Bundesverwaltungsgericht 23.08.2021 B-2457/2020

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Das BGer ist mit Entscheid vom 28.10.2021 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_759/2021)

Abteilung II B-2457/2020

Urteil v o m 2 3 . August 2021 Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Christian Winiger, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiber Cyrill Schäke.

Parteien Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW), Hegibachstrasse 47, 8032 Zürich, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Brigitta Kratz, Badertscher Rechtsanwälte AG, Mühlebachstrasse 32, Postfach, 8024 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Energie BFE, Mühlestrasse 4, 3063 Ittigen, Vergabestelle.

Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - Ausschreibung – Dienstleistungsauftrag betreffend das Projekt (20125) 805 Zielvereinbarungen post 2020 – Beraterpool - Los 1; (SIMAP-Meldungsnummer 1130725; Projekt-ID 203150).

B-2457/2020 Sachverhalt: A. A.a Am 21. April 2020 schrieb das Bundesamt für Energie (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "(20125) 805 Zielvereinbarungen post 2020 – Beraterpool – Los 1" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 1130725; Projekt-ID 203150). Dabei wurde einerseits als Termin für schriftliche Fragen der 5. Mai 2020 angegeben; andererseits wurde die Frist für die Einreichung der Angebote auf den 3. Juni 2020 festgesetzt. Nicht nur Bedarfsstelle, sondern auch Vergabestelle für das streitgegenständliche Los 1 ist das Bundesamt für Energie (BFE), welches sich unter anderem für die Senkung der CO2-Emissionen einsetzt. Ein zentrales Instrument zur Senkung der CO2-Emissionen sind Zielvereinbarungen, welche zwischen dem Bund oder den Kantonen und den Unternehmen getroffen werden. A.b Insgesamt werden dafür sechs Lose ausgeschrieben. Gegenstand der Ausschreibung für das streitgegenständliche Los 1 ist die Konzeptionierung eines Beraterpools für die Abwicklung der Zielvereinbarungen. Los 2 betrifft eine IT-Lösung für die Umsetzung, Los 3 eine Geschäftsstelle "Support für die IT-Lösung", Los 4 eine Zertifizierungsstelle von Energieberatern, Los 5 die Prüfung der IT-Lösung und Los 6 die Qualitätssicherung der Zielvereinbarungen. Es bestehe gemäss Pflichtenheft kein Interessenkonflikt zwischen dem Los 1 und den Losen 2 und 3 und die Zuschlagsempfänger von Los 2 und 3 seien somit für die Teilnahme an der Ausschreibung zu Los 1 zugelassen (Pflichtenheft, S. 8). A.c Mit Los 1 werden drei Beraterpools beschafft. Beraterpools vereinigen unter ihrem Dach Energieberater, die als Fachspezialisten die Beratungsdienstleistungen zur Steigerung der Energieeffizienz und Verminderung von CO2-Emissionen bei den Unternehmen in der ganzen Schweiz erbringen. Die drei gültigen Angebote mit der höchsten Punktzahl erhalten den Zuschlag für die Konzeptionierung je eines Beraterpools. Der Zuschlag gewährleistet nicht, Aufträge für die Erarbeitung von Zielvereinbarungen zu erhalten. Vielmehr stehen die Beraterpools untereinander im Wettbewerb (Pflichtenheft, S. 7 f.). Der Grundauftrag bzw. die Konzeptionierung der Beraterpools wird optional durch den Betrieb der Beraterpools vom 1. Januar 2021 bis zum

B-2457/2020 31. Dezember 2021 (Option 1), die Verlängerung des Betriebs des Beraterpools um zwei Jahre (Option 2), die Konzeptionierung einer Aus- und Weiterbildung von Energieberatern (Option 3), die Durchführung der Ausund Weiterbildung von Energieberatern, verfügbar vom 1. Januar 2021 bis 31. Dezember 2024 (Option 4), die Verlängerung der Durchführung der Aus- und Weiterbildung von Energieberatern um zwei Jahre (Option 5) und die Mitarbeit bei der Entwicklung einer IT-Lösung (Option 6) ergänzt. B. Gegenstand des Loses 2 "Zielvereinbarungen post 2020" bilden die im Rahmen der "IT-Lösung für die Erarbeitung, Umsetzung und Überwachung der Zielvereinbarungen" zu erbringenden Dienstleistungen. Mit Urteil B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 wurde die von der Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW), Zürich, gegen den das Los 2 betreffenden Zuschlag erhobene Beschwerde vom 27. Februar 2020 gutgeheissen. C. C.a Am 11. Mai 2020 erhob die Energie-Agentur der Wirtschaft (nachfolgend: Beschwerdeführerin) auch gegen die streitgegenständliche Ausschreibung für das Los 1 Beschwerde. Sie beantragt, die Ausschreibung vom 21. April 2020 sei aufzuheben und inklusive Ausschreibungsunterlagen zur Verbesserung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Die verbesserte Ausschreibung und die verbesserten Ausschreibungsunterlagen seien anschliessend erneut zu publizieren. Zudem sei der Beschwerde (zunächst superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung zu erteilen. C.b Die Beschwerdeführerin führt in formeller Hinsicht aus, Einwände, welche die Ausschreibung als solche betreffen würden, müssten nach der Rechtsprechung in der Regel mit der Beschwerde gegen die Ausschreibung als solche erhoben werden. Um der Gefahr einer Verwirkung zu begegnen, rüge die Beschwerdeführerin daher auch vorsorglich bereits erkennbare Mängel der gleichentags zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen. C.c In materieller Hinsicht bringt sie namentlich vor, dass die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen zahlreiche Auflagen enthalten würden. Für Auflagen bedürfe es einer gesetzlichen Grundlage und der Verhältnismässigkeit. Insbesondere werde das Gebührenmodell und der Stundensatz plus Umlagen gemäss detailliertem Umlagemodell für Energieberatung vorgegeben, zusätzliche Dienstleistungen der Pools seien

B-2457/2020 transparent auszuweisen, Berater dürften keine Interessenkonflikte aufweisen, es bestünden detaillierte Vorgaben zur Qualitätssicherung, Anbieter würden der Bedarfsstelle unterstellt und es würden Vorgaben zur Ausbildung der Energieberater gemacht. Eine gesetzliche Grundlage, welche es der Vergabestelle erlaube, mit Auflagen derart weitgehend in Grundrechte der mit dem Vollzug betrauten Privaten einzugreifen, sei nicht ersichtlich. So verfüge die Vergabestelle gestützt auf das Energiegesetz über keine regulatorischen Kompetenzen, wenn sie den Vollzug an Private delegiere. Sachfremde Auflagen würden sich (negativ) auf einen betriebswirtschaftlich und ökologisch zielführenden Vollzug des Zielvereinbarungssystems auswirken. Sachfremd und unzulässig seien die Auflage, dass ein Gebührenmodell unter Fixierung eines maximalen Stundensatzes für Dienstleistungen von Privaten vorgesehen sei, sowie die Eignungskriterien EK22 (Transparenz bei der Leistungserbringung), EK16 (Interessenkonflikt), EK08 (Ersatz von Mitarbeitenden), EK23 (Evaluation der Leistungen), der Rahmenvertrag auf S. 7 (freiwilliger Austausch von Schlüsselpersonen und Mitarbeitenden nur mit Zustimmung der Vergabestelle) und EK17 (Anwendung des angebotenen Stundensatzes). Mit diesen Auflagen würde in unverhältnismässiger Art und Weise in die Wirtschaftsfreiheit, die Privatsphäre und die Meinungsäusserungsfreiheit der Anbietenden und der Berater eingegriffen. Weiter stelle der eingeforderte vorgängige Verzicht auf politische Einflussnahme unter EK15 weder ein auftrags- noch ein leistungsspezifisches Eignungskriterium dar. Der geforderten Prävention von Interessenkonflikten unter EK16 liege ein derart enges Verständnis zugrunde, dass besonders geeignete Beratungsunternehmen wie Ingenieurbüros nicht als Energieberater infrage kämen. Bei EK17 (Anwendung des angebotenen Stundensatzes bei Erarbeitung und Umsetzung von Zielvereinbarungen) handle es sich nicht um ein Eignungskriterium, sondern um eine unzulässige Auflage, mit der in unverhältnismässiger Weise in die Wirtschaftsfreiheit eingegriffen werde. Das Umlagemodell unter EK18 (Inkassomodell) bereite betriebswirtschaftlich grosse Probleme, denn man wisse nicht, mit wie vielen Zielvereinbarungen gerechnet werden könne. EK22 (Transparenz betreffend Aufträgen und Angeboten) betreffe Geschäftsgeheimnisse und schränke den Beraterpool in seiner Tätigkeit ein. EK23 (Evaluation der Leistungen) gehe weit über die in Art. 67 (gemeint ist dessen Abs. 3) Bst. b EnG vorgesehene periodische Berichterstattung hinaus. Indem die Bedarfsstelle diese Eignungskriterien festlege, welche gar nicht als solche festgelegt werden könnten und in unzulässiger Weise in verfassungsmässige Rechte

B-2457/2020 eingreifen würden, habe sie ihr Ermessen in rechtsfehlerhafter Weise überschritten. C.d Mit der Festlegung und Gewichtung der qualitativen Zuschlagskriterien ZK 02, ZK 03 und ZK 04 würden die Vorgaben von Art. 21 aBöB missachtet. So handle es sich bei der Ausschreibung von Los 1 um die auf mehrere Jahre ausgelegte Vergabe einer komplexen Dienstleistung, für welche qualitative Zuschlagskriterien massgeblich sein müssten. Mit den vorgegebenen qualitativen Zuschlagskriterien ZK 02, ZK 03 und ZK 04 werde das Qualitätsniveau jedoch tatsächlich tendenziell zu tief angesetzt. Bei ZK 02 (Erfahrung des Anbieters mit Energieberatung) handle es sich letztlich um ein rein quantitativ zu erfüllendes Kriterium. ZK 04 (Fundierte Erfahrungen und Kompetenzen der angeschlossenen Energieberater) verlange von den Energieberatern nur gerade 5 Jahre bzw. mit Ausbildung/Zertifikat 3 Jahre Berufserfahrung. In Bezug auf die Unterkriterien zu ZK 04 sei zu beanstanden, dass bei diesen keine Gewichtung im Anforderungskatalog vorgenommen worden sei. Bei ZK 03 (Auftragsanalyse und Qualität der Offerte) fehle die Gewichtung der Unterkriterien. Hinzu komme, dass das anzuwendende Bewertungssystem unter ZK 03 als unzureichend abgestuft zu betrachten sei, um eine hinreichend differenzierte Beurteilung der hoch zu gewichtenden Qualität zu gewährleisten. C.e Aufgrund des gemäss Preisblatt unter ZK 01 (Preis) zugrunde gelegten Stundensatzes der Anbieter und damit auch der Berater, welcher den Unternehmen für die Beratungsdienstleistungen in Rechnung gestellt werde, werde es zu einem reinen Preiswettbewerb kommen und werde der Stundensatz den Ausschlag geben. Der Stundenansatz stelle aber weder ein geeignetes noch ein vergaberechtskonformes Kriterium zur Beurteilung von komplexen Dienstleistungen dar. Ausserdem habe die Vergabestelle nebst einem Grundauftrag fünf Optionen ausgeschrieben. Option 1 und Option 2 würden auf der Basis einer durch die Vergabestelle geschätzten maximalen Stundenanzahl multipliziert mit einem zu offerierenden einheitlichen Stundensatz vergeben. Zusätzlich ergebe die Bewertungsmatrix für den Preis, dass für das ZK 01 (Preis) ein Gesamtpreis zugrunde gelegt werde, der die Kosten des Beschaffungsvolumens (Grundauftrag + Optionen) mitumfasse (Ziff. 6.2 des Pflichtenhefts). Dies unabhängig vom Umstand, dass die Kosten teilweise

