Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour II B-2326/2014
Arrêt d u 3 1 octobre 2016 Composition Pietro Angeli-Busi (président du collège), Maria Amgwerd et David Aschmann, juges, Pierre-Emmanuel Ruedin, greffier.
Parties Wah Ming Hong Holdings Limited, […], représentée par Infosuisse Information Horlogère et Industrielle, Société coopérative, […], recourante,
contre
SWISS ENICAR WATCH CO., LIMITED, […], représentée par Anthea Lee, […], intimée,
Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle IPI, Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Procédure d’opposition n o 13250 CH 2P-412'290 "(fig.)" / CH 645'218 "ENAGHR (fig.)".
B-2326/2014 Page 2 Faits : A. A.a Déposée le 7 juin 2013 par SWISS ENICAR WATCH CO., LIMITED (ci-après : défenderesse ou intimée) et publiée le 17 juin 2013 dans Swissreg (<https://www.swissreg.ch>), la marque suisse no 645'218 "ENAGHR (fig.)" (ci-après : marque attaquée) est notamment enregistrée pour les produits suivants : Classe 14 : "Legierungen aus Edelmetall ; Armbanduhren ; Uhrenarmbänder ; elektrische Uhren ; Wecker ; Uhrenschmucketuis ; Taschenuhren ; Zeigerwerke für Uhren ; Uhren, Pendeluhren ; Schmuckwaren, Juwelierwaren." Elle se présente ainsi :
A.b Par mémoire du 13 septembre 2013, Wah Ming Hong Holdings Limited (ci-après : opposante ou recourante) forme, auprès de l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI ; ci-après : autorité inférieure), opposition partielle (c’est-à-dire uniquement en ce qui concerne les produits revendiqués en classe 14) contre cet enregistrement. L'opposition (no 13250) se fonde sur la marque suisse no 2P-412'290 "(fig.)" (ci-après : marque opposante), déposée le 16 mai 1994, publiée le 20 octobre 1994 (Feuille officielle suisse du commerce [FOSC] no 204 du 20 octobre 1994) et enregistrée pour les produits suivants : Classe 14 : "Montres, mouvements de montres, boîtes de montres, cadrans de montres, parties de montres et tous autres produits horlogers." Cette marque se présente ainsi :
B-2326/2014 Page 3 La défenderesse ne dépose aucune réponse dans le délai fixé au 18 novembre 2013 par l’autorité inférieure. L’autorité inférieure rend une décision de clôture de la procédure d’instruction le 30 décembre 2013. A.c Par décision du 31 mars 2014 (ci-après : décision attaquée [pièce 6 du dossier de l’autorité inférieure]), l’autorité inférieure rejette l’opposition (no 13250) contre la marque attaquée ("« ENARGH » (fig.) [recte : "ENAGHR (fig.)"]" [décision attaquée, p. 5]), déclare que la taxe d’opposition de Fr. 800.– reste acquise à l’autorité inférieure et n’alloue pas de dépens. L’autorité inférieure commence par indiquer que les produits en cause sont identiques, respectivement similaires, à l’exception des produits "Legierungen aus Edelmetall" (classe 14) revendiqués par la marque attaquée, qui sont différents des produits revendiqués par la marque opposante. Elle retient par ailleurs que les signes en cause sont similaires à un faible degré sur le plan visuel. Jugeant que les consommateurs des produits visés de la classe 14 font preuve d’un degré d’attention moyen et que la marque opposante est dotée d’une force distinctive et d’un champ de protection normaux, elle conclut qu’il n’existe pas de risque de confusion entre les marques en cause, même pour des produits identiques. Pour l’autorité inférieure, l’opposition est ainsi mal fondée. B. Par mémoire du 30 avril 2014, l’opposante dépose auprès du Tribunal administratif fédéral un recours dont les conclusions sont les suivantes : 1. Annuler la décision de [l’autorité inférieure] du 31 mars 2014 dans la procédure d’opposition No. 13250 ; 2. Renvoyer le dossier à [l’autorité inférieure] pour nouvelle décision ; 3. Sous suite de frais et dépens. La recourante soutient que, contrairement à ce que retient l’autorité inférieure, les produits "Legierungen aus Edelmetall" (classe 14) revendiqués par la marque attaquée sont similaires aux produits revendiqués par la marque opposante. Elle considère par ailleurs en substance que l’effet visuel des signes en cause est équivalent, de sorte qu’un risque de confusion doit être reconnu.
B-2326/2014 Page 4 C. C.a Dans sa réponse du 13 juin 2014, l’autorité inférieure conclut au rejet du recours et à la mise des frais à la charge de la recourante. En transmettant son dossier au Tribunal administratif fédéral, elle renonce à présenter des remarques et observations et renvoie à la motivation de la décision attaquée (cf. consid. A.c). C.b L’intimée ne dépose quant à elle pas de réponse. D. Les autres éléments du dossier et les arguments avancés par les parties au cours de la procédure seront repris plus loin dans la mesure nécessaire.
Droit : 1. 1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1). 1.2 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31, 32 et 33 let. e de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] ; art. 5 al. 2 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA, RS 172.021]). 1.3 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 al. 1 PA). 1.4 Les dispositions relatives à la représentation (art. 11 PA), au délai de recours (art. 50 al. 1 PA), au contenu et à la forme du mémoire de recours (art. 52 al. 1 PA) et à l’avance de frais (art. 63 al. 4 PA) sont par ailleurs respectées. 1.5 Le présent recours est ainsi recevable. 2. L’art. 3 al. 1 let. c de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des
B-2326/2014 Page 5 marques, LPM, RS 232.11) exclut de la protection les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu’il en résulte un risque de confusion. 3. 3.1 Dans la mise en œuvre de l’art. 3 al. 1 let. c LPM, il s’agit tout d’abord de définir à quels consommateurs les produits et/ou les services en cause sont destinés (consid. 3.1.1) ainsi que le degré d’attention dont ces consommateurs font preuve (consid. 3.1.2). C’est en effet sur la base de la perception des personnes concernées que doivent être examinées les questions de la similarité des produits et/ou des services (consid. 4), de la force distinctive de la marque opposante (consid. 5), de la similarité des signes (consid. 6) et, au final, du risque de confusion entre les marques en cause (consid. 7) (cf. arrêts du TAF B-3310/2012 du 11 mars 2013 consid. 4 "RODOLPHE/RODOLPHE [fig.]" et B-8006/2010 du 12 mars 2012 consid. 3 "viva! [fig.]/viva figurstudios für frauen [fig.]"). 