroi ou du refus de l'effet suspensif. Selon les principes développés par la jurisprudence et la doctrine à propos de l'art. 55 PA, auxquels il convient dès lors de se référer, l'octroi, le retrait ou la restitution de l'effet suspensif résultent d'une comparaison des intérêts à l'exécution immédiate de la décision, d'une part, et au maintien du régime antérieur jusqu'à droit connu, d'autre part. Il s'agit donc de procéder à une pondération des intérêts publics et privés, respectivement entre des intérêts privés divergents (ATF 129 II 286 consid. 3, 117 V 185 consid. 2b, 110 V 40 consid. 5b, 106 Ib 115 consid. 2a ; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich 2006, p. 385 ss no 1802 ss ; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, p. 680 ss). La réglementation spéciale de l'art. 28 LMP, prévoyant que le recours n'a pas d'effet suspensif mais qu'il peut être accordé sur demande, montre que le législateur était conscient de la portée d'un tel effet dans le domaine des marchés publics et qu'il a voulu que cette question soit examinée de cas en cas. Cela ne signifie toutefois pas que l'effet suspensif ne peut être accordé qu'exceptionnellement (ATAF 2007/13 consid. 2.1 et réf. cit.). Disposant d'une certaine marge d'appréciation, l'autorité se fonde en principe sur les documents qui sont dans le dossier et examine prima facie la requête d'effet suspensif, sans ordonner des compléments de preuves (ATF 117 V 185 consid. 2b, 110 V 40 consid. 5b, 106 Ib 115 consid. 2a).
B3158/2011 Page 9 Dans le cadre de l'examen de la requête sur l'effet suspensif, la jurisprudence prescrit un examen prima facie de l'apparence du bien fondé du recours. Si, dans le cadre d'un examen prima facie sur la base du dossier, la recevabilité du recours apparaît invraisemblable ou si un recours recevable apparaît manifestement mal fondé, la demande d'effet suspensif est d'emblée vouée à l'échec. Une pondération des intérêts ne s'avère dans ce caslà pas nécessaire. En revanche, si la recevabilité du recours paraît prima facie vraisemblable ou douteuse et que le recours ne paraît pas dénué de chances de succès ou qu'il existe des doutes à ce propos, la pondération des intérêts en présence doit être effectuée (décisions incidentes du TAF B3311/2009 du 16 juillet 2009 consid. 2.2 et B6177/2008 du 20 octobre 2008 consid. 3.1). L'examen des chances de succès du recours peut être laissé ouvert, lorsque, comme en l'espèce (voir consid. 4 à 4.3 ciaprès), il est démontré que l'intérêt public en cause – en l'occurrence la protection de la vie et de l'intégrité corporelle – est prépondérant. Selon la jurisprudence, il convient, dans la pondération des intérêts, de tenir compte de ceux du recourant consistant au maintien de la possibilité d'obtenir l'adjudication (décision incidente du TAF B6177/2008 du 20 octobre 2008 consid. 2). A ces intérêts, s'opposent les intérêts publics que le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte. Dans son message du 19 septembre 1994 relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords du GATT/OMC (Cycle Uruguay, Message 2 GATT) (FF 1994 IV 995 ss), le Conseil fédéral relève en effet que si un recours comportait automatiquement un effet suspensif, empêchant la conclusion du contrat jusqu'à ce que la décision soit rendue, cela risquerait d'entraîner des retards et des frais supplémentaires considérables lors de l'acquisition (p. 1236). Dans le même sens, le Tribunal fédéral relève, dans le cadre de l'interprétation de l'art. 17 al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMPu), qu'il convient de reconnaître d'emblée un poids considérable à l'intérêt public à une exécution aussi rapide que possible de la décision d'adjudication (arrêt du TF 2P.165/2002 du 6 septembre 2002 consid. 2.2.2 ; voir dans le même sens ATAF 2008/7 consid. 3.3). Les éventuels intérêts de tiers, notamment des autres participants à une procédure de marchés publics, doivent, de jurisprudence constante, également être pris en considération. Compte tenu notamment des objectifs poursuivis par l'art. XX ch. 2 et 7 AMP (entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996), il convient toutefois de veiller à ne pas rendre illusoire la garantie d'une protection juridique efficace (ATAF 2007/13 consid. 2.2 et réf. cit.).