B-2457/2020 nicht von der Vergabestelle getragen, sondern den beratenen Unternehmen überwälzt werden sollen. Beim Zuschlagskriterium Preis fehle somit eine Aufteilung in Unterkriterien, welche in vergaberechtskonformer Weise der Tatsache Rechnung tragen würde, dass die Optionen 1 und 2 auf Schätzungen und Stundenansätzen basieren. Zudem weise das Preisblatt eine verzerrende Wirkung auf, weil tief angesetzte Stundensätze bei der Energieberatung bei den Optionen 1 und 2 den Gesamtpreis massgeblich beeinflussen würden, was zur Wahl einer Dumpingstrategie bei den Stundensätzen für die Energieberatung (Optionen 1 und 2) und einer Eingabe überhöhter Stundensätze bei den für die Bewertung der Offerte nicht ins Gewicht fallenden Grundleistungen und weiteren Optionen anreize. C.f Die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV) werde verletzt, indem der Anbieterin die sachfremde Auflage gemacht werde, sich einer politischen Meinungsäusserung zu enthalten (EK15 [Politische Einflussnahme]). Dies gehe weit über eine auftragsrechtliche Interessenswahrungspflicht hinaus. Ein derart weitgehender Eingriff entbehre einer gesetzlichen Grundlage, sei im öffentlichen Interesse nicht erforderlich und unverhältnismässig. Schliesslich stünden die an Zielvereinbarungen geknüpften Konditionen mit der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) im Konflikt. In der Ausschreibung (Ziff. 2.9) bzw. im Pflichtenheft (S. 9) werde als Termin für die Neuregelung des Zielvereinbarungssystems der 1. Januar 2021 angegeben. Im Pflichtenheft sei zudem vorgesehen, dass Unternehmen, welche eine Zielvereinbarung abgeschlossen hätten, den Energieberater innerhalb einer angemessenen Frist wechseln können sollten (S. 8). Damit würde in gegen die Eigentumsgarantie verstossender Weise in bestehende Zielvereinbarungen der Beschwerdeführerin als bisherige Dienstleisterin eingegriffen. Sodann sei Ziff. 16 zweiter Absatz des Rahmenvertrags problematisch, weil danach allfällige Eigentumsrechte an Arbeitsresultaten auf die Bedarfsstelle übergehen würden. C.g Die Beschwerdeführerin hält abschliessend fest, bei der Festlegung der Eignungskriterien habe die Vergabestelle ihr Ermessen qualifiziert fehlerhaft ausgeübt. Ebenfalls rechtsfehlerbehaftet sei die Festlegung und Gewichtung der Zuschlagskriterien sowie das anwendbare Bewertungssystem (Taxonomie). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin führen diese Vorgaben im Resultat zu einem sachlich unhaltbaren Ergebnis, welches (na-

B-2457/2020 mentlich aufgrund der Betonung des Preiswettbewerbs) dem in der Ausschreibung definierten Preis-/Leistungsverhältnis im Sinne von Art. 21 aBöB nicht entspreche. D. Mit Instruktionsverfügung vom 12. Mai 2020 wurde die Vergabestelle ersucht, zu den prozessualen Anträgen Stellung zu nehmen. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde zwar einstweilen abgewiesen, aber zugleich der Vergabestelle vorläufig untersagt, die zu erwartenden Offerten nach Eingang zu öffnen. Weiter wurde der Vergabestelle Gelegenheit gegeben, zu einer prima facie angezeigten Verschiebung der Offerteingabefrist auf den 26. Juni 2020 Stellung zu nehmen. E. Am 15. Mai 2020 teilte die Vergabestelle dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass sie den Offerteingabetermin auf den 26. Juni 2020, 23.59 Uhr, verschoben habe, wobei die Änderung am 18. Mai 2020 auf simap.ch publiziert werde. F. Mit Schreiben vom 19. Mai 2020 ersuchte die Vergabestelle aufgrund der ausserordentlichen Lage im Zusammenhang mit COVID-19 sowie aufgrund der bevorstehenden Feiertage um Fristerstreckung zur Einreichung der Vorakten sowie zur Einreichung einer Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin bis zum 16. Juni 2020, wobei dem Gesuch letztmals stattgegeben wurde. Gleichzeitig wurde die Vergabestelle ersucht, sich zur erneuten Verschiebung des Offerteingabetermins auf den 10. Juli 2020 zu äussern. G. Die Vergabestelle verzichtete mit Eingabe vom 26. Mai 2020 auf die Stellung eines formellen Antrags, äusserte sich indessen beiläufig dahingehend, dass ein Grund für die erneute Verschiebung des Offerteingabetermins nicht ersichtlich sei. Mit Instruktionsverfügung vom gleichen Tag wurde die Vergabestelle unter Hinweis auf den Zusammenhang zwischen dem Fristerstreckungsgesuch der Vergabestelle vom 19. Mai 2020 und der Verschiebung des Offerteingabetermins angewiesen, umgehend auf der Internetplattform SIMAP den Offerteingabetermin der streitgegenständlichen Ausschreibung durch eine Berichtigung auf den 10. Juli 2020 zu verschieben. Am 28. Mai 2020 wurde die entsprechende Berichtigung durch

B-2457/2020 die Vergabestelle auf SIMAP publiziert (SIMAP-Meldungsnummer 1137239). H. H.a Innert erstreckter Frist reichte die Vergabestelle am 16. Juni 2020 ihre ablehnende Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin ein. Sie beantragte, das Begehren um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei definitiv abzuweisen. Es sei der Vergabestelle zu erlauben, die im vorliegenden Vergabeverfahren frist- und formgerecht eingereichten Offerten zu öffnen und das Vergabeverfahren weiterzuführen. H.b In materieller Hinsicht bringt sie vor, ihr stehe es grundsätzlich frei, darüber zu bestimmen, was sie benötige und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität stelle. Bei der Definition des Leistungsgegenstands, der Festlegung der Eignungskriterien, der Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien sowie der Ausgestaltung der Bewertungsmethode komme ihr somit ein grosser Spielraum zu. H.c H.c.a Die Vergabestelle führt weiter aus, die zuständige und verantwortliche Behörde müsse die Auftragserfüllung jederzeit überprüfen können, um die hohe Qualität der Arbeiten und die Gleichbehandlung zu gewährleisten. Auch vor dem Hintergrund der im Energiegesetz und im CO2-Gesetz aufgestellten Strafbestimmungen sei es unabdingbar, dass die Vergabestelle die Arbeiten kontrolliere. Daher seien EK23 (Evaluation der Leistungen), EK24 (Durchführen von Stichproben), EK25 (Qualitätssicherung durch die Beraterpools bzw. der Koordinationsstelle) und EK08 (Ersatz von Mitarbeitenden) aufgestellt worden. Es müsse sichergestellt werden, dass die Zuschlagsempfänger die ihnen überlassene Sonderstellung nicht zum Nachteil der an sie gebundenen Unternehmen ausnützten. Dafür würden EK17 (Anwendung des angebotenen Stundensatzes bei Erarbeitung und Umsetzung von Zielvereinbarungen) und EK18 (Inkassomodell) dienen. Die Neutralität und Unabhängigkeit der zum Vollzug der CO2-Gesetzgebung beigezogenen Dritten müsste vollumfänglich gewährleistet werden, weshalb die Vergabestelle EK15 (Politische Einflussnahme), EK16 (Interessenkonflikt) und EK22 (Transparenz betreffend Aufträgen und Angeboten) vorgegeben habe. Sämtliche vorgesehenen Kriterien hätten einen sachlichen Bezug zur Vergabe, stünden nicht im Widerspruch zu dem zu vergebenden Auftrag

B-2457/2020 und schränkten den Wettbewerb nicht ein, womit die Grundsätze des Beschaffungsrechts mit der vorliegenden Ausschreibung vollständig eingehalten seien. H.c.b Ausserdem sei nicht ersichtlich, inwiefern vorliegend ein Eingriff in Grundrechte vorliegen sollte. Selbst wenn ein solcher vorliegen würde, wären die Eingriffe gesetzlich vorgesehen (Art. 39 ff. EnG; Art. 31 ff. CO2-Gesetz; aBöB). Sie seien durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt, zum Beispiel zur hinreichenden Wahrnehmung der Kontrollfunktion, und gingen nur soweit wie nötig, zum Beispiel würden nur die Offenlegung von Aufträgen im Zusammenhang mit der Energie- und CO2-Gesetzgebung und nur der Verzicht auf politische Einflussnahme mit Interferenz zum vorliegenden Auftrag verlangt. Zuletzt seien sie zumutbar, beispielsweise soweit gemäss EK17 den beratenen Unternehmen nur der im Rahmen der vorliegenden Ausschreibung angebotene Stundensatz in Rechnung gestellt werden dürfe. H.d Zu den qualitativen Zuschlagskriterien ZK 02, ZK 03 und ZK 04 hält die Vergabestelle fest, die von den Beraterpools und Energieberatern zu erbringenden Arbeiten würden gewisse Fachkompetenzen und Erfahrung erfordern. Um diese in die Bewertung miteinfliessen zu lassen, habe sie ZK 02 und ZK 04 aufgestellt. Ausserdem erachte sie es als zentral, dass die Zuschlagsempfänger den als komplex zu qualifizierenden Auftrag auch tatsächlich verstehen würden, weshalb sie mit ZK 03 eine Auftragsanalyse verlange, in der die Anbieter in vollständiger und nachvollziehbarer Art die geforderten Aufgaben umschreiben und einschätzen müssten. H.e In Bezug auf das Zuschlagskriterium ZK 01 Preis sei weiter zu berücksichtigen, dass die Wirtschaftlichkeit der Angebote lediglich durch eine gesamthafte Beurteilung der Kosten ermittelt werden könne. Den Leistungserbringern werde eine Sonderstellung im Markt für Zielvereinbarungen eingeräumt, was ihnen erlaube, entsprechende Einnahmen zu erzielen. Für die Vergabestelle sei unabdingbar, dass sie Kenntnis des den Unternehmen in Rechnung gestellten Stundensatzes habe, um sicherzustellen, dass die Sonderstellung nicht zu Ungunsten der Unternehmen ausgenützt werde. Im Einzelnen bringt sie vor, es sei nicht ersichtlich, weshalb der Stundensatz kein geeignetes bzw. vergaberechtskonformes Kriterium zur Beurteilung sein sollte, sei doch die Wirtschaftlichkeit einer der Grundsätze des

B-2457/2020 Beschaffungsrechts. Ausserdem könnten die Offerten nur mit der Wahl eines stundenbasierten Ansatzes und der Vorgabe einer fixen Anzahl Stunden bei den Energieberatungsdienstleistungen (Optionen 1 und 2) in gleichem Masse an ZK 01 gemessen werden. Nur so könne wiederum die Gleichbehandlung der Anbieter gewährleistet werden. Bezüglich der verzerrenden Wirkung der Preisbewertung hält sie fest, sollte sich das von der Beschwerdeführerin skizzierte Extremszenario bewahrheiten, so könnten bzw. müssten die Spekulationsofferten ausgeschlossen werden, insbesondere, wenn vertiefte Abklärungen zum Ergebnis führen würden, dass die betreffenden Anbieter effektiv nicht in der Lage sein würden, die verlangten Leistungen zum angebotenen Preis zu erbringen. Durch die Gewichtung des Preises mit 30 Prozent bringe sie schliesslich zum Ausdruck, dass sie die Qualität klar höher gewichte als den Preis. H.f Zur Rüge der fehlerhaften Ausübung des Ermessens bringt die Vergabestelle vor, sie verfüge über Ermessen, in welches die Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht eingreife. Bei den Vorbringen der Beschwerdeführerin handle es sich um reine Unangemessenheitsrügen, die gestützt auf Art. 31 aBöB nicht "beschwerdefähig" seien. I. Mit Eingabe vom 23. Juni 2020 reichte die Beschwerdeführerin eine auf die Interessenabwägung beschränkte Replik zur aufschiebenden Wirkung ein. Sie verlange weiterhin die Erteilung der aufschiebenden Wirkung wenigstens im Sinne einer Bestätigung des superprovisorisch angeordneten Offertöffnungsverbots. Es sei die zuletzt mit Verfügung vom 26. Mai 2020 angeordnete vorsorgliche Verschiebung des Offerteingabetermins mit einer erneuten Verschiebung desselben aufrecht zu erhalten. Mit Blick auf die Implikationen der Anforderungen der Vergabestelle insbesondere auch aus verfassungsrechtlicher Sicht überwiege das Interesse an der Klärung der sich stellenden Rechtsfragen das seitens der Vergabestelle geltend gemachte Beschleunigungsinteresse. Zudem habe sich bei der Totalrevision des CO2-Gesetzes der Gesetzgebungsprozess verzögert und auch ein Referendum sei nicht ausgeschlossen. J. J.a Das Bundesverwaltungsgericht entschied mit Zwischenverfügung vom 3. Juli 2020, dass der Offerteingabetermin vom 10. Juli 2020 widerrufen wird. Ausserdem untersagte es der Vergabestelle einstweilen, allenfalls vor