3.1.1 Sont déterminants les cercles de consommateurs auxquels s’adressent les produits et/ou les services concernés par la marque opposante et la marque attaquée. Dans l’examen de la force distinctive de la marque opposante (consid. 5) et de la similarité des signes (consid. 6), ce sont les cercles de consommateurs des produits et/ou des services revendiqués par la marque opposante auxquels il convient de se référer (cf. arrêt du TAF B-5119/2014 du 17 mars 2016 consid. 4.1 "VISUDYNE/ VIVADINE" ; RAPHAEL NUSSER, Die massgeblichen Verkehrskreise im schweizerischen Markenrecht, 2015, p. 145-146). 3.1.2 S’agissant du degré d’attention des consommateurs, il faut prendre en considération toutes les circonstances, en particulier la capacité de perception des destinataires et leur comportement effectif lorsqu’ils sont mis en situation concrète de se procurer le produit ou le service sur un certain marché. S’il s’agit de produits de consommation courante, on se fondera sur la capacité de souvenir du consommateur moyen. Si on est en présence de produits ou de services pour lesquels il est d’usage de faire preuve d’une attention accrue lors de leur acquisition, on devra en tenir compte et admettre moins facilement l’existence d’un risque de confusion. Si le public est composé de spécialistes dont on peut attendre une attention particulière lors de l’achat, on devra faire preuve de retenue avant d’admettre le risque de confusion (cf. arrêt du TAF B-6770/2007 du 9 juin
B-2326/2014 Page 6 2008 consid. 7.2 "Nasacort/Vasocor" ; IVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des marques, 2007, p. 110 ; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in : von Büren/David [éd.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III/1, 2e éd. 2009 [ci-après : MARBACH, SIWR], nos 995 ss). 3.2 3.2.1 En l’espèce, la protection de la marque opposante est revendiquée pour les produits "Montres, mouvements de montres, boîtes de montres, cadrans de montres, parties de montres et tous autres produits horlogers." (classe 14) (cf. consid. A.b). 3.2.2 Bien que la marque attaquée soit destinée à d’autres produits (classes 20 et 25), la présente procédure d’opposition ne concerne que les produits suivants : "Legierungen aus Edelmetall ; Armbanduhren ; Uhrenarmbänder ; elektrische Uhren ; Wecker ; Uhrenschmucketuis ; Taschenuhren ; Zeigerwerke für Uhren ; Uhren, Pendeluhren ; Schmuckwaren, Juwelierwaren." (classe 14) (cf. consid. A.a-A.b). 3.3 3.3.1 3.3.1.1 3.3.1.1.1 Selon la jurisprudence, tant les métaux précieux que les produits de l'horlogerie et de la bijouterie (classe 14) sont destinés au grand public (arrêts du TAF B-3310/2012 du 11 mars 2013 consid. 4.2.1 "RODOLPHE/ RODOLPHE [fig.]", B-5467/2011 du 20 février 2013 consid. 4.2 "NAVITIMER/Maritimer", B-5779/2007 du 3 novembre 2008 consid. 4 "Lancaster", B-3052/2009 du 16 février 2010 consid. 4 "DIAMONDS OF THE TSARS" et B-1223/2010 du 7 décembre 2010 consid. 3 "TOURBILLON [fig.]"). 3.3.1.1.2 Bien que certains de ces produits – tels que les parties de montres, les mouvements de montres, les cadrans de montres, les boîtes de montres – s'adressent avant tout au spécialiste du domaine de l'horlogerie, ils ne sauraient être considérés comme des produits destinés exclusivement au spécialiste, à l'instar des médicaments soumis à ordonnance et des livres scolaires. Rien n'exclut en effet que le grand public s'y intéresse (arrêts du TAF B-5467/2011 du 20 février 2013 consid. 4.2 "NAVITIMER/Maritimer", B-6222/2009 du 30 novembre 2010
B-2326/2014 Page 7 consid. 3 "LOUIS BOSTON" et B-1223/2010 du 7 décembre 2010 consid. 3 "TOURBILLON [fig.]"). 3.3.1.2 En Suisse, les produits en cause (classe 14) ne sont pas davantage destinés aux consommateurs asiatiques – qui sont susceptibles de comprendre les caractères asiatiques présents tant dans la marque opposante (cf. consid. 6.2.1) que dans la marque attaquée (cf. consid. 6.2.2) – qu’aux autres consommateurs (cf. ATF 120 II 144 consid. 3b [a contrario] "Yeni Raki" ; EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 2007, p. 3, p. 4). Par ailleurs, s’il existe en Suisse des personnes qui maîtrisent la langue dont relèvent les caractères asiatiques qui figurent dans les marques en cause, il ne s’agit que d’une minorité, qui ne saurait être prise en compte (cf. arrêts du TAF B-7312/2008 du 27 mars 2009 consid. 6.1.2 in fine "IMPERATOR Special Old French Brandy [fig.]/ ИМПЕРАТОР [fig.]", B-1427/2007 du 28 février 2008 consid. 8 in fine "KREMLYOVSKAYA/КРЕМЛЕВКА" et B-1698/2007 du 26 février 2008 consid. 8 in fine "MOSKOVSKAYA et moskovskaya [fig.]/МОСКОВСКИЙ [fig.]"). Il sied par conséquent de retenir que les produits en cause s'adressent en Suisse à des consommateurs qui ne possèdent aucune notion de langues asiatiques (cf. arrêts du TAF B-4864/2013 du 17 février 2015 consid. 3.2.2.3 "OMEGA/OU MI JIA [fig.] et B-7312/2008 du 27 mars 2009 consid. 4 et 6.1.2 "IMPERATOR Special Old French Brandy [fig.]/ ИМПЕРАТОР [fig.]"). 3.3.2 3.3.2.1 Lors de l'achat tant de métaux précieux que de produits de l'horlogerie et de la bijouterie (classe 14), le grand public fait preuve d'un degré d'attention ni supérieur ni inférieur à la moyenne (arrêts du TAF B-5467/2011 du 20 février 2013 consid. 4.2 "NAVITIMER/Maritimer", B-4260/2010 du 21 décembre 2011 consid. 7 "Bally/BALU [fig.]", B-4151/2009 du 7 décembre 2009 consid. 5.2 "GOLAY/Golay Spierer [fig.]", B-201/2009 du 26 mai 2009 consid. 5 "Atlantic [fig.]/TISSOT ATLAN-T"). 3.3.2.2 Les montres peuvent être aussi bien des articles de luxe que des produits bas de gamme. Si, comme en l’espèce, les produits sont revendiqués de manière générale et sans restrictions, il convient de retenir que l’attention des consommateurs est moyenne (arrêts du TAF B-3310/2012 du 11 mars 2013 consid. 4.2.2 "RODOLPHE/RODOLPHE [fig.]" et B-7438/2006 du 10 mai 2007 consid. 5 "Cellini [fig.]/Elini [fig.]" ; décision de l’ancienne Commission fédérale de recours en matière de