B3158/2011 Page 10 4. 4.1. Dans le cas d'espèce, l'intérêt de la recourante réside dans la possibilité d'obtenir l'adjudication et d'exécuter les prestations qui font l'objet du marché litigieux. Il s'agit ainsi d'intérêts financiers et commerciaux auxquels vient s'ajouter l'intérêt public à une protection juridique efficace. Pour sa part, le pouvoir adjudicateur fait pour l'essentiel valoir la sécurité du trafic ainsi que le danger pour la vie et l'intégrité corporelle que représentent les murs de soutènement, objet de la présente procédure. Dans ses observations du 5 juillet 2011, le pouvoir adjudicateur explique que, suite à l'effondrement d'un mur de soutènement sur la N5 (à l'entrée de Bienne), il a été constaté une corrosion très avancée de l'armature. Compte tenu non seulement de la similarité des conditions de la N9 mais surtout du fait que sa construction était encore plus ancienne, il a décidé de commander fin 2009 les analyses nécessaires pour permettre de vérifier l'état des murs de soutènement. Sur la base de l'analyse des risques établie par le groupement (…) et validée par deux experts indépendants, la situation a été jugée suffisamment critique pour lancer dès 2010 les premières interventions sur les murs de soutènement dont l'état était le plus critique. Parallèlement à ces interventions, des investigations complémentaires ont été effectuées durant l'année 2010 afin de valider l'état de risque du solde des murs jugés critiques. Le pouvoir adjudicateur relève que ces dernières investigations ont confirmé l'état critique général des murs, constatant même dans certains cas une perte de section d'armature allant jusqu'à 64%. Il souligne que le rapport de (…) indique précisément les degrés de priorité de l'assainissement des murs de soutènement et que le problème de sécurité structural lié à la corrosion des armatures est avéré et confirmé par les experts indépendants. En outre, il explique qu'il n'était pas possible d'obtenir ces résultats plus tôt vu la difficulté à réaliser les investigations nécessaires en même temps que les travaux déjà en cours. Le pouvoir adjudicateur expose enfin que les bretelles d'autoroutes, tout comme la chaussée principale, comportent une bande d'arrêt d'urgence. Il relève que l'élément important est la largeur à disposition ; or, à l'endroit prévu, une seule voie avec gabarit réduit peut être maintenue en cas de travaux, le reste de la chaussée étant utilisé pour les travaux. Selon le pouvoir adjudicateur, les travaux en question doivent être achevés d'ici à fin octobre 2011, car il ne
B3158/2011 Page 11 serait plus possible sinon d'y passer avec des engins de déneigement vu l'emprise des travaux au sol aux endroits visés. 4.2. Il ressort du dossier (annexe 6 aux observations du pouvoir adjudicateur du 21 juin 2011 «Rapport de synthèse des résultats») que les investigations complémentaires effectuées en 2010 ont porté sur 32 murs. Afin de déterminer si un ouvrage devra ou non être renforcé avant le prochain UPlaNS (planification de l'entretien des routes nationales), une méthodologie comprenant quatre critères exclusifs et éliminatoires («Killers critères») a été adoptée. Ces quatre critères sont : 1) Conformité de la densité d'investigation selon tableau 1 du 11.06.2009 permettant de juger la connaissance de l'objet et la représentativité des investigations ; 2) Perte de section moyenne maximale des armatures principales du parement selon les résultats des investigations 2010 ; 3) Perte de section moyenne maximale des armatures de semelle relevée lors des investigations 2010 ; 4) Résistance interne «n» déterminant selon études de vérification basée sur les plans d'archive. Le choix de renforcer un mur avant le prochain UPlaNS devra être entrepris si un seul de ces critères donne une valeur alarmante ; ces critères ne font pas l'objet d'une moyenne. Parmi les 32 murs investigués, on trouve deux des trois murs visés par le lot n° 23 litigieux (voir annexe 2 au «Rapport de synthèse des résultats»). Le mur 09M104C est un mur désigné «rouge» (renforcement en urgence sans investigation), pour lequel les critères 2 et 4 ont été considérés comme alarmants. Quant au mur 09M018G, il s'agit d'un mur désigné «orange» (réalisation d'investigation en urgence avec établissement d'un projet de renforcement en parallèle prêt à être réalisé. Selon résultats travaux direct ou report au prochain UPlaNS), pour lequel le critère 2 a été considéré comme alarmant. Conformément à la méthodologie adoptée selon laquelle il suffit qu'un seul des critères éliminatoires donne une valeur alarmante pour entreprendre les travaux de renforcement du mur avant le prochain UPlaNS, il a donc été décidé que les travaux de ces deux murs devaient avoir lieu en 2011. Dans ce contexte, la recourante allègue dans ses déterminations du 29 juin 2011 que les travaux de plusieurs murs, pourtant considérés comme alarmants, ont été repoussés sans mentionner de date de réalisation. Cette allégation de la recourante est dénuée de pertinence. D'une part, elle se réfère à des murs qui ne sont pas objet de la présente procédure. D'autre part, s'il ressort effectivement de l'annexe 2 au «Rapport de synthèse des résultats» qu'il a été décidé de repousser les