B-2457/2020 Offerteingabetermin eingegangene Offerten zu öffnen. Soweit weitergehend wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung abgewiesen. J.b Das Bundesverwaltungsgericht führte zur Begründung aus, die Verfahrensökonomie gebiete, im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschreibung auch gleichzeitig Rügen betreffend allfällige Mängel der Ausschreibungsunterlagen zu hören, welche zwar aus der Ausschreibung selbst nicht ersichtlich seien, aber zentrale Punkte des nachfolgenden Vergabeverfahrens betreffen würden. Bei den Rügen, durch die Eignungskriterien werde in die Grundrechte der Anbieterinnen eingegriffen bzw. durch die fehlende Festlegung bzw. fehlende Gewichtung gegen das Transparenzgebot verstossen, handle es sich zweifelsfrei um zentrale Punkte des Vergabeverfahrens, weshalb die gegen die Ausschreibungsunterlagen gerichteten Rügen prima facie zu hören seien. J.c Materiell beurteilte das Bundesverwaltungsgericht namentlich die Rügen betreffend die unter dem Zuschlagskriterium Preis gewählte Bewertungsmethode als nicht offensichtlich unbegründet. Die Vergabestelle habe dabei keine Subkriterien für den Preis des Grundauftrags einerseits und den für die Optionen anfallenden finanziellen Aufwand andererseits gebildet, was ihr erlaubt hätte, das gewünschte Gewicht der Optionen im Verhältnis zum Grundauftrag zu bestimmen. Ausserdem sei zu berücksichtigen, dass der Grundauftrag zum Fixpreis zulasten der Vergabestelle zu offerieren sei, wogegen sich der Preis für die Optionen 1 und 2 aus der Multiplikation einer Anzahl auftraggeberseitig geschätzter Stunden mit dem angebotenen Honorar ergibt. Das Honorar sei dabei dasjenige, das die vom Beraterpool unter Vertrag genommenen Energieberater den Unternehmen in Rechnung stellen. Auch dieser Gesichtspunkt spreche für gewichtete Subkriterien. K. K.a In ihrer Vernehmlassung im Hauptverfahren vom 3. August 2020 stellte die Vergabestelle das Rechtsbegehren, die Beschwerde vom 11. Mai 2020 sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. K.b Zum Verhältnis zwischen Grundauftrag und Option 1 macht sie geltend, der Grundauftrag sei unabdingbare Voraussetzung des Betriebs des Beraterpools. Bei Option 1 handle es sich nicht um eine klassische Option,

B-2457/2020 sondern diese komme zum Zuge, wenn der Grundauftrag erfolgreich erledigt worden sei. Die Option 1 sei faktisch Teil des Grundauftrags, weil die Ziehung nicht im Ermessen liege. Die Ausgestaltung als Option diene als Notbremse. K.c Zur Rolle Dritter im Vollzug bringt sie vor, dass es sich bei Art. 4 EnG um einen Grundsatzartikel handle, der in erster Linie leitend wirke und in Anbetracht seiner Unbestimmtheit weder im vorliegenden Einzelfall noch anderweitig Rechte und Pflichten zu begründen vermöge, die erzwungen werden könnten. Die zuständige Behörde könne im Zusammenhang mit der Rückerstattung des Netzzuschlags gestützt auf Art. 62 Abs. 1 i.V.m. Art. 67 Abs. 1 Bst. b und d EnG i.V.m. Art. 49 EnV Dritte beiziehen. Daraus lasse sich keine Verpflichtung zur Zusammenarbeit mit Organisationen der Wirtschaft ableiten. L. L.a Die Beschwerdeführerin erstattete am 2. September 2020 ihre Replik im Hauptverfahren. Sie hält an ihren Anträgen namentlich betreffend die Rückweisung von Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen an die Vergabestelle fest. Zum ZK 01 (Preis) führt sie aus, der Preis sei nur eines von mehreren Zuschlagskriterien, mit welchen das wirtschaftlich beste Angebot ermittelt werde. Qualitative Aspekte würden gemäss Lehre und Rechtsprechung im Vergaberecht eine immer stärkere Rolle spielen. Vor diesem Hintergrund sei die Eignung und Dominanz des für die Optionen 1 und 2 zu offerierenden maximalen Stundensatzes, welcher bei der Vergabe den Ausschlag geben würde, zu bemängeln, weil durch diese Bewertungsmethode der Preis für die konzeptionelle Grundleistung für den Vergabeentscheid vernachlässigbar werde. Den zu offerierenden Leistungen bzw. verschiedenen Preiselementen würden unterschiedliche Berechnungsarten zugrunde liegen. Die konzeptionellen Leistungen würden zum (von der Vergabestelle zu entrichtenden) Fixpreis offeriert, während namentlich Option 1 auf der Basis von Aufwandschätzungen in Bezug auf die den beratenen Unternehmen zu verrechnenden Dienstleistungen beruhe. Ausserdem stelle sich die Frage, ob diese Kosten überhaupt unter den Angebotspreis subsumiert werden dürften.

B-2457/2020 L.b Die qualitativen Zuschlagskriterien ZK 02 betreffend Anzahl abgeschlossene Energieberatungen und ZK 04 betreffend 5 bzw. 3 Jahre Berufserfahrung seien eher tief angesiedelt. Damit komme dem weiteren qualitativen Kriterium ZK 03 (Auftragsanalyse) umso grössere Bedeutung zu. Die diesbezüglich gewählten Taxonomien ermöglichten keine differenzierte Bewertung; es könne dafür namentlich auf den Zwischenentscheid B-1185/2020 vom 7. Mai 2020 (E. 7.6.4) verwiesen werden. Die Einhaltung der Zuschlagkriterien biete daher keine Gewähr für eine möglichst grosse Umweltwirkung. L.c Zum Kontext der angefochtenen Ausschreibung bringt sie vor, einer der wichtigsten Grundsätze des Energierechts sei der in Art. 4 EnG geregelte Grundsatz der Zusammenarbeit mit der Wirtschaft. Bei der Auslegung von Art. 67 EnG, namentlich der Regulierungskompetenzen des Bundes auf der Basis von Art. 67 Abs. 3 und Abs. 4 EnG, sei dieser Grundsatz zu beachten. Eine Regelung der Verhältnisse, die, wie sie im Rahmenvertrag vorgesehen sei, stark subordinierenden Charakter aufweise, stehe dazu im Widerspruch. Eigentliche Marktregulierungskompetenzen in Bezug auf den Zielvereinbarungsmarkt (und schon gar nicht über diesen hinaus) kämen der Vergabestelle gestützt auf Art. 67 EnG nicht zu. Seitens der Vergabestelle seien weiter die verfassungsmässigen Rechte und insbesondere das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. L.d Betreffend Umweltwirkung führt sie aus, die Ausschreibung sehe für die neuen Verträge den Vertragsbeginn auf den 1. Januar 2021 vor. Um diesen Termin einzuhalten, müssten laufende Verträge gekündigt und neue Verträge abgeschlossen werden. Dies bedeute Aufwand, der in die Administration statt in die Umweltwirkung fliesse. Die Planungsunsicherheit in Bezug auf die Erneuerung der bestehenden Verträge wirke sich investitionshemmend aus. M. Mit Eingabe vom 23. September 2020 reichte die Vergabestelle ihre Duplik in der Hauptsache ein. M.a Sie führt aus, dass die Beschwerdeführerin neuerdings die Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts an sich in Frage stelle, weil Entschädigungen für Energieberatungsdienstleistungen hauptsächlich durch private Leistungsempfänger erfolgen würden. Es sei in keinster Weise ersichtlich, weshalb die vorliegende Beschaffung nicht dem Beschaffungsrecht unterstehen sollte. Die Vergabestelle habe sämtliche Leistungen des Loses 1,

B-2457/2020 die sachlich und wirtschaftlich miteinander zusammenhängen würden, gemeinsam ausgeschrieben. Die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe gelte als Auftrag, der vom öffentlichen Beschaffungsrecht erfasst werde. M.b Hinsichtlich des in Art. 4 EnG erwähnten Kooperationsprinzips nimmt sie dahingehend Stellung, dass es in ihrem Ermessen liege zu entscheiden, ob sie Vollzugsaufgaben selber erledigen oder delegieren möchte. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf eine konkrete Auftragserteilung für die vorliegend im Los 1 ausgeschriebenen Aufgaben bzw. gar eine mitgestaltende, tragende Sonderrolle im Vollzug des EnG ableiten könnte. M.c Bezüglich ZK 01 bzw. Preiskriterium hält sie fest, ihr komme ein grosses Ermessen zu. Die Ausschreibung sei auf realistische, ehrliche und seriöse Angebote ausgerichtet. Ausserdem sei es für einen potentiellen Zuschlagsempfänger keinesfalls förderlich, sein Angebot mit teils zu tiefen und teils überhöhten Stundensätzen zu versehen. Ein zu tiefer Preis garantiere keineswegs den Zuschlag. Leistungen müssten im Falle eines Zuschlags den angebotenen zu hohen bzw. zu tiefen Preisen entsprechend erbracht werden können. N. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2020 nahm die Beschwerdeführerin abschliessend Stellung. Sie führt namentlich aus, dass es sich beim überwiegenden Teil der ausgeschriebenen Leistungen um optionale Leistungen handle, welche auf der Basis von Leistungsschätzungen der Vergabestelle mit einem maximalen Stundensatz zu multiplizieren seien und überdies nicht aus öffentlichen Mitteln, sondern aus Drittmitteln finanziert würden. All diese Aspekte würden in der gewählten Bewertungsmethodik zu ZK 01 Preis in keinster Weise berücksichtigt. Weiter sei in der Ausschreibung 2013 gerade aus dem Grund, weil Aufwandschätzungen schwierig seien, explizit auf solche verzichtet worden. Sodann sei in der Ausschreibung 2013 ein durchschnittlicher Stundensatz zu wählen gewesen. Die Vergabestelle setze das Qualitätsniveau tief an, um den Wettbewerb zu stärken. Aufgrund der nicht genügend differenzierten Bewertungskriterien Preis und Qualität käme es de facto aber zu einem Preis- statt einem Qualitätswettbewerb. O. Mit Eingabe vom 28. Oktober 2020 reichte die Beschwerdeführerin eine

B-2457/2020 Kostennote ein, welche der Vergabestelle zur freigestellten Stellungnahme zugestellt wurde. Die Vergabestelle hat auf eine Stellungnahme verzichtet. P. Auf die dargestellten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 1.1 "Produkte zur Innenreinigung II"; Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen "Publicom"). 1.2 Nach Art. 62 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (BöB; SR 172.056.1) werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt (vgl. Urteil des BVGer B-1565/2021 vom 15. Juni 2021 S. 3 f. "Mangelanlage Wäscherei"). Demnach ist auf das hier zu beurteilende, mit Ausschreibung vom 21. April 2020 eingeleitete Verfahren das alte Recht anwendbar. 1.3 Als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht selbständig anfechtbare Verfügung gilt nebst dem Zuschlag namentlich auch die Ausschreibung des Auftrags (Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [aBöB, AS 1996 508 ff.]). Vorliegend beanstandet die Beschwerdeführerin nicht nur die Ausschreibung selbst, sondern auch die Ausschreibungsunterlagen (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz 4 ff.). Einwände, welche die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 1.3 "Produkte zur Innenreinigung II"; Zwischenentscheid des

B-2457/2020 BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen "Abfallentsorgung"). Dagegen sind behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4 mit Hinweisen "Suchsystem Bund"; Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 3.3 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2"). Die Verfahrensökonomie gebietet es aber, im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschreibung auch gerügte Mängel gegen die gleichzeitig zur Verfügung stehenden Ausschreibungsunterlagen zu hören, welche zwar aus der Ausschreibung selbst nicht ersichtlich sind, aber zentrale Punkte des nachfolgenden Vergabeverfahrens betreffen (BVGE 2018 IV/2 E. 1.1 mit Hinweisen "Produkte zur Innenreinigung I"; Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 1.3 "Produkte zur Innenreinigung II"). Die Beschwerdeführerin rügt, die Eignungskriterien gemäss der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen würden die Vorgaben des Bundesrechts verletzen, weil sie unklar seien, sich auf keine gesetzliche Grundlage stützen und sowohl sachfremde als auch nicht verhältnismässige Auflagen enthalten. Die Ausschreibung und ihre Unterlagen verletzten das energierechtliche Kooperationsprinzip (Art. 4 und Art. 67 des Energiegesetzes vom 30. September 2016 [EnG; SR 730.0]) und hätten negative Auswirkungen auf die anzustrebende maximale Umweltwirkung (Art. 46 Abs. 2 EnG i.V.m. Art. 2 Bst. b EnG; Replik im Hauptverfahren vom 2. September 2020, Rz. 49 ff., Rz. 60 ff.). Ferner würden die Ausschreibung und die Unterlagen in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und Art. 94 BV), den Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV), die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV) und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) eingreifen, ohne dass sich diese Eingriffe gemäss Art. 36 BV rechtfertigen liessen (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 64 ff., Rz. 112 ff.). Zudem würden die Zuschlagskriterien, so wie sie in der Ausschreibung und den Unterlagen beschrieben seien, gegen das Gebot wirtschaftlicher Vergaben und das Transparenzgebot verstossen (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 83 ff.). Dabei handelt es sich zweifelsfrei um zentrale Punkte des gesamten Vergabeverfahrens, weshalb auch die gegen die Ausschreibungsunterlagen gerichteten Rügen zu hören sind. 1.4 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts Anderes bestimmen (vgl. Art. 26