B-2326/2014 Page 8 propriété intellectuelle [CREPI] MA-WI 39/01 du 20 août 2002, sic! 2002, p. 756, consid. 3 "Bally/Ball [fig.]" ; cf. également : arrêt du TAF B-3162/2010 du 8 février 2012 consid. 4 "5TH AVENUE [fig.]/AVENUE [fig.]" ; MARBACH, SIWR, no 998). 3.3.2.3 Enfin, bien que l’appréciation doive en principe se faire selon la perception du groupe de destinataires le plus faible et le plus enclin à être induit en erreur, le degré d’attention des cercles de destinataires plus spécialisés doit également être pris en considération (arrêts du TAF B-234/2014 du 5 juillet 2015 consid. 4.1 "Juke/Jook Video [fig.]", B-332/2013 du 6 décembre 2013 consid. 4.2 "CC [fig.]/GG Guépard [fig.]", B-5467/2011 du 20 février 2013 consid. 4.2 "NAVITIMER/Maritimer" et B-8006/2010 du 12 mars 2012 consid. 3 "viva! [fig.]/viva figurstudios für frauen [fig.]"). 3.4 Il s’agit dès lors de retenir que les produits en cause (classe 14) s’adressent au grand public suisse – qui fait preuve d’un degré d’attention moyen – sans perdre de vue le fait qu’ils sont également destinés au spécialiste suisse de la branche – qui fait preuve d’un degré d’attention accru. 4. Il convient maintenant d’examiner, du point de vue des cercles de consommateurs déterminants (cf. consid. 3.3-3.4), s’il existe une similarité entre les produits en cause. 4.1 Des produits ou des services sont similaires lorsque les cercles de consommateurs concernés peuvent être amenés à penser que les produits vendus ou les services offerts sous des marques identiques ou similaires proviennent de la même entreprise ou seraient, du moins, produits ou offerts sous le contrôle du titulaire de la marque par des entreprises liées. Sont des indices en faveur de la similarité de produits les mêmes lieux de production, le même savoir-faire spécifique, des canaux de distribution semblables, les cercles de consommateurs semblables, un but d’utilisation semblable, la substituabilité des produits, un champ d’application technologique semblable de même que le rapport entre accessoire et produit principal. Il convient encore de comparer les produits ou les services concernés à la lumière du lien et de la complémentarité qui existent entre eux. Tous ces éléments sont habituellement retenus comme indices par la doctrine et la jurisprudence, mais aucun n’est en soi déterminant et suffisant, chaque cas devant être examiné séparément. Enfin, l’appartenance des produits revendiqués à la même classe
B-2326/2014 Page 9 internationale selon la Classification de Nice ne suffit pas pour les déclarer similaires, mais constitue néanmoins un indice à prendre en compte (arrêts du TAF B-1494/2011 du 2 mai 2012 consid. 3.2 "Marcuard Heritage", B-3064/2010 du 26 octobre 2010 consid. 5 "[fig.]/[fig.]", B-137/2009 du 30 septembre 2009 consid. 4 "DIAPASON", B-8105/2007 du 17 novembre 2008 consid. 4.2 "ACTIVIA" et B-3268/2007 du 25 janvier 2008 consid. 3 "MBR/MR [fig.]" ; MARBACH, SIWR, nos 817 ss ; LUCAS DAVID, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2e éd. 1999, art. 3 LPM nos 8 et 35). Hormis les cas où le défaut d’usage a été invoqué avec succès, les produits et services figurant dans la liste de la marque antérieure sont déterminants pour l’examen de l’identité ou de la similarité (cf. arrêts du TAF B-4260/2010 du 21 décembre 2011 consid. 6.2.1 "Bally/BALU [fig.]", B-317/2010 du 13 septembre 2010 consid. 5.2 "Lifetex/LIFETEA" et B-7500/2006 du 19 décembre 2007 consid. 7 "Diva Cravatte [fig.]/DD DIVO DIVA [fig.]" ; MARBACH, SIWR, no 1173). 4.2 4.2.1 Dans la décision attaquée, l’autorité inférieure estime que la majorité des produits revendiqués par la marque attaquée est identique aux produits revendiqués par la marque opposante, que les produits "Schmuckwaren, Juwelierwaren" (classe 14) revendiqués par la marque attaquée sont similaires aux produits revendiqués par la marque opposante et que les produits "Legierungen aus Edelmetall" (classe 14) revendiqués par la marque attaquée sont différents des produits revendiqués par la marque opposante. 4.2.2 Dans son recours, la recourante soutient, en référant à la jurisprudence, que, contrairement à ce que retient l’autorité inférieure, les produits "Legierungen aus Edelmetall" (classe 14) revendiqués par la marque attaquée sont similaires aux produits revendiqués par la marque opposante. 4.3 4.3.1 4.3.1.1 Du fait que les produits "Armbanduhren ; Uhrenarmbänder ; elektrische Uhren ; Wecker ; Uhrenschmucketuis ; Taschenuhren ; Zeigerwerke für Uhren ; Uhren, Pendeluhren" (classe 14) revendiqués par la marque attaquée sont compris dans les produits "Montres, mouvements
B-2326/2014 Page 10 de montres, boîtes de montres, cadrans de montres, parties de montres et tous autres produits horlogers." (classe 14) revendiqués par la marque opposante, ils doivent être considérés comme identiques aux produits revendiqués par la marque opposante (cf. arrêts du TAF B-6637/2014 du 10 octobre 2016 consid. 10.2.1 "sensationail [fig.]/SENSATIONAIL", B-461/2013 du 21 janvier 2015 consid. 8.3 "SPORTS [fig.]/zoo sport [fig.]" et B-3556/2012 du 30 janvier 2013 consid. 6.2.1.3.2 "TCS/TCS"). 4.3.1.2 Quant à eux, les produits "Schmuckwaren, Juwelierwaren" (classe 14) revendiqués par la marque attaquée sont similaires aux produits de l'horlogerie (classe 14) revendiqués par la marque opposante (cf. arrêt du TAF B-5467/2011 du 20 février 2013 consid. 5.3.3 in fine "NAVITIMER/Maritimer" ; décision de l’ancienne CREPI MA-WI 22/95 du 14 octobre 1996, sic! 1997, p. 61, consid. 8 "Odeon/Nickelodeon"). 4.3.1.3 Enfin, la jurisprudence récente considère que les métaux précieux et leurs alliages ne sont pas similaires aux produits de l’horlogerie (arrêt du TAF B-5467/2011 du 20 février 2013 consid. 5.3.3 "NAVITIMER/ Maritimer"). Partant, les produits "Legierungen aus Edelmetall" (classe 14) revendiqués par la marque attaquée ne sauraient être considérés comme similaires aux produits de l’horlogerie (classe 14) revendiqués par la marque opposante. 4.3.2 En conclusion, les produits "Armbanduhren ; Uhrenarmbänder ; elektrische Uhren ; Wecker ; Uhrenschmucketuis ; Taschenuhren ; Zeigerwerke für Uhren ; Uhren, Pendeluhren" (classe 14) revendiqués par la marque attaquée sont identiques aux produits revendiqués par la marque opposante (cf. consid. 4.3.1.1). Quant à eux, les produits "Schmuckwaren, Juwelierwaren" (classe 14) revendiqués par la marque attaquée sont similaires aux produits revendiqués par la marque opposante (cf. consid. 4.3.1.2). Enfin, les produits "Legierungen aus Edelmetall" (classe 14) revendiqués par la marque attaquée ne sont pas similaires aux produits revendiqués par la marque opposante (cf. consid. 4.3.1.3), un risque de confusion pouvant dès lors être écarté à ce stade déjà entre la marque opposante et la marque attaquée, dans la mesure où elle est destinée aux produits "Legierungen aus Edelmetall" (cf. arrêts du TAF B-4864/2013 du 17 février 2015 consid. 5.4.5 "OMEGA/ OU MI JIA [fig.] et B-5467/2011 du 20 février 2013 consid. 5.4 "NAVI- TIMER/Maritimer").