B3158/2011 Page 12 travaux de trois murs désignés «rouge» et de cinq murs désignés «orange», il en appert également que, contrairement aux murs visés par le lot litigieux en l'espèce, aucun des critères éliminatoires n'a été jugé alarmant pour les huit murs précités. Le «Rapport de synthèse des résultats» précise de manière générale que «les dégâts de corrosion des armatures par piqûre sont très locaux, le problème d'incertitude concernant la représentativité des résultats des investigations se pose toujours. Notons également que la vitesse de corrosion reste inconnue». Il conclut enfin que les investigations complémentaires effectuées en 2010 ont confirmé le danger de ruine (supposée fragile) des ouvrages de soutènement de type mursemelle en raison des pertes de section de l'armature principale par corrosion. 4.3. Il convient de constater que tant le «Rapport de synthèse des résultats» que les explications fournies par le pouvoir adjudicateur montrent clairement que les murs de soutènement, objet des travaux litigieux, présentent de sérieux risques. Certes, il est vrai que l'un des trois murs visés par le lot n° 23 litigieux n'a pas fait l'objet des investigations complémentaires de 2010. Cependant, le pouvoir adjudicateur souligne qu'il n'est pas possible de définir la durée de vie résiduelle des murs. En outre, il ressort du «Rapport de synthèse des résultats» que la vitesse de la corrosion est également inconnue. Ainsi donc, l'évolution de la dégradation des murs est imprévisible tout comme d'ailleurs les risques que ces murs entraînent sur la sécurité des usagers de la route. Dans ces conditions, on ne peut pas faire grief au pouvoir adjudicateur d'avoir inclus le troisième mur (09MR017D) dans le lot litigieux même en l'absence de certitudes scientifiques, ce d'autant plus qu'on ne peut guère nier que le trafic est dense sur le tronçon concerné. Compte tenu des motifs invoqués par le pouvoir adjudicateur, il n'y a ainsi pas lieu de s'écarter de son appréciation qui repose par ailleurs sur une expertise. En effet, selon la pratique, le Tribunal administratif fédéral s'impose une certaine retenue lorsque le litige porte sur des questions techniques sur lesquelles l'autorité inférieure, voire les experts, sont plus aptes à se prononcer en raison de leurs connaissances spécialisées et de leur expérience en la matière. Enfin, le pouvoir adjudicateur explique également de manière convaincante la raison pour laquelle les travaux doivent être achevés d'ici à fin octobre 2011, à savoir l'impossibilité de procéder au déneigement sur une voie de circulation unique et réduite.
B3158/2011 Page 13 La recourante laisse entendre que le pouvoir adjudicateur a luimême créé cette situation d'urgence. Sur ce point, il ressort clairement du dossier que l'urgence en question résulte d'éléments extérieurs et imprévisibles. On ne peut en aucun cas reprocher au pouvoir adjudicateur d'avoir tardé en ayant commandé des investigations, lesquelles étaient nécessaires afin de déterminer un ordre de priorité. Au regard de ce qui précède, il sied d'admettre que la sécurité du trafic ainsi que la protection de la vie et de l'intégrité corporelle que sauvegarde l'intérêt public sont prépondérants. Ce dernier l'emporte donc clairement sur les intérêts de la recourante. Dans ces circonstances, point n'est ainsi besoin d'examiner si l'autre condition cumulative – à savoir l'existence des chances de succès du recours – est remplie in casu. 5. Il résulte de ce qui précède que la demande d'octroi de l'effet suspensif doit être rejetée, ce qui entraîne l'annulation de la mesure superprovisionnelle, objet du ch. 2 du dispositif de l'ordonnance du Tribunal administratif fédéral du 3 juin 2011. 6. La question des frais et dépens liés à la présente décision incidente sera réglée dans le cadre de l'arrêt final.
B3158/2011 Page 14 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. La requête d'octroi de l'effet suspensif est rejetée. 2. Les frais de procédure et les dépens relatifs à la présente décision incidente seront réglés dans la décision sur le fond. 3. La présente décision incidente est adressée : – à la recourante (par fax et par recommandé avec avis de réception) – au pouvoir adjudicateur (par fax et par recommandé avec avis de réception) Le président du collège : La greffière : Bernard Maitre Vanessa Thalmann Indication des voies de droit : Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss – en particulier l'art. 83 let. f –, 90 ss et 100 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) soient remplies, la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition : 12 juillet 2011