B-2457/2020 Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 2. 2.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA 1994, AS 1996 609 ff.]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 2.1 "Produkte zur Innenreinigung II"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 aBöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 aBöB gegeben ist. 2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit dem aBöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a aBöB; vgl. Anhang I Annex 1 GPA 1994). 2.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziff. 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b aBöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA 1994. In diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentliches Beschaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl. zum Ganzen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001-009 vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.4 E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (aVöB; AS 1996 518 ff.) gelten als Dienstleistungen die in Anhang 1a zur aVöB aufgeführten Leistungen. Die darin enthaltene Liste mit der Überschrift "Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen" entspricht derjenigen des Anhangs 1 Annex 4 GPA 1994, indem sämtliche dort aufgeführten Dienst-

B-2457/2020 leistungen durch die aVöB unverändert übernommen werden. Nur für solche dem Gesetz unterstehenden Dienstleistungen steht der Rechtsmittelweg offen (BVGE 2008/48 E. 2.1 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI" und BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Personalverleih", je mit Hinweisen; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1228 mit Hinweisen). Nach Anhang 1 Annex 4 GPA 1994 ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen massgeblich (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzungen ZAS"). Die Vergabestelle hat das streitgegenständliche Los 1 unter der Common Procurement Vocabulary-Referenznummern (CPV-Nummer) "71313000 Umwelttechnische Beratung", "71314300 Beratung im Bereich Energieeinsparung" sowie "90713000 Beratung in Umweltfragen" aufgeführt (vgl. Ziff. 2.5 der Ausschreibung). Diese entsprechen der Gruppe 867 ("Technische Beratung und Planung, integrierte technische Leistungen, zugehörige wissenschaftliche und technische Beratung, technische Versuche und Analysen bei Bauvorhaben") oder der der Abteilung 94 zuzuordnenden Dienstleistung, welche vom Anhang I Annex 4 zum GPA 1994 bzw. vom Anhang 1a zur aVöB erfasst wird. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund nachvollziehbar, dass die Abteilung 94 nicht nur Abfall- und Abwasserbeseitigung sowie sanitäre und ähnliche Dienstleistungen umfasst, sondern auch die Klasse 9409 "Other environmental services not elsewhere classified" (inklusive Monitoring und Controlling) enthält. Demnach fällt die Dienstleistung, soweit sie angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles als Beschaffungsgeschäft zu qualifizieren ist, jedenfalls in den sachlichen Anwendungsbereich des aBöB (vgl. Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise amtlich publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.6 "Publicom"; vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.). 2.4 2.4.1 Aufgrund der Konstellation des vorliegenden Dienstleistungsauftrags für das streitgegenständliche Los 1 ist im Folgenden zu klären, ob das aBöB auf einen Dienstleistungsauftrag zur Anwendung gelangt, der überwiegend nicht von der öffentlichen Hand, sondern von den Privaten, welche letztlich die Beraterdienstleistung in Anspruch nehmen, finanziert wird. So bilden den Gegenstand des Dienstleistungsauftrags der Grundauftrag bzw. die Konzeptionierung von drei Beraterpools und einer Koordinationsstelle

B-2457/2020 sowie im Rahmen der Konzepte zu erbringende optionale Dienstleistungen (Optionen 1–6). Der Grundauftrag bzw. die Konzeptarbeit legt dabei den Grundstein für die Optionen. Während die Vergabestelle den Grundauftrag, die Konzeptionierung einer Aus- und Weiterbildung für Energieberater (Option 3) sowie die Mitarbeit bei der Entwicklung einer IT-Lösung (Option 6) entschädigt, ist der Betrieb der Beraterpools (Option 1 und Option 2) und die Aus- und Weiterbildung (Option 4 und Option 5) selbsttragend, will heissen, die mit dem Betrieb anfallenden Kosten werden den Unternehmen in Rechnung gestellt, die Beratungsdienstleistungen beanspruchen (Duplik im Hauptverfahren vom 23. September 2020, Rz. 3; Anhang 004 zum Pflichtenheft "Preisblatt"; vgl. E. 7.1 hiernach). 2.4.2 Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, mit der vorliegenden Ausschreibung solle der Vollzug staatlicher Aufgaben betreffend den Betrieb des Beraterpools gemäss Option 1 und Option 2 mit der Ausschreibung an private Dritte übertragen werden und diese würden für ihre Leistungen durch private Leistungsempfänger entschädigt. Es stelle sich somit die Frage, ob die Kosten für den Betrieb überhaupt unter das Kriterium des Angebotspreises subsumiert werden dürften (Replik im Hauptverfahren vom 2. September 2020, Rz. 28 f.). 2.4.3 Die Vergabestelle führt dazu namentlich aus, die Beschwerdeführerin stelle mit der Beanstandung, dass die Kosten für den Betrieb der Beraterpools gemäss Optionen 1 und 2 nicht als Angebotspreis gelten könnten, die Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts an sich infrage (Duplik im Hauptverfahren vom 23. September 2020, Rz. 1 ff.). 2.4.4 2.4.4.1 Die Qualifikation als Beschaffungsgeschäft ist Voraussetzung für die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts (BVGE 2011/17 E. 2 "Personalverleih"). Im Unterschied zu Art. 8 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (SR 172.056.1) kennt das alte Recht keine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung (BGE 145 II 252 E. 4.1 "hôtel et restaurant"). Das Bundesgericht hat in Bezug auf den Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (aIVöB) festgehalten, es sei nach Lehre und Rechtsprechung für öffentliche Beschaffungen kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren und Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung bestellt, um seine Aufgaben wahrzunehmen.

B-2457/2020 Keine öffentliche Beschaffung liegt vor, wenn der Staat eine private Tätigkeit lediglich erlaubt, weil der Staat dabei nicht eine Tätigkeit veranlasst oder ein Gut beschafft, sondern lediglich eine private Tätigkeit hoheitlich ordnet oder reguliert (BGE 145 II 252 E. 4.1 "hôtel et restaurant"; BGE 144 II 177 E. 1.3.1 f. "Veloverleih Bern"; BGE 144 II 184 E. 2.2 "Veloverleih Genf"; BGer 2C_861/2017 vom 12. Oktober 2018 E. 3.2 f. mit weiteren Hinweisen "Spitex Aarburg"). Die öffentliche Hand ist Nachfragerin der (vertragstypischen) Leistung (im Unterschied etwa zur Sondernutzungskonzession; vgl. zum Ganzen HANS RUDOLF TRÜEB/NATHALIE CLAUSEN, BöB- Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2. Auflage, Zürich 2021, Rz. 10 f. zu Art. 8 BöB). Es kann selbst dann von einem auszuschreibenden öffentlichen Auftrag ausgegangen werden, wenn die Anbieterin die anzubietende Tätigkeit nicht gegenüber dem auftraggebenden Gemeinwesen, sondern in dessen Auftrag gegenüber Privaten entfaltet (BGer 2C_861/2017 vom 12. Oktober 2018 E. 3.5 "Spitex Aarburg") und die Gegenleistung für die Erfüllung in anderer Form als durch Geldzahlung des Gemeinwesens beglichen wird (BGE 144 II 177 E. 1.3.5 "Veloverleih Bern"; MARTIN BEYELER, Veloverleih: Kein öffentlicher Auftrag?, in: BR 2016, S. 25). Damit spricht die Tatsache, dass das in Frage stehende Projekt allenfalls die Begriffsmerkmale einer Konzession erfüllt, auch nach altem Recht als solche nicht gegen die Anwendung des Beschaffungsrechts (BGE 145 II 252 E. 4.1 "hôtel et restaurant"). Vielmehr ist auf eine funktionale Betrachtungsweise abzustellen (BGer 2C_861/2017 vom 12. Oktober 2018 E. 3.3 "Spitex Aarburg"). Ein besonderer Fall der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Private ist in der Lehre mit Blick auf die Rechtsprechung der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) als "eigentliche Auslagerung" beschrieben worden. Die Rekurskommission hat erkannt, dass ein Dienstleistungsauftrag betreffend Erhebung, Verwaltung und Verwendung einer vorgezogenen Entsorgungsgebühr (VEG) entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin dem aBöB untersteht (Entscheid BRK 1999-006 vom 3. September 1999, publiziert in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 64.30 E. 1 "Batterien und Akkumulatoren"; vgl. auch Botschaft BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff, S. 1900 f.). Für eine eigentliche Auslagerung von Verwaltungsaufgaben spricht etwa die Befugnis, bei den Betroffenen die VEG zu erheben, die Befugnis zum Erlass von Verfügungen sowie die Tatsache, dass die staatliche Aufgabe unter Aufsicht des Bundes auszuüben ist (vgl. zum Ganzen MARCO FETZ/MARC STEINER, Öffentliches Beschaffungswesen des Bundes, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht,

B-2457/2020 3. Auflage, Basel 2020, S. 600 Rz. 74 mit Hinweisen; BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., S. 422 Rz. 837 f., wonach der Begriff des öffentlichen Auftrags Geschäfte mit spezieller Vergütungsregelung erfasst; siehe auch Art. 9 des revidierten BöB 2019 und Botschaft BöB BBl 2017 1851 1899). Nicht beschaffungsrechtlicher Natur ist dabei die Frage, unter welchen Voraussetzungen es einer gesetzlichen Grundlage für eine derartige Auslagerung bedarf (FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 74 in fine; vgl. dazu E. 4.3 hiernach). 2.4.4.2 Die mit dem vorliegend strittigen Los 1 auszulagernde öffentliche Aufgabe liegt in der Abwicklung von Zielvereinbarungen (Ausschreibung Projekt-ID 203150 per 21. April 2020, Ziff. 2.6). Zielvereinbarungen werden zwischen Bund oder Kantonen und Unternehmen getroffen und dienen der Senkung von CO2-Emissionen. Auf ihrer Grundlage wird der Netzzuschlag gemäss EnG (Art. 39 ff. EnG) zurückerstattet (siehe auch Pflichtenheft, S. 6). Das Bundesamt für Energie BFE ist für die "Erarbeitung von Zielvereinbarungen" (Art. 46 Abs. 2 EnG i.V.m. Art. 49 Abs. 1 Bst. a Energieverordnung vom 1. November 2017 [EnV; SR 730.01]; Art. 62 Abs. 1 EnG) und für die "Prüfung der Zielvereinbarungen" (Art. 41 Abs. 4 EnG; Art. 39 Abs. 1 EnV; Art. 62 Abs. 1 EnG) zuständig. Das BFE kann seinerseits Aufgaben im Zusammenhang mit der "Erarbeitung von Zielvereinbarungen" und der "Rückerstattung des Netzzuschlages" an Dritte delegieren (Art. 67 Abs. 1 Bst. b und d EnG i.V.m. Art. 39 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 EnV). Art. 67 EnG regelt demnach – typisch für eine eigentliche Auslagerung – den Beizug Dritter zum Vollzug des Energiegesetzes. Mit Zielvereinbarungen wird auch die Rückerstattung der CO2-Abgabe (Art. 31 ff. Bundesgesetz über die Reduktion der CO2-Emissionen vom 23. Dezember 2011, CO2-Gesetz; SR 641.71) durch Verminderungsverpflichtung gemäss CO2-Gesetz bewerkstelligt (Art. 31 Abs. 1 CO2-Gesetz). Das BFE sowie vom BFE oder vom Bundesamt für Umwelt BAFU beauftragte private Organisationen unterstützen aber das BAFU beim Vollzug der Bestimmungen über die Verpflichtung zur Verminderung der Treibhausgasemissionen (Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz i.V.m. Art. 130 Abs. 6 Verordnung über die Reduktion der CO2-Emissionen vom 30. November 2012, CO2-Verordnung; SR 641.711). Das Bundesamt für Energie BFE hat gestützt auf diese Kompetenzen die im Los 1 vorgesehenen Aufgaben im Zusammenhang mit der Erarbeitung von Zielvereinbarungen zur Rückerstattung des Netzzuschlags und der