B-2326/2014 Page 11 5. En vue de l’examen du risque de confusion entre les marques en cause (en ce qui concerne les produits identiques et similaires [cf. consid. 4.3.2] ; consid. 7), il convient également de déterminer l’étendue du champ de protection de la marque opposante "(fig.)". 5.1 Le champ de protection d’une marque dépend de sa force distinctive. Il est plus restreint pour les marques faibles que pour les marques fortes et des différences modestes suffiront alors à créer une distinction suffisante. Sont en particulier faibles les marques dont les éléments essentiels sont banals ou dérivent d’indications descriptives utilisées dans le langage courant (cf. arrêt du TF 4A_207/2010 du 9 juin 2011 consid. 5.1 "R RSW Rama Swiss Watch [fig.]/RAM Swiss Watch AG" ; MARBACH, SIWR, no 981). Sont en revanche fortes les marques imaginatives ou ayant acquis une notoriété dans le commerce. Les marques fortes, résultant d’un acte créatif ou d’un travail patient pour s’établir sur le marché, doivent bénéficier d’une protection élargie et accrue contre les signes similaires, car elles sont spécialement exposées à des essais de rapprochement (cf. ATF 122 III 382 consid. 2a "Kamillosan" ; arrêt du TAF B-1077/2008 du 3 mars 2009 consid. 6 "Sky/SkySIM"). 5.2 En l’espèce, la marque opposante "(fig.)" est un signe purement figuratif, formé de trois caractères asiatiques (cf. consid. 6.2.1). 5.3 Dans la décision attaquée (p. 4), l’autorité inférieure indique que la marque opposante n’a pas de signification descriptive en relation avec les produits en cause de la classe 14 et qu’elle est par conséquent dotée d’une force distinctive et d’un champ de protection normaux. 5.4 Selon la définition de l’art. 1 al. 1 LPM, la marque est "un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises". Elle doit donc jouir d’une force distinctive (PHILIPPE GILLIÉRON, in : de Werra/Gilliéron [éd.], Propriété intellectuelle, Commentaire romand, 2013 [ci-après : GILLIÉRON, CR], art. 1 LPM nos 5-6), aussi bien abstraite (aptitude distinctive [Unterscheidungseignung] ou caractère distinctif abstrait ; cf. consid. 5.4.1) que concrète (force distinctive au sens strict [Unterscheidungskraft] ou caractère distinctif concret ; cf. consid. 5.4.2) (cf. ATAF 2010/31 consid. 2.2 in fine "[Kugelschreiber] [3D]").
B-2326/2014 Page 12 5.4.1 5.4.1.1 Une aptitude distinctive (Unterscheidungseignung) est reconnue à un signe qui, considéré de manière abstraite (c’est-à-dire sans tenir compte des produits ou des services revendiqués), est en mesure de remplir la fonction d’une marque. Elle est ainsi niée lorsqu’un signe ne peut, en aucune circonstance, être compris et reconnu par le public comme signe distinctif (ATAF 2010/31 consid. 2.1 "[Kugelschreiber] [3D]" ; IPI, Directives en matière de marques, version 1er juillet 2014, Partie 4, ch. 2). L’aptitude distinctive fait en particulier défaut lorsqu’un signe est difficilement perceptible sur le plan cognitif, par exemple parce que les sens humains ne sont pas adaptés à sa perception (MARBACH, SIWR, nos 117 et 119 ; arrêt du TAF B-6422/2007 du 20 mai 2009 consid. 3.1 "[Tintenklecks] [fig.]"). Un code-barre permet sans conteste à une machine de distinguer, au sens de l’art. 1 al. 1 LPM, les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises. Pour un être humain, un tel code-barre est en revanche un signe difficilement perceptible, qui ne permet guère, à lui seul, d’individualiser un produit ou un service. Un codebarre est dès lors dépourvu d’aptitude distinctive (MARBACH, SIWR, no 120 ; GILLIÉRON, CR, art. 1 LPM no 5), de même qu’un long texte ou une longue mélodie (IPI, Directives en matière de marques, version 1er juillet 2014, Partie 4, ch. 2 ; CHERPILLOD, op. cit., p. 59 ; arrêt du TAF B-6422/2007 du 20 mai 2009 consid. 3.1 "[Tintenklecks] [fig.]"). L’aptitude distinctive fait également défaut lorsqu’un signe ne peut pas être perçu spontanément par les sens humains et que sa perception nécessite l’utilisation d’appareils spéciaux ou de méthodes analytiques (MARBACH, SIWR, no 121 [qui donne l’exemple du marquage de fromages à l’aide de bactéries (n. 135)] ; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, 2002, art. 1 LPM no 24). 5.4.1.2 En l’espèce, du fait que les cercles de consommateurs déterminants n’ont pas les connaissances linguistiques nécessaires à son déchiffrage et, notamment, à la perception de sa signification (cf. consid. 3.3.1.2), la marque opposante reste largement hermétique (cf. consid. 6.3.2.1). Les cercles de consommateurs déterminants ne perçoivent en définitive rien de plus que la présence de (trois) caractères asiatiques, qu’ils n’ont pas les moyens d’analyser plus en profondeur. Pour eux, c’est du chinois – avant tout au sens figuré (cf. Le Petit Robert de la langue française, version numérique, <http://pr.bvdep.com> [chinois], consulté le 06.10.2016).
B-2326/2014 Page 13 Il n’en demeure pas moins que le signe est sans problème accessible aux sens humains, notamment à la vue. Sa perception ne requiert en effet pas l’utilisation d’un appareil spécial ou d’une méthode analytique (cf. consid. 5.4.1.1 in fine). Seules sont nécessaires des connaissances en matière de langues asiatiques. Dans l’examen de l’aptitude distinctive d’un signe, qui dépend de la perception de ce signe au sens purement physique ou cognitif, il ne se justifie pas de se référer aux seuls consommateurs suisses (cf. consid. 3.3.1.2), mais il s’impose de prendre en compte, de manière générale, les capacités du consommateur en tant qu’être humain. Et force est de constater que les langues asiatiques – le mandarin étant la langue la plus parlée au monde (cf. <https://fr.wikipedia.org/wiki/Langues_ chinoises>, consulté le 06.10.2015) ! – sont parfaitement accessible à l’être humain. Il convient dès lors de retenir que, bien qu’il ne soit accessible au consommateur que moyennant des connaissances – peu répandues en Suisse (cf. consid. 3.3.1.2) – en langues asiatiques, un signe formé de (trois) caractères asiatiques est doté d’une aptitude distinctive. 5.4.2 5.4.2.1 Reste que, concrètement, en Suisse, en tout cas en lien avec les produits en cause (classe 14), la marque opposante ne permet que difficilement, au sens de l’art. 1 al. 1 LPM, de distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises. Même si elle est sans problème accessible aux sens humains, elle ne représente en effet, pour les cercles de consommateurs déterminants (cf. consid. 3.3.1.2), guère plus qu’un ensemble de (trois) caractères asiatiques (cf. consid. 5.4.1.2 in limine), ce d’autant qu’elle ne contient pas de particularités frappantes susceptibles de rester en mémoire. Elle est ainsi comparable à n’importe quel autre ensemble de (trois) caractères asiatiques, quelles que soient en principe les différences entre les caractères utilisés (cf. également : consid. 7.3.2). 5.4.2.2 La force distinctive de la marque opposante "(fig.)" doit dès lors être qualifiée de faible, la recourante ne se prévalant pas du fait que la marque opposante serait particulièrement connue et jouirait par conséquent d’un champ de protection accru.