B-2457/2020 CO2-Abgabe ausgeschrieben (Duplik im Hauptverfahren vom 23. September 2020, Rz. 2). Es werden damit Aufgaben aus dem Zuständigkeitsbereich des BFE auf Private übertragen bzw. ausgelagert, wobei die Vergütung für die Grundleistung und die Optionen 3 und 6 von der Vergabestelle und diejenige bei der Ausübung der Optionen 1, 2, 4 und 5 von den beratenen Unternehmen geleistet wird. Eine solche Ausschreibung mit einer Auslagerung öffentlicher Aufgaben ist, wie erwähnt (E. 2.4.4.1), unabhängig davon, ob sie von Privaten oder vom Gemeinwesen finanziert wird, dem aBöB unterstellt. Daran ändert nichts, dass die beigezogenen Dritten im Rahmen von Art. 67 EnG keine Verfügungskompetenz erhalten (Botschaft zum ersten Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050 [Revision des Energierechts] und zur Volksinitiative "Für den geordneten Ausstieg aus der Atomenergie [Atomausstiegsinitiative]" vom 4. September 2013, BBl 2013 7561 ff., insb. S. 7693). Energieberater dürfen nur im vorliegenden Zusammenhang einschlägige Beratungsdienstleistungen erbringen, wenn sie einem der mit der strittigen Ausschreibung zu beschaffenden Beraterpools angehören (vgl. mutatis mutandis Urteil des EuGH C-9/17 vom 1. März 2018 in Sachen Maria Tirkkonen, Rz. 17 ff., Rz. 24 und Rz. 35). Aus der Sicht der beratenen Unternehmen bieten die drei gemäss der Ausschreibung zu berücksichtigenden und in Konkurrenz zueinander stehenden Anbieterinnen, welche die Beratungsleistungen konzeptionieren und die Beraterpools betreiben, ein staatlich organisiertes Oligopol (vgl. zum Ganzen insb. E. 6.1.4.1 und E. 7.1.2 f. hiernach). Es ist für eine Auslagerung im hier zu beschreibenden Sinne nicht notwendig, dass ein Monopol geschaffen wird. 2.5 Das aBöB gelangt ferner nur dann zur Anwendung, wenn das ausgeschriebene Beschaffungsvolumen in finanzieller Hinsicht den einschlägigen Schwellenwert gemäss Art. 6 Abs. 1 aBöB überschreitet. In das Volumen sind die Optionen auf Folgeleistung einzurechnen (Art. 7 Abs. 4 aBöB; FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 71). Gemäss Schätzung der Vergabestelle ist es möglich, dass der Grundauftrag für einen unterschwelligen Betrag angeboten wird (Telefonnotiz vom 12. Mai 2020); dieser liegt also wertmässig allenfalls unter dem für Dienstleistungen geltenden Betrag von Fr. 230'000.– gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b aBöB bzw. Art. 6 Abs. 2 aBöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departementes für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2019 und 2020 (SR 172.056.12). Zusammen mit den Optionen betrage das Volumen zwar mehr als Fr. 250'000.-, bleibe aber jedenfalls im sechsstelligen Bereich (Telefonnotiz vom 12. Mai 2020). Bereits durch die

B-2457/2020 Kombination der von der Vergabestelle zu begleichenden Grundleistungen und von ihr zu entschädigenden optionalen Leistungen nach Option 3 (Konzeptionierung einer Aus- und Weiterbildung für Energieberater) und Option 6 (Mitarbeit bei der Entwicklung einer IT-Lösung; vgl. oben E. 2.4.1) wird demnach der für Dienstleistungen geltende Schwellenwert überschritten. Ausserdem übersteigt auch der bei der Beraterpoolbetreiberin anfallende Aufwand, den die Anbieterin für den Betrieb des Beraterpools aufwendet und der den beratenen Unternehmen überwälzt wird, wertmässig die Schwelle von Fr. 230'000.– ganz offensichtlich. Da bereits festgestellt worden ist, dass die Zahlung durch Dritte der Beschaffungsqualität der Dienstleistung nicht entgegensteht (vgl. E. 2.4.4.1 hiervor), kann offen bleiben, ob der charakteristischere Teil der Leistung, den die Vergabestelle bezahlt, oder der mengenmässig bedeutendere Teil der Leistung, der von den beratenen Unternehmen bezahlt wird, als präponderanter und damit für das rechtliche Schicksal massgebender Leistungsbestandteil zu beurteilen ist. Auch die Tatsache, dass die Beratungsleistungen optionaler Natur sind, ändert an der Überschreitung des Schwellenwerts nichts (vgl. zur Eintretenswahrscheinlichkeit E. 7.4.4.1 hiernach). 2.6 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB liegt nicht vor. Die angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. 3. 3.1 Für die Beschwerdelegitimation enthält das aBöB keine Bestimmungen. Somit richtet sich diese nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri"). Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 3.2 Das Erfordernis der formellen Beschwer spielt im Rahmen der Anfechtung einer Ausschreibung keine Rolle, da die Ausschreibung das Beschaffungsverfahren erst initiiert (BVGE 2009/17 E.2 mit Hinweisen "Hörgeräte"; BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 3.2 "Produkte zur Innenreinigung II").

B-2457/2020 3.3 Die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht setzt voraus, dass die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Ausschreibung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Abänderung hat (BVGE 2009/17 E. 3 "Hörgeräte"; BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 3.2 "Produkte zur Innenreinigung II"). Legitimiert zur Anfechtung einer Ausschreibung sind demnach jedenfalls potenzielle Erbringer der in Frage stehenden Leistung (Urteil des BGer 2C_563/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 "Versicherungen BE"; BVGE 2009/17 E. 3.2 "Hörgeräte"). Im Rahmen der Anfechtung einer Ausschreibung nicht zu prüfen ist, ob die in Frage stehende Anbieterin reelle Chancen auf Erhalt des Zuschlags hat (Urteil des BGer 2C_563/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 "Versicherungen BE"). 3.4 Die Beschwerdeführerin beruft sich für die Begründung ihres schutzwürdigen Interesses an der Aufhebung bzw. Abänderung der angefochtenen Ausschreibung auf ihren Zweck gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 11. Mai 2020, wonach sie als private Organisation der schweizerischen Wirtschaft mit dem Bund wirtschaftsnahe Aufgaben im Energiebereich gemäss Bundesgesetzgebung vereinbare und durchführe. Sie sei eine Umsetzungsorganisation der Wirtschaft, die mit den Bundesämtern BFE und BAFU auf der Basis entsprechender Leistungsvereinbarungen seit 2001 zusammenarbeite. Für die Jahre 2001 bis 2003, 2004 bis 2007 und 2008 bis 2012 und für den laufenden Leistungsauftrag für die Jahre 2013 bis 2022 habe sie Leistungsaufträge betreffend die Durchführung von Programmen von EnergieSchweiz sowie die Unterstützung und Umsetzung von freiwilligen Massnahmen und Verpflichtungen im Sinne des CO2-Gesetzes erhalten (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 23 f.). Die Bundesämter BAFU und BFE arbeiten auch gemäss Angaben der Vergabestelle bereits bislang mit der Beschwerdeführerin mit Leistungsaufträgen zusammen. Die Beschwerdeführerin unterstützt und begleitet in diesem Rahmen Unternehmen bei der Erarbeitung, Umsetzung und beim Monitoring von Zielvereinbarungen. Sie bietet den Unternehmen Beratungsdienstleistungen durch Energieberater für energietechnische und vollzugsrelevante Fragestellungen an (Pflichtenheft, S. 6). Die Beschwerdeführerin kommt somit als potenzielle Anbieterin von Dienstleistungen im Bereich der Beratung bei Zielvereinbarungen offensichtlich infrage und ist daher materiell beschwert und zur Erhebung der Beschwerde gegen die Ausschreibung betreffend das Los 1 legitimiert.

B-2457/2020 3.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), die Rechtsvertreterin hat sich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 3.6 Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass auf die Beschwerde einzutreten ist. 4. Die Beschwerdeführerin erhebt einerseits Rügen betreffend die mit der Auslagerung verbundenen besonderen Anforderungen, welche von ihr als Auflagen und von der Vergabestelle als Eignungskriterien beschrieben werden. Um diese einzuordnen wird zunächst geprüft, ob sich die Auslagerung selbst auf eine gesetzliche Grundlage stützen kann und ob bzw. inwieweit einer derartigen gesetzlichen Grundlage die Befugnis zum Statuieren besonderer Anforderungen inhärent ist (insb. E. 4.3). Anschliessend wird die Frage geprüft, ob der Vergabestelle in Bezug auf die Umschreibung derartiger Anforderungen ein vergleichbarer Ermessensspielraum zukommt wie betreffend die Eignungskriterien (E. 5). Aufbauend auf diese vor die Klammer gezogenen Ausführungen werden die Rügen betreffend die einzelnen Anforderungen behandelt (E. 6). Andererseits haben die Rügen der Beschwerdeführerin die Zuschlagskriterien und insbesondere die seitens der Vergabestelle gewählten Bewertungsmethoden zum Gegenstand. Diese werden in den Erwägungen 7-9 behandelt. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, den mit der Auslagerung verbundenen Auflagen fehle die gesetzliche Grundlage. Mit den EK08, EK15, EK16, EK17, EK18, EK22, EK23 und EK25 würden Auflagen vorgesehen. Es mangle an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, die es rechtfertige, mittels Eignungskriterien die in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Auflagen aufzustellen (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 70 ff.). Gestützt auf Art. 67 EnG kämen der Vergabestelle bei der Delegation der Aufgaben denn auch keine eigentlichen Marktregulierungskompetenzen in Bezug auf den Zielvereinbarungsmarkt und schon gar nicht über diesen hinaus zu. So seien in Art. 4 EnG die Prinzipien der Koordination und Kooperation mit der Wirtschaft (Abs. 1 und Abs. 2) und das Prinzip der Subsidiarität (Abs. 3) festgehalten. Unter dieser Prämisse gehe es nicht an, dass der Bund den von ihm zum Vollzug beigezogenen privaten Wirtschaftssubjekten derart weitgehende Vorgaben und Auflagen machen wolle wie mit der Ausschreibung und den Unterlagen zu Los 1. Statt im Geiste des energierechtlich vorgegebenen Kooperationsprinzips

B-2457/2020 seien die Vorgaben an die künftige Leistungserbringung (Art. 67 Abs. 3 EnG) und schliesslich auch an die Aufsicht (Art. 67 Abs. 4 EnG) im Geiste des Subordinationsprinzips ausgestaltet worden (Stellungnahme zur Duplik im Hauptverfahren vom 2. Oktober 2020, Rz. 7; Replik im Hauptverfahren vom 2. September 2020, Rz. 49 ff., Rz. 53; Replik zur aufschiebenden Wirkung vom 23. Juni 2020, Rz. 8). 4.2 Die Vergabestelle entgegnet, gestützt auf Art. 67 Abs. 1 EnG liege es im Ermessen der Vergabestelle, ob sie von der Möglichkeit, Dritte beizuziehen, Gebrauch mache. Eine auf Art. 4 EnG gestützte weitergehende Verpflichtung der Vergabestelle zur Zusammenarbeit mit den Organisationen der Wirtschaft würde dem Grundsatz, wonach die spezielle der allgemeinen Norm vorgeht, und dem klaren Wortlaut von Art. 67 EnG widersprechen. Bei Art. 4 EnG handle es sich weiter um einen Grundsatzartikel, der in erster Linie leitend wirke und in Anbetracht seiner Unbestimmtheit weder im vorliegenden Einzelfall noch anderweitig Rechte und Pflichten zu begründen vermöge, die erzwungen werden könnten. Die Kompetenz zur Umsetzung und Ausführung der Energiegesetzgebung verbleibe trotz Art. 4 EnG integral beim Bund und werde durch diesen gesteuert (Vernehmlassung im Hauptverfahren vom 3. August 2020, Rz. 9 ff.; Duplik im Hauptverfahren vom 23. September 2020, Rz. 10 f.). Sie führt weiter aus, es liege kein Grundrechtseingriff vor und sollte von einem Grundrechtseingriff ausgegangen werden, würde mit Art. 39 ff. EnG und Art. 31 ff. CO2-Gesetz sowie mit dem aBöB eine genügende gesetzliche Grundlage bestehen, auf die sich ein allfälliger Eingriff in Grundrechte stützen könnte (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 31 f.). 4.3 4.3.1 Zur Rüge betreffend die fehlende gesetzliche Grundlage ist vorab festzuhalten, dass sich eine Auslagerung generell und unabhängig von der Frage, ob in Grundrechte eingegriffen wird, auf eine gesetzliche Grundlage stützen muss, die die Auslagerung als solche regelt (vgl. Botschaft BöB BBl 2017 1851 1901 f.). Diese Vorgabe ergibt sich nicht aus dem Beschaffungsrecht, sondern dem allgemeinen Verwaltungsrecht (FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 74 in fine). Art. 178 Abs. 3 BV, wonach Verwaltungsaufgaben (meint: nur) durch Gesetz unter anderem Organisationen des privaten Rechts übertragen werden können, die ausserhalb der Bundesverwaltung stehen, ist somit Ausdruck eines allgemeinen Prinzips des öffentlichen