B-2326/2014 Page 14 6. Il s’agit maintenant d’examiner s’il existe une similarité entre le signe "(fig.)" (marque opposante), d’une part, et le signe "ENAGHR (fig.)" (marque attaquée), d’autre part. 6.1 6.1.1 La similarité entre deux signes est déterminée par l’impression d’ensemble laissée au public (cf. ATF 128 III 441 consid. 3.1 "Appenzeller"). Dès lors que le consommateur ne perçoit en général pas les deux signes simultanément et que celui des deux qu’il voit ou entend s’oppose dans sa mémoire au souvenir plus ou moins effacé de l’autre perçu auparavant, il convient d’examiner les caractéristiques susceptibles de subsister dans sa mémoire imprécise (cf. ATF 121 III 377 consid. 2a "Boss" ; MARBACH, SIWR, no 867). Cette impression d’ensemble sera principalement influencée par les éléments dominants d’une marque ; il s’agit en général des éléments les plus distinctifs (cf. arrêt du TAF B-2380/2010 du 7 décembre 2011 consid. 7.1.1 "lawfinder/LexFind.ch [fig.]" ; SCHLOSSER/MARADAN, in : de Werra/Gilliéron [éd.], Propriété intellectuelle, Commentaire romand, 2013 [ci-après : SCHLOSSER/ MARADAN, CR], art. 3 LPM no 30). Les éléments d’une marque qui sont faibles ou qui appartiennent au domaine public ne doivent cependant pas être purement et simplement exclus de l’examen de la similarité des signes. En effet, de tels éléments peuvent, eux aussi, influencer l’impression d’ensemble d’une marque (arrêt du TF 4C.258/2004 du 6 octobre 2004 consid. 4.1 "YELLO/Yellow Access AG" ; cf. arrêt du TAF B-38/2011, B-39/2011 et B-40/2011 du 29 avril 2011 consid. 7.1.2 "IKB/ICB [fig.], IKB/ICB et IKB/ICB BANKING GROUP" ; SCHLOSSER/MARADAN, CR, art. 3 LPM no 60). Il convient, dès lors, de prendre en considération et de pondérer chacun des éléments selon son influence respective sur l’impression d’ensemble, sans cependant les dissocier et décomposer le signe (cf. arrêt du TAF B-7442/2006 du 18 mai 2007 consid. 4 "FEEL ‘N LEARN/SEE ‘N LEARN" ; MARBACH, SIWR, no 866 ; GALLUS JOLLER, in : Noth/Bühler/Thouvenin [éd.], Markenschutzgesetz [MSchG], 2009 [ci-après : SHK], art. 3 LPM nos 122 s.). 6.1.2 Dans le cas d’une collision entre des signes combinant des éléments verbaux et figuratifs, il n’existe pas de règles absolues permettant d’établir lesquels de ces éléments l’emportent sur les autres dans le cadre de l’examen de l’impression d’ensemble qui se dégage des signes. Il s’agit donc de déterminer dans chaque cas l’élément qui a le plus d’influence sur le signe concerné (MARBACH, SIWR, no 930 ; cf. arrêt du TAF
B-2326/2014 Page 15 B-531/2013 du 21 octobre 2013 consid. 2.4 in fine "GALLO/Gallay [fig.]"). Une similarité des éléments caractéristiques – verbaux ou figuratifs – ne peut être compensée par une dissemblance entre des composantes peu originales ; à l’inverse, lorsque la similarité ne porte que sur des éléments secondaires du point de vue de l’impression d’ensemble, une différence claire entre les éléments caractéristiques respectifs est apte à éviter une similarité des signes. En présence d’éléments caractéristiques tant verbaux que figuratifs, une ressemblance au niveau de l’une de ces composantes peut suffire à fonder une similarité des signes (cf. MARBACH, SIWR, no 931 ; arrêt du TAF B-1618/2011 du 25 septembre 2012 consid. 4.1 "EIFFEL/GUSTAVE EIFFEL [fig.]"). L’impression d’ensemble qui se dégage d’une marque combinée est caractérisée par les éléments verbaux lorsque les éléments graphiques ne sont pas particulièrement originaux et qu’ils ne sont pas en mesure de conférer à la marque une image facile à retenir (cf. arrêt du TAF B-4159/2009 du 25 novembre 2009 consid. 2.4 "EFE [fig.]/EVE" ; SCHLOSSER/MARADAN, CR, art. 3 LPM no 105). 6.1.3 Pour déterminer si deux marques verbales, respectivement les éléments verbaux de deux marques, se ressemblent au sens de l’art. 3 al. 1 let. c LPM, il y a lieu de prendre en compte leur effet auditif, leur représentation graphique et leur contenu sémantique (cf. ATF 127 III 160 consid. 2b/cc "Securitas", ATF 121 III 377 consid. 2b "Boss"). La similarité des marques doit en principe déjà être admise lorsque des similitudes se manifestent sur la base de l’un de ces trois critères (cf. MARBACH, SIWR, no 875 ; DAVID, op. cit., art. 3 LPM no 17). La sonorité découle en particulier du nombre de syllabes, ainsi que de la cadence et de la succession des voyelles, tandis que l’image de la marque dépend de la longueur du mot et des particularités des lettres employées. Le début du mot et sa racine, de même que sa terminaison – surtout lorsque celle-ci reçoit une accentuation – suscitent plus l’attention que les syllabes intermédiaires non accentuées (cf. ATF 127 III 160 consid. 2b/cc "Securitas", ATF 122 III 382 consid. 5a "Kamillosan" ; SCHLOSSER/MARADAN, CR, art. 3 LPM no 62). 6.2 6.2.1 Le signe "(fig.)" (marque opposante ; cf. consid. A.b) est exclusivement formé de trois caractères asiatiques. Du fait que de tels caractères sont inhabituels en Suisse, il est traité comme un signe figuratif (IPI, Directives en matière de marques, version 1er juillet 2014, Partie 4, ch. 4.5.6.1).