B-2457/2020 Rechts, welches auf allen föderalen Ebenen Geltung beansprucht (BGE 138 I 196 E. 4.4.3). Die allgemein verwaltungsrechtliche Natur dieser Vorgabe ändert aber nichts daran, dass das Fehlen einer formell-gesetzlichen Grundlage mit der spezialgesetzlichen Beschwerde nach aBöB gerügt werden kann (vgl. mutatis mutandis BVGE 2009/17 E. 6.2.3 i.V.m. E. 7.4 "Hörgeräte"). Des Weiteren erscheint von vornherein klar, dass eine Norm im aBöB selbst die fehlende gesetzliche Grundlage in der einschlägigen Fachgesetzgebung nicht ersetzen kann. Vielmehr setzt auch nach dem seit 1. Januar 2021 geltenden Recht Art. 9 BöB eine entsprechende gesetzliche Grundlage voraus. 4.3.2 Das Bundesamt für Energie BFE wird gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. b EnG ermächtigt, für Aufgaben in seinem Zuständigkeitsbereich im Zusammenhang mit der "Rückerstattung des Netzzuschlages" (Art. 39-43 EnG und Art. 37-49 EnV) und gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. d EnG im Zusammenhang mit der "Erarbeitung von Zielvereinbarungen" (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 EnG) "Dritte zum Vollzug beizuziehen". Gemäss Art. 67 Abs. 3 EnG schliesst der Bund mit beigezogenen Dritten einen Leistungsauftrag ab. Die Dritten unterstehen sodann gemäss Art. 67 Abs. 4 EnG der Aufsicht des Bundes. Art. 67 EnG definiert demnach die auszulagernde Aufgabe, das Vorgehen bei einer Aufgabenübertragung und die Aufsicht durch den Bund. Aufgrund dieser umfassenden Regelung der Auslagerung ist von einer Ermächtigung des Bundesamtes für Energie BFE auszugehen, weitgehende Befugnisse an private Dritte zu vergeben. Ausserdem kann der Bundesrat auch gestützt auf Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz für bestimmte Aufgaben des Vollzugs des CO2-Gesetzes private Organisationen beiziehen. Das BFE sowie von diesem oder vom Bundesamt für Umwelt BAFU beauftragte private Organisationen unterstützen das BAFU namentlich beim Vollzug der Bestimmungen über die Verpflichtung zur Verminderung der Treibhausgasemissionen (Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz und Art. 130 Abs. 6 CO2-Verordnung). Damit können auch im Hinblick auf die Rückerstattung der CO2-Abgabe gemäss CO2-Gesetz eindeutig Auslagerungen vorgenommen werden. Die Normen von Art. 67 EnG und Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz stellen somit eine genügende gesetzliche Grundlage für die Auslagerung an sich dar. 4.3.3 Zu prüfen ist weiter, ob die gesetzliche Grundlage für die Auslagerung auch die Grundlage für die Vorgaben beinhaltet, die bei einer Auslagerung zur Gewährleistung der Aufgabenerfüllung aufgestellt werden. Zunächst ist hierzu die Art des Verwaltungshandelns zu bestimmen. Dies vor dem Hintergrund, dass einerseits die Anforderungen an Bestimmtheit und Stufe im

B-2457/2020 Allgemeinen bei der Leistungsverwaltung weniger streng sind als bei der Eingriffsverwaltung (BGE 138 I 378 E. 7.2 "Glarnersach"; ULRICH HÄFE- LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, Rz. 381). Andererseits ist jedenfalls für die Bedarfsverwaltung ohne Aussenwirkung grundsätzlich keine spezifische gesetzliche Grundlage erforderlich. Diese ergibt sich aus den Normen, welche die primären Verwaltungsaufgaben regeln, deren Erfüllung die Bedarfsverwaltung dient (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 388; PIERRE TSCHAN- NEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 19 Rz. 28 f.). Beschaffungen der Verwaltung werden der Bedarfsverwaltung zugerechnet (BVGE 2009/17 E. 6.2.2 "Hörgeräte"). Eine Auslagerung ist eine Bedarfsdeckung der Verwaltung, welche Aussenwirkung zeitigt (vgl. zum Begriff der Aussenwirkung das Gutachten des Bundesamtes für Justiz betreffend das Legalitätsprinzip in Bezug auf die Schaffung einer Kinderkrippe, in: VPB 60 [1996] 1, Punkt 4). Die Leistungserbringerin übernimmt im Rahmen der Beschaffung durch Auslagerung der öffentlichen Aufgabe teilweise die Rolle des Staates. Auch bei der vorliegend strittigen Beschaffung mittels Auslagerung handelt die Anbieterin anstelle des Staates, soweit sie Zielvereinbarungen abwickelt. Aus der Sicht der beratenen Unternehmen liegt ein in ein Anreizsystem eingebettetes Angebot im Sinne von Leistungsverwaltung vor. Aus der Sicht der Anbieterinnen im vorliegenden Beschaffungsverfahren ist die Beschaffung als Akt der Bedarfsdeckung zu qualifizieren (vgl. dazu etwa TOBIAS JAAG, Bedarfsverwaltung, in: Rolf Sethe et alii [Hrsg.], Kommunikation, Festschrift für Rolf H. Weber zum 60. Geburtstag, Bern 2011, S. 543 ff., insb. S. 546 f. mit Hinweis unter anderem auf BVGE 2009/17 "Hörgeräte"). Zusammenfassend ergibt sich aus der Qualifikation als Bedarfsverwaltung keine andere und jedenfalls keine weitergehende Vorgabe als durch die Qualifikation als Auslagerung. Dies führt namentlich dazu, dass die Befugnis zu (sachgerechten) Auflagen der formell-gesetzlichen Grundlage für die Auslagerung inhärent ist. In Art. 67 Abs. 3 EnG werden für den Fall des Beizugs von Dritten die Mindestinhalte des Leistungsauftrags festgelegt. In Art. 68 EnG wird ergänzend statuiert, dass alle Personen, die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betraut sind, dem Amtsgeheimnis unterliegen. Die gesetzliche Grundlage der Bedarfsverwaltung in Form der Auslagerung gemäss Art. 67 EnG und Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz (und Art. 130 Abs. 6 CO2-Verordnung) deckt damit auch die mit der Auslagerung verbundenen Auflagen ab. Diese Deckung geht allerdings nur soweit, wie die zur Bewerkstelligung der Auslagerung gewählte Lösung und Auflagen im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (Art. 5 Abs. 2 BV), um das verfolgte Ziel

B-2457/2020 bzw. das die Auslagerung rechtfertigende öffentliche Interesse zu verwirklichen (STÖCKLI/MARXER, in: Kratz/Merker/Tami/Rechsteiner [Hrsg.], Kommentar zum Energierecht, Band III, Bern 2020, Art. 67 N 5). 4.3.4 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, der Auslagerung fehle die genügende gesetzliche Grundlage für einen Grundrechtseingriff (Beschwerde, Rz. 114, Rz. 120). Soweit sich die Beschwerdeführerin selbst als Grundrechtsträgerin sieht, ist ihr dahingehend zuzustimmen, dass dies in Bezug auf die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV jedenfalls soweit zutreffen kann, als Auflagen in Frage stehen, die darauf abzielen, sich über ihre Rolle als Anbieterin im vorliegenden Beschaffungsverfahren hinaus einschränkend auf ihre wirtschaftliche Betätigung auszuwirken. Andererseits hat sie nicht einen wirtschaftsverfassungsrechtlichen Anspruch darauf, staatliche Aufträge zu erhalten (Urteil des BGer 2D_29/2012 vom 21. November 2012 E. 5 "Wasserfassung Kraftwerk") bzw. auf einen Zuschlag bzw. eine Ausschreibung des Auftrags, die mit möglichst wenig Vorgaben der Auftraggeberseite in Bezug auf die Ausführung des in Frage stehenden Auftrags selbst verbunden ist. Immerhin wird die Möglichkeit garantiert, an öffentlichen Submissionen nach sachgerechten und wettbewerbsneutral ausgestalteten Zulassungsbedingungen teilnehmen zu können (Urteil des BGer 2C_563/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 "Betriebshaftpflichtversicherung"). Dies gilt als Ausfluss des in der Wirtschaftsfreiheit mitenthaltenen Anspruchs auf Gleichbehandlung der Konkurrenten (Urteile des BGer 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 2.3 "Flughafenpiste 28"). 4.3.5 Die Beschwerdeführerin beruft sich in Bezug auf sämtliche angefochtenen Eignungskriterien bzw. Auflagen auf das energierechtliche Kooperationsprinzip als spezialgesetzliche Rahmenbedingung für die in Frage stehende Auslagerung (insb. Replik, Rz. 49 ff.). Dies schliesse die Anwendung des Subordinationsprinzips aus. Gleichwohl wolle die Vergabestelle die privaten Leistungserbringerinnen wie subordinierte Verwaltungseinheiten behandeln (Stellungnahme vom 2. Oktober 2020, Rz. 7). Tatsächlich koordinieren nach dem Energiegesetz Bund und Kantone ihre Energiepolitik und berücksichtigen die Anstrengungen der Wirtschaft und der Gemeinden (Art. 4 Abs. 1 EnG). Das Verhältnis zu Wirtschaftsakteuren, soweit diese mit dem Vollzug des Gesetzes betraut werden, ist dagegen im Speziellen in Art. 4 Abs. 2 EnG geregelt. Nach dieser Bestimmung arbeiten der Bund, und im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Kantone und Gemeinden, "für den Vollzug dieses Gesetzes mit den Organisationen der Wirtschaft zusam-

B-2457/2020 men". Mit der Regelung der Zusammenarbeit im Vollzug soll privates Fachwissen mobilisiert und die Akzeptanz der getroffenen Regelungen erhöht werden. Die Regelung nach Art. 4 Abs. 2 EnG wird wiederum in Art. 67 EnG konkretisiert, wonach Dritte zum Vollzug des EnG beigezogen werden können (SIMONE WALTHER, in: Kommentar zum Energierecht, a.a.O., Art. 4 EnG N 10 f.). Selbst wenn Dritte nach Massgabe der Kooperation nach Art. 4 Abs. 2 EnG zum Vollzug beigezogen werden, ist die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe zu gewährleisten. Dabei besteht gestützt auf Art. 4 EnG kein Anspruch auf einen Auftrag, denn der Begriff der Zusammenarbeit ist für sich zu vage und erhält erst im Lichte der folgenden Bestimmungen seine spezifische Bedeutung (WALTHER, in: Kommentar zum Energierecht, a.a.O, Art. 4 N 4; BERNHARD EHRENZELLER/KONRAD SAHLFELD, in: St. Galler Kommentar Bundesverfassung, a.a.O., Art. 61a N 17). Gleichermassen besteht auch kein aus dem Energiegesetz ableitbarer Anspruch auf eine bestimmte Ausgestaltung der Auslagerung. Vielmehr hat der Bund sowohl die Interessen der beratenen Unternehmen als auch die aufgrund der Energiegesetzgebung zu verfolgenden öffentlichen Interessen gegenüber den Anbieterinnen des vorliegenden Beschaffungsverfahrens zu wahren. Er soll zwar nach Art. 4 Abs. 2 EnG mit den Organisationen der Wirtschaft zusammenarbeiten. Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus gehend geltend macht, dass der Wirtschaft eine mitgestaltende, tragende Rolle zukommen soll, verwechselt sie das Verhältnis der öffentlichen Hand mit den Unternehmen, die im Rahmen ihrer Bemühungen um haushälterischen Umgang mit Energie die Beratungsleistungen beziehen, mit dem Gesetzesvollzug (bzw. dem Organisieren und Erbringen der Beratungsleistungen). Das lässt sich exemplarisch an den von der Beschwerdeführerin zitierten Materialien zeigen. Die Beschwerdeführerin beruft sich insbesondere auf das Amtliche Bulletin der Beratung im Ständerat (Beratung vom 21. September 2015, Votum Bischofberger; AB 2015 S 935). Ständerat Ivo Bischofberger erklärte namens der vorberatenden Kommission, dass sich das Subsidiaritätsprinzip – meint: entgegen der in der Botschaft vertretenen Ansicht des Bundesrates – bewährt habe und dadurch ein Bestandteil des wirtschaftlichen Erfolgsmodells Schweiz sei. Ausserdem sei auch in Artikel 6 der Einbezug der Wirtschaft – Stichwort: Grundsatz zur Prüfung freiwilliger Massnahmen – in den Entwurf aufgenommen worden. Dieses Votum hat folgerichtig nicht Art. 4 Abs. 2 EnG, sondern Art. 4 Abs. 3 EnG und damit das Verhältnis des Bundes (unter anderem) zu den beratenen Unternehmen zum Gegenstand. Weder Art. 4 Abs. 2 EnG noch Art. 4 Abs. 3 EnG sind so zu verstehen, dass der Bund in besonderer Weise auf die Akzeptanz durch die Wirtschaftsorganisationen, die mit dem Vollzug

B-2457/2020 betraut sind, zu achten hat. Vielmehr soll durch den Beizug der Wirtschaftsorganisationen dank deren Wirtschaftsnähe die Akzeptanz durch die beratenen Unternehmen erhöht werden. Folgerichtig sieht die Gesetzgebung (Art. 67 Abs. 1 Bst. b und d EnG sowie Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz) auch keine Verpflichtung zur Auslagerung vor, sondern stellt eine solche in das Ermessen der Vergabestelle, worauf diese zurecht hinweist (Duplik im Hauptverfahren vom 23. September 2020, Rz. 10). Damit erweist sich die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin rügt, mit den Eignungskriterien EK08, EK15, EK16, EK17, EK18, EK22, EK23 und EK25 stelle die Vergabestelle keine Eignungskriterien, sondern sachfremde und unverhältnismässig weitgehende Auflagen auf (Replik im Hauptverfahren vom 11. März 2020, Rz. 79; Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 67 ff.). Sie rügt sodann qualifizierte Ermessensfehler bei der Festlegung der aufgezählten und als Auflagen bezeichneten Eignungskriterien (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 133 ff., Rz. 135). 5.2 Die Vergabestelle entgegnet, es könne offenbleiben, ob Eignungskriterien tatsächlich Auflagen darstellten, weil es ohnehin im Ermessen der Vergabestelle liege, solche in die Ausschreibung aufzunehmen, sofern die Grundsätze des Beschaffungsrechts respektiert würden (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 29 f.). Zur Ausgestaltung der Ausschreibung hält sie fest, es stehe der Vergabestelle nach konstanter Rechtsprechung grundsätzlich frei, zu bestimmen, was sie benötigt und welche konkreten Anforderungen sie stellt. Als gewichtiges Instrument in der Schweizerischen Energie- und Klimapolitik sei es für die Erreichung der entsprechenden Energie- und Klimaziele unabdingbar, dass Zielvereinbarungen eine hohe Qualität aufweisen. Zielvereinbarungen müssten auf das jeweilige Unternehmen zugeschnittene Massnahmen enthalten und für Unternehmen tragbar sein. Bei der hohen Anzahl abzuschliessender Zielvereinbarungen sei zudem die Gleichbehandlung der Unternehmen zu gewährleisten (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 12 ff., Rz. 15).

B-2457/2020 5.3 5.3.1 Vorab ist auf die Ermessensausübung bei Auslagerungen, namentlich bei der Aufstellung von spezifischen Vorgaben, einzugehen (zur konkreten Prüfung der einzelnen Eignungskriterien vgl. E. 6 hiernach). Ausgangspunkt der Klärung dieses Ermessens bildet die Eignungsprüfung. Im Rahmen eines Vergabeverfahrens ist die Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags mit Eignungskriterien zu prüfen. Die Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann. Die Auftraggeberin stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. Art. 9 Abs. 1 aBöB). Die Auftraggeberin gibt die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. Art. 9 Abs. 2 aBöB). Fehlende Eignung beziehungsweise das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt zum Ausschluss vom Verfahren (vgl. Art. 11 Bst. a aBöB). Nach Art. 9 Abs. 2 aVöB trägt die Auftraggeberin bei der Bezeichnung der für die Eignung notwendigen Nachweise Art und Umfang des Auftrages Rechnung. Das Bundesverwaltungsgericht leitet in ständiger Rechtsprechung daraus ab, dass die Eignungskriterien auftragsspezifisch beziehungsweise leistungsbezogen sein müssen (Zwischenentscheid des BVGer B-3237/2020 vom 5. August 2020 E. 6.1 und E. 6.2; Urteil des BVGer B-4860/2010 vom 13. Juli 2011 E. 3 mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 237 Rz. 555 mit Hinweisen). Zum Beispiel ist im vorliegenden Vergabeverfahren betreffend das Los 1 offensichtlich nicht zu beanstanden, dass die Anbieterinnen gemäss EK11 "Qualitätsmanagementsystem" nachweisen müssen, dass sie zur Gewährleistung der Qualität über ein Qualitätsmanagementsystem verfügen, denn zwischen der Gewährleistung qualitativ hochstehender Auftragserfüllung und einem bei der Anbieterin vorhandenen Qualitätsmanagementsystem besteht durchaus ein Zusammenhang. 5.3.2 Die beanstandeten Eignungskriterien EK08, EK15, EK16, EK17, EK18, EK22, EK23 und EK25 unterscheiden sich von den soeben beschriebenen Eignungskriterien (vgl. E. 5.3.1) insofern, als sie nach den Behauptungen der Beschwerdeführerin über die Anforderungen hinausgehen, die üblicherweise im Rahmen der Eignungsprüfung aufgestellt werden. Es handelt sich vielmehr um im Hinblick auf die Übernahme der öffentlichen Aufgabe gestellte Anforderungen, die die Beschwerdeführerin als Auflagen bezeichnet. Eine derartige Anforderung enthält aber auch etwa das seitens der Beschwerdeführerin nicht beanstandete EK19 "Kommunikationssystem". Nach diesem soll sich die Anbieterin verpflichten,

B-2457/2020 sämtliche Kommunikationsmassnahmen, wie z.B. den Internetauftritt, Prospekte und Flyers, Mailings, Präsentationen, Geschäftsberichte und Kennzahlen, die einen Bezug zum vorliegenden Auftrag haben, mit der Auftraggeberin abzustimmen und abzusprechen. Die Auftraggeberin verlangt in diesem Zusammenhang, dass nur durch sie freigegebene Kommunikationsmassnahmen durchgeführt werden dürfen. Auch in Bezug die Aufstellung von solchen sich aus der Auslagerung ergebenden Anforderungen muss der Auftraggeberin ein Ermessensspielraum zukommen. Die Auslagerung einer öffentlichen Aufgabe an Private erfordert namentlich, dass die Erfüllung der Aufgabe trotz der Übertragung gewährleistet ist. Dem trägt die Vergabestelle Rechnung, indem sie entsprechende Anforderungen definiert. Mit einer Auslagerung ist naturgemäss eine über normale Aufträge hinausgehende Beschränkung des unternehmerischen Spielraums der mit der Aufgabe betrauten Privaten verbunden. Die Vergabestelle verfügt demnach bei einer Auslagerung über ein gewisses Ermessen beim Entscheid, ob und welche Auflagen sie vorsieht, um die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe sicherzustellen. Das führt entgegen der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin dazu, dass die Anbieterinnen, welche sich um einen öffentlichen Auftrag im Rahmen einer Auslagerung bemühen, sich im Vergleich zu gewöhnlichen Vergaben eine spürbarere Einschränkung ihres unternehmerischen Spielraums gefallen lassen müssen. Aufgrund der Bindung der Vergabestelle an die Verfassung besteht indes der Vorbehalt, dass gemäss Art. 8 BV das Rechtsgleichheitsgebot gewahrt bleibt und die Anforderungen gemäss Art. 5 Abs. 2 BV im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (GIOVANNI BIAGGINI, in: St. Galler Kommentar BV, a.a.O., Art. 178 N 34; siehe zum Vergleich das Prüfraster bei einer Baukonzession im Luftfahrtrecht, BGE 126 II 522, 569; vgl. auch E. 4.3.1 hiervor). Ausserdem müssen Auflagen die Grundsätze des Vergaberechts wahren (vgl. mutatis mutandis den Entscheid des Verwaltungsgerichts Luzern, V 05 177, vom 23. September 2005, publiziert in: LGVE 2005 II Nr. 5, E. 4. b) aa)). 5.3.3 Im Rahmen einer Beschwerde kann die Verletzung des Bundesrechts einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 26 Abs. 1 aBöB i.V.m. Art. 49 VwVG). Unangemessenheit kann im Vergaberecht grundsätzlich und damit auch im Rahmen einer Beschwerde gegen die Ausschreibung gemäss Art. 31 aBöB i.V.m. Art. 29 Bst. b aBöB allerdings nicht gerügt werden (Urteil des BVGer

B-2457/2020 B-879/2020 vom 8. März 2021 E. 2.4 i.V.m. E. 7.3 "Produkte zur Aussenreinigung II"; FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 193 i.V.m. Rz. 207). Die Überprüfung der Ausübung des Ermessens im Rahmen der Definition von mit der Auslagerung verbundener Vorgaben im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht folgt dementsprechend derjenigen bei der Überprüfung von Eignungskriterien. Nach konstanter Rechtsprechung steht der Vergabestelle bei der Wahl der Eignungskriterien und der Eignungsnachweise sowie bei der Bewertung dieser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, den das Bundesverwaltungsgericht zu respektieren hat. Da im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl. Art. 31 aBöB), greift das Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Zwischenentscheid des BVGer B-3237/2020 vom 5. August 2020 E. 6.3 "Kameras Nordtangente BS"; Urteil des BVGer B-4904/2013 vom 14. März 2014 E. 4.4 "Monte Ceneri"; Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.1.3 und 3.2.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1; HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 1. Auflage, Zürich 2011, Rz. 5 zu Art. 9 aBöB). Dementsprechend kann auch die Rüge, eine im Rahmen einer Auslagerung definierte besondere Anforderung an Anbietende sei nicht angemessen, nicht gehört werden (Art. 31 aBöB). 6. 6.1 Im Folgenden gilt es, die einzelnen Eignungskriterien bzw. auslagerungsspezifischen Anforderungen, so wie sie in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen sind, zu prüfen. 6.1.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet vorab die Laufzeit des Grundauftrags und der Optionen gemäss Ziff. 2.9 der Ausschreibung. Die Ziff. 2.9 (Auszug) der Ausschreibung lautet wie folgt (Ausschreibung Projekt-ID 203150 per 21. April 2020): "[…] Beschreibung der Optionen: Laufzeit nach Ziff. 2.8 aufgeteilt in Grundauftrag 01.10.2020 – 31.12.2020 und Option 01.01.2021 – 31.12.2026. Option 1: Betrieb Beraterpool / Option 2: Verlängerung Betrieb Beraterpool um zwei Jahre […]" Aus dem Pflichtenheft (S. 16) ergibt sich, dass im Rahmen der Option 1 vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2024 Leistungen bezogen werden sollen. In diesem Zusammenhang bemängelt die Beschwerdeführerin auch die Kündigungsfrist insbesondere in Bezug auf die bereits nach dem

B-2457/2020 bisher zur Anwendung kommenden Beratungssystem geschlossenen Verträge der Unternehmen mit den Beraterpools. Im Pflichtenheft wird diesbezüglich auf S. 8 das Folgende vorgegeben (Pflichtenheft, S. 8, Auszug): "[…] Den (meint: zu beratenden) Unternehmen steht es frei, bei den Beraterpools Offerten einzuholen und den von ihnen gewünschten Beraterpool bzw. Energieberater mit den gewünschten Beratungsdienstleistungen zu beauftragen. Zudem müssen Unternehmen, welche eine Zielvereinbarung abgeschlossen haben, den Energieberater bzw. den Beraterpool innerhalb einer angemessenen Kündigungsfrist wechseln können. […]" 6.1.2 6.1.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit den Vorgaben zur Laufzeit des Grundauftrags und der Optionen werde in gegen die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) verstossender Weise in bestehende Zielvereinbarungen der Beschwerdeführerin als bisherige Dienstleisterin eingegriffen, weil sie aufgrund der Neuregelung des Zielvereinbarungssystems am 1. Januar 2021 ihre bisherigen Verträge künden müsse (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 126 ff.). Die Beschwerdeführerin rügt zugleich, die in der Ausschreibung vorgesehene Laufzeit der Option beeinträchtige die mit dem Abschluss von Zielvereinbarungen anzustrebende maximale Umweltwirkung (Art. 46 Abs. 2 EnG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Bst. b EnG). So sei für die neuen Verträge zwischen einem Beraterpool und dem beratenen Unternehmen der Vertragsbeginn auf den 1. Januar 2021 angesetzt. Um diese Vorgabe einzuhalten, müssten laufende Verträge, die grösstenteils noch bis mindestens ins Jahr 2023 gültig seien, gekündigt werden. Der mit dieser Umstellung verbundene Aufwand fliesse in die Administration statt in die Umweltwirkung. Schliesslich sei das Vertragsende für die neuen Verträge auf den 31. Dezember 2024 und mit Verlängerung auf den 31. Dezember 2026 festgelegt worden. Dann gehe für Unternehmen der ganze Prozess wieder von vorne los. Die damit einhergehende Planungsunsicherheit und Ungewissheit über zukünftige Rahmenbedingungen wirke investitionshemmend und beinhalte damit negative Anreize auf die anzustrebende Umweltwirkung (Replik im Hauptverfahren vom 2. September 2020, Rz. 66). 6.1.2.2 Zugleich rügt die Beschwerdeführerin, mit den vorgeschriebenen Möglichkeiten der Unternehmen, den Energieberater innert angemessener Frist wechseln zu können, werde in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) der Beschwerdeführerin als bisherige Anbieterin eingegriffen (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 126 ff.).