B-2326/2014 Page 16 6.2.2 Quant à lui, le signe "ENAGHR (fig.)" (marque attaquée ; cf. consid. A.a) combine un élément verbal ("ENAGHR", en lettres majuscules) et des éléments figuratifs (trois caractères asiatiques, qui surmontent l’élément verbal "ENAGHR"). 6.3 Il convient tout d’abord de limiter l’analyse aux signes en tant que tels. Ce n’est que dans un second temps (cf. consid. 6.4) que l’examen tiendra en outre compte, en fonction notamment des produits revendiqués par chacun des signes en cause, de la force distinctive des éléments de ces signes. 6.3.1 6.3.1.1 Sur le plan sonore, dans le signe "ENAGHR (fig.)", seul l’élément verbal "ENAGHR" entre en ligne de compte. Les cercles de consommateurs déterminants n’ont en effet pas de connaissances en langues asiatiques (cf. consid. 3.3.1.2) qui leur permettraient de prononcer les trois caractères asiatiques du signe "ENAGHR (fig.)". Même si sa séquence de lettres finale "GHR" n’existe en principe pas en français, en allemand, en italien ou encore en anglais et que le rôle exact que joue la lettre "H" est peu clair, l’élément verbal "ENAGHR" n’en demeure pas moins prononçable. De son côté, le signe "(fig.)", uniquement formé de trois caractères asiatiques, n’est pas prononçable par les cercles de consommateurs déterminants (cf. consid. 3.3.1.2). 6.3.1.2 Les signes en cause ne sauraient dès lors être considérés comme similaires sur le plan sonore. 6.3.2 6.3.2.1 Vu que les cercles de consommateurs déterminants n’ont aucune connaissance en langues asiatiques (cf. consid. 3.3.1.2), les trois caractères asiatiques du signe "ENAGHR (fig.)" (qui, selon la recourante, sont des caractères chinois, dont l’élément verbal "ENAGHR" constitue la traduction [recours, p. 5]) n’entrent pas en ligne de compte sur le plan sémantique (cf. arrêt du TAF B-3926/2013 du 3 avril 2014 consid. 8.3 "PhoenixMiles [fig.]"). Quant à l’élément verbal "ENAGHR", aucune signification particulière ne peut lui être reconnue. Selon la recourante, les trois caractères chinois formant le signe "(fig.)" constituent la traduction du terme "ENICAR" (recours, p. 5). Or, les cercles
B-2326/2014 Page 17 de consommateurs déterminants ne sont pas non plus en mesure de donner de signification à ces trois caractères asiatiques (cf. consid. 3.3.1.2). 6.3.2.2 Au sens strict, une signification ne peut être donnée ni à l’élément verbal "ENAGHR" du signe "ENAGHR (fig.)" ni aux trois caractères asiatiques contenus dans chacun des signes. Par ces trois caractères asiatiques, chacun des signes se réfère toutefois à l’Asie. Une similarité ténue entre les signes en cause peut dès lors être retenue sur le plan sémantique (cf. arrêt du TAF B-4908/2014 du 20 octobre 2016 consid. 4.5.3 in fine "[blason] [fig.]/[blason] [fig.]"). 6.3.3 6.3.3.1 Dans le signe "ENAGHR (fig.)", l’élément verbal "ENAGHR" attire immanquablement le regard des cercles de consommateurs déterminants (cf. consid. 3.4). Bien qu’il occupe une surface légèrement moins importante que les trois caractères asiatiques qui le surmontent, il est en effet formé de lettres majuscules clairement reconnaissables. Ni le caractère fantaisiste de l’élément verbal "ENAGHR" (cf. consid. 6.3.2.1) ni les éventuelles incertitudes quant à sa prononciation (cf. consid. 6.3.1.1) n’altèrent la position dominante qu’il occupe dans le signe "ENAGHR (fig.)". Du fait qu’ils n’ont pas de signification pour les cercles de consommateurs déterminants (cf. consid. 6.3.2.1), les trois caractères asiatiques qui surmontent l’élément verbal "ENAGHR" restent quant à eux en retrait. De son côté, le signe "(fig.)" est exclusivement formé de trois caractères asiatiques. 6.3.3.2 Bien que l’élément verbal "ENAGHR" soit prédominant dans le signe "ENAGHR (fig.)", il n’occulte pas la présence des trois caractères asiatiques qui le surmontent. Sur le plan visuel, une certaine similarité doit dès lors être admise entre le signe "ENAGHR (fig.)" et le signe "(fig.)", qui est formé de trois caractères asiatiques. 6.3.4 Le Tribunal administratif fédéral retient à ce stade que, en raison de la présence de trois caractères asiatiques tant dans le signe "(fig.)" que dans le signe "ENAGHR (fig.)" (cf. consid. 6.3.3.2) et du fait que ces trois caractères asiatiques constituent une référence à l’Asie (cf. consid. 6.3.2.2), il existe une certaine similarité entre les signes en cause.
B-2326/2014 Page 18 6.4 Il s’agit maintenant d’affiner l’analyse de la similarité en tenant en outre compte, en fonction notamment des produits revendiqués par chacun des signes en cause, de la force distinctive des éléments de ces signes. 6.4.1 6.4.1.1 Aucune signification particulière ne peut être reconnue à l’élément verbal "ENAGHR" du signe "ENAGHR (fig.)" (cf. consid. 6.3.2.1). En lien avec les produits de la classe 14 revendiqués par la marque attaquée (cf. consid. 3.2.2), l’élément "ENAGHR" n’a pas de caractère descriptif. En tant que tel, il jouit dès lors d’une force distinctive moyenne. 6.4.1.2 Quant à la force distinctive de l’ensemble de trois caractères asiatiques contenu dans chacun des signes en cause, elle doit être considérée comme faible (cf. consid. 5.4.2.2). 6.4.2 6.4.2.1 Considéré dans son ensemble, le signe "ENAGHR (fig.)" laisse certes, sur le plan purement graphique, une place plus importante à ses trois caractères asiatiques. Or, l’élément verbal "ENAGHR" reste clairement perceptible, notamment du fait qu’il est formé de lettres et qu’il est prononçable. Sa position dominante sur le plan visuel (cf. consid. 6.3.3.1) n’en est que confirmée par le fait qu’il jouit d’une force distinctive moyenne (cf. consid. 6.4.1.1) alors que seule une force distinctive faible peut être reconnue à l’ensemble de trois caractères asiatiques qui le surmontent (cf. consid. 6.4.1.2). Quant à lui, le signe purement figuratif "(fig.)" ne contient qu’un ensemble de trois caractères asiatiques (cf. consid. 6.2.1) doté d’une force distinctive faible (cf. consid. 6.4.1.2). 6.4.2.2 En conclusion, les signes en cause ne concordent que sur des éléments faibles et, contrairement à ce que soutient la recourante (selon elle, ce sont les caractères asiatiques, dans une police plus grande, qui constituent l’élément essentiel de la marque attaquée et non pas l’élément "ENAGHR", qui est situé en dessous et n’en représente que la traduction [recours, p. 5]), l’élément verbal "ENAGHR" constitue clairement l’élément dominant du signe "ENAGHR (fig.)". Dans ces conditions, seule une similarité éloignée peut être retenue entre le signe "(fig.)" (marque opposante) et le signe "ENAGHR (fig.)" (marque attaquée).