B-2457/2020 6.1.3 6.1.3.1 Die Vergabestelle führt zum gerügten Eingriff in die Eigentumsgarantie, der daraus resultiere, dass mit der Neuausschreibung in bestehende Rechtsverhältnisse der Beschwerdeführerin als bisheriger Leistungserbringerin eingegriffen werde, aus, dass die Beschwerdeführerin vom Bund bis Ende Jahr 2022 mit Arbeiten im Zusammenhang mit Zielvereinbarungen beauftragt worden sei und es nicht ersichtlich sei, inwiefern die Neuausschreibung in die Eigentumsgarantie der bisherigen Auftragnehmerin eingreife (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 31). Im Zusammenhang mit dem gerügten Eingriff in die Umweltwirkung aufgrund der Laufzeiten des Grundauftrags und der Optionen bringt sie vor, gemäss Art. 21 aBöB erhalte das wirtschaftlich günstigste Angebot den Auftrag und gemäss Art. 1 aBöB müssten die Gleichbehandlung sowie wirksamer Wettbewerb gewährleistet werden, weshalb öffentliche Aufträge, die über längere Zeit erbracht würden, in regelmässigen Abständen auf den Markt gebracht werden müssten. Die Dauer von vier bzw. sechs Jahren entspreche zudem den Vorgaben gemäss Art. 15a aVöB "Vertragsdauer bei wiederkehrenden Leistungen". Solange es sich bei Mehrkosten nicht um unverhältnismässige oder substanzielle Mehrkosten handle (Art. 36 Abs. 2 Bst. d aVöB), seien diese hinzunehmen. Ein allfälliger Anbieterwechsel hätte mit der vorliegend strittigen Ausschreibung keine übermässigen Kosten zur Folge. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Mehrkosten seien denn auch im Wesentlichen durch von der Vergabestelle vorgenommene grundsätzlichen Umstrukturierungen im Zielvereinbarungssystem (z.B. IT-Lösung) und nicht durch einen allfälligen Anbieterwechsel begründet (Duplik im Hauptverfahren vom 23. September 2020, Rz. 7). Die Vergabestelle vertritt schliesslich die Auffassung, die mit der Zielvereinbarung einhergehenden finanziellen Anreize und nicht die Modalitäten, wie eine solche erarbeitet werde, seien für den Abschluss der Vereinbarung ausschlaggebend. Der Grossteil der Zielvereinbarungen werde nach Stand heute im Hinblick auf die Rückerstattung des Netzzuschlags und/ oder der CO2-Abgabe oder aber für die Erfüllung des Grossverbraucherartikels der Kantone abgeschlossen. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend eine angebliche Verminderung der Umweltwirkung sei demgegenüber eine reine Mutmassung (Duplik im Hauptverfahren vom 23. September 2020, Rz. 22).

B-2457/2020 6.1.3.2 Zu den gerügten Eingriffen in die Eigentumsgarantie durch die vorgegebene Laufzeit des Grundauftrags und der Optionen sowie durch die vorgesehene Möglichkeit, den Beraterpool innert angemessener Frist wechseln zu können, legt die Vergabestelle dar, es liege kein Grundrechtseingriff vor. Es werde auch die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit nicht eingeschränkt, denn es handle sich um einen staatlichen Auftrag (Stellungnahme der Vergabestelle zu den prozessualen Begehren vom 16. Juni 2020, Rz. 31). 6.1.4 6.1.4.1 Mit der vorliegend strittigen Ausschreibung zu Los 1 wird eine öffentliche Aufgabe mit der Anforderung eines Wettbewerbssystems an Private ausgelagert, indem drei Zuschläge für parallel funktionierende Beraterpools vergeben werden (zur Zulässigkeit des Wettbewerbsmodells vgl. E. 6.4.4.2 hiernach). Der entsprechende Passus im Pflichtenheft (S. 8) lautet wie folgt: "[…] Die Bedarfsstelle beschafft […] drei Beraterpools. […] Der Zuschlag für die Konzeptionierung des Beraterpools gewährleistet nicht den Erhalt von Aufträgen für die Erarbeitung von Zielvereinbarungen. Die Beraterpools stehen untereinander im Wettbewerb und es ist nicht vorgesehen, die Anzahl Zielvereinbarungen gleichmässig auf die einzelnen Beraterpools aufzuteilen. […]" Die Wettbewerbszielsetzung gemäss diesem System kann nur erreicht werden, wenn die beratenen Unternehmen den Berater und den Beraterpool wechseln können. Dies bedeutet wiederum für die bisherigen Verträge zwischen der öffentlichen Auftraggeberin und der Leistungserbringerin, dass diese gekündigt werden können müssen und die Vertragsdauer nach neuem System begrenzt wird. Dabei unterliegt die Vertragsdauer bei einer Auslagerung insoweit denselben beschaffungsrechtlichen Bedingungen wie gewöhnliche öffentliche Aufträge (Art. 15a aVöB). Zwar kann auch hier eine längere Vertragsdauer vereinbart werden, aber darauf hat die Anbieterin jedenfalls ohne ganz triftige Gründe keinen Rechtsanspruch (Art. 15a Abs. 2 aVöB). Auf das vorliegend seitens der Auftraggeberin gewählte System sind also einerseits die Regeln des Beschaffungsrechts in Bezug auf die Laufzeit von Verträgen zwischen der öffentlichen Auftraggeberin und der Anbieterin anwendbar. Andererseits ergibt sich aus dem gewählten Wettbewerbsmodell, dass die Laufzeit auch im Verhältnis zwischen Beraterpool und Beratern sowie zwischen Beratern und beratenen Unternehmen begrenzt sein müs-

B-2457/2020 sen, wenn der Wettbewerb effektiv spielen soll. Das setzt wiederum voraus, dass die entsprechenden Verträge gekündigt werden können. Die damit einhergehende Beschränkung der Vertragsautonomie liegt damit jedenfalls im öffentlichen Interesse. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass es im Ermessen der Auftraggeberin liegt, die Auslagerung zu bewerkstelligen, indem eine Wettbewerbssituation zwischen drei Beraterpools geschaffen wird (vgl. E. 6.5.4 hiernach). Das als solches zulässige Konzept der Vergabestelle beinhaltet zwingend auch eine vernünftige Kündbarkeit der Beraterverträge im Interesse der beratenen Unternehmen. Deren Interessen stehen für die Vergabestelle richtigerweise im Vordergrund. Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus die Umweltwirkung rügt, ist darauf hinzuweisen, dass die Vergabestelle bereits in der Ausschreibung selbst durch die Definition der Eignungs- und Zuschlagskriterien angekündigt hat, dass die optimale Umweltwirkung nicht belohnt werden soll (vgl. auch Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 5.2.2). Dies liegt im Ermessen der Vergabestelle. Die Beschwerdeführerin kann eine ihren Begehren entsprechende Formulierung des in Frage stehenden Eignungskriteriums (oder ein entsprechendes Zuschlagskriterium) auch nicht gestützt auf Art. 1 i.V.m. Art. 46 EnG erstreiten. 6.1.4.2 Die Themenkreise wohlerworbene Rechte und Investitionsschutz lassen sich sowohl mit Blick auf den verfassungsrechtlichen Anspruch auf Vertrauensschutz (Art. 9 BV) als auch die Eigentumsgarantie gemäss Art. 26 BV beleuchten (BGE 139 II 28 E. 2.7.2 in fine). Besonders illustrativ erscheint diesbezüglich die Frage, ob sich aus dem Vertrauensschutz gewisse Vorgaben in Bezug auf die Ausgestaltung von übergangsrechtlichen Regeln ergeben (BGE 139 II 263 E. 5 f.). Die Beschwerdeführerin rügt den Eingriff in bestehende Vertragsverhältnisse. Diesbezüglich ist zunächst zu vermerken, dass die Auftraggeberseite in Bezug auf die Festlegung der Vertragsdauer nach dem Konzept sowohl von Art. 15a aVöB als auch nach demjenigen von Art. 15 BöB über einen Ermessensspielraum verfügt; nach den Materialien soll dieser Bereich sogar "nicht justiziabel" sein (THOMAS M. FISCHER, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar BöB, Zürich 2020, Rz. 17 zu Art. 15 BöB). Aber auch soweit in vorbestehende Vertragsverhältnisse eingegriffen wird, muss sich die Anbieterin aufgrund des vorliegend gewählten Wettbewerbskonzepts Eingriffe in die Vertragsautonomie gefallen lassen. Dies gilt umso eher, als die Auftraggeberseite keinen bestimmten Zeitpunkt für die Kündigung vorgibt, sondern eine solche innert angemessener Frist erwartet, was es den Anbieterinnen und auch den Beratern erlaubt, dem Verhältnismässigkeitsgebot Rechnung tragende Lösungen zu

B-2457/2020 finden. In diesem bewusst eröffneten Spielraum kann nach dem Gesagten auch keine unzulässige Unklarheit erblickt werden. Dies, zumal es auch nicht das Ziel des Wettbewerbssystems ist, die Verträge flächendeckend in Frage zu stellen, sondern einzelfallweise die Möglichkeit zu schaffen, Verträge zu kündigen. Damit ist auch für den Fall, dass mit der zu beurteilenden Auflage in die Eigentumsgarantie eingegriffen wird, jedenfalls kein unverhältnismässiger Eingriff festzustellen. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich somit als unbegründet. 6.2 6.2.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt das Eignungskriterium EK15 "Politische Einflussnahme". Die Ausschreibung sieht mit EK15 das Folgende vor (Ausschreibung Projekt-ID 203150 per 21. April 2020, Ziff. 3.8): "EK15 Politische Einflussnahme Der Anbieter vertritt die Interessen der Kantone und des Bundes und ist im Zusammenhang mit dem vorliegenden Auftrag mitverantwortlich für die korrekte und einheitliche Umsetzung der Vorgaben aus der Energie- und CO2- Gesetzgebung. Er bestätigt im Rahmen des vorliegenden Auftrages seine Bereitschaft, die Leistungen als Vollzugsaufgabe auszuführen und im Gegenzug auf die direkte oder indirekte politische Einflussnahme auf die Energie- und CO2-Gesetzgebung zu verzichten, die einen Zusammenhang oder eine Interferenz mit dem vorliegenden Auftrag hat." 6.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe mit EK15 "Politische Einflussnahme" eine Auflage ohne gesetzliche Grundlage aufgenommen (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 68, Rz. 71). Die Vergabestelle habe ferner vergaberechtliche Vorgaben bei der Festlegung von Eignungskriterien verletzt, indem sie mit EK15 vorgegeben habe, dass sich Anbieter der politischen Meinungsäusserung enthalten und eine entsprechende schriftliche Erklärung unterzeichnen müssten, was weder auftragsnoch leistungsspezifisch sei. Die Vergabestelle habe damit ihr Ermessen in rechtsfehlerhafter Weise überschritten (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 76, Rz. 82). Überdies würde mit der Auflage gemäss EK15 in ungerechtfertigter Weise in die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV) eingegriffen (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 123). 6.2.3 Die Vergabestelle entgegnet, die Eignungskriterien, und damit auch EK15 "Politische Einflussnahme", hätten einen sachlichen Bezug zur Vergabe und würden weder im Widerspruch zum zu vergebenden Auftrag stehen noch den Wettbewerb beschränken. Es liege überdies keine unzu-

B-2457/2020 lässige Ermessensüberschreitung vor (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 13 ff., Rz. 57). Sie habe EK15 "Politische Einflussnahme", EK16 "Interessenkonflikt" und EK22 "Transparenz betreffend Aufträgen und Angeboten" verfasst, um die Neutralität und Unabhängigkeit der zum Vollzug der CO2-Gesetzgebung beigezogenen Dritten vollumfänglich zu gewährleisten (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 17). Mit der Ausschreibung und den Unterlagen werde überdies nicht in Grundrechte eingegriffen. So werde die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit nicht beschränkt, denn es handle sich um einen staatlichen Auftrag (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 31). Selbst wenn von einem Eingriff ausgegangen würde, sei dieser gemäss Art. 36 BV gerechtfertigt: Der Eingriff sei gesetzlich vorgesehen (Art. 39 ff. E