B-2326/2014 Page 19 7. Le Tribunal administratif fédéral se doit enfin de déterminer s’il existe un risque de confusion entre les marques en cause. 7.1 7.1.1 Dans la décision attaquée, l’autorité inférieure conclut que, vu notamment le faible degré de similarité entre les signes sur le plan visuel, il n’existe pas de risque de confusion entre les marques en cause, même pour des produits identiques. Elle estime en effet qu’il n’y a pas de reprise à l’identique de la marque opposante et que les différences d’écriture ainsi que la présence, dans la marque attaquée, du mot "ENAGHR" – c’est-àdire son élément le plus distinctif (qui est identifiable par ses caractères latins et son écriture et qui est prononçable, même s’il n’a pas de signification) – "confèrent aux signes une impression d’ensemble différente" (décision attaquée, p. 4). 7.1.2 Dans son recours, la recourante considère en particulier que, bien que le consommateur suisse ne comprenne pas les "idéogrammes chinois", les signes en cause sont suffisamment complexes pour constituer des dessins reconnaissables. Elle ajoute que l’effet visuel des signes en cause est équivalent, en raison de la longueur du signe et de l’identité ou de la similarité de deux caractères sur les trois contenus dans chaque signe. Par ailleurs, la différence entre les premiers caractères chinois de chacune des marques serait directement liée à la légère différence entre les termes "ENICAR" et "ENAGHR", dont les caractères chinois des signes en cause constitueraient la traduction. Il existerait donc un risque de confusion entre les marques (recours, p. 4-6). 7.2 7.2.1 La marque est un signe propre à distinguer un produit ou un service d’offres identiques ou similaires, de manière à ce qu’une individualisation de ce produit ou de ce service, voire de leur provenance commerciale, soit rendue possible. Il y a dès lors un risque de confusion lorsqu’un signe plus récent porte atteinte à la fonction distinctive d’une marque antérieure. Une telle atteinte existe lorsqu’il faut craindre que les milieux intéressés soient induits en erreur par la ressemblance des signes et que les offres portant l’un ou l’autre signe soient associées au faux détenteur de la marque (risque de confusion direct). Une telle atteinte existe aussi lorsque le public distingue les deux signes mais présume, en raison de leur
B-2326/2014 Page 20 ressemblance, de l’existence de rapports qui n’existent pas, notamment en pensant à des marques de série qui désignent différentes lignes de produits ou de services provenant de la même entreprise ou d’entreprises économiquement liées entre elles (risque de confusion indirect) (cf. ATF 128 III 441 consid. 3.1 "Appenzeller", ATF 119 II 473 consid. 2c "Radion" et ATF 122 III 382 consid. 1 "Kamillosan"). 7.2.2 L’appréciation du risque de confusion ne s’effectue pas en comparant abstraitement les signes, mais en tenant compte de toutes les circonstances du cas concret (cf. ATF 122 III 382 consid. 1 "Kamillosan"). Il convient ainsi de prendre en considération la similarité aussi bien des signes (consid. 6) que des produits ou des services pour lesquels ils sont enregistrés (consid. 4). Ces deux éléments s’influencent réciproquement, en ce sens que les produits ou les services doivent d’autant plus se différencier que les signes sont similaires et vice versa (cf. arrêt du TAF B-4260/2010 du 21 décembre 2011 consid. 5.1 "Bally/BALU [fig.]" ; DAVID, op. cit., art. 3 LPM no 8). Entrent également en ligne de compte le degré d’attention dont font preuve les destinataires des produits en cause (consid. 3 ; cf. JOLLER, in : SHK, art. 3 LPM nos 49 ss ; arrêt du TAF B-7352/2008 du 17 juin 2009 consid. 6.1-6.2 "TORRES/TORRE SARACENA") et l’étendue du champ de protection de la marque opposante (consid. 5). 7.3 7.3.1 En l’espèce, certains des produits en cause sont certes identiques (cf. consid. 4.3.2). Or, il n’existe qu’une similarité éloignée entre le signe "(fig.)" et le signe "ENAGHR (fig.)" (cf. consid. 6.4.2.2). La marque opposante "(fig.)" n’est par ailleurs dotée que d’une force distinctive faible (cf. consid. 5.4.2.2). Dans ces conditions, tout risque de confusion – direct ou indirect – doit être exclu entre la marque opposante "(fig.)" et la marque attaquée "ENAGHR (fig.)". 7.3.2 Sachant que ce sont les caractéristiques susceptibles de subsister dans la mémoire imprécise du consommateur qui sont déterminantes (cf. consid. 6.1.1 ; cf. également : arrêt du TAF B-6422/2007 du 20 mai 2009 consid. 3.1 et 3.3 "[Tintenklecks] [fig.]"), il s’agit de relever que les consommateurs concernés par les marques en cause ne sont en particulier pas en mesure de se souvenir des détails des caractères utilisés, ce d’autant que les caractères en cause ne présentent pas de particularités frappantes susceptibles de rester en mémoire (cf. consid. 5.4.2 in fine).
B-2326/2014 Page 21 La recourante ne saurait donc être suivie lorsqu’elle se fonde sur l’identité ou la similarité des deuxièmes et troisièmes caractères de l’ensemble de trois caractères asiatiques présent dans chacun des signes (cf. consid. 7.1.2). Les cercles de consommateurs déterminants ne sont en effet pas capables de remarquer de tels points communs. Seul le fait que le style (plus fin) des caractères utilisés dans le signe "(fig.)" n’est pas le même que le style (plus épais) des caractères utilisés dans le signe "ENAGHR (fig.)" est éventuellement susceptible d’être retenu (cf. recours, p. 4) ; une telle différence contribue toutefois à réduire la similarité qui existe entre les signes en cause. En définitive, en lien avec les trois caractères asiatiques qui figurent dans chacun des signes en cause, les cercles de consommateurs déterminants ne perçoivent que l’utilisation d’un style d’écriture asiatique. Or, le périmètre de protection d’une marque (opposante) ne saurait s’étendre à une simple idée ou à un style d’écriture, par exemple au fait qu’un signe prend la forme d’un monogramme (cf. arrêts du TAF B-2296/2014 du 29 juin 2015 consid. 6.2 in fine "ysl [fig.]/sl skinny love [fig.]" et B-332/2013 du 6 décembre 2013 consid. 7.2.2 "CC [fig.]/GG Guépard [fig.]"). La protection accordée à la marque opposante "(fig.)" ne permet dès lors pas d’empêcher le recours à trois caractères asiatiques dans la marque attaquée "ENAGHR (fig.)", ce d’autant que, contrairement à ce qu’affirme la recourante (recours, p. 5), ils n’y jouent qu’un rôle secondaire (cf. consid. 6.4.2.2). 8. 8.1 8.1.1 A titre subsidiaire, la recourante semble reprocher à l’intimée de reprendre, dans sa raison sociale, outre le terme "Swiss", la marque suisse no 360'326 "ENICAR" de la recourante. Elle indique que c’est là une preuve irréfutable la mauvaise foi de l’intimée (recours, p. 6). 8.1.2 8.1.2.1 Il convient à cet égard de relever tout d’abord que la présente procédure d’opposition est dirigée exclusivement contre l’enregistrement de la marque attaquée (cf. art. 31 al. 1 LPM) de l’intimée. Elle ne porte donc pas sur la raison sociale de l’intimée.
B-2326/2014 Page 22 8.1.2.2 Par ailleurs, vu l’art. 31 al. 1 LPM, seuls les motifs relatifs d’exclusion (prévus à l’art. 3 al. 1 LPM) peuvent être examinés dans le cadre d’une procédure d’opposition, à l’exclusion notamment des motifs absolus d’exclusion (prévus à l’art. 2 LPM) et de questions ne relevant pas du droit des marques, mais d’autres domaines juridiques, tels que le droit au nom ou le droit des raisons de commerce. Les décisions sur opposition sont par conséquent susceptibles d’être différentes de celles qui émaneraient d’un juge civil (arrêts du TAF B-4362/2012 du 3 décembre 2013 consid. 7.1.2.3.1 "WINSTON/WICKSON et Wilton", B-3310/2012 du 11 mars 2013 consid. 8 "RODOLPHE/RODOLPHE [fig.]", B-3556/2012 du 30 janvier 2013 consid. 9 "TCS/TCS", B-7367/2010 du 9 décembre 2011 consid. 3.3 "HÖFER FAMILY-OFFICE [fig.]/HOFER" et B-4151/2009 du 7 décembre 2009 consid. 8.4 "GOLAY/Golay Spierer [fig.]" ; MARBACH, SIWR, nos 1162 et 1164). 8.1.3 Le Tribunal administratif fédéral ne saurait dès lors prendre en considération les arguments de la recourante liés à la raison sociale de l’intimée. 8.2 8.2.1 A titre subsidiaire également, la recourante indique que, par décision du 24 octobre 2013, une juridiction de première instance de Hong Kong – "qui détenait les moyens linguistiques d’apprécier le risque de confusion entre les signes" – a constaté que l’intimée violait ses droits de propriété intellectuelle, en particulier son nom, sous la forme de la marque opposante et sous la forme de l’élément "ENICAR", et a prononcé une série d’injonctions à l’encontre de l’intimée. La recourante conclut en affirmant qu’il serait inopportun de rejeter son recours sous prétexte que le risque de confusion est atténué pour certains consommateurs, alors que ce risque de confusion est réel, qu’il a été constaté par une juridiction et qu’il est en plus aggravé par la mauvaise foi de l’intimée (recours, p. 6-8). 8.2.2 Il s’agit toutefois de relever que c’est tout au plus à titre d’indice que les décisions étrangères peuvent être prises en considération par le Tribunal administratif fédéral. Chaque Etat examine en effet la possibilité de protéger une marque selon sa propre législation et la perception de ses milieux intéressés (arrêts du TAF B-3798/2014 du 19 novembre 2015 consid. 3 "REPSOL [fig.]/REXOIL [fig.]", B-2766/2013 du 28 avril 2014 consid. 7.2 "RED BULL/BULLDOG" et B-502/2009 du 3 novembre 2009 consid. 7 "Premium ingredients, s.l. [fig.]/Premium Ingredients International [fig.]").
B-2326/2014 Page 23 En l’espèce, étant donné que les cercles de consommateurs déterminants n’ont aucune connaissance en langues asiatiques (cf. consid. 3.3.1.2), la décision d’une autorité de Hong Kong à laquelle se réfère la recourante ne saurait servir d’indice. 9. Il ressort de ce qui précède (cf. consid. 4.3.2 in fine et 7.3.1) que, vu l’art. 3 al. 1 let. c et l’art. 33 LPM, l’opposition (no 13250) formée à l’encontre de la marque attaquée "ENAGHR (fig.)" doit être rejetée. C’est ainsi à juste titre que l’autorité inférieure a rendu la décision attaquée. Partant, mal fondé, le présent recours est rejeté. 10. 10.1 Les frais de procédure – comprenant l’émolument judiciaire et les débours – sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L’émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et art. 4 FITAF). Dans les procédures de recours en matière d’opposition, il y a lieu d’évaluer l’intérêt de l’opposant à la radiation de la marque attaquée, respectivement l’intérêt du défendeur au maintien de cette marque. Toutefois, le fait d’exiger dans chaque cas les preuves concrètes de ces dépenses irait trop loin et pourrait avoir un effet dissuasif par rapport aux frais relativement peu élevés de la procédure de première instance. Faute d’autres pièces pertinentes quant à la valeur litigieuse, l’ampleur du litige doit être fixée selon des valeurs empiriques, soit entre Fr. 50'000.– et Fr. 100'000.– (ATF 133 III 490 consid. 3.3 "Turbinenfuss [3D]"). 10.2 En l’espèce, les frais de procédure, qu’il se justifie d’arrêter à Fr. 4'000.–, doivent être mis à la charge de la recourante, qui succombe. Ce montant est compensé par l’avance de frais de Fr. 4'000.– versée par la recourante le 21 mai 2014.
B-2326/2014 Page 24 11. 11.1 La partie qui obtient entièrement ou partiellement gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige (art. 64 al. 1 PA en relation avec l’art. 7 al. 1 et 2 FITAF). Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais de représentation comprennent notamment les honoraires d’avocat ou l’indemnité du mandataire professionnel n’exerçant pas la profession d’avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF), lesquels sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF). Le tarif horaire des avocats est de Fr. 200.– au moins et de Fr. 400.– au plus, pour les mandataires professionnels n’exerçant pas la profession d’avocat, il est de Fr. 100.– au moins et de Fr. 300.– au plus ; ces tarifs s’entendent hors TVA (art. 10 al. 2 FITAF). Selon l’art. 14 al. 1 FITAF, les parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au Tribunal administratif fédéral, avant le prononcé de la décision, un décompte de leurs prestations. Le tribunal fixe les dépens sur la base du décompte ; à défaut de décompte, il fixe l’indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 2 FITAF). 11.2 11.2.1 L’intimée, qui obtient gain de cause, est certes représentée par une mandataire. Elle n’a toutefois pas déposé de réponse devant le Tribunal administratif fédéral (cf. consid. C.b). Elle n’avait d’ailleurs pas non plus déposé de réponse devant l’autorité inférieure (cf. consid. A.b in fine). Dans ces conditions, elle ne saurait faire valoir de frais de représentation et d’éventuels autres frais nécessaires au sens de l’art. 8 FITAF. Il ne lui est dès lors pas alloué de dépens. 11.2.2 Vu qu’elle succombe, la recourante n’a pas droit à des dépens (cf. art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 FITAF). 11.2.3 Quant à l’autorité inférieure, elle n’a pas non plus droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF). 12. Le recours en matière civile au Tribunal fédéral n’étant pas recevable contre les décisions en matière d’opposition à l’enregistrement d’une marque, le présent arrêt est définitif (art. 73 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à Fr. 4'000.–, sont mis à la charge de la recourante. Ce montant est compensé par l’avance de frais de Fr. 4'000.– versée par la recourante. 3. Il n’est pas alloué de dépens pour la procédure de recours. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; – à l’intimée (recommandé) ; – à l’autorité inférieure (no de réf. 13250 ; recommandé ; annexe : dossier en retour).
Le président du collège : Le greffier :
Pietro Angeli-Busi Pierre-Emmanuel Ruedin
Expédition : 3 novembre 2016